OLG Zweibrücken, Az.: 6 U 6/15, Urteil vom 29.09.2016
1. Die Berufung der Beklagten gegen das Teilurteil der 3. Zivilkammer des Landgerichts Kaiserslautern vom 30. Januar 2015 wird zurückgewiesen.
2. Die Beklagte hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen. Die Streithelferin der Beklagten hat ihre außergerichtlichen Kosten selbst zu tragen.
3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte darf die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin und die Drittwiderbeklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leisten.
4. Die Revision wird nicht zugelassen.
Tatbestand
Mit der vorliegend zur Beurteilung stehenden Zwischenfeststellungsklage begehrt die Beklagte die Feststellung, dass die von ihr mit Schreiben vom 14. Juni 2005 ausgesprochene Kündigung des mit der Klägerin geschlossenen Bauvertrages als berechtigte Kündigung aus wichtigem Grund zu bewerten ist.
In der Hauptsache nimmt die Klägerin die Beklagte insbesondere auf Zahlung restlichen Werklohns in Höhe von 18.023.454,25 € in Anspruch. Die Beklagte stellt einen Werklohnanspruch in Höhe von 3.053.174,37 € unstreitig, rechnet jedoch in dieser Höhe auf aus einer Gegenforderung in Höhe von 3.651.197,23 € für die Erstattung der Kosten, die ihr nach der Kündigung durch die Fertigstellung des Bauwerks entstanden sind. Sie begehrt mit ihrer Widerklage den überschießenden Teil dieser Forderung in Höhe von 597.291,19 €; mit der Drittwiderklage macht sie diese Forderung auch gegenüber der Bürgin der Klägerin geltend. Ihre Zwischenfeststellungs-Widerklage betrifft die Wirksamkeit einer vonr ihr ausgesprochenen Kündigung des Bauvertrags.
Auf Grundlage eines Angebots der Klägerin vom 17. Februar 2004 beauftragte die Beklagte die Klägerin am 26. April 2004 mit Erbringung verschiedener Leistungen an dem Bauvorhaben-Flugplatz F. Die ursprüngliche Auftragssumme betrug 24.063.278,73 € netto. Der Auftrag umfasste den Neubau der Abstellfläche Rampe 5 einschließlich Treibstoffsystem POL auf dem Flugplatz der US-Streitkräfte (Airbase) in F. Die Parteien bezogen die VOB/B in ihren Vertrag ein.
In dem Bauvertrag vereinbarten die Parteien verschiedene Ausführungsfristen. Dabei enthält das insoweit zum Vertragsbestandteil gewordene Beiblatt teilweise nach Werktagen bestimmte Ausführungsfristen, teilweise – insbesondere soweit der Abriss von Gebäuden von anderen Projekten abhing – einen als zwingend bezeichneten Ausführungszeitraum. Als Endfertigstellungstermin wurde der 23. September 2005 vereinbart. Beiden Parteien war die Tatsache bekannt, dass eine Nutzung der Rampe 5 durch die US-Streitkräfte ab dem 1. Oktober 2005 vorgesehen war, weil die R…- Airbase in F… für militärische Bereiche geschlossen und der Flugbetrieb nach F… verlegt werden sollte. Im Falle der Fristüberschreitung drohten der Beklagten erhebliche Schadensersatzforderungen.
Am 25. Mai 2004 legte die Klägerin der Beklagten eine Vertragserfüllungsbürgschaft der Z. V. AG über 722.000,00 € vor. Bei der Drittwiderbeklagten handelt es sich um die Rechtsnachfolgerin der Z. V. AG.
Bereits wenige Monate nach Beginn der Bauarbeiten kam es zu Verzögerungen. Aus diesem Anlass schlossen die Parteien am 17. November 2004 eine Vereinbarung, welche die Einhaltung des Fertigstellungstermins 23. September 2005 gewährleisten sollte. In der Folge gerieten die Parteien darüber in Streit, ob die in der Vereinbarung vom 17. November 2004 eingegangenen Verpflichtungen eingehalten wurden. Auch sind die Parteien uneins über die Frage, ob die Klägerin die Baumaßnahmen hinreichend gefördert oder durch das Stellen unberechtigter Nachträge verzögert hat.
Mit Schreiben vom 14. Juni 2005 kündigte die Beklagte den Vertrag.
Die Beklagte hat erstinstanzlich vorgetragen, die Klägerin habe verschiedene Pflichtverletzungen im Zusammenhang mit der Vereinbarung vom 17. November 2004 begangen und die Baumaßnahme unzureichend gefördert bzw. verzögert. Insbesondere habe sie den gemäß der Vereinbarung vom 17. November 2004 geschuldeten Terminplan nicht vorgelegt. Zudem habe sie entgegen dieser Vereinbarung keine Beschleunigungsmaßnahmen ergriffen. Auch habe sie Vereinbarungen aus einer Besprechung vom 01. Juni 2005 nicht eingehalten. Darüberhinaus sei durch die Klägerin die Baumaßnahme nicht ausreichend gefördert und dadurch der Fertigstellungstermin 23. September 2005 gefährdet worden. Schließlich habe die Klägerin unberechtigte und unbegründete Nachträge gestellt und ein nicht vorhandenes Leistungsverweigerungsrecht ausgeübt. Jedenfalls ergebe sich aus der Summe der groben Vertragsverletzungen der Klägerin ein Kündigungsrecht aus wichtigem Grund analog § 8 Nr. 3 VOB/B Ausgabe 2002. Eine (wiederholte) Fristsetzung mit Kündigungsandrohung sei entbehrlich gewesen.
Die Beklagte hat widerklagend im Wege der Zwischenfeststellungsklage beantragt,
festzustellen, dass die von ihr mit Schreiben vom 14. Juni 2005 ausgesprochene Kündigung des Bauvertrags mit Auftragsschreiben vom 26. April 2004 ihrer Rechtsnatur nach eine berechtigte Kündigung aus wichtigem Grund bzw. eine Entziehung des Auftrags gemäß § 8 Nr. 3 VOB/B ist.
Die Klägerin und die Drittwiderbeklagte haben beantragt, die Zwischenfeststellungsklage abzuweisen.
Zur Begründung haben sie vorgetragen, bei der Kündigung der Beklagten habe es sich um eine freie Kündigung gehandelt. Die Klägerin habe mit dem Plan vom 10. Januar 2005 den geschuldeten Terminplan vorgelegt. Sie habe ihrer Verpflichtung aus der Vereinbarung vom 17. November 2004 durch Vornahme von Beschleunigungsmaßnahmen genügt. Die Verzögerungen der Arbeiten hätten sich aus Behinderungen bei einzelnen Baumaßnahmen ergeben, die die Beklagte zu vertreten habe. Auch ihrer Verpflichtung aus der Vereinbarung vom 01. Juni 2005 sei sie überwiegend nachgekommen, es habe lediglich eine vergleichsweise geringe Verzögerung gegeben. Ebenso habe sie die Baumaßnahme hinreichend gefördert. Die von ihr gestellten Nachträge seien sämtlich berechtigt gewesen. Die Kündigung der Beklagten sei formell unwirksam, weil die erforderliche Fristsetzung mit Kündigungsandrohung nicht erfolgt sei.
Das Landgericht, auf dessen ausführlichen Tatbestand und Entscheidungsgründe zur näheren Darstellung des Sach- und Streitstands erster Instanz sowie wegen der näheren Begründung Bezug genommen wird, hat die Zwischenfeststellungsklage zurückgewiesen. Über die zulässige Zwischenfeststellungsklage sei durch Teilurteil zu entscheiden. Die Zwischenfeststellungsklage sei jedoch unbegründet, weil es sich bei der am 14. Juni 2005 ausgesprochenen Kündigung um eine freie Kündigung und nicht um eine Entziehung des Auftrags im Sinne von § 8 Abs. 3 VOB/B oder eine außerordentliche Kündigung nach §§ 314, 649 BGB gehandelt habe, denn die Voraussetzungen dieser Normen lägen nicht vor. Die von der Beklagten vorgebrachten Kündigungsgründe seien nicht geeignet, eine außerordentliche Kündigung bzw. Entziehung des Auftrags zu tragen. Die Klägerin habe mit dem Plan vom 10. Januar 2005 den aus der Vereinbarung vom 17. November 2004 geschuldeten Terminplan vorgelegt. Zudem fehle es – auch im Hinblick auf eine mögliche Verpflichtung der Klägerin zur Vorlage fortgeschriebener Terminpläne – an der erforderlichen Fristsetzung mit Kündigungsandrohung. Zwar habe die Beklagte mit dem Schreiben vom 12. Mai 2005 die Mindestanforderungen an eine solche Fristsetzung erfüllt; nach Fristablauf habe die Beklagte mit der Klägerin jedoch erneut Verhandlungen geführt, weshalb die Klägerin darauf habe vertrauen dürfen, dass sie noch eine Chance zur Leistungserbringung bekommen würde. Die Beklagte sei auch nicht berechtigt gewesen, der Klägerin den Auftrag unter Berufung auf das behauptete Nichtergreifen erforderlicher Beschleunigungsmaßnahmen aus der Vereinbarung vom 17. November 2004 zu entziehen. Tatsächlich habe die Klägerin die Baustellenbesetzung und die Arbeitszeit erhöht. Im Übrigen fehle auch hier die erforderliche Fristsetzung. Zudem habe sich die Beklagte selbst nicht vertragstreu verhalten und deshalb ihr Recht zur außerordentlichen Kündigung verwirkt, indem sie Abbruchfreigaben nur verzögert erteilt, Detailpläne nicht überlassen und auf der Baustelle vorhandenen Klärschlamm nur verzögert entsorgt habe. Zwar habe die Klägerin insofern gegen die Vereinbarung vom 01. Juni 2005 verstoßen, als die Ausarbeitung eines Fertigstellungskonzepts und die Vorlage eines Nachtragsangebots verzögert sowie eine Liste offener Fragen und Probleme nicht vorgelegt worden seien; dabei habe es sich aber nicht um so schwerwiegende Pflichtverletzungen gehandelt, die die Beklagte zu einer Kündigung aus wichtigem Grund berechtigt hätten. Auch hier fehle im Übrigen die erforderliche Fristsetzung. Die Beklagte behaupte lediglich eine unzureichende Förderung der Baumaßnahme und Gefährdung des Fertigstellungstermins durch die Klägerin; zudem fehle auch hier die erforderliche Fristsetzung. Die Beklagte sei auch nicht wegen Stellens unberechtigter und unbegründeter Nachträge sowie der Ausübung eines nicht vorhandenen Leistungsverweigerungsrechts zur außerordentlichen Kündigung berechtigt gewesen, weil die von der Klägerin gestellten Nachträge weit überwiegend dem Grunde nach berechtigt gewesen seien. Zudem habe die Klägerin die Fortsetzung ihrer Leistung nicht in unverhandelbare Abhängigkeit von der Nachtragsbeauftragung gestellt. Dabei sei auch das Verhalten der Beklagten maßgeblich zu berücksichtigen. Auch hier fehle es an der erforderlichen Fristsetzung. Schließlich führe auch eine Gesamtschau der Kündigungsgründe nicht dazu, dass die Beklagte berechtigt gewesen wäre, den Vertrag außerordentlich zu kündigen.
Mit ihrer Berufung verfolgt die Beklagte ihr erstinstanzliches Ziel in vollem Umfang weiter. Das Urteil leide unter dem gravierenden Rechtsfehler, dass die erforderliche Gesamtschau aller Umstände bei der Beurteilung des Kündigungssachverhalts wesentliche Aspekte außer Acht gelassen habe. Eine Beweisaufnahme zu den kündigungsrelevanten Sachverhalten sei rechtsfehlerhaft nicht durchgeführt worden. Zu Unrecht habe es das Landgericht abgelehnt, einem Tatbestandsberichtigungsantrag zu entsprechen. Fehlerhafterweise sei das Landgericht bei seiner Gesamtschau davon ausgegangen, dass sie, die Beklagte, selbst sich nicht immer vertragstreu verhalten habe. Dabei hätten viele Nachträge nicht berücksichtigt werden dürfen, weil diese Gegenstand einer Beweisaufnahme sind, wobei eine vorherige Auseinandersetzung mit dem einzelnen Vortrag zu den Positionen hätten erfolgen müssen. Zudem habe die Kammer das maßgebliche Kriterium des Endfertigstellungstermins vom 23. September 2005 verkannt. Die Klägerin habe die zeitliche Brisanz der Abwicklung dazu missbraucht, von ihr, der Beklagten, unbegründete Nachtragsforderungen, insbesondere bauzeitbedingte Mehrkosten beauftragt zu erhalten. Dabei habe sie die Ausführung von terminkritischen Maßnahmen letztlich von der Beauftragung eines unbegründeten Bauzeitbehinderungsnachtrags abhängig gemacht. Die Klägerin wäre jedoch in der Lage gewesen, die erforderlichen Arbeiten innerhalb der Frist zu bewältigen, was durch die Tatsache belegt werde, dass die Nachfolgefirma K. die Arbeiten fristgerecht zum 23. September 2005 weitestgehend erledigt habe. Schließlich habe die Kammer die Geschehnisse vom 31. Mai/1. Juni 2005 fehlerhaft gewürdigt. Insbesondere ergebe sich aus ihrem, der Beklagten, Schreiben vom 3. Juni 2005, dass sie, die Beklagte, im höchsten Maß über die Abwicklung der Baumaßnahme durch die Klägerin unzufrieden gewesen sei. Auch sei es seitens der Kammer fehlerhaft gewesen, das weitere Geschehen als „Verhandeln“ zu werten mit der Folge, dass die vorherige Fristsetzung mit Kündigungsandrohung obsolet geworden sei. Vielmehr ergebe sich aus dem Gesamtkontext, dass sie, die Beklagte, nicht willens gewesen sei, auf Rechte, insbesondere Kündigungsrechte zu verzichten. Zumindest käme eine Kündigung ohne erneute Fristsetzung in Betracht, weil besonders gravierende, die Kündigung zwingend erforderlich machende besondere Umstände vorgelegen hätten.
Hinsichtlich der Nichtvorlage des geschuldeten Terminplans bleibe bei der Beurteilung durch die Kammer außer Betracht, dass es die Klägerin seit dem 17. November 2004 bis zum Kündigungszeitpunkt, also fast 7 Monate, nicht vermocht habe, den vertraglich geschuldeten Terminplan vorzulegen. Im Zusammenhang mit der Beurteilung der Leistungsmenge der Klägerin übersehe die Kammer, dass es sich hierbei um streitigen Sachverhalt handele; diese habe hier unzulässigerweise einseitig Parteivortrag der Klägerin als gegeben hingestellt. Bei der Betrachtung des Kündigungsgrundes „Nichtergreifen erforderlicher Beschleunigungsmaßnahmen“ habe die Gesamtabwägung sämtliche Einzelaspekte zu berücksichtigen; die Kammer habe diesen Punkt einseitig zu Gunsten der Klägerin betrachtet. Insbesondere sei sie, die Beklagte, den Darlegungen im seitens der Klägerin vorgelegten Gutachten entgegengetreten. Im Zusammenhang mit der Vereinbarung vom 01. Juni 2005 berücksichtige die Kammer nicht, dass die Funktionsfähigkeit der Rampe mit Blick auf den Fertigstellungstermin in Gefahr gewesen sei. Zum Zeitpunkt der Kündigung sei dieser Termin nachhaltig gefährdet gewesen; damit liege eine unzureichende Förderung der Baumaßnahme auf der Hand. Bei der Urteilsbegründung der Kammer würden zwar acht Nachträge einer näheren Betrachtung unterzogen, nicht jedoch das Angebot für Beschleunigungsleistungen vom 19. Mai 2005, welches sie, die Beklagte, als „Erpressung“ empfunden habe.
Die Klägerin und die Drittwiderbeklagte verteidigen die erstinstanzliche Entscheidung nach Maßgabe ihres Berufungsvorbringens.
Wegen der näheren Einzelheiten des Sach- und Streitstands des Berufungsverfahrens wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.
Entscheidungsgründe
Die Berufung der Beklagten ist verfahrensrechtlich bedenkenfrei; in der Sache führt sie jedoch nicht zum Erfolg. Mit auch gegenüber dem Berufungsvorbringen zutreffender Begründung hat das Erstgericht die Zwischenfeststellungsklage zurückgewiesen, weil die Voraussetzungen einer außerordentlichen Kündigung nach § 8 Nr. 3 VOB/B Ausgabe 2002 bzw. nach §§ 314, 649 BGB nicht vorliegen.
A. Die angefochtene Entscheidung begegnet entgegen der Auffassung der Beklagten keinen verfahrensrechtlichen Bedenken.
I. Die Abfassung des Tatbestands des erstinstanzlichen Urteils entspricht den gesetzlichen Vorgaben, insbesondere § 313 ZPO.
a. Mit der Rüge, der Tatbestand sei zu ausufernd, kann die Beklagte nicht gehört werden. Der Tatbestand ist die objektive und geordnete, durch das Gebot der Verständlichkeit bestimmte Darstellung des Sach- und Streitstandes, der Anträge sowie der noch bedeutungsvollen Prozessgeschichte. Vor allem aus dem Tatbestand muss sich auf eine verständliche Art und Weise ergeben, welche tatsächlichen Voraussetzungen das Gericht seiner Entscheidung nach dem Vorbringen der Parteien zu Grunde gelegt hat (vgl. BeckOK-Elzer Stand 01. März 2016 § 313 ZPO Rn 59). Auch wenn im Tatbestand die erhobenen Ansprüche und die dazu vorgebrachten Angriffs- und Verteidigungsmittel unter Hervorhebung der gestellten Anträge nur ihrem wesentlichen Inhalt nach knapp dargestellt werden sollen, ist der Prozessstoff dazu objektiv und vollständig, klar geordnet und verständlich darzustellen. Der Verfasser des Tatbestandes muss sich in die Lage derer versetzen, für die das Urteil bestimmt ist (vgl. BeckOK-Elzer a.a.O. Rn 62).
Vor diesem Hintergrund war die ausführliche Darstellung im angefochtenen Urteil hier zum Verständnis erforderlich; gerade die ausführliche Darstellung der Geschehnisse auf der Baustelle trägt die angefochtene Entscheidung im besonderen Maße, auch weil sich die Beklagte damit nicht hinreichend auseinandersetzt und verschiedenen unstreitigen Tatsachen geradezu ausweicht, wie unter B. ausgeführt wird. Im Übrigen ist die Beklagte durch die ausführliche Sachverhaltsdarstellung, deren Richtigkeit sie ausdrücklich bestätigt, nicht beschwert.
b. Soweit die Beklagte rügt, dass die Kammer ihren Antrag auf Berichtigung des Tatbestands zu Unrecht zurückgewiesen habe, bleibt auch dies im Berufungsverfahren ohne Erfolg. Der Senat hat seiner Entscheidung die vom Erstgericht festgestellten Tatsachen zugrunde zu legen, § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO. Das Berufungsgericht ist grundsätzlich an die erstinstanzlichen Feststellungen gebunden.
Das Berufungsgericht hat allerdings eine erneute Feststellung zu treffen, wenn konkrete Anhaltspunkte für Zweifel an der Richtigkeit und Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen bestehen, § 529 Abs. 1 Nr. ZPO. Konkreter Anhaltspunkt ist jeder objektivierbare rechtliche oder tatsächliche Einwand gegen die erstinstanzlichen Feststellungen, wobei aber bloß subjektive Zweifel oder Vermutungen nicht ausreichen (vgl. BeckOK-Wulf a.a.O. Rn 9).
Hier streiten die Parteien gerade auch um den Umfang des Baufortschritts am Stichtag 23. September 2005; wie die Kammer im Beschluss vom 25. März 2015, mit welchem sie die seitens der Beklagten begehrte Tatbestandsberichtigung abgelehnt hat, zutreffend ausgeführt hat, trifft die von der Beklagten gewählte, bewusst weit gefasste, schwammige und in den unstreitigen Tatbestand übernommene Formulierung über den konkreten Baufortschritt keine Aussage. Somit geht auch der Senat von den Feststellungen im Tatbestand des angefochtenen Urteils aus, wonach die nach der streitgegenständlichen Kündigung seitens der Beklagten beauftragen Drittfirmen das Projekt bis zum 23. September 2005 „weitestgehend“ fertig gestellt haben.
II. Die Kammer hat den Anspruch der Parteien auf Gewährung rechtlichen Gehörs nicht verletzt.
1. Soweit die Beklagte mehrfach rügt, dass die Kammer im Rahmen der mündlichen Verhandlung die einzelnen Positionen nicht detailliert erörtert habe, ist dies nicht verfahrensfehlerhaft. Die Kammer war nicht verpflichtet, auf jeden der vorgetragenen und im Urteil aufgeführten Punkte in der mündlichen Verhandlung einzeln einzugehen.
Das Gericht hat nach § 139 Abs. 1 Satz 1 ZPO das Sach- und Streitverhältnis, soweit erforderlich, mit den Parteien nach der tatsächlichen und rechtlichen Seite zu erörtern und Fragen zu stellen. Es hat dahin zu wirken, dass die Parteien sich rechtzeitig und vollständig über alle erheblichen Tatsachen erklären, insbesondere ungenügende Angaben zu den geltend gemachten Tatsachen ergänzen, die Beweismittel bezeichnen und die sachdienlichen Anträge stellen, § 139 Abs. 1 Satz 2 ZPO. Die Erörterung des Sach- und Streitverhältnisses dient dazu, die vom Richter für maßgebend erachteten Gesichtspunkte offen zu legen. Sie eröffnet beiden Parteien die Möglichkeit, in passender Weise zu reagieren, ihr Vorbringen und ihre Anträge auf den (vorläufigen) Standpunkt des Gerichts einzustellen und auf die Rechtsansicht des Gerichts Einfluss zu nehmen (vgl. MüKo-Wagner 4. Aufl. 2013 § 139 ZPO Rn 1). Das Gericht muss das Sach- und Streitverhältnis aber nur soweit aufklären, als dies nach dem Vortrag der Parteien erforderlich ist (vgl. BeckOK-von Selle Stand 01. März 2016 § 139 ZPO Rn 3). Die Vorschrift darf nicht als Pflicht zum umfassenden, ggf. den Gang der Beratungen fortlaufend nachzeichnenden Rechtsgespräch missverstanden werden (vgl. BeckOK-von Selle a.a.O. Rn 21).
Vor diesem Hintergrund war die Kammer nicht verpflichtet, jeden einzelnen Punkt in der mündlichen Verhandlung anzusprechen. Die Berufung legt auch nicht dar, an welcher Stelle sie auf die nunmehr von ihr vermisste Erörterung welchen weiteren Vortrag gehalten hätte.
Schließlich ist die Rüge hier bereits deshalb nicht nachvollziehbar, weil alle Parteien – auch die Beklagte mit Schriftsatz vom 06. November 2014 (Bl. 2761 d.A.) – auf Nachfrage der Kammer ausdrücklich ihr Einverständnis mit einer Entscheidung im schriftlichen Verfahren erklärt haben.
2. Auch ist das erstinstanzliche Urteil entgegen der Auffassung der Beklagten nicht etwa deshalb fehlerhaft zustande gekommen, weil das Erstgericht entgegen § 139 Abs. 2 ZPO keine Hinweise gegeben habe. Der Rechtsmittelführer muss nämlich konkret darlegen, welchen Vortrag er auf den – angeblich versäumten – Hinweis gehalten hätte, und dass diese neuen Ausführungen die Entscheidung des Prozesses im Ergebnis zu seinen Gunsten gewendet hätten (vgl. MüKo-Wagner 4. Aufl. 2013 § 139 ZPO Rn 59). An einer solchen Darlegung fehlt es hier. Dies gilt auch, soweit die Beklagte rügt, dass die Kammer zunächst im Beweisbeschluss vom 24. August 2012 darauf hingewiesen habe, dass zu den bautechnischen und baubetrieblichen Nachträgen ausreichend vorgetragen sei, nunmehr jedoch in dem Teilurteil der Beklagten vorgehalten hat, dass sie dem Vortrag der Klägerin nicht ausreichend entgegengetreten sei. Die Beklagte hätte auch insoweit in der Berufung vortragen müssen, welchen Vortrag sie auf einen entsprechenden Hinweis der Kammer gehalten hätte; dies ist nicht geschehen. Dazu ist auch anzumerken, dass die Kammer bereits mit der Terminsladung vom 05. September 2014 zu erkennen gegeben hat, dass sie den Zwischenstreit für entscheidungsreif hält.
3. Ebensowenig hat die Kammer rechtsfehlerhafterweise im Rahmen der hier zur Diskussion stehenden Zwischenfeststellungsklage auf eine Beweisaufnahme verzichtet. Eine solche wäre nur erforderlich gewesen, wenn sich die Kammer auf streitige Tatsachen gestützt hätte; dies ist jedoch nicht der Fall, die Kammer hat ihrer Entscheidung unstreitige bzw. in Einzelfällen nicht substantiiert bestrittene Tatsachenbehauptungen zugrunde gelegt. Dabei setzt sich das Urteil detailliert mit dem Geschehen, insbesondere den zeitlichen Abläufen auseinander. Die Berufung zeigt auch nicht auf, worüber genau Beweis hätte erhoben werden sollen, sondern begnügt sich mit allgemeinen Ausführungen insbesondere zu dem – unstreitigen und von der Kammer ausdrücklich gewürdigten – Fixtermin 23. September 2005. Dem Vortrag der Beklagten kann entnommen werden, dass sie die fehlende Aufklärung des Geschehens durch Vernehmung von Zeugen zum Kündigungssachverhalt und der Atmosphäre auf der Baustelle seitens der Kammer rügt; eine Aufklärungspflicht von Amts wegen ist dem Zivilprozess jedoch fremd; ein substantiierter erheblicher Vortrag liegt den Beweisangeboten auch in der Berufungsinstanz nicht zugrunde. Letztlich zeigt die Berufung keine konkreten Fehler in den Feststellungen des Erstgerichts auf, sondern setzt lediglich ihre eigene Bewertung des zugrunde liegenden Lebenssachverhalts an die Stelle derer des Erstgerichts, was daran deutlich wird, dass sie der Kammer in diesem Zusammenhang eine falsche Schwerpunktbildung vorwirft.
III. Dass die erhobene Zwischenfeststellungsklage und das dazu ergangene Teilurteil zulässig sind, wird von keiner Partei in Zweifel gezogen; insbesondere hat auch der Bundesgerichtshof entschieden, dass eine Zwischenfeststellungsklage zulässig ist, wenn beide Parteien mit Klage und Widerklage selbständige Ansprüche verfolgen, für die das streitige Rechtsverhältnis vorgreiflich ist, mögen sie auch in ihrer Gesamtheit die Ansprüche erschöpfen, die sich aus dem Rechtsverhältnis überhaupt ergeben können (vgl. BGH Urteil vom 07. März 2013 – VII ZR 223/11 – NJW 2013, S. 1744ff). Zur Vermeidung von Wiederholungen wird insoweit auf die Gründe des angefochtenen Urteils, denen sich der Senat anschließt, Bezug genommen.
B. Auch in materieller Hinsicht ist das angefochtene Urteil nicht fehlerhaft ergangen.
I. Wie das Erstgericht zutreffend ausführt, und von der Berufung ausdrücklich nicht angegriffen, ist die Frage, wie die mit Schreiben vom 14. Juli 2005 ausgesprochene Kündigung des Vertrages zu bewerten sei, anhand von § 8 VOB/B bzw. §§ 314, 649 BGB zu prüfen. Zur Vermeidung von Wiederholungen zu den Voraussetzungen dieser Normen wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils Bezug genommen. Soweit die Berufung moniert, dass die Kammer fehlerhafterweise auf die aktuelle Nummerierung der VOB/B abstelle, wohingegen hier die VOB/B in der Fassung von 2002 Anwendung finde, ist darauf hinzuweisen, dass die fragliche Norm der VOB/B insoweit in beiden Fassungen wortgleich ist, nur mittlerweile statt der Ziffern Absätze verwandt werden.
II. Im Einzelnen:
1. Nichtvorlage des gemäß Vereinbarung vom 17. November 2004 geschuldeten Terminplans, bzw. einer sonstigen Verpflichtung zur Vorlage eines Terminplans:
a. Zutreffend hat die Kammer entschieden, dass die Beklagte eine außerordentliche Kündigung bzw. eine Entziehung des Auftrags nicht mit der Nichtvorlage des gemäß der Vereinbarung vom 17. November 2004 geschuldeten Terminplans begründen kann. Auf der Grundlage dieser Vereinbarung schuldete die Klägerin die unverzügliche Vorlage eines Plans, der die bis zum 29. September 2004 eingetretenen Verzögerungen unter Einhaltung des Bauendes 23. September 2005 ausgleichen sollte. Am 10. Januar 2005 legte die Klägerin einen entsprechenden Balkenterminplan vor.
Diesen Terminplan hat die Beklagte nicht zurückgewiesen; vielmehr hat sie in der Baubesprechung Nummer 32 vom 28. Januar 2005 zunächst in das Protokoll aufgenommen, dass der Plan vorgelegt worden war. In der Baubesprechung Nummer 37 vom 8. März 2005 hat sie die Klägerin zur Aktualisierung des Terminplans aufgefordert. Erst diesen aktualisierten Plan, der als Bauzeitende den 17. Dezember 2005 vorgesehen hat, hat sie zurückgewiesen. Im Schreiben vom 5. April 2005 (Anlage K 75) wird dagegen ausgeführt „mit Ihren Bauzeitenplan vom 10. Januar 2005 haben sie uns die vertraglich vereinbarten Fristen und den vertraglich vereinbarten Fertigstellungstermin (23.09.2005) bestätigt.“ Damit ist die Beklagte ersichtlich selbst davon ausgegangen, dass mit dem Plan vom 10. Januar 2005 die Verpflichtung aus der Vereinbarung vom 17. November 2004 erfüllt ist. Entgegen der Behauptung in der Berufungsbegründung, wonach die Kammer darauf abgestellt habe, dass der Terminplan vom 10. Januar 2005 „erst später zurückgewiesen worden sei“ (Berufungsbegründung S. 32), ist die Kammer davon ausgegangen, dass dieser Plan zu keinem Zeitpunkt zurückgewiesen worden ist. Eine Zurückweisung des Plans vom 10. Januar 2005 lässt sich dem Vortrag der Beklagten und den vorgelegten Unterlagen auch nicht entnehmen.
b. Die Kammer hat zutreffend ausgeführt, dass mit der Vorlage des Plans vom 10. Januar 2005 die Klägerin ihre Verpflichtung aus der Vereinbarung vom 17. November 2004 zur Vorlage eines Terminplans erfüllt hat; nach dem unstreitigen Sachverhalt hat die Beklagte diesen Plan offensichtlich akzeptiert, s. II.1.a.. Die äußere Ausgestaltung des Plans als Balkenplan begegnet keinen Bedenken. Er ist auch nicht inhaltlich unzulänglich und enthält die erforderliche Planungstiefe. Auch eine parallele Abarbeitung einzelner Phasen des Bauvorhabens ist berücksichtigt, wie sich aus dem Plan selbst und einem Vergleich mit dem ursprünglichen Terminplan (Anlage K 217, Bl. 1845 d.A.) ergibt.
Die Beklagte hat in diesem Zusammenhang ihren erstinstanzlich gehaltenen Vortrag nicht wiederholt, wonach der Terminplan vom 10. Januar 2005 nicht der Vereinbarung vom 17. November 2004 entsprochen habe, weil er zum einen vertragswidrig nach dem 17. November enthaltene Einflüsse unabhängig von deren Verursachung berücksichtigt und zum anderen eine Verlängerung der Ausführungsfrist über den 23. September 2005 hinaus enthalten habe. Unabhängig davon, dass sie sich insoweit zu ihrem eigenen Verhalten – ausdrückliche Anerkennung des Terminplans, wie oben ausgeführt – in Widerspruch gesetzt hat, sind diese angeblichen Mängel nicht ersichtlich, wie von der Kammer ausgeführt. Die Beklagte trägt schon nicht vor, welche Einflüsse nicht in dem Terminplan hätten berücksichtigt werden dürfen; im Übrigen ist der Vereinbarung vom 17. November eine solche Einschränkung auch nicht zu entnehmen. Schließlich sieht der Terminplan ausdrücklich ein Bauende zum 23. September 2005 vor.
c. Aus Sicht des Senats ist die Klägerin auch ihrer Pflicht zur unverzüglichen Vorlage des Terminplans nachgekommen. Unstreitig war nach der Vereinbarung vom 17. November 2004 der Zeitpunkt zur Vorlage des Terminplans einvernehmlich verschoben worden, weil dieser den Abbruch des sog. Gebäudes 2299 berücksichtigen sollte. Diese Freigabe erfolgte erst Ende Dezember 2004, die Klägerin konnte erst am 2. Januar 2005 mit dem Abbruch beginnen. Die Vorlage des Terminplans am 10. Januar 2005 war damit unverzüglich.
d. Die Berufung greift die Würdigung der Kammer hinsichtlich des Plans vom 10. Januar 2005 nicht an und setzt sich damit nicht auseinander. Vielmehr stellt sie auf eine sozusagen fortgesetzte Planvorlagepflicht in der Folgezeit ab, welche fortlaufend verletzt worden sein soll. Dabei wird lediglich pauschal behauptet, dass die Klägerin es nicht vermocht habe, den vertraglich geschuldeten Terminplan vorzulegen, ohne hierbei auf den Plan vom 10. Januar 2005 einzugehen. Stattdessen wird auf die nachfolgenden Schreiben vom Mai und Juni 2005 verwiesen, mit welchen ein nachvollziehbarer Terminplan angefordert worden sei. Insoweit hat die Kammer jedoch zutreffend ausgeführt, dass Kritik an den fortgeschriebenen Plänen nach dem 10. Januar 2005 nicht unter Berufung auf die Vereinbarung vom 17. November 2004 als Kündigungsgrund angesehen werden kann. Der Vereinbarung lässt sich nämlich entgegen der Auffassung der Beklagten keine Pflicht zur Aktualisierung entnehmen.
e. Ebenso zutreffend hat die Kammer ausgeführt, dass die Beklagte die Kündigung nicht auf die Verletzung einer sonstigen Pflicht zur Vorlage fortgeschriebener Terminpläne stützen kann. Insoweit fehlt es jedenfalls an der erforderlichen erfolglosen Fristsetzung mit Kündigungsandrohung zur Vorlage der jeweiligen Pläne; soweit eine solche stattgefunden hat, ist diese durch die Entwicklung ab dem 01. Juni 2005 überholt, eine erneute Fristsetzung mit Kündigungsandrohung hat es danach nicht mehr gegeben, und diese war entgegen der Auffassung der Beklagten auch nicht entbehrlich.
(1) Voraussetzung einer Kündigung nach § 8 Nummer 3 VOB/B ist eine vorherige Fristsetzung mit Kündigungsandrohung. Dabei muss jeweils klar aus der Fristsetzung und Kündigungsandrohung hervorgehen, was der Auftraggeber vom Auftraggeber erwartet. Beide Erklärungen, also Fristsetzung und Kündigungsandrohung, müssen miteinander verbunden sein (vgl. Ingenstau/Korbion/Joussen/Vygen VOB 19. Auflage 2015 § 8 Abs. 3 VOB/B Rn 25).
Die Fristsetzung kann nur ausnahmsweise entfallen, beispielsweise wenn der Vertragspartner die jeweilige Leistung ernsthaft und endgültig verweigert hat, oder besondere Umstände vorliegen, die eine sofortige Kündigung rechtfertigen (vgl. Ingenstau/Korbion/Joussen/Vygen a.a.O. Rn 24).
Eine ernsthafte und endgültige Leistungsverweigerung ist weder vorgetragen seitens der Beklagten noch ersichtlich. Entgegen der Auffassung der Beklagten liegen hier auch keine besonderen Umstände vor, die eine Abmahnung oder Fristsetzung entbehrlich machen. Wie die Kammer zutreffend ausgeführt hat, hat die Klägerin auf nahezu jede Aufforderung der Beklagten reagiert und entsprechende Unterlagen vorgelegt. Alleine aus dem beiden Parteien bekannten Umstand, dass eine Fertigstellung des Bauprojekts zum 23. September 2005 dringend erforderlich war, folgt nicht ohne Weiteres, dass allein wegen des Näherrückens dieses Datums eine Fristsetzung entbehrlich sein könnte, zumal die Kooperationspflicht die Parteien grundsätzlich verpflichtet, durch Verhandlungen nachhaltig und ernsthaft eine einvernehmliche Beilegung der Meinungsverschiedenheit zu versuchen (vgl. Ingenstau/Korbion/Joussen/Vygen a.a.O. Rn 22). Tatsächlich war es der Beklagten auch möglich, mit Schreiben vom 12. Mai 2005 eine Frist zu setzen.
(2) Die Schreiben der Beklagten vom 04. Mai 2005, 20. Mai 2005, 25. Mai 2005 und 3. Juni 2005 enthalten keine Fristsetzung mit Kündigungsandrohung. Im Schreiben vom 04. Mai 2005 wird lediglich auf die Einhaltung des 23. September 2005 als Fertigstellungstermin gedrungen. Im Schreiben vom 20. Mai 2005 wird ein Terminplan nicht erwähnt. Im Schreiben vom 25. Mai 2005 wird zunächst moniert, dass ein aussagekräftiger Terminplan fehlt; am Ende des Schreibens wird eine Frist zur Übergabe eines aussagekräftigen Terminplans auf den 31. Mai 2005 gesetzt. Eine Kündigungsandrohung enthält das Schreiben jedoch nicht. Auch im Schreiben vom 3. Juni 2005 wird lediglich der noch fehlende Terminplan moniert, eine Fristsetzung erfolgt jedoch nicht. Schließlich enthält auch das Protokoll der Besprechung vom 31. Mai 2005 (Anlage B 8) keine Fristsetzung.
(3) Mit Schreiben vom 5. April 2005 wurde zwar nach Zurückweisung des Terminplans vom 23. März 2005 eine Frist zur Vorlage eines aktualisierten Bauzeitenplans bis zum 15. April 2005 gesetzt. Allerdings enthält dieses Schreiben nicht die erforderliche Kündigungsandrohung.
(4) Das Schreiben vom 12. Mai 2005 enthält zwar sowohl die erforderliche Fristsetzung als auch die Kündigungsandrohung. Insoweit hat die Kammer jedoch zutreffend ausgeführt, dass nach Ablauf der Frist am 20. Mai 2005 weitere Verhandlungen stattgefunden haben, wodurch es einer erneuten Fristsetzung mit Kündigungsandrohung bedurft hätte, weil die Beklagte dadurch ihr Kündigungsrecht verloren hatte (vgl. Ingenstau/Korbion/Joussen/Vygen a.a.O. Rn 29).
aa. Ein Kündigungsrecht kann verwirkt werden, wenn sich der Auftraggeber zu Gründen, zu denen er eine Frist gesetzt hatte, ernsthaft auf Verhandlungen einlässt oder sonst zu erkennen gibt, dass er trotz Kündigungsandrohung an einer danach einmal geäußerten Kündigungsabsicht nicht mehr festhalten will. Allerdings muss aus der weiteren Annahme der Arbeit auch tatsächlich ein entsprechender Verzichtswille des Auftraggebers erkennbar sein. Gespräche für sich genommen schließen ein einmal entstandenes Kündigungsrecht nicht aus; vielmehr muss der Auftragnehmer auch danach berechtigt davon ausgehen dürfen, dass der Auftraggeber an seinem entstandenen Kündigungsrecht nicht festhalten will (vgl. Ingenstau/Korbion/Joussen/Vygen a.a.O. Rn 29).
bb. Zwar kann im Schreiben der Beklagten vom 25. Mai 2005 (K 90) noch kein Verzicht auf ein Kündigungsrecht gesehen werden, weil Beklagte hier unter Fristsetzung zum 31. Mai 2005 nochmals verdeutlicht, dass sie auf der Vorlage eines Terminplans und einem aussagekräftigen Beschleunigungskonzept besteht; allerdings führt sie bereits hier am Ende des Schreibens aus, dass sie bereit ist, über Mehrkosten verhandeln.
Solche Verhandlungen lagen hier jedoch in der Baubesprechung am 31. Mai 2005 und der Vereinbarung vom 1. Juni 2005. Insbesondere ergibt sich aus dem Protokoll der Baubesprechung Nummer 49 vom 31. Mai 2005, dass im Rahmen der Diskussion über Beginn und Dauer der Betonierarbeiten seitens der Beklagten darauf hingewiesen wurde, dass der „jetzt entstehende zeitliche Verzug im Laufe der restlichen Bauzeit kompensiert werden muss“. Bei der Besprechung am 1. Juni 2005 wurde ausweislich einer Tischvorlage zu Besprechung am 13. Juni 2005 (B 11) eine weitere gemeinsame Vorgehensweise festgelegt, nach der eine gemeinsame Bautenstandfeststellung am 3. Juni 2005 erfolgen sollte, auf dieser Basis durch die Klägerin eine Darlegung der Realisierbarkeit zum Stichtag 23. September 2005 mit gemeinsamer Abstimmung am 7. Juni 2005 erfolgen sollte, die Klägerin ein prüffähiges Angebot vorlegen sollte, sowie eine Liste der noch zu erwartenden offenen Fragen und der Konfliktpunkte. Daraus folgt ohne weiteres, dass beide Parteien zu diesem Zeitpunkt davon ausgegangen sind, dass die Arbeiten von der Klägerin fortgeführt werden, die Beklagte somit auf ihr Kündigungsrecht verzichtet hat.
Gleiches folgt aus dem Schreiben der Beklagten vom 10. Juni 2005 (B9). In diesem hat sie die Klägerin aufgefordert, die Baustelle unverzüglich in einer Art und Weise zu fördern, dass die Einhaltung der geschuldeten Termine sichergestellt ist. Auch dies kann aus objektiver Sicht nur dahingehend verstanden werden, dass die Beklagte selbst davon ausgeht, dass die Klägerin die Arbeit fortführen wird.
Noch aus dem Protokoll der Baubesprechung Nummer 51 vom 14. Juni 2005 (K71) ergibt sich, dass beispielsweise noch über einen Verbau gesprochen wurde, und dass hinsichtlich der Perimeterroad an diesem Tag eine Freigabe zur Ausführung der Arbeiten von US-Seite erfolgt ist, so dass die Arbeiten ab 13. Juni 2005 ausgeführt werden können. Auch dies belegt, dass auch die Beklagte ihrerseits nach Ablauf der im Schreiben vom 12. Mai 2005 gesetzten Frist zum 20. Mai 2005 davon ausgegangen ist, dass die Vertragsbeziehung Bestand hat, so dass aus Sicht eines objektiven Erklärungsempfängers die Beklagte auf die Kündigungsrecht verzichtet hat.
Dass die Klägerin ihrerseits auch davon ausgegangen ist, dass aufgrund der Verhandlungen die Beklagte von ihrem Kündigungsrecht aufgrund der Fristsetzung vom 12. Mai 2005 nicht Gebrauch machen würde, ergibt sich unter anderem aus dem Schreiben der Klägerin vom 6. Juni 2005 (K 61), in welchem sie eine Behinderungsanzeige im Hinblick auf die Schlitzrinnen einreicht. Dieses wäre entbehrlich gewesen, wenn die Klägerin mit einer alsbaldigen Kündigung des Vertrages gerechnet hätte.
Der Auffassung der Beklagten, dass am 1. Juni 2005 keine Vereinbarung getroffen worden, sondern vielmehr eine einseitige Anordnung der Beklagten erfolgt sei, kann damit nicht gefolgt werden. Die Auslegung der Geschehnisse und Unterlagen – Korrespondenz, Protokolle der Besprechungen – ergibt vielmehr, dass beiderseitige Verhandlungen geführt wurden.
2. Nichtergreifen erforderlicher Beschleunigungsmaßnahmen nach dem 17. November 2004:
Die Beklagte hat auch kein Recht zur außerordentlichen Kündigung, weil die Klägerin erforderliche Beschleunigungsmaßnahmen nicht ergriffen habe, § 8 Nr. 3 VOB/B i.V.m. § 5 Nr. 4 VOB/B Ausgabe 2002.
a. Die Beklagte kann sich nur insoweit auf die Vereinbarung vom 17. November 2004 berufen, als sie monieren will, dass es nicht zu Beschleunigungsmaßnahmen hinsichtlich bis zum 29. September 2004 aufgelaufener Verzögerungen gekommen sei, weil die Vereinbarung nach ihrem Wortlaut sowie Sinn und Zweck nur die Maßnahmen der bis zu diesem Stichtag aufgelaufenen Verzögerungen betrifft; eine weitere Auslegung dahingehend, dass die Klägerin aufgrund dieser Vereinbarung die alleinige Verantwortung für spätere Verzögerungen übernehmen sollte, verbietet sich, weil sie die Klägerin einseitig belastet; dies wird von der Beklagten letztlich auch nicht ausdrücklich behauptet, sondern unausgesprochen unterstellt. Dies gilt insbesondere im Hinblick auf die Auffassung der Beklagten, dass mit der Vereinbarung die Regelung des § 6 Abs. 2 VOB/B abbedungen sei, die eine automatische Verlängerung der Ausführungsfristen nach Behinderungsanzeige vorsieht; eine solche drastische Verlagerung der Verantwortlichkeiten für zukünftige Verzögerungen ist der Vereinbarung nicht ansatzweise zu entnehmen. Das sieht die Beklagte wohl im Ergebnis selbst so, weil sie in der Berufungsbegründung zum einen vorbringt, dass Veranlassung der Vereinbarung gewesen war, entstandene Verzögerungen aufzuarbeiten (Berufungsbegründung S. 40), und dass die Klägerin einen ggfs. als noch zu prüfenden Nachtrag hätte geltend machen können (Berufungsbegründung S. 41).
Wie die Kammer zutreffend ausgeführt hat, hat die Klägerin tatsächlich Beschleunigungsmaßnahmen getroffen, indem sie die Baustellenbesetzung erhöht und die Arbeitszeit ausgedehnt hat (vgl. Schreiben der Klägerin vom 13. Mai 2005, Anlage K 83; Schreiben der Klägerin vom 30. Mai 2005, Anlage K 91); auch aus einer Liste als Anlage zum Schreiben der Ingenieursozietät Schubert/Reister vom 14. Juni 2005 (Anlage B 10) ergibt sich, dass nicht nur am 14. Mai 2005, sondern auch am 28. Mai 2005 und 04. Juni 2005 Samstagsarbeit geleistet wurde. Demgegenüber lässt sich dem Vortrag der Beklagten nichts entnehmen, was dies konkret in Frage stellt.
Welche Beschleunigungsmaßnahmen konkret hätten getroffen werden sollen, ergibt sich aus der Vereinbarung vom 17. November 2004 nicht. Soweit sich die Beklagte darauf beruft, dass die Fertigstellung zum Stichtag 23. September 2005 gefährdet gewesen sei, weil die Klägerin ihrer Verpflichtung aus der Vereinbarung vom 17. November 2004 nicht nachgekommen sei, müsste sie substantiiert dazu vortragen, welche bereits bis zum 29. September 2004 aufgelaufenen Verzögerungen die Klägerin entgegen der Vereinbarung vom 17. November 2004 nicht aufgefangen habe, und dies eindeutig abgrenzen zu neuen, nach dem 29. September 2004 aufgetretenen Verzögerungen. Diese Unterscheidung hat die darlegungs- und beweisbelastete Beklagte jedoch nicht getroffen, vielmehr vermischt sie in ihrem Vorbringen beide Verzögerungssachverhalte miteinander und geht dabei insbesondere auch nicht auf die unstreitigen Umstände ein, die zu einer von ihr zu vertretenden Verzögerung geführt haben.
b. Ob die Klägerin ggfs. aufgrund der Vereinbarung vom 17.November 2004 oder aus dem geschuldeten Bausoll verpflichtet gewesen wäre, bestimmte Beschleunigungsmaßnahmen zu treffen, kann letztlich dahinstehen; jedenfalls fehlt es hier an der nach § 5 Nr. 4 VOB/B Ausgabe 2002 erforderlichen Fristsetzung mit Kündigungsandrohung. Zwar war in dem Schreiben vom 12. Mai 2005 eine solche enthalten, diese wurde jedoch durch die anschließenden Verhandlungen ab dem 31. Mai 2005 hinfällig, wie oben ausgeführt. Soweit die Beklagte in der Berufung ausführt, dass sie mit den Schreiben vom 25. Mai und 03. Juni 2005 lediglich ihren wachsenden Unmut über das Verhalten der Klägerin habe veranschaulichen wollen, stellt sich die Frage, weshalb sie nicht die im Schreiben vom 12. Mai 2005 angekündigte Konsequenz der Kündigung gezogen hat.
c. Das Landgericht hat entgegen der Auffassung der Beklagten seiner Entscheidung nicht fehlerhaft streitigen Sachvortrag zugrunde gelegt hat.
Soweit die Beklagte mit der Berufungsbegründung moniert, dass das Landgericht zu Unrecht davon ausgegangen sei, dass sie, die Beklagte auf ein Vorbringen der Klägerin zur Tagesleistung des Fertigers und besonderen Leistungsfähigkeit des Fertigers nicht eingegangen sei, weshalb dieses als zugestanden gelte, gilt hier auch, wie oben ausgeführt, dass die Feststellungen des Landgerichts, zu denen auch gehört, ob ein Vorbringen streitig ist, für das Berufungsgericht bindend sind; einen Tatbestandsberichtigungsantrag hat die Beklagte in diesem Zusammenhang nicht gestellt. Damit gilt das Vorbringen der Klägerin diesbezüglich auch für die Berufungsinstanz als zugestanden. Zudem ergibt sich aus den seitens der Beklagten in diesem Zusammenhang zitierten Schriftsätzen – Klageerwiderung bzw. Schriftsatz vom 14. Juni 2012 – gerade kein substantiiertes Erwidern auf den Vortrag der Klägerin zur Leistungsfähigkeit ihres Fertigers; vielmehr trägt die Beklagte selbst im Schriftsatz vom 14. Juni 2012 vor, dass der Einsatz eines zweiten Fertigers nicht von entscheidender Bedeutung für die Kündigung sei; damit hat sie den Vortrag der Klägerin nicht bestritten. Schließlich hat die Klägerin den zweiten Fertiger lediglich als Ersatzgerät angeboten; sie ist also nicht davon ausgegangen, dass dieses Gerät zwingend erforderlich sei, um den Endtermin 23. September 2005 einzuhalten.
Ebenso zutreffend hat die Kammer den Vortrag der Parteien im Hinblick auf die vorgelegten Privatgutachten K. und S. gewürdigt. Es ist Sache der darlegungs- und beweisbelasteten Beklagten, substantiiert auf das Vorbringen der Klägerin zu den Verhinderungssachverhalten vorzutragen. Dies ist nicht geschehen; die Beklagte hat nicht bestritten, dass die von der Klägerin behaupteten Leistungen, welche sie durch Vorlage von Leistungsnachweisen ihres Subunternehmers belegt hat, tatsächlich erbracht wurden. Die Kammer hat insoweit nachvollziehbar ausgeführt, dass das von der Beklagten beauftragte Ingenieurbüro von falschen Voraussetzungen ausgegangen ist (Urteil S. 79). Hierzu verhält sich die Berufung nicht. Das von der Beklagten hierzu vorgelegte Schreiben der Ingenieursozietät S…ist nicht aussagekräftig, weil es nichts dazu hergibt, wie die behaupteten (zu geringen) Mengen ermittelt worden sind.
Allerdings kommt es hierauf im Hinblick auf die fehlende (weitere) Fristsetzung ohnehin nicht an.
d. Zutreffend hat die Kammer auch darauf abgestellt, dass die Beklagte auch deshalb kein Recht auf eine außerordentliche Kündigung hatte, weil ein nicht unerheblicher Teil der Behinderungen aus ihrer Sphäre herrührten. In diesem Zusammenhang stellt es das Urteil nicht in Frage, dass die Kammer sich vornehmlich mit Verursachungsbeiträgen seitens der Beklagten auseinandergesetzt und solchen, die aus der Sphäre der Klägerin berührten, weniger Beachtung geschenkt hat. Die Kammer hat in diesem Zusammenhang auch gewürdigt, dass auch die Klägerin mit der teilweisen Nichteinhaltung der Vereinbarung vom 31. Mai/01.Juni 2005 eine Pflichtverletzung begangen hat. Es fehlt jedoch über weite Strecken ein substantiierter Vortrag der Beklagten zu erheblichem Fehlverhalten der Klägerin, insbesondere zu der mangelnden Beschleunigung, sowie zur Fehlerhaftigkeit und Unzumutbarkeit der Beschleunigungsnachträge im April und Mai 2005. Soweit sich die Beklagte durch die Klägerin im Hinblick auf die terminliche Situation unter Druck gesetzt und erpresst gefühlt hat, ist darauf hinzuweisen, dass Gefühle trügerisch sind; es fehlt hier an entsprechendem Tatsachenvortrag.
Hinzu kommt, dass, wie die Kammer in diesem Zusammenhang zutreffend ausgeführt hat, ist nur der seinerseits vertragstreue Auftraggeber zu einer außerordentlichen Kündigung berechtigt (vgl. BGH Urteil vom 23 Mai 1996 VII ZR 140/95 Rn 27 – juris), so dass Ausführungen zur Vertragstreue der Klägerin entbehrlich sind, wenn – wie hier – positiv festgestellt wird, dass sich die Beklagte ihrerseits nicht unerheblich vertragswidrig verhalten hat, weil nicht wenige Behinderungstatbestände aus ihrer Sphäre herrühren.
e. Hinsichtlich der von der Kammer in diesem Zusammenhang gewürdigten Einzelfälle schließt sich der Senat den Ausführungen der Kammer an. Entgegen der Auffassung der Beklagten, die sich nicht im Einzelnen mit den ausführlichen Gründen des angefochtenen Urteils (S. 77-86) auseinandersetzt, war es der Kammer unbenommen und damit nicht rechtsfehlerhaft, sich mit einzelnen Behinderungstatbeständen befassen. Wie die Kammer zutreffend ausführt (Urteil S. 84) hat sie die dargestellten Verschiebungen der Fertigstellungstermine der einzelnen Bauphasen und des Gesamtfertigstellungstermins dem Tatsachenvortrag der Klägerin entnommen, dem die Beklagte nicht ausreichend entgegengetreten ist, obwohl sie hierzu aufgrund der sie treffenden Darlegungs- und Beweislast verpflichtet gewesen wäre. In diesem Zusammenhang wiederholt die Beklagte ihr erstinstanzliches Vorbringen nicht, wonach die Klägerin darzulegen habe, dass einzelne Behinderungen auch nicht durch Arbeiten in anderen Losen hätten kompensiert werden können. Vor dem Hintergrund der auf Seiten der Beklagten liegenden Darlegungs- und Beweislast für die Voraussetzungen einer fristlosen Kündigung ist dies auch nicht zutreffend; vielmehr wäre es an der Beklagten substantiiert vorzutragen, wie die Klägerin trotz der unstreitig vorliegenden, durch die Beklagte zu vertretenden Behinderungssachverhalte dennoch ohne Nachträge und Mehrarbeit den Endfertigstellungstermin 23. September 2005 hätte einhalten können.
Auch in der Berufungsbegründung trägt die Beklagte nicht substantiiert vor, von welchem falschen Sachverhalt die Kammer ausgegangen sein soll, bzw. worüber zunächst hätte Beweis erhoben werden sollen; im Übrigen ist der Senat auch hier an die seitens der Kammer getroffenen Feststellungen gebunden; ein Tatbestandsberichtigungsantrag wurde in diesem Zusammenhang nicht gestellt.
Insbesondere geht der Einwand der Beklagten, die Kammer hätte die Nachtragsachverhalte nicht berücksichtigen dürfen, fehl, zumal sie ausdrücklich einräumt, dass diese Sachverhalte bestanden haben (Berufungsbegründung S. 2). Soweit die Beklagte ausführt, dass die zwischenzeitlich durchgeführte Beweisaufnahme nicht ohne vorherige Auseinandersetzung mit dem einzelnen Vortrag zu den Positionen hätte angeordnet werden dürfen, ist dies im derzeitigen Stadium des Verfahrens unbeachtlich, weil die Beweisaufnahme im Rahmen der hier zur Beurteilung stehenden Zwischenfeststellungsklage unerheblich ist. Entgegen der Auffassung der Beklagten hat sich die Kammer inhaltlich vertieft mit den Behinderungstatbeständen und Nachtragssachverhalten auseinander gesetzt, was sich aus den ausführlichen Entscheidungsgründen des Urteils ergibt. Schließlich hat die Kammer im Zusammenhang mit der Prüfung der Verantwortlichkeit für Behinderungstatbestände gerade nicht auf die Nachtragsangebote als solche abgestellt, sondern schlicht anhand der vorgelegten Unterlagen nachvollziehbar dargestellt, dass es aufgrund verzögert erteilter Abbruchfreigaben, nicht überlassener Detailpläne sowie der verzögert erfolgten Entsorgung vorgefundenen Klärschlamms – also sämtlich in die Sphäre der Beklagten fallender Umstände – zu Verzögerungen gekommen ist. Dies ist unabhängig von der Frage, ob Nachtragsangebote berechtigt waren oder nicht; die Kammer wertet nur den unstreitigen, den Nachtragsangeboten zu Grunde liegenden Lebenssachverhalt. Nur ergänzend sei darauf hingewiesen, dass die Kammer nicht an die in dem Beweisbeschluss vom 20. Juni 2012 zum Ausdruck gekommene Rechtsmeinung gebunden ist; sie darf zwischenzeitlich zu der Auffassung gelangen, dass einzelne Punkte doch nicht beweisbedürftig sind. Darüberhinaus ist es fraglich, ob dem Beweisbeschluss die weitreichenden von der Beklagten behaupteten Schlussfolgerungen zu entnehmen sind, zumal die weiteren Entwicklungen des Verfahrens – die Zwischenfeststellungsklage wurde erst später erhoben – auch für die Beklagte erkennbar war. Wie bereits ausgeführt, hat die Kammer ausdrücklich auf die aus ihrer Sicht bestehende Entscheidungsreife der Zwischenfeststellungsklage hingewiesen.
Ebenso wenig kommt es in diesem Zusammenhang darauf an, ob die Klägerin seitens der Beklagten mehrfach auf die Dringlichkeit des Ansinnens hingewiesen worden ist (Berufungsbegründung S. 46).
Hinsichtlich der Schlitzrinnen hat die Kammer entgegen der Behauptung der Beklagten in dem angefochtenen Urteil ausführlich dazu Stellung genommen, dass es diesbezüglich eine Diskrepanz zwischen Leistungsverzeichnis und Angebot der Klägerin gab (Urteil S. 84ff). Auch hier bewertet die Kammer lediglich den den Nachtragsangeboten zu Grunde liegenden Lebenssachverhalt; von welchen falschen Feststellungen die Kammer ausgegangen sein soll, wird von der Berufung nicht aufgezeigt.
Entgegen der Auffassung der Beklagten hat die Kammer auch nicht einen von ihr als nicht substantiiert gewerteten Sachvortrag der Klägerin ihrer Entscheidung zu Grunde gelegt. Den Entscheidungsgründen des angefochtenen Urteils ist ohne weiteres zu entnehmen, dass die Kammer lediglich hinsichtlich weiterer, der Entscheidung nicht zu Grunde gelegter Behinderungstatbestände von mangelnder Substantiierung des Sachvortrags der Klägerin ausgegangen ist; darauf kommt es im Hinblick auf die aufgezeigten und der Entscheidung zu Grunde gelegten Behinderungstatbestände jedoch nicht mehr an.
Hinsichtlich angeblich fehlender Hinweise nach § 139 ZPO, bzw. fehlender Besprechung einzelner Positionen wird auf die Ausführungen unter I. Bezug genommen.
Die Beklagte argumentiert im Ergebnis hauptsächlich damit, dass das von ihr beauftragte Nachfolgeunternehmen die Leistungen im Wesentlichen bis zum 23. September 2005 fertig gestellt habe. Einmal abgesehen davon, dass zwischen den Parteien Streit darüber besteht, in welchem Umfang tatsächlich die Arbeiten zu diesem Stichtag beendet waren, ist diese Argumentation zu kurz gegriffen; es fehlt nämlich jegliche Darlegung seitens der Beklagten, dass sowohl die Klägerin einerseits als auch die Nachfolgefirma andererseits unter vergleichbaren Verhältnissen beauftragt waren. Gerade auch hier bleibt der Vortrag der Beklagten im Ungefähren: Sie trägt nicht substantiiert zum Stand der Leistungen zum Stichtag vor, sondern begnügt sich mit der Wertung, dass die Leistungen „im Wesentlichen“ fertig gestellt gewesen seien; darüberhinaus geht sie auf konkrete Einwände der Klägerin hinsichtlich einer bereits von Anfang an gewährten Beschleunigungsvergütung für die Nachfolgefirma sowie (Bauzeitverlängerungs-)nachträgen in erheblichem Umfang zugunsten der Nachfolgefirma nicht ein. Im Übrigen besteht die Möglichkeit, dass die in dem angefochtenen Urteil aufgezeigten, durch die Beklagte zu vertretenden Behinderungssachverhalte zum Zeitpunkt der Arbeitsaufnahme durch die Nachfolgefirma beseitigt worden waren. Zum anderen ist nicht ersichtlich, dass diese unter denselben Bedingungen – insbesondere personell und ausstattungsmäßig, aber auch im Hinblick auf die seitens der Klägerin angezeigten Behinderungssachverhalte – gearbeitet hat, wie die Klägerin. Nur dann wäre jedoch eine vergleichbare Ausgangssituation gegeben.
3. Verstoß gegen die Vereinbarung vom 1. Juni 2005:
Nach den Feststellungen des Landgerichts haben die Parteien am 1. Juni 2005 vereinbart, dass am 3. Juni 2005 eine gemeinsame Bautenstandsfeststellung stattfinden sollte, auf deren Grundlage die Klägerin ein neues Fertigstellungskonzept erarbeiten sollte. Zudem sollte Klägerin bis zum 13. Juni 2005 ein prüffähiges Nachtragsangebot zu den Arbeiten an der Kraftstoffversorgungsanlage und eine Liste offener Fragen und zu erwartender Probleme vorlegen. Die Klägerin hat ihre Pflichten jedoch insoweit verletzt, als das neue Fertigstellungskonzept und das Nachtragsangebot erst am 20. Juni 2005 vorgelegt wurden; die Liste offener Fragen und zu erwartender Probleme wurde nicht vorgelegt.
Der Senat ist mit der Kammer der Auffassung, dass – gerade vor dem Hintergrund, dass sich die verzögerte Vorlage der Unterlagen unstreitig nicht auf das Bauzeitende ausgewirkt hat – die lediglich um sieben Tage verzögerte Vorlage keine derart schwerwiegende Pflichtverletzung darstellt, dass eine Fristsetzung mit Kündigungsandrohung entbehrlich gewesen wäre. Dies gilt auch vor dem Hintergrund des nahenden Stichtages 23. September 2005, den bereits aufgetretenen Verzögerungen und der damit einhergehenden Gefahr, dass die Arbeiten zum Stichtag nicht beendet sein könnten. In diesem Zusammenhang ist nämlich auch die gesamte Vorgeschichte mit den bereits aufgetretenen Problemen und die weitere Entwicklung bis zur Kündigung zu berücksichtigen, sowie nicht zuletzt die seitens der Klägerin vorgelegten Angebote vom 14. April und 19. Mai 2005, die seitens der Beklagten nur mit unsubstantiiertem Vortrag als untauglich angegriffen werden.
Dabei ist – worauf die Kammer zutreffend abgestellt – insbesondere zu beachten, dass die von der Beklagte behauptete Störung des Vertrauensverhältnisses zwischen den Parteien gerade damit begründet wird, dass die Klägerin ihre Leistungen verzögert erbracht hätte. Um in solchen Fällen eine Umgehung des § 8 Nr. 3 VOB/B Ausgabe 2002 zu verhindern, bedarf es gerade hier einer wirksamen Fristsetzung.
Gerade bei der fristlosen Kündigung eines VOB-Vertrages aus wichtigem Grund ist stets zu beachten, dass die Schutzmechanismen der §§ 5 Abs. 4, 4 Abs. 7 und 4 Abs. 8 (vorherige Fristsetzung mit Kündigungsandrohung) nicht unterlaufen werden. Stützt sich der Vertrauensverlust des Auftraggebers auf mangelhafte oder zögerliche Arbeiten des Auftragnehmers, hat der Kündigung grundsätzlich eine Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung vorauszugehen. Der BGH (BauR 1983, 73) hat vor diesem Hintergrund entschieden: Ist die rechtzeitige Erfüllung des Bauvertrages durch Hindernisse aus dem Verantwortungsbereich des Auftragnehmers ernsthaft in Frage gestellt und ist ein weiteres Zuwarten dem AG nicht zuzumuten, kann der Auftraggeber dem Auftragnehmer in entsprechender Anwendung der §§ 4 Abs. 7, 5 Abs. 4 und 8 Abs. 3 eine angemessene Frist zum Nachweis der fristgerechten Vertragserfüllung setzen, verbunden mit einer Kündigungsandrohung (vgl. BeckOK-Kleineke Stand 31. Januar 2016 VOB/B § 8 Abs. 3 Rn 8).
Im Übrigen ist darauf hinzuweisen, dass es sich bezüglich der Vorlage eines Fertigstellungskonzeptes entgegen der Behauptung in der Berufungsbegründung (S. 51) um eine erstmalige Fristsetzung gehandelt hätte; die Fristsetzung vom 12. Mai 2005 betraf noch nicht das Fertigstellungskonzept, dessen Vorlage erst im Termin vom 1. Juni 2005 vereinbart worden war. Schon aus der Wortwahl „Fertigstellungskonzept“ anstelle des früher verwendeten Begriffs „Terminplan“ wird deutlich, dass die Parteien diesem Konzept inhaltlich eine andere Bedeutung beigemessen haben als den früher geforderten Terminplänen. Darauf kommt es jedoch nicht entscheidend an, weil es an der erforderlichen Fristsetzung fehlt. Unerheblich ist ebenfalls, wie von der Kammer zutreffend ausgeführt, ob man in der Vorlage eines Fertigstellungskonzeptes oder Terminplans eine Haupt- oder Nebenpflicht sieht.
4. Unzureichende Förderung der Baumaßnahme und Gefährdung des Fertigstellungstermins:
In Ausnahmefällen steht dem Auftraggeber ein Recht zur Kündigung mit sofortiger Wirkung zu, wenn es ihm nicht zumutbar war, den Vertrag unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles fortzusetzen. Ein solcher Sachverhalt kann auch gegeben sein, wenn es zu einer vom Auftragnehmer zu vertretenden ganz beträchtlichen Verzögerung des Bauvorhabens gekommen ist und es dem Auftraggeber bei der gebotenen Gesamtwürdigung nicht zugemutet werden kann, eine weitere Verzögerung durch Nachfristsetzung hinzunehmen oder eine solche von vornherein keinen Erfolg verspricht (vgl. BGH Urteil vom 08. März 2012 – VII ZR 118/10, veröffentlicht in NJW-RR 2012, 596). Der BGH verweist insoweit auf das Urteil vom 23. Mai 1996 – VII ZR 140/95 – in welchem er entschieden hat, dass eine fristlose Kündigung jedenfalls dann gerechtfertigt ist, wenn der Auftragnehmer trotz Abmahnung des Auftraggebers mehrfach und nachhaltig gegen eine Vertragspflicht verstößt und das Verhalten des Auftragnehmers ein hinreichender Anlass für die Annahme ist, dass er sich auch in Zukunft nicht vertragstreu verhalten wird.
So liegt die Sache hier jedoch gerade nicht. Unabhängig davon, ob eingetretene Verzögerungen auch durch die Klägerin zu vertreten sind, hat auch die Beklagte einen nicht unerheblichen Anteil daran zu tragen, wie oben ausgeführt. Im Rahmen einer Gesamtabwägung durfte die Beklagte auch im Hinblick auf die bestehende Kooperationspflicht der Parteien deshalb das Vertragsverhältnis nicht ohne Fristsetzung kündigen. Die lediglich pauschale Behauptung der Beklagten, dass die Klägerin bis auf wenige Sachverhalte alles unternommen habe, um den Bauablauf zu verzögern, in der Hoffnung, dass sie, die Beklagte, den von ihr begehrten Nachtrag beauftragen würde (Berufungsbegründung S. 54), führt zu keiner anderen Bewertung, weil die Beklagte in diesem Zusammenhang vergisst, dass sie selbst zumindest auch nicht unerheblich zur Verzögerung beigetragen hat. Insbesondere verhält sich die Berufung nicht zu den sehr wohl nachvollziehbaren Ausführungen der Kammer, wonach die Behauptung der Beklagten hinsichtlich der angeblich zu geringen seitens der Klägerin erbrachten Leistungen auf unzutreffenden oder unvollständigen Annahmen der von ihr eingeschalteten Ingenieursozietät beruht habe. Damit kann eine Pflichtverletzung der Klägerin schon nicht festgestellt werden.
5. Stellen unberechtigter und unbegründeter Nachträge, sowie Ausübung eines nicht vorhandenen Leistungsverweigerungsrechts:
a. Die Berufung wendet sich nicht im Einzelnen substantiiert gegen die Wertung der Kammer hinsichtlich der einzeln aufgeführten Nachträge 6, 13, 15, 16, 22, 27, 28 und 36; sie macht insoweit lediglich geltend, dass auch diesbezüglich die Kammer noch nicht Stellung hätte nehmen können, weil diese Nachträge Gegenstand der Beweisaufnahme sind. Auch in diesem Zusammenhang ist die Beklagte darauf hinzuweisen, dass die Kammer lediglich den zugrundeliegenden unstreitigen Sachverhalt auswertet; dieser Wertung schließt sich der Senat an, zur Vermeidung von Wiederholungen wird auf die ausführlichen Gründe des angefochtenen Urteils (S. 91 – 97) Bezug genommen. Nur ergänzend sei darauf hingewiesen, dass lediglich hinsichtlich der Nachträge 15, 27 und 36 Beweis darüber erhoben wird, dass diese nicht vom Hauptleistungsverzeichnis umfasst seien.
b. Entgegen der Auffassung der Beklagten hat die Kammer das Angebot vom 19. Mai 2005 nicht unberücksichtigt gelassen. Sie hat hierzu zutreffend ausgeführt, dass die Klägerin in diesem Schreiben zwar angekündigt hatte, im Falle der Nichtannahme des Beschleunigungsangebots die Beschleunigungsmaßnahmen abzubrechen. Sie hat die Leistung aber unstreitig nicht eingestellt; vielmehr hat sie im Monat Mai 2005 mehr Arbeiter eingesetzt und die Stundenzahl erhöht. Damit hat die Klägerin gerade nicht vermeintliche Leistungsverweigerungsrechte eingesetzt, um Druck auf die Beklagte auszuüben. Im Übrigen gilt auch hier, dass die Beklagte nicht konkret vorträgt, was an den Angeboten der Klägerin so unzumutbar gewesen sei, dass diese nicht hätten angenommen werden können, und weshalb die Klägerin Maßnahmen bereits vor ausdrücklicher Beauftragung hätte einleiten sollen.
c. Im übrigen gilt auch bei der Prüfung, ob der Auftraggeber ein Recht zur fristlosen Kündigung wegen des Stellens unberechtigter und unbegründeter Nachträge durch den Auftragnehmer, sowie der Ausübung eines nicht vorhandenen Leistungsverweigerungsrechts hat, dass ein Recht zur außerordentlichen Kündigung nur dann besteht, wenn sich der Auftraggeber selbst vertragstreu verhalten hat. Wie die Kammer zutreffend ausgeführt hat, war dies hier gerade nicht der Fall. Bei den Nachträgen Nrn. 6, 13, 15, 27 und 36 hat die Beklagte jeweils ein eigenes Nachleistungsverzeichnis erstellt, was bereits ausreichend sein kann, um ein seitens des Auftraggebers erfolgtes Anerkenntnis der darin enthaltenen Leistungen als geänderte bzw. zusätzliche Leistungen zu bejahen.
Bei den Nachträgen Nrn. 6, 13, 15, 22 und 36 wurde letztlich bis zur Kündigung kein schriftlicher Auftrag erteilt, obwohl dies vorher mündlich zugesagt worden war; bei dem Nachtrag Nr. 16 gab es eine ausdrückliche Bestätigung, dass es sich um geänderte Leistungen handele und eine Anweisung, die Leistung in die Rechnung aufzunehmen; dennoch erfolgte später kein schriftlicher Auftrag. Auch der Nachtrag Nr. 28 wurde zunächst dem Grunde nach anerkannt, dennoch erfolgte keine Beauftragung.
Aus der Gesamtheit dieser Vorfälle lässt sich, wie die Kammer zutreffend ausführt, eine gewisse Systematik dahingehend erkennen, dass die Beklagte zunächst Zusatz- oder Änderungsleistungen anerkannt und damit die Klägerin zur Erbringung der Leistungen veranlasst hat, dies jedoch später in Abrede gestellt hat, um einer Vergütungspflicht zu entgehen.
d. Schließlich hat die Kammer auch zutreffend ausgeführt, dass die Klägerin die Fortsetzung ihrer Leistungen nicht in unverhandelbare Abhängigkeit von der Beauftragung von Nachträgen gestellt hat. Hinsichtlich des Nachtrags Nr. 16 „Geänderte Schlitzrinnenfundamente“ hatte die Klägerin bereits im März 2005 nach entsprechender Aufforderung durch die Beklagte die zunächst eingestellten Arbeiten wieder aufgenommen. Hinsichtlich des Nachtragsangebots vom 19. Mai 2005 schließt sich der Senat der Bewertung durch die Kammer an, wonach eine unverhandelbare Abhängigmachung bereits daran scheitert, dass beide Parteien nach Vorlage dieses Angebots Verhandlungen darüber aufgenommen haben, wobei es sich nicht lediglich um eine abstrakte Verhandlungsbereitschaft gehandelt hat. Diese Verhandlungen sind zwar letztlich gescheitert, aber ein „Taktieren“ der Klägerin ist dem vorgelegten Schriftverkehr nicht zu entnehmen. Der Bewertung des weiteren Verhaltens beider Parteien nach dem 19. Mai 2005 als „Verhandeln“ steht entgegen der Auffassung der Beklagten insbesondere nicht entgegen, dass sie in den betreffenden Schreiben die Defizite der klägerischen Unterlagen aufzeigen wollte; vielmehr spricht dies dafür, dass damals auch die Beklagte noch an dem Vertrag festhalten wollte, denn andernfalls hätte weiterer Schriftwechsel keinen Sinn ergeben. Im Einzelnen ergibt die Auswertung des Schriftverkehrs Folgendes:
(1) In dem Schreiben der Beklagten vom 20. Mai 2005 (K 88) stellt die Beklagte ihre Sicht der Dinge dar, nämlich dass bislang ein aussagefähiger Terminplan und ein nachvollziehbares Nachtragsangebot fehlten; darüberhinaus befasst sie sich mit verschiedenen in früheren Schreiben der Klägerin angemeldeten Behinderungen. Schließlich enthält das Schreiben die Erklärung, dass Entscheidungen erst gefällt werden können, wenn ein Kausalitätsnachweis und Terminintensivierungsmaßnahmen in nachvollziehbarer Form nebst Terminplan vorliegen. Dieses Schreiben kann nicht anders als eine Verhandlung über den zuvor gestellten Nachtrag der Klägerin betrachtet werden, wobei sogar inhaltlich zu Gründen der Verzögerungen Stellung genommen wird. Insgesamt beinhaltet dieses Schreiben nämlich eine Aufforderung an die Klägerin zur Vorlage weiterer Unterlagen, was nur dann sinnvoll ist, wenn weiter verhandelt werden soll.
(2) Das Schreiben der Beklagten vom 25. Mai 2005 (K 90) enthält sogar ausdrücklich den Hinweis darauf, dass Mehrkosten kurzfristig geprüft und verhandelt werden können.
(3) Das Schreiben der Beklagten vom 03. Juni 2005 (K 93) hält das Ergebnis der Besprechung vom 01. Juni 2005 fest; demnach sollte ein realisierbares Konzept zur Fertigstellung der Leistungen zum 23. September 2005 erstellt werden. Somit befanden sich die Parteien weiter in Verhandlungen.
6. Auch eine Gesamtschau aller Kündigungsgründe – soweit sie überhaupt vorliegen – führt nicht dazu, dass die die seitens der Beklagten ausgesprochene Kündigung als eine berechtigte Kündigung aus wichtigem Grund oder Entziehung des Auftrags nach § 8 Nr. 3 VOB/B Ausgabe 2002 anzusehen ist. Zur Vermeidung von Wiederholungen nimmt der Senat insoweit zunächst auf die zutreffenden Gründe des angefochtenen Urteils Bezug. Das Landgericht hat sich umfassend mit dem gesamten Geschehen auseinandergesetzt. Es ist nicht ersichtlich, dass maßgebliche Gesichtspunkte nicht berücksichtigt wurden. Auf den Umfang dieses Teils der Urteilsgründe kommt es nicht an.
Ergänzend sei darauf hingewiesen, dass zum einen keine Pflichtverletzung seitens der Klägerin wegen der Nichtvorlage eines Terminplans vorliegt, wie ausgeführt, weil sie diese Pflicht mit Vorlage des Terminplans vom 10. Januar 2005 erfüllt hat, und hinsichtlich einer möglicherweise gegebenen Pflicht zur Vorlage weiterer Terminpläne es an der erforderlichen Fristsetzung mit Kündigungsandrohung fehlt. Auch im Hinblick auf das angebliche Nichtergreifen von Beschleunigungsmaßnahmen kann eine Pflichtverletzung der Klägerin nicht festgestellt werden; zum einen ist aufgrund der Vermischung des Beklagtenvorbringens von Behinderungen vor und nach dem 29. September 2004 – also solchen Behinderungen, die von der Vereinbarung vom 17. November 2004 erfasst sind oder nicht – nicht feststellbar, welche Maßnahmen genau die Klägerin pflichtwidrig nicht getroffen hat, zum anderen hat die Beklagte einen nicht unerheblichen Anteil an den Verzögerungen, wie ausgeführt. Auch bezüglich der angeblichen unzureichenden Förderung der Baumaßnahme und insbesondere Gefährdung des Fertigstellungstermins 23. September 2005 kann eine Pflichtverletzung der Klägerin nicht festgestellt werden. Gleiches gilt in Bezug auf das angebliche Stellen unberechtigter und unbegründeter Nachträge und der Ausübung eines nicht vorhandenen Leistungsverweigerungsrechts. Lediglich hinsichtlich der Vereinbarung vom 01. Juni 2005 ist der Klägerin eine Pflichtverletzung vorzuwerfen, weil sie Unterlagen verspätet vorgelegt hat. Damit kann auch insgesamt betrachtet der Klägerin nur eine verhältnismäßig geringfügige Pflichtverletzung zum Vorwurf gemacht werden.
Die Beklagte übergeht bei ihrer Argumentation, die hauptsächlich auf die Einhaltung des Stichtags 23. September 2005 abstellt, permanent, dass sie selbst nicht unerheblich für Verzögerungen verantwortlich war und überträgt die Verantwortung dafür unzulässigerweise alleine der Klägerin. Aufgrund der Mitverantwortlichkeit der Beklagten war die Klägerin jedoch nicht gehalten, alle möglichen Beschleunigungsmaßnahmen ohne vorherige ausdrückliche Beauftragung durch die Beklagte vorzunehmen, zumal die Beklagte in der Vergangenheit mehrfach bereits mündlich beauftragte oder anerkannte Nachträge im Nachhinein wieder in Frage gestellt hat.
Auch ist es – wie bereits ausgeführt – für die Beurteilung der streitgegenständlichen Kündigung unerheblich, inwieweit die Nachfolgefirma der Klägerin die Baumaßnahmen bis zum 23. September 2005 hat fertigstellen können.
7. Vor diesem Hintergrund kann es dahinstehen, ob der Klägerin im Hinblick auf einen Zahlungsverzug der Beklagten ein Leistungsverweigerungsrecht zugestanden hat.
C. Nebenentscheidungen
Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 97 Abs. 1, 101 Abs. 1 ZPO. Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 8, 711 ZPO.
Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat und weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordern, § 543 ZPO.
Beschluss
Der Streitwert wird für das Berufungsverfahren auf bis zu 18.000.000,00 € festgesetzt.
