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VOB-Vertrag – nicht ausreichende Leistung einer Heizungsanlage

OLG Düsseldorf – Az.: I-23 U 47/19 – Beschluss vom 02.12.2019

Die Beklagte wird darauf hingewiesen, dass eine Zurückweisung ihrer Berufung durch Beschluss gemäß § 522 Abs. 2 ZPO in Betracht kommt.

Sie erhält Gelegenheit, zu diesem Hinweis bis zum 06.01.2020 Stellung zu nehmen.

Gründe

I.

Die Klägerin klagt aus abgetretenem Recht der P.

Die P., die früher als LB … GmbH firmierte, erwarb durch Kaufvertrag und Durchführungsvertrag vom 18.05.2006 (UR-Nr. R1236/2006, Notar …) Grundstücke von der O. … GmbH. Zugleich beauftragte die P. die Beklagte mit Planungs- und Bauleistungen für die Bebauung des Kaufgegenstands. Gegenstand des Bauvorhabens war der Neubau eines Bürogebäudes und einer Präsentationshalle und der Umbau eines Bestandsgebäudes nebst Abbrucharbeiten und Außenanlagen. Als Nutzerin der Gebäude stand bereits bei Abschluss der vorgenannten Vereinbarung die Streithelferin fest. Für die Ausführung des Bauvorhabens sollten ihre Vorgaben maßgeblich sein.

Voraussetzung für den Erwerb der Grundstücke war, dass die Beklagte die K. GmbH & Co.KG mit den Planungs- und Bauleistungen beauftragen würde. Durch Generalübernehmervertrag vom 18.05.2006 (UR-Nr. R 1237/2006, Notar …) beauftragte die Beklagte die K. GmbH & Co.KG mit den Planungs- und Bauleistungen, die sie gegenüber der P. in dem Kaufvertrag und Durchführungsvertrag (UR-Nr. R 1236/2006) übernommen hatte. Durch weiteren Vertrag beauftragte die K. GmbH & Co.KG die K. W. Baugesellschaft mbH als Generalunternehmerin.

Sowohl in dem Kaufvertrag und Durchführungsvertrag (UR-Nr. R 1236/2006) als auch in dem Generalübernehmervertrag (UR-Nr. R 1237/2006) sind jeweils in Ziffer 9 teilweise übereinstimmende Regelungen zur Abtretung enthalten. In dem Generalübernehmervertrag ist vorgesehen, dass die Auftragnehmerin (die K. GmbH & Co.KG) etwaige Mängelansprüche aus dem Generalunternehmervertrag an die Beklagte sicherheitshalber abtritt und die Beklagte wegen Mängeln zunächst außergerichtlich den Generalunternehmer in Anspruch nehmen kann. In dem Kaufvertrag und Durchführungsvertrag ist ebenso geregelt, dass die P. wegen Mängeln außergerichtlich zunächst die Generalübernehmerin und/oder die Generalunternehmerin aus abgetretenem Recht in Anspruch nehmen darf. Hierzu ist eine Abtretung sicherungshalber sowohl der Ansprüche vorgesehen, die der Beklagten unmittelbar aus dem Generalübernehmervertrag gegen die K. GmbH & Co. KG zustehen, als auch der Ansprüche gegen die Generalunternehmerin, die an die Beklagte zediert wurden.

Die von der Beklagten erbrachten Leistungen wurden am 31.08.2007 und 28.02.2008 abgenommen. Seit Anfang 2008 macht die Streithelferin als Mieterin u. a. Mängel der Heizung, Kühlung und Lüftung der von ihr genutzten Gebäude geltend. Die Streithelferin rügte die Mängel mit Schreiben vom 26.09.2008 (Anlage K 10) und 03.11.2008 (Teil des Anlagenkonvoluts K 13) und kündigte eine Minderung an. Sie kürzte nachfolgend in den Monaten Oktober 2008 und November 2008 die Miete um 10 %, in den nachfolgenden Monaten ab Dezember 2008 um 20 %. Ende 2012 führten die Streithelferin und die P. Verhandlungen über die Mietminderung. In einem 3. Nachtrag zum Mietvertrag vom 19./20.12.2012 (Anlage K 11) einigten sich die Streithelferin und die P., dass vorläufig eine Mietminderung von 5 % angesetzt werden solle. Danach ergibt sich eine Mietminderung in Höhe von 465.144,22 EUR für den Zeitraum Oktober 2008 bis Januar 2017 (Anlage K 12). Die Streithelferin zahlte daraufhin einen Teil der einbehaltenen Miete an die P. aus, ein weiterer Teil wurde auf ein Und-Konto eingezahlt.

Die P. wandte sich mit Schreiben vom 07.11.2008 (Anlage K 13) an die Beklagte, übersandte ihr die Mängelrügen der Streithelferin und behielt sich Schadensersatzforderungen vor. Die Beklagte wies mit Schreiben vom 12.11.2008 (Anlage K 14) Schadensersatzansprüche zurück, weil keine Mängel vorliegen würden.

Mit Schreiben vom 26.08.2009 (Anlage K 3) erklärte die P. die Rückabtretung der an sie abgetretenen Ansprüche gegen die K. GmbH & Co. KG (Generalübernehmerin) und die K. W. GmbH (Generalunternehmerin). Die Beklagte bestätigte die Rückabtretung der Mängelansprüche.

Die P. leitete wegen der von der Streithelferin vorgetragenen Mängel ein selbständiges Beweisverfahren gegen die Beklagte ein. Nach Erstattung mehrerer Gutachten des Sachverständigen B. hat sie folgende Mängel geltend gemacht:

1. Die Mindesttemperatur von 20 Grad werde nicht in allen Büroräumen erreicht.

2. Die Beheizung des Treppenhauses sei unzureichend. Die Mindesttemperatur von 10 Grad werde nicht erreicht.

3. Die Kühlung der Büroräume im Neubau sei unzureichend.

4. Die Zuluftversorgung in den Großraumbüro im Neubau sei unzureichend.

5. In den Konferenzräumen des Neubaus fehle eine raumweise Temperaturregelung.

6. Für Büroräume im Neubau fehle eine raumweise Temperaturregelung.

7. Für Lobby, Treppenhaus und WCs im Neubau sei die Temperatur nicht raumweise regelbar.

8. Die Außenluftversorgung der Präsentationshalle sei unzureichend.

9. Die Wärme-, Trinkwasser- und Elektrozähler des Neubaus seien nicht auf die Gebäudeleittechnik aufgeschaltet.

10. Die Revisionsöffnungen im Neubau seien nicht beschriftet.

11. Die Revisionsöffnungen in der abgehängten Decke des Raums 015 im Neubau seien so angebracht, dass die dahinterliegenden Revisionsöffnungen der Luftkanäle nicht zugänglich seien.

Die P. hat mit Klageschrift vom 27.02.2017 Klage erhoben. Mit ihrem Klageantrag zu Ziffer 1 hat sie Feststellung dahin begehrt, dass die Beklagte verpflichtet sei, die Kosten zur Beseitigung der 11 vorstehenden Mängel zu erstatten. Mit ihrem Klageantrag zu Ziffer 2 hat sie Zahlung eines Betrages in Höhe von 465.144,22 EUR nebst Zinsen beansprucht. Mit ihrem Klageantrag zu Ziffer 3 hat sie Feststellung dahin begehrt, dass die Beklagte verpflichtet sei, ihr sämtliche vom Mieter geltend gemachten, berechtigten Mietminderungsansprüche wegen der vorgenannten Mängel bis zu deren Beseitigung zu ersetzen. Mit ihrem Klageantrag zu Ziffer 4 hat sie Feststellung dahin begehrt, dass die Beklagte ihre alle weiteren Schäden zu ersetzen habe, welche aus den vorgenannten Mängeln entstanden sind oder noch entstehen werden.

Die Beklagte ist der Klage entgegen getreten. Sie hat einzelne Mängel (Nr. 1 bis 4, Nr. 8) bestritten. Die Mietminderung hat sie bestritten und geltend gemacht, zur Höhe der berechtigten Mietminderung sei nicht ausreichend vorgetragen. Die Feststellungsanträge zu Ziffer 3 und 4 seien unzulässig.

Nach Verkauf des streitgegenständlichen Objekts an die Klägerin und Abtretung aller im Rechtsstreit verfolgten Ansprüche ist die Klägerin im Wege des Parteiwechsels an Stelle der P. in den Rechtsstreit eingetreten.

Durch das angefochtene Urteil, auf dessen tatbestandliche Feststellungen Bezug genommen wird, ist die Beklagte wegen der Klageanträge zu Ziffer 1 bis 3 antragsgemäß verurteilt worden. Der Klageantrag zu 4) ist abgewiesen worden. Wegen des Tenors wird auf das landgerichtliche Urteil (GA 261 bis GA 264) Bezug genommen.

VOB-Vertrag - nicht ausreichende Leistung einer Heizungsanlage
(Symbolfoto: ronstik/Shutterstock.com)

Gegen diese Entscheidung wendet sich die Beklagte mit ihrer Berufung. Die Feststellungsanträge wegen der Mängel Nr. 5, 6, 7, 9, 10 und 11 seien unzulässig, weil eine Leistungsklage möglich sei. Die Beklagte macht erstmals im Berufungsverfahren geltend, die Klägerin stehe bereits dem Grunde nach wegen Mängeln kein Anspruch gegen sie, die Beklagte, zu. Der P. habe ein Wahlrecht dahingehend zugestanden, ob Ansprüche gegen sie, die Beklagte, oder die Generalunternehmerin geltend gemacht würden. Dieses Wahlrecht habe sie durch Inanspruchnahme der Generalunternehmerin ausgeübt. An diese Wahl sei die Klägerin gebunden. Die Mängel Nr. 1, 2, 3, 4, 8 bestünden tatsächlich nicht. Der Zahlungsantrag sei unbegründet, weil nur berechtigte Mietminderungen als Schaden zu ersetzen seien. Die Darlegungen zur Berechtigung der Mietminderung seien unzureichend. Zudem habe die Klägerin bzw. die P. ihrer Obliegenheit zur Schadensminderung nicht genügt.

Die Beklagte beantragt, unter teilweiser Aufhebung des Urteils des Landgerichts Düsseldorf vom 06.03.2019 die Klage in den Klageanträgen zu 1.-3. abzuweisen.

Die Klägerin und die Streithelferin beantragen, die Berufung zurückzuweisen.

Die Klägerin und die Streithelferin verteidigen die angefochtene Entscheidung.

II.

Die zulässige Berufung der Beklagten hat in der Sache offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg im Sinne des § 522 Abs. 2 Nr. 1 ZPO.

1. Zu Unrecht macht die Beklagte geltend, die Feststellungsklage gemäß dem Klageantrag zu Ziffer 1 sei wegen der Mängel Nr. 5, 6, 7, 9, 10 und 11 unzulässig.

Gemäß § 256 Abs. 1 ZPO kann auf die Feststellung des Bestehens eines Rechtsverhältnisses geklagt werden. Die Klägerin begehrt mit ihrer Klage die Feststellung, dass die Beklagte zum Ersatz der Mängelbeseitigungskosten für bestimmte Mängel verpflichtet ist. Die Pflicht zum Ersatz von Mängelbeseitigungskosten ist ein Rechtsverhältnis im Sinne von § 256 Abs. 1 ZPO (Sacher, in: Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 4. Auflage, Teil 15 Rn. 9).

Besondere Zulässigkeitsvoraussetzung der Feststellungsklage ist das Feststellungsinteresse. Das Feststellungsinteresse kann fehlen, wenn der Mangel und dessen Folgen im Zeitpunkt der Klageerhebung bereits feststehen. Die Feststellungsklage ist dann mangels Feststellungsinteresses unzulässig, da mit der Leistungsklage eine effektivere Rechtsschutzmöglichkeit besteht. So liegt es etwa, wenn der Besteller den Mangel bereits beseitigt hat und weitere Kosten nicht entstehen können. Dann kann der Besteller die Ersatzvornahmekosten ohne weiteres beziffern und Leistungsklage erheben (Sacher, a. a. O., Rn. 16).

So liegt der Fall hier nicht. Die Mängel sind bisher nicht beseitigt worden. Danach besteht zumindest teilweise Ungewissheit darüber, in welcher Höhe Kosten der Mängelbeseitigung zu erstatten sind. Das Feststellungsinteresse ist damit gegeben (Sacher, a. a. O, Rn. 17).

Dahinstehen kann, ob die Klägerin ihren Anspruch teilweise beziffern könnte. In diesem Fall hat die Klägerin die Wahl, ob sie einen Teil durch Leistungsklage und den Rest durch ergänzenden Feststellungsantrag geltend macht oder insgesamt im Wege der Feststellungsklage vorgeht (Bacher, in: BeckOK-ZPO, § 256 Rn. 27).

Auf die von der Berufung aufgeworfene Frage, ob bei den Mängeln Nr. 5, 6, 7, 9, 10 und 11 ohne aufwendige Planungen Mangelbeseitigungskosten benannt werden könnten, kommt es danach nicht an.

2. Die Ausführungen der Beklagten zu dem vermeintlichen Wahlrecht gehen fehl.

Ziffer 9.2 des Kaufvertrages und Durchführungsvertrages (Seite 46 f. der UR-Nr. 1236/2006) kann nicht dahin ausgelegt werden, dass die Klägerin ein einmaliges Wahlrecht hatte, ob sie Mängelansprüche gegen die Beklagte oder die Generalunternehmerin geltend machen wollte. Danach besteht ein solches Wahlrecht auch nicht gemäß der vertraglichen Regelung Ziffer 9.3.4, die auf Ziffer 9.2 Bezug nimmt.

Nach der Regelung in Ziffer 9.2 ist die P. “berechtigt (aber keinesfalls verpflichtet) zunächst” außergerichtlich die Generalübernehmerin oder die Generalunternehmerin wegen Mängeln der Bauleistung aus abgetretenem Recht in Anspruch zu nehmen. Hierzu erfolgt “sicherungshalber” die Abtretung. Aus der Verwendung des Wortes “zunächst” folgt eindeutig, dass die P. nach dem (erfolglosen) Versuch, Mängel durch die Generalunternehmerin beseitigen zu lassen, die Beklagte in Anspruch nehmen konnte. Das wird noch unterstrichen durch die Regelung, wonach die P. nach ihrer “freien Wahl” die Mängelansprüche aus abgetretenem Recht geltend machen oder Zug um Zug gegen Rückabtretung der Mängelansprüche gegenüber der Generalübernehmerin oder der Generalunternehmerin die Beklagte in Anspruch nehmen durfte (Ziffer 9.2, 2. Absatz).

Dass ein Wahlrecht von den Parteien nicht gewollt war und nicht vereinbart worden ist, wird auch durch die Abwicklung nach Auftreten von Mängeln bestätigt. Die P. hat die Rückabtretung erklärt, die die Beklagte bestätigt hat. In erster Instanz hat sich die Beklagte nicht auf das vermeintliche Wahlrecht berufen. Im Gegenteil. Sie hat gegenüber der Generalübernehmerin den Streit mit der Begründung verkündet, dass ihr gegen die Generalübernehmerin Mängelansprüche zustehen können (SS vom 02.06.2017, GA 57). Sowohl die Annahme des Angebots zur Rückabtretung als auch die Begründung der Streitverkündung stehen im diametralen Gegensatz zu dem nunmehr behaupteten Wahlrecht. Bei einer bindenden Wahl wären die zedierten Mängelansprüche nicht rückzuübertragen gewesen; die P. hätte Forderungsinhaberin bleiben müssen. Auch hätte die Streitverkündung nicht mehr mit der Begründung erklärt werden können, der Beklagten könnten Ansprüche zustehen. Denn als Anspruchsinhaberin wäre allein die P. in Betracht gekommen.

Nicht zutreffend ist auch die Ansicht der Beklagten, die Annahme eines Wahlrechts im Sinne von § 262 BGB sei interessengerecht, weil die Bau- und Planungsleistungen durch von ihr beauftragte Nachunternehmer hätten erbracht werden sollen. Maßgeblich ist vielmehr, dass die P. mit der Beklagten kontrahiert hat und daher ohne weiteres erwarten kann, wegen Pflichtverletzungen von Erfüllungsgehilfen der Beklagten vertragliche Ansprüche gegen ihre Vertragspartnerin zu realisieren. Sonst hätte es im Übrigen der Patronatserklärung der R. AG für die Beklagte (Anlage III zum Kaufvertrag und Durchführungsvertrag) nicht bedurft.

3. Zu Unrecht wendet sich die Berufung gegen die Beurteilung des Landgerichts, dass die Heizungs-, Kühlungs- und Lüftungsanlage mit Mängeln behaftet ist.

a) Das Landgericht hat unter Bezugnahme auf die Ausführungen des Sachverständigen B. in den Gutachten vom 17.11.2011 und 06.06.2016 und die Anhörung des Sachverständigen zu dem Mangel Nr. 1 ausgeführt, dass die Büroräume nicht ausreichend beheizt werden. In den Büroräumen müsse eine Mindesttemperatur von 20 Grad gewährleistet sein. Diese Temperatur werde an kalten Tagen nicht bzw. erst nach einigen Betriebsstunden erreicht. Das installierte Heizsystem habe keine ausreichende Heizleistung. Die erforderliche Heizleistung sei schon rechnerisch nicht nachweisbar. Auch bei den Messungen sei nicht an allen Stellen die erforderliche Temperatur erreicht worden. Soweit der Sachverständige die Möglichkeit in den Raum gestellt habe, dass die dauerhafte “Beladung” der Decken (in die eine Betonkernaktivierung eingebaut ist) helfen könne, führe das zu keiner anderen Beurteilung. Der von dem Sachverständigen vorgefundene Beheizungsmodus entspreche dem Zustand bei Übergabe und sei daher von der Beklagten zu verantworten. Zudem könne eine Verlängerung der Beladungszeit der Decken zu Problemen an anderer Stelle führen. Deshalb könne erst im Rahmen der Planung der Mangelbeseitigung beurteilt werden, ob und inwieweit durch Änderung der Beladungszeit in Zusammenhang mit anderen Maßnahmen eine ausreichende Beheizung der Büros realisiert werden könne. Dahinstehen könne, dass nicht alle Büros unzureichend beheizt seien. Denn maßgeblich sei als Mangel die unzureichende Heizleistung des Gesamtsystems, deren Auswirkungen sich in einzelnen Räumen zeigten.

Die Berufung macht geltend, der Feststellungsantrag sei unklar, weil nicht präzisiert werde, welche Räume nicht hinreichend beheizt seien. Das geht fehl. Zu Recht hat das Landgericht darauf hingewiesen, dass als Mangel die unzureichende Heizleistung festzustellen ist. Die unzureichende Beheizung einzelner Büros ist Symptom der Mangelursache, nämlich der unzureichenden Heizleistung. Das Mangelsymptom spielt für die Beschreibung der Mangelursache indessen keine Rolle.

Aus dem vorgenannten Grund geht auch der Berufungsangriff fehl, dass Landgericht sei bezüglicher sämtlicher Räume von einem Mangel ausgegangen. Derartiges hat das Landgericht nicht ausgeführt. Damit erweist sich entgegen der Ansicht der Berufung die Untersuchung durch den Sachverständigen auch nicht als unzureichend, weil er nicht in allen Räumen Messungen durchgeführt hat. Auch ist der Vorwurf nicht gerechtfertigt, dass Landgericht habe einschränkende Bemerkungen des Sachverständigen dahin, dass nicht in allen Räumen die geforderte Temperatur nicht erreicht werde, ignoriert.

Die Gefährdungsbeurteilung der BAD datiert auf den 27.01.2008 (nicht auf den 27.01.2018, wie es in der Berufung heißt). Sie stellt die später erfolgten Ausführungen des Sachverständigen, der eigene Messungen und Berechnungen angestellt hat, nicht in Frage. Der Senat verweist im Übrigen auf die zutreffenden Ausführungen der Streithelferin in der Berufungserwiderung (dort Seite 7, GA 458).

Nicht überzeugend ist der Berufungsangriff, der Nachweis einer Mindertemperatur in einzelnen Räumen lasse deshalb nicht auf einen Mangel schließen, weil in der Nutzerbaubeschreibung für einzelne Räume alternative oder zusätzliche Systeme vorgesehen gewesen seien. Die Beklagte schuldete ein mangelfreies Werk im Zeitpunkt der Abnahme. Sie hätte daher vor der Abnahme soweit erforderlich zusätzliche Systeme einbauen müssen. Da die Beklagte weder durch Dimensionierung des hauptsächlichen Heizungssystems noch durch Einbau ergänzender Heizungen das Leistungsziel erreicht hat, bedarf es der Mangelbeseitigung, die – unstreitig – noch im Detail geplant werden muss. Die Art und Weise der Mangelbeseitigung kann und muss im Feststellungstenor nicht beschrieben werden. Es trifft daher nicht zu, dass mangels Individualisierung der betroffenen Räume die Feststellung leer laufen würde.

Zu Recht hat das Landgericht für die Beurteilung des Mangels darauf abgestellt, in welchem Zustand und mit welcher Einstellung die Heizungsanlage von der Beklagten übergeben worden ist. Ein Werk ist mangelhaft, wenn im Zeitpunkt der Abnahme der Ist-Zustand dem Soll-Zustand nicht entspricht. So liegt der Fall hier. Nach dem eigenen Vortrag der Beklagten hätte die Heizungsanlage anders eingestellt werden müssen. Die Beklagte macht in der Berufung geltend, allein eine ununterbrochene Beladung entspreche den anerkannten Regeln der Technik. Mit dieser Einstellung ist die Heizungsanlage indessen nicht übergeben worden und sie ist daher mangelhaft. Entgegen der Ansicht der Beklagten steht das nicht damit in Zusammenhang, das Landgericht hätte der Übergabe einen “rechtsgeschäftlichen Erklärungswert” beigemessen.

Soweit die Berufung geltend machen möchte, die Anlage sei deshalb nicht mangelhaft, weil die ausreichende Heizleistung durch eine andere Einstellung gewährleistet werden könne, steht das in Widerspruch zu den Feststellungen des Landgerichts, wonach auf der Grundlage der Ausführungen des Sachverständigen eine detaillierte Planung der Mangelbeseitigung erforderlich ist, bei der die Erhöhung der Beladungszeit ein Element zur Erreichung einer ausreichenden Heizleistung sein kann. Auch werfen Klägerin und Streithelferin zu Recht die Frage auf, warum der Mangel nicht schon längst beseitigt ist, wenn es hierfür lediglich einer Änderung der Einstellung bedürfte.

Aus den vorgenannten Gründen kommt es nicht darauf an, ob der Beklagten vertraglich von der P. eine Beladungszeit von drei Stunden vorgegeben worden ist. Fernliegend sind die Ausführungen der Beklagten dazu, der Klägerin könne kein Anspruch auf eine Detailplanung zustehen. Die Beklagte übersieht, dass sie als Generalübernehmerin der P. alle Planungs- und Bauleistungen schuldete, um das Bauwerk mangelfrei entstehen zu lassen. Danach war die Planung der Heizungsanlage und die Festlegung der Parameter, die zur Erreichung einer ausreichenden Heizleistung erforderlich sind, Sache der Beklagten.

Nicht zu folgen ist dem Berufungsangriff, durch Änderung der Vorlauftemperatur könne eine ausreichende Beheizung der Bürogebäude sichergestellt werden, auch wenn dadurch ein – aber weniger gewichtiger Mangel – im Konferenzbereich entstehe. Hierzu ist in erster Instanz nicht vorgetragen worden. Der Vortrag kann daher nicht berücksichtigt werden (§ 531 ZPO). Im Übrigen ist der Vortrag unerheblich. Die Leistung der Beklagten muss insgesamt mangelfrei sein.

b) Das Landgericht hat auf der Grundlage der Ausführungen des Sachverständigen ausgeführt, dass im Treppenhaus an kalten Tagen die geforderte Temperatur von 10 Grad nicht erreicht wird. Hierzu macht die Berufung unter Bezugnahme auf ihren Vortrag zu Mangel Nr. 1 geltend, das Landgericht sei zu Unrecht von der bei Übergabe vorhandenen Einstellung ausgegangen. Dieser Berufungsangriff hat aus den vorgenannten Gründen keinen Erfolg.

c) Ebenso verhält es sich bei dem Mangel Nr. 3 (unzureichende Kühlleistung). Auch hier kommt es aus den vorgenannten Gründen auf die Einstellung bei Übergabe an.

Nicht zutreffend ist der Berufungsangriff, das Landgericht hätte die beantragte Feststellung nur aussprechen dürfen, wenn “die Kühlung selbst fehlerhaft, d. h. entweder maschinell unzureichend, kaputt, falsch geplant oder falsch eingebaut” worden sei, nicht aber wegen einer falschen Einstellung. Diese Erwägung geht bereits deshalb fehl, weil eine falsche Einstellung bei Übergabe Folge einer falschen Planung ist. Die Beklagte verkennt, dass die die Kühlanlage in ihrem Zustand bei Abnahme nicht ausreicht, um das Gebäude ausreichend zu kühlen. Deshalb ist sie mangelhaft. Die von dem Sachverständigen B. für erforderlich erachtete Sondierungsplanung ist daher nicht zur Feststellung des Mangels erforderlich; sie gehört zur Mangelbeseitigung.

d) Zu dem Mangel Nr. 4 (Zuluftversorgung in den Großraumbüros) hat das Landgericht unter Bezugnahme auf die Gutachten des Sachverständigen B. vom 11.01.2014 und 03.07.2012 ausgeführt, dass der in der Nutzerbaubeschreibung vorgesehene Mindestwert nicht erreicht wird.

Die Berufung macht geltend, der Mangel könne durch eine geänderte Einstellung beseitigt werden. Daher sei ein Feststellungsantrag nicht eröffnet. Das trifft – wie bereits vorstehend ausgeführt – nicht zu, da der Mangel noch nicht beseitigt ist und daher die Kosten der Mangelbeseitigung nicht abschließend feststehen.

Ein Mangel ist auch nicht deshalb ausgeschlossen, weil der Klägerin die “Betriebsführung” der Anlagen obliegen würde. Nach den Feststellungen des Landgerichts erreichte der Volumenstrom im Zeitpunkt der Abnahme nicht den geforderten Wert. Danach liegt ein Mangel vor, der hätte beseitigt werden müssen. Zudem hat der Sachverständige B. ausgeführt, dass vor einer Änderung der Einstellung noch die Leistungsreserven der Ventilatoren überprüft werden müssen.

e) Zu dem Mangel Nr. 8 hat das Landgericht ausgeführt, dass die Präsentationshalle im P. Center nicht über eine ausreichende Außenluftversorgung entsprechend den Vorgaben der Arbeitsstättenrichtlinie ASR 5 – wie sie im Zeitpunkt der Abnahme gültig gewesen sei – verfüge. Im Gutachten vom 23.04.2014 und bei seiner Anhörung habe der Sachverständige B. erklärt, dass wegen der Überschreitung der maximal zulässigen Raumtiefen eine raumlufttechnische Anlage oder eine Lüftung nach System IV (Querlüftung mit Dachaufsätzen) hätte eingebaut werden müssen.

Die Beklagte macht mit der Berufung erstmals geltend, dass für die Präsentationshalle die Arbeitsstättenverordnung nicht hätte beachtet werden müssen. Damit kann sie nicht gehört werden. In erster Instanz ist unstreitig geblieben, dass bei der Errichtung des Gebäudes die Arbeitsstättenverordnung und die Arbeitsstättenrichtlinie einzuhalten war. Diesen Vortrag in der Klageschrift (Seite 10) hat die Beklagte nicht bestritten. Auch der Behauptung der Klägerin, dass die ASR 5 einzuhalten war, ist die Beklagte nur insoweit entgegen getreten, als sie unter Bezugnahme auf die ASR 3.6 geringere Anforderungen an die Lüftung reklamiert hat. Der neue (bestrittene) Vortrag ist gemäß § 531 ZPO nicht zu berücksichtigen. Ein Zulassungsgrund liegt nicht vor.

Im Übrigen ist die Ansicht der Beklagten, für die Präsentationshalle sei die Einhaltung der Arbeitsstättenverordnung nicht vereinbart, unrichtig. Durch Bezugnahme des Kaufvertrages und Durchführungsvertrages auf die Nutzerbaubeschreibung war eindeutig, dass für die zu errichtenden Gebäude die Arbeitsstättenverordnung eingehalten werden musste. Denn die Arbeitsstättenverordnung ist unter Überschrift “Mitgeltende Normen” aufgeführt. Die Nutzerbaubeschreibung bezieht sich auch auf die Präsentationshalle. Dem steht nicht entgegen, dass für die “Qualitäten” der Präsentationshalle auf die Baubeschreibung zum Neubau des Productivity Centers Bezug genommen wird. Denn diese befasst sich nur mit der technischen Ausgestaltung und enthält keine Regelungen dazu, welche Normen einzuhalten sind.

Unzutreffend ist die Ansicht der Beklagten, dass ein Mangel nicht vorliegen könne, weil die nach dem Sachverständigen erforderliche raumlufttechnische Anlage in der Baubeschreibung nicht vorgesehen sei. Die Beklagte verkennt den funktionalen Mangelbegriff. Danach schuldet die Beklagte ein mangelfreies Werk auch dann, wenn zur Erreichung der Mangelfreiheit erforderliche Leistungsschritte in einem Leistungsverzeichnis fehlen (vgl. BGH, Urteil vom 29. September 2011 – VII ZR 87/11, NJW 2011, 3780).

Der Berufungsangriff, das Landgericht habe die ASR 3.6 falsch angewendet, ist nicht nachvollziehbar. Das Landgericht hat die ASR 5 angewendet, nachdem die Klägerin dargetan hat, dass die ASR 3.6 im Zeitpunkt der Abnahme nicht galt. Dem ist die Beklagte nicht entgegen getreten.

Die Ausführungen des Sachverständigen in dem Gutachten vom 06.06.2016 beziehen sich darauf, wie der Mangel zu beseitigen ist. Sie ändern nichts daran, dass nach der ASR 5 eine raumlufttechnische Anlage oder alternativ eine Dachaufsatzlüftung erforderlich ist. Auf die Zahl der Nutzer kommt es nicht an. Denn unabhängig von der Anzahl liegt nach den Ausführungen des Sachverständigen schon wegen der Raumgröße ein Mangel vor.

4. Zu Recht hat das Landgericht der Klägerin Schadensersatz zugesprochen, weil die Streithelferin Miete in Höhe von 465.144,22 EUR nicht gezahlt hat.

a) Der Klägerin steht dem Grunde nach ein Anspruch auf Schadensersatz gemäß § 13 Abs. 7 Nr. 3 Satz 1 VOB/B aus abgetretenem Recht der P. zu.

Die Parteien haben in Ziffer 9.1 der Durchführungsvereinbarung (Seite 45 der UR-Nr. 1236/2006) vereinbart, dass sich die Mängelansprüche wegen Mängeln der Bauleistung nach § 13 VOB/B richten.

Die Beklagte hat die Mängel schuldhaft verursacht. Dass die Mängel von ihr bzw. ihren Nachunternehmer verschuldet sind, ist zu vermuten. Entlastet hat sich die Beklagte nicht.

Es liegen wesentliche Mängel vor, die die Gebrauchstauglichkeit erheblich beeinträchtigen. Die P. hat das Bauvorhaben durchgeführt, um die Gebäude an die Streithelferin zu vermieten und Mieteinnahmen zu erwirtschaften. Wegen der Mängel ist das nicht im vollen Umfang möglich, die P. musste und die Klägerin muss sich Mietminderungen entgegenhalten lassen.

Danach besteht ein Schadensersatzanspruch wegen der erlittenen Mietausfälle. Auch derartige Mietausfälle sind gemäß § 13 Abs. 7 Nr. 3 Satz 1 VOB/B zu ersetzen, weil sie eng und unmittelbar mit dem geltend gemachten Baumangel zusammen hängen (BGH, Urt. v. 22.07.2004 – VII ZR 232/01, NJW-RR 2005, 22; OLG Hamm, Urt. v. 30.04.2013 – 21 U 59/12, juris; Langen, in: Kapellmann/Messerschmidt, VOB, 6. Auflage, B § 13 Rn. 433; Voit, in: Messerschmidt/Voit, Privates Baurecht, 3. Auflage, VOB/B § 13 Rn. 43; Kohler, in: Beck’scher VOB-Kommentar, 3. Auflage, B § 13 Abs. 7 Rn. 140).

Nicht anderes würde gelten, wenn man annehmen wollte, dass Mietausfälle nur unter den Voraussetzung gemäß § 13 Abs. 7 Nr. 3 Satz 2 VOB/B zu ersetzen sind. Die Beklagte haftet, weil sie die vertraglich vereinbarte Beschaffenheit, nämlich die Einhaltung der Bestimmungen der Arbeitsstättenverordnung bezüglich Beheizung, Kühlung und Belüftung nicht erreicht hat.

b) Der Schaden der Klägerin (bzw. der P. für den Zeitraum vor der Abtretung) ist unter Beachtung des weniger strengen Beweismaßstabs gemäß § 287 ZPO nach dem Vergleich ihrer hypothetischen Vermögenslage – wie sie sich darstellte, lägen keine Mängel vor – mit ihrer tatsächlichen Vermögenslage zu bemessen.

Ohne das Vorliegen von Mängeln hätte die Streithelferin die Miete nicht gemindert. Die Klägerin (bzw. die P. als Zedentin) hätte die Miete im vollen Umfang erhalten. Die ausgebliebene Miete ist ihr daher als Schaden zu ersetzen. Dem kann die Beklagte nicht entgegenhalten, dass der Klägerin bzw. der P. ein Anspruch auf Nachzahlung von Miete gegen die Streithelferin zustehen könnte. Zum einen kann ein Anspruch auf Zahlung von Miete nicht mit tatsächlich gezahlter Mieter gleichgesetzt werden. Zum anderen kann die Klägerin die Streithelferin nicht mit Erfolg auf Mietnachzahlung in Anspruch nehmen. Die Klägerin hat im vorliegenden Rechtsstreit erklärt, dass die Streithelferin zu Recht eine Mietminderung in Höhe von mindestens 5 % reklamiert. Hierzu würde sie sich in Widerspruch setzen und gegen die prozessuale Wahrheitspflicht verstoßen, wenn sie in einem Rechtsstreit mit der Streithelferin vortragen würde, diese sei nicht zur Minderung berechtigt.

Ohne Erfolg macht die Beklagte geltend, es müsse zwischen dem baurechtlichen und dem mietrechtlichen Mangelbegriff unterschieden werden und die Klägerin habe nicht ausreichend dazu vorgetragen, dass die Streithelferin den Mietzins um (mindestens) 5 % berechtigt nicht gezahlt habe. Im vorliegenden Falle ist nicht darüber zu entscheiden, ob und inwieweit der von der Streithelferin zu zahlende Mietzins gemindert ist. Zu beurteilen sind die vermögensrechtlichen Folgen, die auf die Mängel der Bauleistung zurückzuführen sind.

Danach kann es nur eine Frage des Mitverschuldens sein, ob die Klägerin (bzw. die P.) verpflichtet war oder ist, der Mietzinsminderung der Streithelferin entgegenzutreten und von ihr die ausstehende Miete einzufordern (vgl. OLG Hamm, Urt. v. 21.05.2003 – 12 U 15/12, BauR 2003, 1417 = BauRB 2003, 163 mit Anmerkung Rodemann). Ein solches Mitverschulden ist der Klägerin bzw. der P. nicht entgegenzuhalten. Es ist vielmehr gelungen, die noch wesentlich höhere Mietminderung der Streithelferin – zumindest vorläufig – zurückzuführen.

Dass die Klägerin bzw. die P. eine Mietminderung in Höhe von mindestens 5 % in der Sache akzeptiert hat, ist nicht zu beanstanden. Angesichts der Mängelrügen der Streithelferin (Anlagen SF 1 ff.) und der damit korrespondierenden Feststellungen des Sachverständigen, wonach Heizleistung und Kühlung unzureichend sind, ist es ohne weiteres nachvollziehbar, dass die Klägerin der Mietminderung nicht vollständig entgegen getreten ist. Die für den Einwand des Mitverschuldens darlegungs- und beweisbelastete Beklagte legt nicht dar, dass die von dem Sachverständigen festgestellten Mängel entgegen den Mängelrügen der Streithelferin tatsächlich keine Auswirkungen gehabt hätten und die Klägerin daher ohne weiteres den vollen Mietzins hätte verlangen und einklagen können.

Die Berufung macht weiter geltend, dass das Leistungsdefizit der Betonkernaktivierung durch fehlerhafte Vorgaben in der Nutzerbaubeschreibung verursacht worden sei, was zu einer Reduzierung der Minderungsquote im Verhältnis von Streithelferin und Klägerin führe. Nach den Vorgaben in der Nutzerbaubeschreibung zu Vorlauftemperatur und zeitweiser Beladung sei eine ausreichende Beheizung nicht möglich.

Dieser (bestrittene) Vortrag erfolgt erstmals in der Berufungsinstanz. Er kann daher nicht berücksichtigt werden (§ 531 ZPO). Zudem trägt die Beklagte widersprüchlich vor. Zu den Mängeln Nr. 1 und Nr. 2 macht sie geltend, die Nutzerbaubeschreibung enthalten keine Vorgabe zur Dauer der Beladungszeit. Der Vortrag ist allerdings ohnehin rechtlich unerheblich. Die Beklagte legt bereits nicht dar, dass der Bau einer Heizungsanlage nicht möglich war, mit der die erforderliche Heizleistung erzielt und die (angeblichen) Vorgaben zur Vorlauftemperatur und Beladungszeit eingehalten werden konnten. Dass die tatsächlich eingebaute Heizungsanlage hierzu nicht in der Lage ist, begründet allein deren Mangelhaftigkeit; es erschließt sich nicht, warum deshalb der Streithelferin die Minderung teilweise versagt sein sollte.

Ein Mitverschulden deshalb, weil die Klägerin bzw. die P. die Mängel nicht im Wege der Ersatzvornahme beseitigt hat, kommt nicht in Betracht. Die Beklagte bestreitet die Mängel. Danach begründet der Entschluss der Klägerin, die Mängel nicht zu beseitigen, weil weitere Beweiserhebungen in Betracht kommen, kein Mitverschulden. Hinzu kommt, dass eine detaillierte Planung für die Mangelbeseitigung notwendig ist. Es ist nachvollziehbar, dass die Klägerin die Verantwortlichkeit der Beklagten erst abschließend geklärt haben will, bevor sie die erheblichen Kosten für eine Planung der Mangelbeseitigung aufwendet. Schließlich ist die Beklagte den Ansprüchen entgegen getreten und hat sie mit Schreiben vom 12.11.2008 abgelehnt. Sie hat es damit letztlich selbst zu verantworten, dass eine Mietminderung für einen längeren Zeitraum zu erstatten ist.

5. Nach dem Vorgesagten hat die Berufung auch keinen Erfolg, soweit sie sich gegen den Feststellungsantrag wendet. Dieser beschränkt sich zudem auf die berechtigte Mietminderung der Streithelferin. Das ist günstig für die Beklagte, die – bis zur Grenze des Mitverschuldens der Klägerin – unabhängig von rechtlich zutreffenden Minderungshöhe die tatsächlichen Mietausfälle zu ersetzen hätte.

Auch die übrigen Voraussetzungen für eine Entscheidung durch Beschluss gemäß § 522 Abs. 2 ZPO sind gegeben.

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