Werkvertrag – fristlose Kündigung des Auftraggebers aus wichtigem Grund

OLG Jena, Az.: 2 U 602/13, Urteil vom 03.02.2016

1. Auf die Berufung der Beklagten/Zwischenfeststellungswiderklägerin wird das Urteil des Landgerichts Erfurt vom 04.07.2013, Az. 10 O 1381/06, abgeändert:

Es wird festgestellt, dass es sich bei der am 28.08.2003 von der Beklagten gegenüber der Klägerin ausgesprochenen Kündigung des Generalunternehmervertrages zur Sanierung/Sicherung der Betriebsdeponie „N_“ in R_ vom 07.02.1997 einschließlich der ergänzenden Nachträge vom 09.10.1998, 12.02.2002 und 17.02.2003 um eine solche aus wichtigem Grunde und nicht um eine freie Kündigung gehandelt hat.

Die Kostenentscheidung erster Instanz bleibt der Schlussentscheidung vorbehalten.

2. Die Klägerin/Widerbeklagte und die Drittwiderbeklagten haben die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.

3. Das Urteil ist im Kostenpunkte vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin und die Drittwiderbeklagten dürfen die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120% des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

4. Die Revision gegen dieses Urteil wird nicht zugelassen.

Gründe

I.

Die Parteien streiten über Vergütung bzw. Schadensersatz aus einem vorzeitig beendeten Pauschalpreiswerkvertrag.

Die Beklagte hat ihre Vertragspartnerin, die Klägerin, eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts, sowie die A-GmbH & Co. KG und Herrn M. A. mit ihrer Klageschrift vom 18.08.2006 auf Rückzahlung überzahlten Werklohnes und auf Feststellung der Verpflichtung zum Mehrkosten- und Schadensersatz in Anspruch genommen. Dieses Verfahren wurde vor dem Landgericht Erfurt zum Az. 10 O 1381/06 geführt. Die Klägerin hat die Beklagte mit ihrer Klageschrift vom 19.12.2006 auf die Zahlung restlichen Werklohnes in Anspruch genommen. Dieses Verfahren wurde vor dem Landgericht Erfurt zum Az. 7 O 2133/06 geführt. Mit Beschluss vom 11.06.2007 hat das Landgericht diese beiden Verfahren unter Führung des Az. 10 O 1381/06, aber mit der Maßgabe, dass die Ansprüche aus dem Verfahren 7 O 2133/06 als Klage und die Ansprüche aus dem Verfahren 10 O 1381/06 als Widerklage behandelt werden, zur gemeinsamen Verhandlung und Entscheidung verbunden. In der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht am 10.06.2013 hat die Beklagte dann, ihre Widerklage erweiternd, den nunmehr ausschließlich berufungsgegenständlichen Zwischenfeststellungsantrag mit Haupt- und Hilfsantrag gestellt (Bl. 1438 i.V.m. 1157, 1337 der Akte).

Am Standort R_ wurde zwischen 1916 und 1918 das so genannte R_ Teererarbeitungswerk als erste Mineralölfabrik auf Braunkohlebasis in Deutschland errichtet. Das Werk wurde im Krieg bombardiert und zerstört; es verblieben Kampfstoffe im Boden. Der Wiederaufbau des Werkes erfolgte nach 1945 und die Produktion von carbo-chemischen Erzeugnissen wie Rohbenzin, Dieselkraftstoff, Bitumen und Elektrokoks bis zur Wende. In dieser Zeit wurden erhebliche Mengen flüssiger, pastöser, halbfester und fester Abfallstoffe ohne jegliche Absicherung der Umwelt in ein Tagebaurestloch des Braunkohlebergbaus eingeführt, so dass im Laufe der Jahrzehnte daraus ein Teersee aus teilweise hochgiftigen Abfallstoffen entstand. Im Jahre 1992 wurde das Areal des ehemaligen Teerverarbeitungswerkes R_ als bundesdeutsches Altlastengroßprojekt eingestuft. Im Zuge der Demontage der vorhandenen Einrichtungen wurde die Liegenschaft im Jahre 1994 von der Beklagten als Landesentwicklungsgesellschaft erworben. Die ehemalige Betriebsdeponie „N_“ umfasst einen ca. 2 ha großen und rund 20 Meter tiefen Teersee, bestehend aus flüssigen, pastösen, halbfesten und festen Teerrückständen. Aufgrund erheblicher Umweltgefährdungen wurde eine umfassende Sanierung des gesamten Areals, insbesondere des Teersees, angeordnet.

Im Rahmen des Verfahrens zur Vergabe fanden sich Angaben zu den Inhaltsstoffen des Teersees unter anderem in den von der T-GmbH im Auftrag der Beklagten erstellten Verdingungunterlagen vom 04.05.1995 (Anlage BB 14, Blatt 1185-1187 d. A.). Die Klägerin entwickelte in Form des Nebenangebotes Nummer 1 vom 27.06.1995 einen eigenständigen Sanierungsvorschlag mit den dazugehörigen Übersichtsdarstellungen in den Anlagen A-0 bis A-13, welches durch die Darstellungen in den Schreiben der I-GmbH vom 29.06.1995 und 30.08.1995 untersetzt und erläutert wurde. Das Nebenangebot mit den weiteren soeben genannten Schreiben wurde später als Anlage 3 zu dem zwischen den Parteien abgeschlossenen Generalunternehmervertrag genommen (Beklagten-Anlage K2, dort Anlage 3).

Der Freistaat Thüringen schloss mit der Beklagten am 28. 10. 1996 einen öffentlich-rechtlichen Sanierungsvertrag (Kläger-Anlage K2). Unter § 1, Vorbemerkungen, wurde die Sanierungsproblematik umrissen und auf das Gefahrenpotenzial der vorhandenen Schadstoffe und die dringend erforderlichen Sanierungsmaßnahmen hingewiesen.

Am 20.12.1996 erteilte das Staatliche Umweltamt G_ eine 1. Teilgenehmigung im Verfahren auf Genehmigung des von der Beklagten vorgelegten Sanierungsplanes, betreffend die 1. und 2. Sanierungsphase (Kläger-Anlage K4).

Die Klägerin und die Beklagte schlossen mit Datum vom 07.02.1997 einen Generalunternehmervertrag, mit dem sich die Klägerin verpflichtete, die flüssigen und pastösen Stoffe sowie die Feststoffablagerungen im Teersee unter Zugrundelegung der Festlegungen des öffentlich-rechtlich Sanierungsvertrages zwischen dem Freistaat Thüringen und der Beklagten vom 28.10.1996, soweit sie Gegenstand des Nebenangebotes Nr. 1 waren, zu entfernen, zu verwerten und zu entsorgen bzw. in der Weise einzukapseln, dass Emissionen weder in die Luft noch in den Grundwasserleiter erfolgen können (vergleiche § 1, Ziffer 1.1.). Unter anderem das Nebenangebot Nr. 1 einschließlich der Erläuterungen und der öffentlich-rechtliche Vertrag vom 28.10.1996 wurden als Anlagen zum Generalunternehmervertrag genommen (Beklagten-Anlage K2).

Mit Bescheid vom 14.09.1999 genehmigte das Thüringer Landesverwaltungsamt auf den Antrag der W-GmbH (W) den auf 3 Jahre befristeten Betrieb einer Versuchsanlage zur Aufbereitung von öl- und teerhaltigen Rückständen (Kläger-Anlage K 10). Die Anlage diente dem Einsatz des sogenannten A-Verfahrens. Am 30.09.1998 begann die Entnahme des zu entsorgenden Materials aus dem Teersee. Am 19.10.1998 schlossen die Parteien einen 1. Nachtrag zum Generalunternehmervertrag vom 07.02.1997, mit dem sie Termine und Zahlungsbedingungen modifizierten (Beklagten-Anlage K2). Am 29.11.2000 beantragte die die EG die Erteilung einer Dauergenehmigung für den Betrieb ihrer Anlage. Am 12.02.2002 schlossen die Parteien einen 2. Nachtrag zum Generalunternehmervertrag vom 07.02.1997, mit dem die Ausführungsfristen wiederum modifiziert wurden. Unter Ziffer II. (2) hieß es dort: „Aufgrund von Ereignissen, welche nicht dem Verantwortungsbereich der ARGE zuzuordnen sind, insbesondere der Bauzeitenverzögerung bei der Energieversorgung der Aufbereitungsanlage vereinbaren die Parteien eine zeitliche Erstreckung der Leistungsphase 4 bis zum 15.02.2003“ (Beklagten-Anlage K2).

Am 04.10.2002 schloss die W mit der Z-GmbH (Z) einen Entsorgungsvertrag (Kläger-Anlage K 13), und am 28.10.2002/11.10.2002 einen weiteren Entsorgungsvertrag mit der S-GmbH (Kläger-Anlage K 13).

Am 31.01.2003 unterbreitete die Firma L-GmbH & Co. KG (L) der Beklagten ein Angebot zur Entsorgung kontaminierter Inhaltsstoffe der Deponie „N_“, welches sie sodann mit Schreiben vom 18.02.2003 und vom 19.02.2003 an die Klägerin richtete und präzisierte (Kläger-Anlage K 77).

Am 11.02.2003 beantragte die W beim Thüringer Landesverwaltungsamt die Verlängerung der am 30.06.2003 auslaufenden Versuchsanlagengenehmigung um ein Jahr.

Am 17.02.2003 schlossen die Klägerin und die Beklagte eine 3. Nachtragsvereinbarung zum Generalunternehmervertrag, mit dem sie unter der Vorbemerkung auf die Notwendigkeit Bezug nahmen, den Vertrag zu modifizieren, um den Abschluss der Leistungsphase 4 zu beschleunigen und unter Ausschöpfung aller technisch möglichen, unverzüglich ersetzbaren Technologien auch eine kostenoptimierte Sanierungsvariante umzusetzen. Die Klägerin verpflichtete sich, zur kurzfristigen Erhöhung der Abnahmemenge nach Maßgabe der näheren Regelungen dieses Nachtages L als Subunternehmerin mit der Durchführung von Entsorgungsleistungen zu beauftragen (Beklagten-Anlage K2). Die Klägerin beauftragte L mit Schreiben vom 24.02.2003 (Kläger-Anlage K 78) und L stimmte der Vereinbarung vom 17.02.2003 mit Schreiben vom 24.02.2003 zu (Kläger-Anlage K 79).

Am 03.04.2003 beantragte die Beklagte, gestützt auf eine von L zugearbeitete Planung, beim Staatlichen Umweltamt G_ die Genehmigung für die Entnahme aus dem Teersee unter Einsatz des so genannten L-Konditionierungsverfahrens, mit dem unter Einsatz einer Fräse Konditionierungsmittel (Kalk) zur Bindung der flüssigen Phase unmittelbar in den Teersee eingebracht werden sollte, um die dann gebundenen Massen mittels schweren Gerätes (Bagger) entnehmen und zur weiteren Entsorgung abtransportieren zu können.

Den Antrag der W vom 11.02.2003 wies das Thüringer Landesverwaltungsamt mit Bescheid vom 08.04.2003 ab und den Widerspruch der W wies es durch Widerspruchsbescheid vom 19.06.2003 zurück. Dagegen erhob die Antragstellerin Klage beim Verwaltungsgericht Gera und stellte am 26.06.2003 einen Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung, welchen das Verwaltungsgericht Gera mit Beschluss vom 17.07.2003 ablehnte. Die Klägerin und die W nahmen ihre Widersprüche am 17.07.2003 zurück. Die Beschwerde der W gegen diesen Beschluss wies das Thüringer Oberverwaltungsgericht mit Beschluss vom 08.03.2004 zurück (Beklagten-Anlage BB 15, Blatt 1338-1351 der Akte).

Mit Bescheid vom 21.05.2003 genehmigte das Staatliche Umweltamt G_ die Entsorgung von Massen aus dem Teersee unter Einsatz des L-Konditionierungsverfahrens und fügte der bestehenden Sanierungsgenehmigung Nebenbestimmungen hinzu (Kläger-Anlage K79a). Die Klägerin und die W legten gegen diesen Genehmigungsbescheid am 19.06.2003 Widerspruch ein und stellten am 24.06.2003 beim Verwaltungsgericht Gera einen Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs. Diesen Antrag wies das Verwaltungsgericht mit Beschluss vom 08.07.2003 zurück. Die Klägerin und die W nahmen ihren Widerspruch zurück.

Am 30.06.2003 lief die befristete Versuchsgenehmigung für die von der W betriebenen Anlage aus und die Anlage musste stillgelegt werden. Mit Schreiben vom 03.07.2003 forderte die Beklagte die Klägerin auf, Maßnahmen zur Böschungssicherung durchzuführen und setzte eine Frist für den Beginn der Maßnahmen (Kläger-Anlage K 29). Hierauf folgte die in den Kläger-Anlagen K 30 bis K 32 vorgelegte Korrespondenz.

Mit Schreiben vom 09.07.2003 stellte die Beklagte fest, dass nach der Stilllegung der Aufbereitungsanlage die gesamten Sanierungsarbeiten zum Stillstand gekommen waren und forderte die Klägerin auf, unverzüglich ihren Vertrag zu erfüllen und durch geeignete Maßnahmen die Weiterführung der Sanierungsmaßnahmen zu gewährleisten (Beklagten-Anlage BB 6, Blatt 1169, 1170 der Akte). Mit Schreiben vom 11.07.2003 und vom 25.07.2003 (Beklagten-Anlagen BB 3, BB 4, Blatt 1165-1167 der Akte) forderte die Beklagte die Klägerin wiederum zur Erbringung von Maßnahmen zur Böschungssicherung auf.

Im Zuge der Suche nach einer Teerlinse entstand ein an den Teersee anschließendes Becken, welches durch eine Stichgrabung mit dem Teersee verbunden wurde, wodurch Inhaltsstoffe des Teersees in das Becken abflossen. Das Vorhaben, dieses Becken zum Einsatz des L-Konditionierungsverfahrens zu nutzen, untersagte das staatliche Umweltamt G_ mit Bescheid vom 31.07.2003 (Kläger-Anlage K 76, Blatt 1640-1655 d. A.).

Im Zuge einer Baustellenbegehung am 14.08.2003 wurde festgestellt, dass die Anlage vollständig außer Betrieb war (Kläger-Anlage B 74, Blatt 1430-1434 der Akte). Mit Schreiben vom 15.08.2003 (Kläger-Anlage B 17, Blatt 200, 201 der Akte) erklärte die Beklagte, die Klägerin habe eine Entnahme und Verwertung über die Aufbereitungsanlage der W sicherzustellen und bat um Mitteilung bis zum 22.08.2003, wann mit einer Genehmigung gerechnet werde und ab wann die Klägerin wieder vollumfänglich ihren Vertragspflichten nachkommen könne. Weiter wies die Beklagte darauf hin, dass auch gegen eine zusätzliche externe Entsorgung der direkt entnommenen flüssigen und pastösen Phase keine Vorbehalte bestünden, wenn die erforderlichen Genehmigungen vorlägen. Es sei gemeinsam mit dem Subunternehmer sicherzustellen, dass die vereinbarten Entnahmemengen von 8000-10.000 m3/Monat erreicht würden.

Mit Schreiben vom 18.08.2003 erklärte die Klägerin gegenüber L, dass das Aufschweißen eines Entnahmestutzens, das Aufschneiden des Deponieabdecksystems und die Installation von Pumpeinrichtungen von der Beauftragung nicht umfasst seien und forderte L auf, diese Tätigkeiten unverzüglich einzustellen und den Ursprungszustand wieder herzustellen (Kläger-Anlage K 81). Mit Schreiben vom selben Tage erklärte die Beklagte, sie habe erfahren, dass die Klägerin L die Nutzung der zum Abpumpen der flüssigen Phase aus dem Teersee erforderlichen Stutzen untersage und dass dies eine Verletzung der sich aus dem Generalunternehmervertrag ergebenden Leistungsverpflichtung darstelle (Anlage 21 zum Schriftsatz der Beklagten vom 23.12.2008). Mit Schreiben vom 19.08.2003 empfahl die Beklagte, alle Möglichkeiten zu nutzen, um die Erfüllung der vertraglich übernommenen Verpflichtungen sicherzustellen (Kläger-Anlage B 18, Blatt 202 der Akte). L antwortete mit Schreiben vom 20.08.2003 und forderte die Klägerin unter Androhung der Kündigung auf, den Fortgang ihrer Arbeit nicht weiter zu behindern (Beklagten-Anlage BB 29), worauf die Klägerin mit Schreiben vom 21.08.2003 reagierte (Beklagten-Anlage BB 30). Mit Schreiben vom 21.08.2003 erklärte die Klägerin der Beklagten, es sei aufgrund der mit verwaltungsgerichtlichen Verfahren verbundenen Unwägbarkeiten hinsichtlich zeitlicher Abläufe und des Entscheidungsinhalts nicht möglich, einen hinreichend sicheren Termin für die Vorlage der immissionsschutzrechtlichen Genehmigung zur Fortsetzung des Anlagenbetriebes der Anlage der W zu benennen. Allerdings entfalte dies keine Auswirkungen auf die vollumfängliche Erfüllung der vertraglichen Pflichten durch die Klägerin, welche durch die Entnahme und ordnungsgemäße Entsorgung der Flüssig-pastösen Deponieinhaltsstoffe gewährleistet sei (Kläger-Anlage B 19, Blatt 203, 204 der Akte). Am 22.08.2003 schloss die W mit der P-GmbH (P) einen weiteren Entsorgungsvertrag (Beklagten-Anlage B 11, Blatt 482-484 der Akte).

Am 26.08.2003 kündigte L den Vertrag mit der Klägerin aus wichtigem Grunde fristlos mit der Begründung, mit der Untersagung des Abpumpens von flüssigen Rückständen aus dem Teersee habe die Klägerin die ihr obliegenden Handlungen unterlassen und dadurch L außer Stande gesetzt, die ihr obliegende Leistung auszuführen (Kläger-Anlage K 18).

Am 27.08.2003 schloss die Klägerin mit der ARGE-R einen Vertrag über die Lieferung und Verwertung von Teerschlamm (Kläger-Anlage B 12, Blatt 485-427 der Akte).

Am 28. 8. 2003 teilte die Klägerin der Beklagten vormittags mit, dass die Entnahme der flüssig-pastösen Phase in der 36. Kalenderwoche fortgeführt werde. Die flüssige Phase werde von der S-GmbH bzw. Z auf der Grundlage bestehender Vereinbarungen übernommen, die pastöse Phase werde von P zu einem Ersatzbrennstoff vorbereitet. Ab September stehe als zusätzlicher Entsorgungsweg R zur Verfügung (Kläger-Anlage K 15). Um 12:30 Uhr gab es eine Bauberatung, über deren Inhalt es eine Aktennotiz vom 02.09.2003 gibt (Kläger-Anlage K 17), deren Ablauf im Einzelnen aber streitig ist. Die Beklagte erklärte in der Folge mit Schreiben vom 28. 8. 2003 die fristlose Kündigung des Generalunternehmervertrages vom 07.02.1997 (Beklagten-Anlage K3).

Die Klägerin wies die Kündigung seitens L mit Schreiben vom 9. 20.08.2003 zurück (Kläger-Anlage B 23, Blatt 282-287 der Akte). Auch der Kündigung durch die Beklagte widersprach die Klägerin.

Im Rahmen eines durch die Beklagter angestrengten Verfahrens auf Erlass einer einstweiligen Anordnung zur Untersagung weiterer Tätigkeiten durch die Klägerin erklärte die Beklagte, ihre Kündigung werde als freie Kündigung aufrecht erhalten, falls sie als fristlose Kündigung nicht wirksam sei. In der Folge vergab die Beklagte weitere Arbeiten direkt an L.

Mit Schreiben vom 09.09.2003 erklärte das staatliche Umweltamt G_ gegenüber W, mit dem Ablauf der Genehmigung für die Versuchsanlage zum 30.06.2003 sei auch die Genehmigung zum Lagern von Abfällen erloschen. Sollte die Absicht bestehen, Teile der Anlage zur Zwischenlagerung der flüssigen Phase aus dem Teersee in den Vorlagebehältern zu nutzen, bedürfe dieses einer immissionsschutzrechtlichen Genehmigung (Anlage 41 zum Schriftsatz der Beklagten vom 23.12.2008).

Mit dem angefochtenen Urteil hat das Landgericht die Zwischenfeststellungswiderklage abgewiesen. Es wird gemäß § 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO auf das angefochtene Urteil Bezug genommen.

Mit ihrer Berufung trägt die Beklagte vor, es hätten massive Störungen vorgelegen, die sämtlich von der Klägerin zu verantworten seien und in der Summation bei zutreffender Betrachtungsweise die Beklagte berechtigt hätten, den mit der Klägerin abgeschlossenen Generalunternehmervertrag am 28. 8. 2003 aus wichtigem Grunde zu beenden.

Das schuldhafte Fehlverhalten der Klägerin liege bereits darin, dass sie die Ausführung der Entnahme- und Entsorgungsleistungen nicht bis zum 30.06.2003 abgeschlossen habe. Bei Einhaltung dieser Frist wäre es auf die Stilllegung der W-Anlage nicht angekommen.

Die weitere Erfüllung der vertraglich übernommenen Leistungen unter Einbeziehung des A-Verfahrens sei der Klägerin unmöglich geworden. Auf das Auslaufen der Anlagengenehmigung für die W-Aufbereitungsanlage zum 30.06.2003 könne sich die Klägerin infolge ihrer verzögerten Entsorgungstätigkeit nicht berufen. Die Klägerin hätte nach dem Generalunternehmervertrag ihre Entsorgungsleistung bereits Mitte des Jahres 2003 abschließen müssen. Hätte die Klägerin dieser Verpflichtung entsprochen, wäre es auf das Auslaufen der Anlagengenehmigung nicht angekommen. Zudem habe die Klägerin das Auslaufen der Genehmigung selbst dadurch verursacht, dass sie bzw. ihre Nachunternehmerin W eine fehlerhafte Antragstellung zur Verlängerung der Betriebsgenehmigung vorgenommen habe. Es sei die alleinige Verpflichtung der Klägerin gewesen, rechtzeitig und ordnungsgemäß für eine neue Betriebserlaubnis der W-Anlage Sorge zu tragen. Die Verwendung des A-Verfahrens sei für die Vertragserfüllung von ausschlaggebender Bedeutung gewesen. Die übrigen zusätzlich bzw. ersatzweise ergriffenen Entsorgungsmaßnahmen hätten lediglich begleitenden Charakter gehabt, weil die Klägerin mit ihren Entsorgungsleistungen in einen erheblichen Verzug geraten sei. Dieses Verfahren baue unmittelbar auf dem Einsatz der Aufbereitungsanlage auf. Der eigentliche Vertragsgegenstand – Entsorgung mittelst des von der Klägerin entwickelten Systems – sei daher mit Wirkung zum 30.06.2003 entfallen, nachdem die Klägerin nicht mehr im Stande gewesen sei, den Betrieb der W-Anlage weiterzuführen.

Nachdem das A-Verfahren ausgefallen gewesen sei, wäre eine weitere Erfüllung des Vertrages nur dann in Betracht zu ziehen gewesen, wenn es der leistungspflichtigen Klägerin gelungen wäre, Vorschläge für taugliche und genehmigte Ersatz-Entsorgungsmaßnahmen aufzuzeigen. Vor, am und nach dem 28.08.2003 habe es aber keine geeigneten und genehmigten Entsorgungswege gegeben. Die Klägerin habe zwar am 28.08.2003 die Fortsetzung ihrer Entsorgungsarbeit schriftlich angekündigt, sei dazu aber nicht im Stande gewesen.

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Über die stillgelegte Anlage sei eine vertragsgerechte Entsorgung nicht mehr möglich gewesen. Für alternative Entsorgungswege und -möglichkeiten seien behördliche Genehmigungen einschließlich einer Änderung der Sanierungsplangenehmigung unabdingbar gewesen. Die Genehmigungen seien von der Klägerin vorzubereiten und über die Beklagte einzureichen gewesen. Die Klägerin habe am 28.08.2003 ins Blaue hinein angekündigt, die Entsorgungsarbeiten fortzusetzen. Um ein ernsthaftes Angebot zur Fortführung der Entsorgung darstellen zu können, wären weitere Angaben erforderlich gewesen, die sich auf die Entsorgungswege und die genehmigungsrechtlichen Voraussetzungen hätten beziehen müssen, vor allem Angaben zur behördlich zugewiesenen Entsorgungsnachweisnummer, zu den erforderlichen Entsorgungsnachweisen, zur Antragstellung für die Entsorgungsnachweise, zur Information der Ü-GmbH (Ü), zur Annahmeerklärung der jeweiligen Entsorgungsanlage, zur verantwortlichen Erklärung des Abfallerzeugers, zur Abfallerzeugernummer, zur EAK-Schlüsselnummer der Abfallverzeichnis-Verordnung, zu den vorgesehenen Mengen und Zeiträumen sowohl in Bezug auf die jeweilige Entsorgungsanlage als auch auf die Gesamtleistung und zur Transporterlaubnis und zum Transporteur. Der von der Klägerin behauptete Z-Entsorgungsvertrag habe sich nicht auf die vertraglich geschuldete Förderung und Entsorgung von Massen aus dem Teersee bezogen. Der behauptete S-Vertrag habe sich auf die Lieferung von Prozessöl bezogen und mit der Förderung von Massen aus dem Teersee nichts zu tun. Der behauptete P-Vertrag habe nur dem Umschlag von Massen und nicht der Entsorgung auf einem gesicherten Entsorgungsweg dienen können. Der behauptete R-Vertrag sei ungenehmigt, ungeeignet und auf marginale Leistungen ausgerichtet gewesen. Aus der von der Klägerin vorgelegten eidesstattlichen Versicherung des Herrn Rechtsanwalt Prof. Dr. Mü_ ergebe sich, dass die Unternehmen lediglich in Reserve gehalten worden und mit diesen keine gesicherten und genehmigten Entsorgungswege vereinbart worden seien.

Die Klägerin sei an einer Klärung ihrer Differenzen mit L nicht interessiert gewesen, nachdem sie selbst Widerspruch gegen den Genehmigungsbescheid eingelegt hatte. Die Klägerin habe ihre Kooperationspflichten bereits durch die Einlegung des Widerspruches und des Antrages auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung verletzt. Sie habe es darauf angelegt, L den Zugang zum Teersee zu verweigern. Dass die Klägerin hierzu nicht berechtigt gewesen sei, ergebe sich ohne weiteres aus dem 3. Nachtrag zum Generalunternehmervertrag. Deswegen sei L keine andere Möglichkeit verblieben, als das Vertragsverhältnis mit der Klägerin aus wichtigem Grunde zu kündigen. Nach der Stilllegung der W-Anlage sei die Klägerin aber verpflichtet gewesen, alles ihr Mögliche zu unternehmen, um die Entnahme- und Entsorgungstätigkeit am Teersee zu fördern. Sie habe daher die Durchführung des L-Konditionierungsverfahrens an Ort und Stelle ermöglichen müssen. L sei vertraglich berechtigt gewesen, parallel zur Klägerin Mengen aus dem Teersee zu entnehmen und danach dem L-Konditionierungsverfahren zuzuführen. Es sei eine parallele Entnahme von flüssigem Material vorgesehen gewesen. L sei daher auch zum Abpumpen aus dem Teersee berechtigt gewesen. Die vorhandenen Genehmigungen hätten das Abpumpen durch L umfasst. Ebenso wie der Klägerin sei es L gestattet gewesen, flüssig-pastöse Phase zu entnehmen und/oder das L-Konditionierungsverfahren (sogar) im Teersee selbst anzuwenden. Im Bereich der Abpumpeinrichtung hätten keine Standsicherheitsbedenken bestanden. Bei der Problematik des Entnahmebeckens hinter der Ostböschung sei es nicht um den unmittelbaren Entnahmevorgang gegangen, sondern darum, ob die Weiterverarbeitung seitens L über ein Entnahmebecken möglich sei.

Es hätten unabdingbar kurzfristig Maßnahmen zur Verhinderung von Böschungsrutschungen durchgeführt werden müssen, um Gefahren für Leib und Leben der Beteiligten zu vermeiden. Bereits im Frühjahr 2003 sei erkennbar gewesen, dass Böschungssicherungsmaßnahmen in bestimmten Bereichen des Teersees notwendig wurden, um ein Abrutschen der Böschungen, verbunden mit erheblichen Erschütterungen, zu vermeiden. Vor allem habe es gegolten, die Böschungen durch eine Kopfabtragung so zu entlasten, dass sie nicht ins Rutschen kommen konnten. Die Vermeidung entsprechender Erschütterungen sei notwendig gewesen, da mit Bomben-Blindgängern zu rechnen gewesen sei, die durch die Erschütterung zur Explosion gebracht werden konnten. Die Ausführung der Böschungssicherungsmaßnahmen sei Gegenstand der von der Klägerin vertraglich geschuldeten Leistungen gewesen. Sie habe die erforderlichen Böschungssicherungsarbeiten seit Januar/Februar 2003 in dem L zugeteilten Entnahmebereich nicht ausgeführt, so dass L die Arbeiten nicht habe aufnehmen können. Die Ausführung dieser Arbeiten sei möglich gewesen. Ausweislich der von der Klägerin gefertigten Planung hätten Bereitstellungsflächen bereitgestanden. Jedenfalls sei die Planung und Ausweisung ausreichender Flächen für die Ablagerung von Material Aufgabe der Klägerin gewesen. Ihre Verpflichtung habe die Klägerin anerkannt (Anlage BB 38). Da die Klägerin mündlich und schriftlich, u.a. mit den Schreiben vom 03.07.2003, 11.07.2003 und 25.07.2003 abgemahnt und unter Fristsetzung zur Leistungserbringung aufgefordert worden sei, sei eine weitere Fristsetzung vor der Kündigung nicht erforderlich gewesen.

Der Vortrag der Klägerin zu Dichtwandkonzeption sei prozessual verspätet.

Die Thematik habe auch nichts mit der Kündigung aus wichtigem Grunde vom 28.08.2003 zu tun. Von dem vertraglich vereinbarten Optionsrecht in Bezug auf die Herstellung einer Dichtwand habe die Beklagte keinen Gebrauch gemacht. Die Herstellung einer Dichtwand habe deswegen keine vertragsrechtlich relevante Bedeutung gehabt. Am 13.03.2003 habe es zwischen den Parteien Einvernehmen gegeben, unter Zugrundelegung der geotechnischen Randbedingungen eine Drainwand zu projektieren. Die Beklagte habe zur Ausschreibung der Planungsleistungen für eine Drainwand ein Vergabeverfahren durchgeführt, an dem sich auch die Klägerin beteiligt habe. Der Übergang von der Dichtwand- auf eine Drainwandkonzeption stamme von der Klägerin. Für die Beklagte habe kein Anlass bestanden, sich weiter mit der Planung und der Genehmigung der von der Klägerin eigenmächtig entwickelten Dichtwandkonzeption zu befassen. Die Planung für die von der Beklagten und dem Staatlichen Umweltamt G_ geforderte Drainwand sei Mitte August 2003 fertig gestellt und der Genehmigungsantrag unter dem 21.08.2003 eingereicht worden. Nach der Kündigung sei es dann in der Folgezeit im Bereich der Nordböschung zu dem Einbau einer Drainung gekommen.

Die Beklagte beantragt, unter Abänderung des Teilurteils des Landgerichts Erfurt vom 04.07.2013, Az. 10 U 1381/06 – festzustellen, dass es sich bei der am 28.08.2003 von der Beklagten gegenüber der Klägerin ausgesprochenen Kündigung um eine solche aus wichtigem Grunde und nicht um eine freie Kündigung nach § 649 Satz 1 BGB gehandelt hat, – hilfsweise festzustellen, dass der zwischen der Klägerin und der Beklagten abgeschlossene Generalunternehmervertrag vom 07.02.1997 einschließlich der Nachträge vom 09.10.1998, 12.02.2002 und 17.02.2003 durch Kündigung der Beklagten vom 28.08.2003 aus wichtigem Grunde beendet worden ist.

Die Klägerin und die Drittwiderbeklagten beantragen, die Berufung zurückzuweisen.

Die Klägerin und die Drittwiderbeklagten tragen vor, in der Sanierung des Teersees durch Entnahme und Entsorgung der schadstoffbelasteten Inhaltsstoffe sei das von der Klägerin entwickelte Recyclingverfahren lediglich mit zu berücksichtigen und einzubinden gewesen, so dass keineswegs ausschließlich das A-Verfahren anzuwenden gewesen sei. Auch die Beklagte habe das Ziel allein darin gesehen, die flüssigen und pastösen Stoffe vollständig zu entfernen, ohne dies mit der Verwendung des A-Verfahrens zu verbinden. So habe sie im Schreiben vom 15.08.2003 bestätigt, dass keine Vorbehalte gegen zusätzliche externe Entsorgungswege bestünden, und am 19.08.2003 und in der Kündigungserklärung darauf hingewiesen, die Klägerin sei verpflichtet, alles notwendige zu unternehmen.

Die Entscheidung, die Genehmigung für die Anlage der W als zeitlich befristete Genehmigung des Betriebs einer Versuchsanlage zu stellen, hätten die Parteien übereinstimmend getroffen, da eine schnellere Genehmigung zu erwarten gewesen sei. Die Klägerin habe über ihre Nachunternehmerin, die die W, rechtzeitig am 29.11.2000 einen Antrag auf Erteilung einer Dauergenehmigung für den Betrieb der Aufbereitungsanlage gestellt. Auf die Dauer des Verfahrens sowie die im Laufe des Verfahrens erfolgte Novellierung der gesetzlichen Grundlagen habe die Klägerin und die W keinen Einfluss gehabt.

Die Kündigung der Firma L habe die Klägerin weder provoziert noch sonstwie herbeigeführt. L habe kein Kündigungsgrund zugestanden. Nach Rücknahme der Widersprüche gegen die Genehmigung für den Einsatz des L-Konditionierungsverfahrens habe hierauf keine Kündigung mehr gestützt werden können. Die Sperrung des Zuganges sei seitens der Klägerin zu Recht erfolgt. L sei es im räumlich festgelegten Bereich nicht gestattet gewesen, das Abdecksystem der Deponie zu öffnen, um das von ihr beabsichtigte Konditionierungsmittel einzubringen und daran anschließend das verfestigte Material zu bergen. Gegenstand des Angebots und der vertraglichen Beauftragung sei das Einbringen von Kalk in den Seeinhalt gewesen, um das gebundene Material mit Baggern entfernen zu können. Ein Abpumpen der flüssig-pastösen Inhalte des Teersees sei L damit nicht gestattet gewesen. Die Klägerin habe dann festgestellt, dass L alle Vorbereitungen getroffen habe, um in dem ihr zugewiesenen Bereich ein Entnahmeverfahren für die flüssig-pastöse Phase zu beginnen, das nichts anderes darstelle als das der Klägerin genehmigte Entnahmeverfahren. L habe zu dem Zeitpunkt, als Probebecken angelegt worden seien, nicht über eine Genehmigung zur Anlage dieser Becken verfügt. Auch das staatliche Umweltamt G_ habe mit Bescheid vom 31.07.2003 darauf hingewiesen, dass die von L begonnene Entnahmetätigkeit über Entnahmebecken im Böschungsbereichen nicht von der Genehmigung vom 21.05.2003 gedeckt sei. Die Klägerin habe sich daher veranlasst gesehen, die weitere Tätigkeit aus Sicherheitsgründen zu untersagen.

Ein insgesamt genehmigter Sanierungsplan, der auch die Entsorgungswege berücksichtige, sei rechtlich nicht erforderlich. Die Aufarbeitung der Deponieinhaltsstoffe und die Entsorgung der aus dem Teersee entnommenen Materialien sei vom Sanierungsplan nicht erfasst. Die Sanierungsplangenehmigung habe die Sanierung der Deponie selbst erfasst, örtlich beschränkt auf den Deponiebereich. Die daran anschließende Aufbereitung und/oder Entsorgung des geborgenen Deponieinhaltes habe eigenständigen, davon unabhängigen Genehmigungsvoraussetzungen unterlegen. Diese seien bis zum 30.06.2003 durch die immissionsschutzrechtliche Versuchsgenehmigung für die W-Anlage erfüllt worden. Jeder Auftragnehmer habe lediglich die für den eigentlichen Entsorgungsprozess notwendigen Genehmigungen beizubringen gehabt.

Eine Entsorgung des entnommenen Materials sei über alternative Entsorgungswege gewährleistet gewesen, wie der Beklagten mit Schreiben vom 28.08.2003 mitgeteilt worden sei. Alternative Entsorgungswege seien über die Firmen P-GmbH, S-GmbH, ARGE R und Z-GmbH sichergestellt worden (vgl. hierzu insbesondere Schriftsatz vom 16.03.2015, Seiten 10ff., Blatt 1808ff. der Akte).

Die Klägerin habe keine notwendigen Böschungssicherungsmaßnahmen pflichtwidrig unterlassen. Zudem sei die Kündigung vom 28.08.2003 nicht auf das Unterlassen von Böschungsmaßnahmen gestützt worden. Mit dem 3. Nachtrag sei die Verantwortlichkeit für die Durchführung der Böschungssicherung zwischen L und der Klägerin nach den räumlichen Abgrenzungen der Entnahmebereiche aufgeteilt worden. Notwendig gewordene Böschungssicherungsmaßnahmen hätten im ausschließlichen Arbeitsbereich von L gelegen und seien inhaltlich nur durch die beabsichtigte Verwendung schweren Gerätes für die Entnahme der konditionierten Inhaltsstoffe des Teersees und der dazu benötigten Standflächen erforderlich geworden. Als sich die Notwendigkeit von Böschungssicherungsmaßnahmen erstmals gezeigt habe, habe die Klägerin im Nordbereich eine große Fläche durch eine Stahlplatte abdecken lassen, um darauf kontaminiertes Material lagern zu können. Dieser Bereich sei räumlich beschränkt gewesen. Deswegen hätten weitere Böschungssicherungsmaßnahmen mangels Lagerungsplatzes für das abgetragene Material nicht mehr ausgeführt werden können.

Vor dem Ausspruch der Kündigung durch die Beklagte seien Abmahnungen und Fristsetzungen erforderlich gewesen.

Die Klägerin habe im zeitigen Frühjahr 2003 mittels eigener gutachterlicher Untersuchungen festgestellt, dass infolge des zu beobachtenden Grundwasseranstiegs vermehrt Schichtwasser in den Deponieraum eingedrungen sei und zu einer Elution von Schadstoffen aus dem Deponieraum in das Grundwasser geführt hätten. Damit sei das festgelegte Sanierungsziel grundlegend in Frage gestellt worden. Die Klägerin sei auf die Beklagte zugetreten und habe um eine entsprechende Berücksichtigung und Anpassung des Generalunternehmervertrages ersucht. Mit Schreiben vom 25.04.2003 (Kläger-Anlage K 96) habe sie der Beklagten bekundet, die erforderlichen Vorbereitungs- und Ausführungsleistungen im Rahmen der Summe von 79,6 Millionen DM zu erbringen. Sie habe auf eigene Kosten ein vollständiges Planungs- und Ausführungskonzept für die Errichtung einer Dichtwand erstellt und unter dem 12.08.2003 beim Staatlichen Umweltamt G_ eingereicht. Damit habe sie nachhaltig dokumentiert, dass sie sich nachhaltig für eine fachgerechte Behandlung des Teerseeinhaltes einsetzte. Hätte sich die Beklagte mit dem Dichtwandkonzept auseinandergesetzt, wäre es nicht zur Kündigung des Vertragsverhältnisses gekommen, sondern zu der erforderlichen Anpassung des Generalunternehmervertrages. Durch die Auswirkungen des Grundwasseranstieges sei die Klägerin in der Ausführung ihrer Leistungen behindert gewesen. Zudem sei damit die Geschäftsgrundlage des Generalunternehmervertrages gestört gewesen.

Der Vortrag sei nicht verspätet erfolgt. In der mündlichen Verhandlung vor dem Thüringer Oberverwaltungsgericht am 01.07.2015 habe der Behördenvertreter erklärt, dass mit der Stellungnahme der Thüringer Landesanstalt für Umwelt und Geologie vom 11.11.2003 dem Begehr der Klägerin auf eine fachtechnische Stellungnahme des Dichtwandkonzeptes entsprochen worden sei. Der Vorsitzende habe darauf hingewiesen, dass einer Verwendung dieser Stellungnahme im Zivilprozess nichts entgegenstünde. Die Klägerin könne daher nunmehr belegen, der Beklagten frühzeitig wirksame Mittel und Methoden vorgeschlagen zu haben. Eine fachliche Stellungnahme einer zuständigen thüringischen Behörde sei zwingende Voraussetzung dafür gewesen, die Dichtwand der Beklagten andienen zu können. Die fachliche Stellungnahme sei durch das Gericht erst unmittelbar vor der Verhandlung am 01.07.2015 in der Verwaltungsakte aufgefunden worden.

Ergänzend wird auf die zwischen den Parteien im Berufungsverfahren gewechselten Schriftsätze Bezug genommen. Wegen des Inhaltes der mündlichen Verhandlung wird auf die gerichtlichen Niederschriften vom 24.09.2014 (Blatt 1678 – 1680 der Akte) und vom 09.12.2015 (blatt 2104 – 2106 der Akte) verwiesen. Nach Schluss der mündlichen Verhandlung wurden die Schriftsätze der Klägerin vom 11.01.2016 (Blatt 2107 – 2123 der Akte) und vom 18.01.2016 (Blatt 2124 – 2133 der Akte) eingereicht.

II.

Die Zwischenfeststellungswiderklage ist begründet. Die Beklagte hat den Werkvertrag mit der Klägerin aus wichtigem Grunde gekündigt.

A)

Die Widerklage ist als Zwischenfeststellungswiderklage gemäß § 256 Abs. 2 ZPO zulässig.

Gemäß § 256 Abs. 2 ZPO kann der Beklagte durch die Erhebung einer Widerklage bis zum Schluss derjenigen mündlichen Verhandlung, auf die das Urteil ergeht, beantragen, dass ein im Laufe des Prozesses streitig gewordenes Rechtsverhältnis, von dessen Bestehen oder Nichtbestehen die Entscheidung des Rechtsstreites ganz oder zum Teil abhängt, festgestellt werde.

1.

Gegenstand der Feststellungswiderklage der Beklagten ist ein für die Entscheidung des Rechtsstreites vorgreifliches Rechtsverhältnis.

a)

Unter Rechtsverhältnis im Sinne des § 256 Abs. 2 ZPO ist eine bestimmte, rechtlich geregelte Beziehung einer Person zu anderen Personen oder einer Person zu einer Sache zu verstehen. Darunter sind auch einzelne auf einem umfassenderen Rechtsverhältnis beruhende Ansprüche oder Rechte zu verstehen, nicht dagegen einzelne Vorfragen. Ein Kündigungsgrund kann allein das Rechtsverhältnis darstellen, wenn die Kündigung selbst bereits zu bestimmten Rechtsfolgen führt. Entsprechend diesen Grundsätzen bezieht sich der Antrag, festzustellen, dass es sich bei der am 28.08.2003 von der Beklagten gegenüber der Klägerin ausgesprochenen Kündigung um eine solche aus wichtigem Grunde gehandelt hat, auf ein zwischen den Parteien streitiges Rechtsverhältnis, weil hiervon im Hinblick auf § 8 Nummer 3 VOB/B einerseits und auf § 8 Nummer 1 VOB/B, § 649 BGB andererseits unterschiedliche Rechtsfolgen abhängen (BGH, Urteil vom 07.03.2013, VII ZR 223/11, zitiert nach juris, Rn. 15-17). Diese unterschiedlichen Rechtsfolgen sind von rechtlicher Erheblichkeit für die streitgegenständlichen und in erster Instanz noch anhängigen Zahlungsansprüche der Klägerin (auf Zahlung der vertraglich vereinbarten Vergütung abzüglich ersparter Aufwendungen) und der Beklagten (auf Zahlung von Mehrkosten- und Schadensersatz). Das streitige Rechtsverhältnis ist daher für die Entscheidung des Rechtsstreites in der Hauptsache vorgreiflich.

b)

Die begehrte Feststellung muss sich grundsätzlich auf einen Gegenstand beziehen, der über den der Rechtskraft fähigen Gegenstand des Rechtsstreites hinausgeht. Für eine Zwischenfeststellungsklage ist daher grundsätzlich kein Raum, wenn mit dem Urteil über die Klage die Rechtsbeziehungen der Parteien erschöpfend geregelt werden. Eine Zwischenfeststellungsklage ist jedoch dann zulässig, wenn mit der Hauptklage mehrere selbständige Ansprüche aus dem Rechtsverhältnis verfolgt werden, mögen sie auch in ihrer Gesamtheit die Ansprüche erschöpfen, die sich aus ihm überhaupt ergeben können. Diesen Rechtsgrundsatz hat der BGH auf den Fall übertragen, dass die Parteien mit Klage und Widerklage mehrere selbständige Ansprüche verfolgen, für die das streitige Rechtsverhältnis vorgreiflich ist, mögen sie auch in ihrer Gesamtheit die Ansprüche erschöpfen, die sich aus dem Rechtsverhältnis überhaupt ergeben können. Da die Rechtsnatur der Kündigung sowohl für die Klage auf Zahlung einer Vergütung – auch – für die von der Klägerin nicht erbrachten Leistungen als auch für die Widerklage auf Feststellung, dass die Klägerin zur Erstattung der Mehrkosten für die drittseitige Fertigstellung des Bauvorhabens sowie zum Schadensersatz verpflichtet ist, vorgreiflich ist, ist die Zwischenfeststellungsklage zulässig (BGH, Urteil vom 07.03.2013, VII ZR 223/11, zitiert nach juris, Rn. 19,20).

2.

Die Zwischenfeststellungswiderklage ist bereits mit dem Wortlaut des Hauptantrages zulässig, so dass es keiner Entscheidung über den Hilfsantrag bedarf. Eine entsprechend formulierte Feststellung war auch Gegenstand des Urteils des BGH vom 07.03.2013 (VII ZR 223/11, zitiert nach juris, Rn. 5, 6; 14). Da vorliegend der Kündigungsgrund bereits das festzustellende Rechtsverhältnis darstellt (s.o.) und zudem die Beendigung des Generalunternehmervertrages vom 07.02.1997 als solches zwischen den Parteien nicht im Streit ist (sei es durch eine außerordentliche Kündigung aus wichtigem Grund, sei es durch eine ordentliche, freie Kündigung) erfasst der Hauptantrag den für die Entscheidung des Rechtsstreites vorgreiflichen Streitpunkt vollumfänglich und muss nicht zusätzlich die Beendigung des streitgegenständlichen Generalunternehmervertrages festgestellt werden.

B)

Das Landgericht hat über die Zwischenfeststellungswiderklage in zulässiger Weise durch das als Zwischenfeststellungsurteil anzusehende Teilurteil entschieden (vgl. a. BGH, Urteil vom 07.03.2013, VII ZR 223/11, zitiert nach juris, Rn. 6,7; Zöller-Greger, ZPO, 31. Auflage, § 256 ZPO, Rn. 22).

C)

Die Beklagte hat einen Anspruch auf die mit ihrer Widerklage geltend gemachte Feststellung. Der zwischen ihr und der Klägerin abgeschlossene Generalunternehmervertrag vom 07.02.1997 ist einschließlich der Nachträge durch die Kündigung vom 28. August 2003 aus wichtigem Grunde beendet worden.

1.

a)

Der Auftraggeber eines Werkvertrages ist berechtigt, den Vertrag fristlos aus wichtigem Grunde zu kündigen, wenn durch ein schuldhaftes Verhalten des Auftragnehmers der Vertragszweck so gefährdet ist, dass der vertragstreuen Partei die Fortsetzung des Vertragsverhältnisses nicht mehr zugemutet werden kann; dies gilt auch für einen VOB-Vertrag (BGH, Versäumnisurteil vom 24.06.2004, VII ZR 271/01, zitiert nach juris, Rn. 24). Eine vorherige Fristsetzung und Kündigungsandrohung ist in Fällen der schwerwiegenden Vertragsverletzung grundsätzlich nicht erforderlich (BGH, Urteil vom 23.05.1996, VII ZR 140/95, zitiert nach juris, Rn. 24; Brandenburgisches Oberlandesgericht, Urteil vom 15.01.2008, 11 U 98/07, zitiert nach juris, Rn. 32). Liegt ein sonstiger nicht unter die § 8 Nummer 2-4 VOB/B fallender wichtiger Grund zur fristlosen auftraggeberseitigen Kündigung vor, so richten sich beim VOB-Vertrag die Rechtsfolgen nach § 8 Nr. 3 VOB/B; so ist etwa die Bestimmung des § 8 Nr. 3 Abs. 2 VOB/B entsprechend anzuwenden, wenn der Auftragnehmer sich einer so schweren positiven Vertragsverletzung schuldig gemacht hat, dass der Auftraggeber zu sofortiger Lossagung vom Vertrage befugt ist (BGH, Urteil vom 21.03.1974, VII ZR 139/71, zitiert nach juris, Rn. 19; Kapellmann-Lederer, VOB A und B, 4. A., § 8 VOB/B, Rn. 85). Für die Beurteilung des Kündigungsgrundes maßgebend ist dabei nicht der subjektive Vertrauensverlust des Auftraggebers. Abzustellen ist vielmehr darauf, ob dem Auftraggeber aus der Sicht eines objektiven Dritten bei verständiger Würdigung der Umstände des Falles eine Fortsetzung des Vertragsverhältnisses zum Zeitpunkt der Kündigung nicht mehr zumutbar war (OLG Düsseldorf, Urteil vom 29.07.1994, 23 U 25/93, IBR 1995, 286). Die Neufassung des § 314 BGB durch das Schuldrechtsmodernisierungsgesetz steht der Anwendung dieser Rechtsprechung nicht entgegen. Die Neufassung sollte der bis dahin vorliegenden Rechtsprechung nicht entgegenstehen, sondern die bisherige Rechtslage in Bezug auf Dauerschuldverhältnisse aufrechterhalten (Palandt-Grüneberg, BGB, 75. A., § 314 BGB, Rn. 1).

b)

Der Auftraggeber eines Werkvertrages ist auch ohne Rücksicht auf ein schuldhaftes Verhalten des Werkunternehmers entsprechend § 314 Abs. 1 Satz 2 BGB zur fristlosen Kündigung des Vertrages berechtigt, wenn ihm unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles und unter Abwägung der beiderseitigen Interessen die Fortsetzung des Vertragsverhältnisses bis zur vereinbarten Beendigung oder bis zum Ablauf einer Kündigungsfrist nicht zugemutet werden kann. Entsprechend § 314 Abs. 2 Satz 3 BGB ist es entbehrlich, vor der Kündigung eine Frist zur Abhilfe zu setzen, wenn besondere Umstände vorliegen, die unter Berücksichtigung der beiderseitigen Interessen die sofortige Kündigung rechtfertigen.

VOB-Bauverträge können nach § 314 BGB analog gekündigt werden, insbesondere schließen die weitergehenden Regelungen der VOB/B zur außerordentlichen Kündigung das außerordentliche Kündigungsrecht nach § 314 BGB nicht aus. Ein wichtiger zur Kündigung berechtigender Grund liegt gemäß § 314 Abs. 1 S. 2 BGB vor, wenn dem kündigenden Teil unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der beiderseitigen Interessen die Fortsetzung des Vertragsverhältnisses nicht zugemutet werden kann. Im Allgemeinen müssen die Umstände, auf die die Kündigung gestützt wird, dem Risikobereich des Kündigungsgegners entstammen, wobei zur Abgrenzung der Risikobereiche Vertrag und Vertragszweck heranzuziehen sind. Eine nach § 314 BGB gerechtfertigte Kündigung löst auch im VOB-Vertrag die Kündigungsfolgen einer nach § 8 Nr. 3 Abs. 1 VOB/B gerechtfertigten Kündigung aus (OLG Düsseldorf, Urteil vom 24.03.2015, 21 U 136/14, zitiert nach juris, Rn. 92, 137).

Die fristlose Kündigung des Werkvertrages aus wichtigem Grunde ist daher nicht nur dann zulässig, wenn ein schuldhaftes Verhalten des Unternehmers gegeben ist. Die Kündigung aus wichtigem Grund ist auch dann zulässig, wenn infolge einer dem Auftragnehmer zuzurechnenden nachhaltigen Zerrüttung des Vertrauensverhältnisses der Auftraggeber berechtigterweise das Vertrauen in die Leistungsfähigkeit des Unternehmers verloren hat und ihm unter Abwägung der beiderseitigen Interessen die Vertragsfortsetzung aus diesem Grunde unzumutbar geworden ist. In diesem Zusammenhang ist nicht das Verschulden im Sinne der §§ 276, 278 BGB entscheidend, sondern, ob die Ursache für die Zerrüttung des Vertrauensverhältnisses der Sphäre des Unternehmers zuzurechnen ist (vergleiche Hebel, Baurecht 2011, 330, 335; OLG Koblenz, Urteil vom 25. September 2013, 5 U 909/12, zitiert nach juris, Rn. 61; Thüringer OLG Jena, Urteil vom 1. November 2006, 7 U 50/06, zitiert nach juris, Rn. 41-45). Eine schuldhafte Pflichtverletzung des Kündigungsempfängers ist insoweit weder erforderlich noch ausreichend. Eigenes Verschulden des Kündigenden schließt das Kündigungsrecht nicht notwendig aus, sondern nur, wenn der Kündigende die Störung des Vertrauensverhältnisses überwiegend verursacht hatte. Bei der notwendigen umfassenden Würdigung sind die Besonderheiten des jeweiligen Vertragstyps zu berücksichtigen (OLG Düsseldorf, Urteil vom 31. Januar 2012, 23 U 20/11, zitiert nach juris, Rn. 38).

c)

Die Darlegungs- und Beweislast für das Vorliegen wichtiger Gründe, die sie zur Kündigung des Werkvertrages berechtigten, liegt grundsätzlich bei der Beklagten (BGH, Urteil vom 10.05.1990, VII ZR 45/89, zitiert nach juris, Rn. 21). Unter Berücksichtigung des Rechtsgedankens des § 280 Abs. 1 Satz 2 BGB gilt das aber nicht für das Verschulden; insofern hat sich die Klägerin zu entlasten, wenn der objektive Tatbestand eines wichtigen Grundes dargelegt ist (vgl. a. Ingenstau/Korbion, aaO, § 8 VOB/B, Rn. 84, 85; Heiermann-Kuffer, VOB, 13. A., § 8 VOB/B, Rn. 84).

d)

Die Klägerin hat, wie im folgenden darzulegen sein wird, durch einen schuldhaften Verstoß gegen die vertraglich begründete Kooperationspflicht im Verhältnis zur L-GmbH & Co. KG (im Folgenden: L) den Zweck des mit der Beklagten geschlossen Generalunternehmervertrages derart gefährdet, dass der Beklagten ein Festhalten am Vertrag nicht mehr zuzumuten war.

Aber selbst ohne Rücksicht auf das Verschulden der Klägerin war die Beklagte wegen des Unvermögens der Klägerin zur Erbringung der vertraglich erforderlichen Leistung und der darauf beruhenden Zerrüttung des Vertrauensverhältnisses zur Kündigung des Vertrages aus wichtigem Grund berechtigt.

2.

Die Klägerin und die Beklagte schlossen den Generalunternehmervertrag vom 07.02.1992 und die ergänzenden Nachträge vom 09.10.1998, 12.02.2002 und 17.02.2003 (Beklagten-Anlage K2). Es handelt sich um einen Werkvertrag. Die Klägerin als Generalunternehmerin verpflichtete sich, unter Zugrundelegung der Festlegungen des Sanierungsvertrages zwischen der Beklagten und dem Freistaat Thüringen vom 28.10.1996, die flüssigen und pastösen Stoffe sowie die Feststoffablagerungen, soweit sie Gegenstand ihres Nebenangebotes Nr. 1 waren, zu entfernen, zu verwerten und zu entsorgen bzw. in der Weise einzukapseln, dass Emissionen weder in die Luft noch in den Grundwasserleiter erfolgen konnten. Hierzu hatte die Klägerin alle Arbeiten, Leistungen und Lieferungen nach Maßgabe des Vertrages auszuführen, die zur genehmigten, vollständigen und mangelfreien Beseitigung bzw. Einkapselung der Altlasten erforderlich waren (§ 1, Ziffer 1.1., § 3, Ziffer 3.1. des Generalunternehmervertrages). Unter § 4, 4.1 j) des Generalunternehmervertrages vereinbarten die Parteien, dass die Allgemeinen Vertragsbedingungen für die Ausführung von Bauleistungen (VOB/B) in ihrer bei Vertragsabschluss gültigen Fassung galten. Dies war die Fassung 1996.

Die Beklagte kündigte den Generalunternehmervertrag mittels des von ihr vorgelegten Schreibens vom 28.08.2003 (Beklagten-Anlage K3) und stellte zur Begründung auf eine nachhaltige Verletzung der Hauptleistungspflichten aus dem Generalunternehmervertrag durch die ARGE ab. Hierzu führte sie in dem Kündigungsschreiben aus, dass die ARGE mit dem bisherigen Verfahren unter Einbindung der W-GmbH (im folgenden: W) die Vertragserfüllung nicht mehr habe sicherstellen können und deswegen verpflichtet gewesen sei, alle Möglichkeiten auszuschöpfen, um das Ziel des Generalunternehmervertrages, die vollständige Entfernung der flüssigen und pastösen Phase, zu erreichen. Diese Verpflichtung habe sie verletzt, weil sie seit dem 01.07.2003 keinerlei Leistungen erbracht habe. Darüber hinaus habe sie die Durchführung der Maßnahmen durch den Subunternehmer L behindert. Durch den Wegfall des Subunternehmervertrages mit der Firma L stehe fest, dass die vereinbarte Erhöhung der Entnahmemengen nicht mehr gelingen könne. Daran ändere die unsubstantiierte Behauptung, ab der 36. Kalenderwoche werde mit der Entnahme der flüssig-pastösen Phase fortgefahren, nichts. Eine Erfüllung der eingegangenen vertraglichen Verpflichtungen sei weiterhin unmöglich. Sie habe deshalb das Vertrauen in die Leistungsfähigkeit des Generalunternehmers endgültig verloren.

Die Beklagte hat damit die Kündigung des Vertrages aus wichtigem Grunde erklärt.

Unabhängig von dem Streit der Parteien über das Vorliegen wichtiger Gründe für die Kündigung sind die Parteien aber jedenfalls darüber einig, dass der streitgegenständliche Generalunternehmervertrag durch die Kündigung der Beklagten vom 28.08.2003 beendet worden ist. Bereits in dem einstweiligen Verfügungsverfahren vor dem Landgericht Erfurt, Az. 9 O 2016/03, hat die Beklagte in der mündlichen Verhandlung am 19.09.2003 erklärt, die Kündigung solle für den Fall, dass sich Gründe für die fristlose Beendigung des Vertragsverhältnisses nicht nachweisen lassen sollten, hilfsweise als freie Kündigung verstanden werden (vgl. Kläger-Anlage K21). Auf diese Erklärung haben sich die Parteien auch in dem hier vorliegenden Rechtsstreit bezogen.

3.

Es liegen keine unter § 8 Nr. 2 – 4 VOB/B fallenden Gründe zur fristlosen Kündigung des Generalunternehmervertrages vor.

a)

Ein wichtiger Grund zur Kündigung des Vertrages im Sinne des § 8 Nummer 3 (1) VOB/B i.V.m. § 4 Nr. 7 VOB/B ist nicht gegeben.

Dies würde voraussetzen, dass die Leistungen der Klägerin während der Ausführung als mangelhaft oder vertragswidrig erkannt wurden und die Klägerin ihrer Pflicht zur Beseitigung dieses Mangels nicht nachkam. Maßgeblich ist die Eigenschaft der zur Zeit der Kündigung bereits erbrachten Leistung (vergleiche auch Kapellmann-Merkens, aaO, § 4 VOB/B, Rn. 158, 159). Die von der Beklagten herangezogenen Kündigungsgründe unterfallen aber nicht dem Anwendungsbereich des § 4 Nr. 7 VOB/B.

aa)

Der Streit um den Einsatz des A-Verfahrens betrifft nicht die Mangelhaftigkeit oder Vertragswidrigkeit der durch die Klägerin zur Zeit der Kündigung bereits erbrachten Leistungen, sondern das Unvermögen der Klägerin, ihre Leistungen zukünftig vertragsgerecht fortzuführen. Seit dem Auslaufen der Betriebsgenehmigung am 30.06.2003 wurde das A-Verfahren nicht mehr eingesetzt, aber durch die Klägerin auch keine Leistung mittels eines abweichenden Verfahrens erbracht, da, wie sich aus den Schriftsätzen der Parteien und den Anlagen ergibt, seit dem 01.07.2003 bis – zumindest – zum 02.09.2003 die Klägerin keine Entnahmen aus dem Teersee mehr vorgenommen hat (vergleiche Schriftsatz der Beklagten vom 18.08.2006, Seiten 32, 34, 35; Blatt 32, 34, 35 d. A.; Schriftsatz der Klägerin vom 19.12.2006, Seiten 9, 19, 20, Blatt 346, 356, 357 d. A.; Anlage BB6 zum Schriftsatz der Beklagten vom 29.03.2012, Blatt 1169, 1170 der Akte; Anlage B74 zum Schriftsatz der Klägerin vom 10.05.2013, Blatt 1430, 1433 der Akte; Kläger-Anlage K 14; Kläger-Anlage K15; Kläger-Anlage K 25).

bb)

Auch der Streit um das Fehlen alternativer, genehmigter Entsorgungswege und das Unvermögen der Klägerin, die vertraglich vereinbarte Entnahmemenge nach der Kündigung des Subunternehmervertrages durch die Firma L noch zu erbringen, betrifft nicht die Mangelhaftigkeit oder Vertragswidrigkeit der bereits erbrachten Leistung, sondern die Fähigkeit der Klägerin, zukünftig ihre vertraglichen Pflichten zu erfüllen, da die Beklagte nicht geltend macht, die Klägerin habe bis zur Zeit der Kündigung bereits Leistungen unter Nutzung vertraglich nicht zulässiger Entsorgungswege erbracht.

cc)

Grundsätzlich kann die Mangelhaftigkeit einer Werkleistung auch in der fehlenden Quantität der Leistungserbringung liegen, wenn diese der Leistungserbringung als eine von der vertraglichen Vereinbarung oder der Sollbeschaffenheit abweichende Eigenschaft anhaftet. Nicht unter § 4 Nummer 7 VOB/B fallen aber verzögerte oder nicht fertig gestellte Leistungen (Kapellmann-Merkens, aaO, § 4 VOB/B, Rn. 161; vergleiche auch Ingenstau/Korbion, VOB, 13. Auflage, § 4 Nummer 7 VOB/B, Rn. 336). Hier haftet die im Streit stehende quantitative Minderleistung der Klägerin ihrer Werkleistung nicht als Eigenschaft an, sondern es handelt sich um ein Problem des Verzuges bzw. der fehlenden Fertigstellung zur Zeit der Kündigung.

dd)

Die Parteien streiten darum, ob die Klägerin gegen ihre Verpflichtung verstieß, weitere Maßnahmen zur Böschungssicherung zu erbringen. Aber auch das etwaige Unterlassen von Böschungssicherungsmaßnahmen schlägt sich nicht in einer Eigenschaft der von der Klägerin geschuldeten Werkleistung nieder, und unterfällt damit nicht dem Anwendungsbereich des § 4 Nummer 7 VOB/B.

b)

Auch ein wichtiger Grund zur Kündigung des Vertrages im Sinne des § 8 Nummer 3 (1) VOB/B i.V.m. § 5 Nr. 4 VOB/B ist nicht gegeben.

aa)

Die Klägerin hatte mit der Ausführung bereits begonnen, so dass § 5 Nummer 4, 1. Alternative VOB/B ausscheidet.

bb)

Die Klägerin war bis zur Erklärung der Kündigung nicht mit der Vollendung der Leistungen im Sinne des § 5 Nr. 4 VOB/B in Verzug geraten.

Diese Alternative bezieht sich auf die Fertigstellung des geschuldeten Gesamtbauwerkes, nicht auf die Erbringung einzelner Teilleistungen (Kapellmann-Langen, aaO, § 5 VOB/B, Rn. 37, 113, 122; Ingenstau/Korbion, aaO, § 5 VOB/B, Rn. 33; OLG Celle, Beschluss vom 07.07. 2009, 15 U 45/09, zitiert nach juris, Rn. 6). Verzug mit der Vollendung setzt eine Mahnung nach dem Eintritt der Fälligkeit der Pflicht zur Vollendung des Gesamtbauwerkes voraus (Kapellmann-Langen, aaO, § 5 VOB/B, Rn. 37).

(1)

Die ursprünglich in § 8, 8.3, 8.4 des Generalunternehmervertrages in Verbindung mit der Anlage 5 – Bauzeitenplan – vereinbarten Fristen wurden durch § 1 (4) Satz 1 des dritten Nachtrages vom 17.02.2003 aufgehoben. Es ist nicht behauptet worden, dass die in § 1 (4) Satz 2 vorgesehene neue Vereinbarung von Leistungsfristen erfolgte.

(2)

Auch ohne Vereinbarung einer vertraglichen Frist ist der Unternehmer verpflichtet, das Bauwerk in einer angemessenen und für Leistungen dieser Art jeweils üblichen Frist herzustellen (§ 271 Abs. 1 BGB, § 5 Nummer 1 (1) VOB/B, § 5 Nummer 3 VOB/B; Kapellmann-Langen, aaO, § 5 VOB/B, Rn. 101; BGH, Urteil vom 21.10.2003, X ZR 118/01, zitiert nach juris, Rn. 11, 12; BGH, Urteil vom 08.03.2001,VII ZR 74/99, zitiert nach juris, Rn. 8). Es ergibt sich aber auch unter diesem Blickwinkel nicht, dass die Vollendung des Gesamtbauwerkes zur Zeit der Kündigungserklärung am 28.08.2003 bereits fällig gewesen wäre.

Mit dem Generalunternehmervertrag vom 07.02.1997 war die Gesamtfertigstellung vertraglich für den 30.06.2003 vereinbart worden, vgl. § 8, 8.3, wobei für die Erbringung der Leistungsphase 4 (Gewinnung und Aufbereitung des Öl-Wasser-Gemisches und der pastösen Phase) der 28.02.2002 vereinbart war, so dass die Parteien einen Zeitraum von 16 Monaten zwischen dem Abschluss der Leistungsphase 4 und der Vollendung des Gesamtwerkes für erforderlich und angemessen erachteten. Nach Aufhebung des Termines für die Leistungsphase 4 mit dem 3. Nachtrag vom 17.02.2003 konnte daher die Vollendung des Gesamtwerkes nicht schon binnen knapp 6 Monaten bis zum 28.08.2003 fällig sein.

cc)

Auch die zwischen den Parteien streitige Problematik der Böschungssicherung hätte nur insoweit Bedeutung im Rahmen des § 5 Nr. 4 VOB/B, als sie zu einem Verzug der Klägerin mit der Fertigstellung des Gesamtbauwerkes geführt hätte – was nicht der Fall ist, wie soeben dargelegt wurde. Ein Fall des § 5 Nr. 4 VOB/B i.V.m. § 5 Nr. 3 VOB/B liegt nicht vor, da § 5 Nr. 3 VOB/B den Fall unzureichender personeller oder sachlicher Produktionsmittel des Auftragnehmers erfasst (Kapellmann-Lederer, aaO, § 5 VOB/B, Rn. 82, 85) wohingegen es hier um die strittige leistungsbegleitende Nebenpflicht der Klägerin zur Vornahme von Sicherungsmaßnahmen an dem ihr für die Leistungserbringung zur Verfügung gestellten Grundstück geht.

4.

Die Klägerin war zur Zeit der Kündigung des Generalunternehmervertrages durch die Beklagte nicht mehr in der Lage, ihre vertraglichen Leistungspflichten zu erfüllen. Dieses Leistungsunvermögen hat die Klägerin zu vertreten.

a)

Die Klägerin war nicht mehr in der Lage, das A-Verfahren einzusetzen.

aa)

Der Einsatz des A-Verfahrens wurde Vertragsinhalt; es ergibt sich aus dem Gesamtzusammenhang der Vereinbarung auch, dass diese vertragliche Leistungspflicht für die Beklagte von wesentlicher Bedeutung war; dabei kommt es für die Frage, ob eine Pflicht aufgrund der vertraglichen Vereinbarung für den Gläubiger von wesentlicher Bedeutung ist, auf die Unterscheidung zwischen Haupt- und Nebenpflichten nicht an, weil auch Nebenpflichten für den vereinbarten Vertragszweck von erheblicher Bedeutung sein können (BGH, Urteil vom 23.05.1996, VII ZR 140/95, zitiert nach juris, Rn. 26).

(1)

Nach § 3, 3.3 des Generalunternehmervertrages vom 07.02.1997 hatte die Klägerin bei der Durchführung der Sanierungsarbeiten die Firma A und das von dieser entwickelte und zur Anwendung kommende Recyclingverfahren mit zu berücksichtigen und einzubinden.

(2)

Die wesentliche Bedeutung der Verfahrenswahl ergibt sich zunächst aus den Pflichten, die die Beklagte auf Grund ihres öffentlich-rechtlichen Sanierungsvertrages mit dem Freistaat Thüringen vom 28.10.1996 (Kläger-Anlage K2) übernommen hat. Aus § 1, Ziffer 2., § 3, § 5, § 9, § 16, Ziffern 1. und 3. und § 17, Ziffern 1. – 3. dieses Vertrages ergibt sich, dass die Auswahl der geplanten Sanierungsmaßnahme im Rahmen des Sanierungsplanes für die Vertragserfüllung von wesentlicher Bedeutung war.

Dies wird ohne weiteres verständlich vor dem Hintergrund, dass die in den aufgelassenen Braunkohletagebau über lange Zeit und in einem erheblichen Umfang eingeleiteten, aus dem dort angewendeten Braunkohleveredelungsverfahren stammenden Giftstoffe Gegenstand der Sanierung waren. Die sowohl die Umwelt als auch Personen gefährdende Situation wurde unter § 1, Vorbemerkung, des Sanierungsvertrages näher beschrieben. Die Situation wurde auch vertieft in der den Parteien bekannten 1. Teilgenehmigung vom 20.12.1996 zum Antrag der Beklagten auf Genehmigung des Sanierungsplanes dargestellt (vgl. Begründung III. 1., Seiten 30ff. des Bescheides, Kläger-Anlage K4), wie auch in den folgenden Anordnungen des Staatlichen Umweltamtes G_ (vgl. z. B. Anordnung vom 31.07.2003, II. 1., Kläger-Anlage K76, Bl. 1640ff. der Akte).

Die Klägerin und die Beklagte nahmen unter der „Vorbemerkung“ in ihrem Generalunternehmervertrag vom 07.02.1997 ebenfalls auf das erhebliche Gefahrenpotential der zu entsorgenden Stoffe für die Umwelt wie auch auf den Sanierungsvertrag Bezug; die Sanierungsvereinbarung legten sie ihrem Vertrag als Anlage 9 bei und vermerkten dies unter der Auflistung der „Anlagen“ unterhalb der Unterschriften. Die wesentliche vertragliche Bedeutung der Verfahrenswahl ergibt sich auch aus § 1, 1.1, 1.2, § 3, 3.1, 3.2, 3.3, 3.9, 4.1 b), c) des Generalunternehmervertrages in Verbindung mit dem von der Klägerin unterbreiteten und als Anlage 3 zum Generalunternehmervertrag genommenen, zum Vertragsinhalt gemachten Nebenangebot Nr. 1 mit Erläuterungen (vgl. Kläger-Anlage K3).

Das A-Verfahren wurde in den zu dem Nebenangebot Nr. 1 gehörenden Anlagen A5-A12 übersichtsweise dargestellt. Mit § 4, Ziffer 4.1. d) des Generalunternehmervertrages wurde die zum Vertrag genommene Anlage 4 zum Vertragsinhalt gemacht, die eine ausführliche konzeptionelle Beschreibung des Verfahrens enthielt (Kläger-Anlage K3). Die Beschreibung des Vorgehens unter Nutzung des A-Verfahrens ergab sich auch aus der Konzeptunterlage der Klägerin vom 28.08.1995, die die Klägerin zur Erläuterung ihres Nebenangebotes Nr. 1 vorgelegt hatte (Beklagten-Anlage BB8, Bl. 1174ff. der Akte). Aus den Erläuterungen zum Nebenangebot Nr. 1 ergibt sich, dass das A-Verfahren Teil des von der Klägerin angebotenen und vertraglich vereinbarten Sanierungskonzeptes war und der Aufbereitung des Öl-Wasser-Gemisches und der pastösen Phase aus dem Teersee dienen sollte, indem die Rückstände aus den Dekantern und die pastöse Phase über Trocknung und Konvertierung in Öl und Koks überführt werden sollten; die Brennstoffe sollten dann dem Eigenbetrieb und weiteren Abnehmern zur Verfügung gestellt werden. Dieses Verfahren sollte daher den in § 1, Ziffer 1.3. ausdrücklich angesprochenen „Maßnahmen zur Sicherstellung der Funktion des Verfahrens zur Gewinnung und Aufbereitung des Öl-Wasser-Gemisches und der pastösen Phase“ sowie der dort ebenfalls hervorgehobenen „Gewinnung und Aufbereitung des Öl-Wasser-Gemisches und der pastösen Phase“ dienen.

In der Entnahme und der Aufbereitung der flüssigen und pastösen Phase aus dem Teersee erschöpften sich die Leistungspflichten der Klägerin nicht. Die Klägerin hatte die Deponie auch zu rekultivieren (§ 1 Ziffer 1.2.); unter § 1 Ziffer 1.3. wurde „Umlagerung der festen Massen in die Tagebausohle, Rückbau des Dammes und Rekultivierung“ vereinbart. Deswegen kann aus der Wortwahl in § 3, 3.3 (“… mit zu berücksichtigen und einzubinden.“) nicht auf eine untergeordnete Bedeutung des Einsatzes dieses Verfahrens geschlossen werden. Da das Verfahren zur Aufbereitung zwar ein wesentliches Element des Sanierungsplanes war, diesen aber alleine nicht ausfüllen konnte, ergab sich die Notwendigkeit, das A-Verfahren bei der Erbringung der geschuldeten Gesamtleistung „zu berücksichtigen und einzubinden“.

Der dritte Nachtrag zum Generalunternehmervertrag vom 17.02.2003 enthält insoweit keine Vertragsänderung. Dieser Nachtrag betrifft Zusatzmaßnahmen zur Beschleunigung der Entnahmen aus dem Teersee, enthält aber keinen Verzicht auf die Verpflichtung der Klägerin, das A-Verfahren im Rahmen der Sanierung einzubinden. Dass für die Beklagte die Wahl des Verfahrens weiterhin wesentlich war, zeigt sich auch an diesem Nachtrag. Der Klägerin wurde die Wahl des Verfahrens für die Zukunft nicht freigegeben; vielmehr legte die Beklagte Wert auf die zusätzliche Beauftragung eines bestimmten Unternehmens mit einem bestimmten Verfahren.

bb)

Dass die Klägerin zur Zeit der Kündigung nicht mehr in der Lage war, dass A-Verfahren einzusetzen, berechtigte die Beklagten dennoch für sich genommen nicht zur Kündigung des Generalunternehmervertrages aus wichtigem Grund. Dieser Umstand erhält seine Bedeutung für die Vertragskündigung aber im Zusammenhang mit den Pflichten aus dem dritten Nachtrag und dem Unvermögen der Klägerin, alternative, vertragsgemäße und ausreichende Wege zur Vertragserfüllung anzubieten.

(1)

Das Unvermögen der Klägerin, im Rahmen der Sanierung des Teersees weiterhin das A-Verfahren einzusetzen, resultierte unmittelbar aus dem Auslaufen der Betriebsgenehmigung für den Betrieb der dafür notwendigen W – Aufbereitungsanlage als Versuchsanlage am 30.06.2003. Die Klägerin hat hierfür aber nicht in vertragswidriger Weise eine Ursache gesetzt.

(1.1.)

Nach den Regelungen im Generalunternehmervertrag (§ 3, 3.2, 3.4, 3.6, 3.11, § 5, 5.2.4, 5.3.1) war es die vertragliche Pflicht der Klägerin, sämtliche für die Durchführung des Sanierungsvorhabens erforderlichen Genehmigungen einzuholen. Da die Genehmigung des Betriebes der Aufbereitungsanlage als Versuchsanlage von vornherein auf drei Jahre befristet war und nach der Aufnahme des Betriebes am 01.07.2000 (vgl. hierzu Tatbestand des Beschlusses des Thüringer Oberverwaltungsgerichts vom 08.03.2004, Beklagten-Anlage BB15, Bl. 1339 der Akte) am 30.06.2003 ablief, hatte die Klägerin Anlass, sich rechtzeitig und nachhaltig um eine erforderliche Verlängerung dieser Genehmigung oder um eine Genehmigung des Dauerbetriebes zu kümmern. Zwar war der durch die befristete Genehmigung gesteckte Zeitrahmen nach dem mit dem Generalunternehmervertrag ursprünglich vereinbarten Zeitplan (§ 8, 8.3) für die Abarbeitung der Leistungsphase 4, nämlich der Gewinnung und Aufbereitung des Öl-Wasser-Gemisches und der pastösen Phase, für die das A-Verfahren vertraglich vorgesehen war, ausreichend, da diese Leistungsphase mit dem 28.02.2002 abgeschlossen sein sollte. Auch nach dem Zeitplan, der Inhalt des ersten Nachtrages zum Generalunternehmervertrag vom 09.10.1998 wurde, war die Laufzeit der Genehmigung noch ausreichend. Aber schon aus dem zweiten Nachtrag zum Generalunternehmervertrag vom 12.02.2002 ist ersichtlich geworden, dass ein erhebliches Risiko der Überschreitung des Genehmigungszeitraumes bestand, da die Parteien in diesem Nachtrag die Abarbeitung der Leistungsphase 4 bereits bis zum 15.02.2003 erstreckt hatten. Angesichts der erheblichen Unsicherheiten, die allein diese beiden Nachträge in Bezug auf den zeitlichen Rahmen der Abarbeitung der Leistungsphase 4 erkennen ließen, hatte die Klägerin spätestens zu diesem Zeitpunkt Anlass, sich um die Verlängerung der befristeten Genehmigung oder um den Erhalt einer Genehmigung für den Dauerbetrieb zu kümmern.

(1.2.)

Einen Antrag auf Verlängerung der Genehmigung zum Betrieb der Aufbereitungsanlage als Versuchsanlage stellte die Betreiberin der Anlage, die Thüringer Wertstoffgewinnung W-GmbH (im folgenden: W) – Subunternehmerin der Klägerin, Vgl. § 3, Ziffer 3.4. des Generalunternehmervertrages – am 11.02.2003.

Nach der Rechtslage zur Zeit dieser Antragstellung hatte die W auf Grundlage der geänderten BImSchV vom 27.07.2001, in Kraft seit dem 03.08.2001, aber schon keinen Anspruch mehr auf die Verlängerung der Betriebsgenehmigung, wie sich aus den den Parteien bekannten Entscheidungen des Thüringer OVG vom 08.03.2004, Az. 1 EO 814/03 (Beklagten-Anlage BB15, Bl. 1338ff. der Akte) und vom 18.05.2007, Az. 1 ZKO 158/06 (Beklagten-Anlage BB17, Bl. 1356ff. der Akte) ergibt. Da der Betrieb der Versuchsanlage der W auf der Grundlage der Genehmigung vom 14.09.1999 (Genehmigungsbescheid 39/96/III des Thüringer Landesverwaltungsamtes, Kläger-Anlage K10) für einen Zeitraum von 3 Jahren ab der Inbetriebnahme genehmigt war, und daher für den Zeitraum vom 01.07.2000 (Inbetriebnahme) bis zum 30.06.2003 eine Genehmigung vorlag, ist kein öffentlich-rechtlicher Anspruch der W ersichtlich, schon vordem 03.08.2001 eine Verlängerung der Betriebsgenehmigung – noch auf der Grundlage der alten Fassung der BImschV – zu erlangen. Ein Anspruch der W auf frühzeitige Verlängerung der Betriebsgenehmigung oder zumindest einer bindenden Zusicherung bestand nicht, wie sich aus dem Beschluss des VG Gera vom 17.07.2003 (2 E 621/03 GE, zitiert nach juris, Rn. 31ff.) und dem Beschluss des Thüringer OVG vom 08.03.2004 (Az. 1 EO 814/03, Beklagten-Anlage BB15) ergibt (vgl. Seite 9, Bl. 1346 der Akte).

(1.3.)

Zudem hat die W bereits am 29.11.2000 einen Antrag auf Genehmigung des Dauerbetriebes der Aufbereitungsanlage gestellt.

Dieser Antrag wurde mit Entscheidung des Thüringer Landesverwaltungsamtes vom 03.07.2003 mit der Begründung zurückgewiesen, die Antragsunterlagen seien nicht hinreichend.

Diese Begründung war, wie sich aus der der gerichtlichen Niederschrift des VG Gera vom 30.11.2005 (Az. 2 K 625/03 GE; 2 K 2603/03 GE, Beklagten-Anlage BB 15, Bl. 1352, 1353 der Akte) ergibt, fehlerhaft, weswegen der Ablehnungsbescheid auch noch in der mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht aufgehoben und die eingereichten Antragsunterlagen als vollständig erklärt wurden. Dass die W die Dauer des Genehmigungsverfahrens und die – später aufgehobene – Abweisung ihres Antrages durch ein ursächlich gewordenes Fehlverhalten verursacht hätte, ergibt sich aus dem Parteivortrag nicht. Nur dies wäre erheblich, denn ein etwaiges Fehlverhalten der Verwaltungsbehörde geht nicht zu Lasten der W, und damit auch nicht über § 278 BGB zu Lasten der Klägerin.

(1.4.)

Ein wichtiger Grund kann – schon – aus dem Auslaufen der befristeten Betriebsgenehmigung auch nicht in Verbindung mit der Tatsache hergeleitet werden, dass die Klägerin die Leistungen der Leistungsphase 4 entgegen der ursprünglichen Zeitplanung nicht schon vor dem 30.06.2003 abgeschlossen hat.

Denn das Problem der Verzögerung haben die Parteien vertraglich durch die Nachträge 1-3 einer Regelung zugeführt; infolge der Aufhebung sämtlicher Vertragsfristen mit dem 3. Nachtrag haben die Parteien deutlich gemacht, dass insoweit kein eine Kündigung rechtfertigendes Fehlverhalten der Klägerin vorgelegen hat; der Verzug mit der Leistungserbringung würde im übrigen § 5 Nummer 4 VOB/B unterfallen und eine Kündigung aus den oben bereits genannten Gründen nicht rechtfertigen (siehe schon dort).

(1.5.)

Darüber hinaus ergibt sich aus dem Verhalten der Parteien, dass sie davon ausgingen, den Sanierungserfolg notfalls auch über alternative Wege erreichen zu können, so dass der Beklagten die Fortsetzung des Vertrages mit der Klägerin nicht allein aufgrund des Unvermögens der Klägerin, das A-Verfahren nach dem Auslaufen der befristeten Betriebsgenehmigung weiterhin einzusetzen, unzumutbar wurde.

Zwar war, wie bereits ausgeführt wurde, der Einsatz dieses genehmigten Verfahrens für die Beklagte von vertragswesentlicher Bedeutung. Es ergibt sich aber sowohl aus dem 3. Nachtrag vom 17.02.2003, als auch aus den Schreiben der Beklagten vom 17.07.2003 (Kläger-Anlage K91, Bl. 1984 der Akte), 15.08.2003 und 19.08.2003 (Kläger-Anlage B 17, B 18, Blatt 270-272 der Akte), dass auch aus Sicht der Beklagten zum Zwecke der Erreichung des Sanierungszweckes alternative Entsorgungswege zumutbar waren, soweit diese ausreichend und geeignet waren, das Sanierungsziel zu erreichen.

(2)

Die Tatsache, dass die Klägerin das A-Verfahren nach dem 30.06.2003 infolge des Auslaufens der Betriebsgenehmigung für die Versuchsanlage der W aus Rechtsgründen nicht mehr einsetzen konnte, verschärfte die Situation allerdings erheblich, nachdem die Parteien, wie der dritte Nachtrag zum Generalunternehmervertrag vom 17.02.2003 zeigt, zuvor bereits Anlass sahen, eine Nachtragsvereinbarung abzuschließen, um den Abschluss der Leistungsphase 4 unter Hinzuziehung eines Subunternehmers der Klägerin zu beschleunigen und unverzüglich eine einsatzfähige technische Lösung für die schnellstmögliche Entnahme der flüssigen und pastösen Phase sicherzustellen (vgl. Vorbemerkung zum 3. Nachtrag, Beklagten-Anlage K2).

Sie erhält ihr Gewicht im Rahmen der Prüfung der Kündigungsgründe daher im Zusammenhang mit dem Umstand, dass die Klägerin nach der Kündigung ihres Vertrages mit L und mangels Nachweises anderweitig ausreichender Verfahren zur Fortsetzung der Sanierung sich gegenüber der Beklagten nicht mehr in der Lage zeigte, die Leistungserbringung, wie im dritten Nachtrag vorgesehen, zügig fortzusetzen.

b)

Die Klägerin verstieß gegen ihre aus dem 3. Nachtrag zum Generalunternehmervertrag und aus dem Subunternehmervertrag mit der Firma L resultierende Pflicht zur Kooperation.

aa)

Mit dem 3. Nachtrag zum Generalunternehmervertrag haben die Parteien am 17.02.2003 auf den Umstand reagiert, dass die Klägerin die Leistungsphase 4 weder, wie ursprünglich laut Generalunternehmervertrag vorgesehen, bis zum 28.02.2002 (§ 8, 8.3 des Generalunternehmervertrages), noch, wie Gegenstand des 2. Nachtrages war (Beklagten-Anlage K2, 2. NT), bis zum 15.02.2003 abschloss, sondern von einem angenommenen Gesamtvolumen von 228.000 m3 bis dahin lediglich etwa 107.000 m3 verarbeitet hatte, wie die Parteien unter der Vorbemerkung zum 3. Nachtrag (Beklagten-Anlage K2, 3. NT) festhielten.

Aus dem dritten Nachtrag ergibt sich, dass die Parteien zu diesem Zeitpunkt ein erhebliches Bedürfnis sahen, den Abschluss der Leistungsphase 4 zu beschleunigen und unverzüglich eine einsatzfähige technische Lösung für die schnellstmögliche Entnahme der flüssigen und der pastösen Phase sicherzustellen, und zwar durch Einbindung eines Drittunternehmers als Subunternehmer der Klägerin, mit dem Ziel, die Entnahmemenge auf ca. 8.000-10.000 m3 pro Monat durch parallele Arbeitsweise der Klägerin und des Subunternehmers zu erhöhen. Das Beschleunigungsbedürfnis ergab sich zudem objektiv aus der den Parteien damals ebenfalls bekannten Tatsache, dass die für die Aufbereitungsanlage der W erteilte befristete Betriebsgenehmigung zum 30.06.2003 auslief, ohne dass die Klägerin eine Genehmigung zum weiteren Betrieb dieser Anlage vorweisen konnte. Die Klägerin hat sich daher zur Beschleunigung der Entnahme und Entsorgung vertraglich verpflichtet, einen Nachunternehmervertrag abzuschließen, und zwar – gerade – mit der Fachfirma L, vgl. § 1 (2) des 3. Nachtrages. Die Klägerin schloss denn auch mit L gemäß ihrem Schreiben vom 24.02.2003 (Beklagten-Anlage BB 22) auf der Grundlage der Angebotsschreiben L vom 31.01.2003, 18.02.2003, 19.02.2003 (Beklagten-Anlage BB 19 – BB 21) und des Inhaltes des 3. Nachtrages zum Generalunternehmervertrag einen Werkvertrag.

bb)

Die Klägerin verletzte schuldhaft ihre vertragliche Pflicht, mit ihrem Subunternehmer L zu kooperieren.

(1)

Die Klägerin hatte auf der Grundlage ihres Vertrages mit L und des 3. Nachtrages zum Generalunternehmervertrag mit der Beklagten die vertragliche Nebenpflicht, mit L vor Ort zu kooperieren.

(1.1.)

Der Bauvertrag als Langzeitvertrag bedarf einer Kooperation beider Vertragspartner. Dazu gehören Informations-, Mitwirkungs- und Rügeobliegenheiten und -pflichten (BGH, Urteil vom 23.05.1996, VII ZR 245/94, zitiert nach juris, Rn. 10; BGH, Urteil vom 28.10.1999, VII ZR 393/98, zitiert nach juris, Rn. 29). Die Parteien sind gehalten, sich bei der Vertragsabwicklung durch Mitwirkung und Informationsaustausch gegenseitig zu unterstützen. Diese Kooperationspflichten sollen u.a. gewährleisten, dass Meinungsverschiedenheiten oder Konflikte einvernehmlich beigelegt werden. Jede Partei ist dabei verpflichtet, Meinungsverschiedenheiten oder Probleme zunächst im Verhandlungswege zu beseitigen (OLG Düsseldorf, Urteil vom 07.06.2000, 5 U 184/99, zitiert nach juris, Rn. 58). Entstehen während der Vertragsdurchführung Meinungsverschiedenheiten über die Notwendigkeit oder die Art und Weise einer Anpassung des Vertrages oder seiner Durchführung an geänderte Umstände, sind die Parteien grundsätzlich verpflichtet, durch Verhandlungen eine einvernehmliche Beilegung der Meinungsverschiedenheiten zu versuchen (Brandenburgisches Oberlandesgericht, Urteil vom 16.03.2011, 13 U 5/10, zitiert nach juris, Rn. 25).

(1.2.)

Die Klägerin als Auftraggeberin war aus dem Vertrag mit L verpflichtet, dieser das Baugrundstück bereitzustellen, soweit dies erforderlich war, um die vertragsgemäßen Leistungen zu erbringen, §§ 642, 642 BGB, § 9 Nr. 1a) VOB/B (Kapellmann-v. Rintelen, aaO, § 9 VOB/B, Rn. 8, 9). Auch darüber hinaus war die Klägerin vertraglich zur Kooperation mit L verpflichtet. Mit dem 3. Nachtrag verpflichtete sich die Klägerin gerade mit dem Ziel einer erheblichen Beschleunigung des Verfahrens zur Einbindung von L als Subunternehmer. Das erhebliche Gewicht der Beschleunigung ergab sich aus den bekannten Umweltgefahren wie auch aus der Vorbemerkung und aus § 1 (2)- (4), § 2 (1) b, f), § 2 (3) des 3. Nachtrages. Da die Klägerin vor Ort weiterhin parallel zu L, und, soweit technisch möglich, gleichzeitig in dem L zugewiesenen Entnahmebereich aus dem Teersee tätig bleiben sollte, lag das Erfordernis einer engen Kooperation zur Vermeidung gegenseitiger Behinderungen auf der Hand.

(2)

Aus dem Umstand, dass die Klägerin gegen den Genehmigungsbescheid vom 21.05.2003, mit dem auf den Antrag der Beklagten vom 03.04.2003 mit Blick auf die Anwendung des L-Konditionierungsverfahrens Nebenbestimmungen in die bereits vorliegende Genehmigung des Sanierungsplanes aufgenommen worden waren, Widerspruch einlegte, kann allerdings noch kein wichtiger Grund für die Kündigung des Generalunternehmervertrages hergeleitet werden, da nicht ersichtlich ist, dass die Widerspruchseinlegung sich nachteilig auf die Leistungserbringung durch L auswirkte.

(2.1.)

Nach § 3 (1) des dritten Nachtrages war es Voraussetzung für den Beginn der Arbeiten durch L, dass die genehmigungsrechtlichen Voraussetzungen erfüllt werden; nach § 1 (5) war es Sache der Beklagten, den Erhalt der erforderlichen Genehmigungen zusammen mit L sicherzustellen.

Das L-Konditionierungsverfahren wurde mit einem aus Gefährdungsgründen für sofort vollziehbar erklärten Genehmigungsbescheid des staatlichen Umweltamtes G_ vom 21.05.2003 genehmigt (vgl. a. Tatbestand des Bescheides in K76, Bl. 1647, 1648 der Akte; Kläger-Anlage K79a). Gegen diesen Bescheid legte die Klägerin am 21.05.2003 Widerspruch ein und reichte am 24.06.2003 beim Verwaltungsgericht Gera einen Antrag auf einstweiligen Rechtsschutz mit dem Ziel ein, die aufschiebende Wirkung ihres Widerspruches anordnen zu lassen. In der Baustellenbesprechung am 24.06.2003 untersagte der Projektleiter der Klägerin L, Vorbereitungsarbeiten wie Baustelleneinrichtung, Anschlüsse für Elektro und Wasser auszuführen. Mit Schreiben vom 26.06.2003 untersagte die Klägerin der Firma L die Aufnahme der Entnahmemaßnahmen unter Verweis auf den von der Klägerin gegen die Genehmigung des durch L vorgesehenen Verfahrens eingelegten Widerspruch.

Nach dem Inhalt des in Anlage K76 (Bl. 1649, 1650 der Akte) vorgelegten Bescheides kam schon dem Widerspruch der Klägerin aufschiebende Wirkung zu; am 17.07.2003 ordnete demnach die Behörde deshalb die sofortige Vollziehbarkeit der Genehmigung an. Die Klägerin nahm den Widerspruch am 17.07.2003 zurück.

(2.2.)

Die Beklagte hat aber nicht belegt, dass die Aufnahme der Arbeiten durch die Firma L durch dieses Verhalten der Klägerin tatsächlich behindert worden ist.

In die Änderungsgenehmigung vom 21.05.2003 wurde zu Punkt 2.4. der bereits vorliegenden Genehmigung des Sanierungsplanes die Nebenbestimmung aufgenommen, dass die Standsicherheit der durch die Vertikalfräse oder andere Baumaschinen von L gewichtsbelasteten Böschungen spätestens 3 Wochen vor Beginn der ersten Entnahmearbeiten nachzuweisen war; ein solcher Standsicherheitsnachweis lag aber, wie sich aus dem Parteivortrag ergibt, bis zur Kündigung durch L nicht vor. Schon aus diesem Grunde konnte L das L-Konditionierungsverfahren bis dahin nicht einsetzen. Zudem ergibt sich aus dem von der Beklagten vorgelegten Änderungsbescheid des Staatlichen Umweltamtes G_ vom 19.09.2003 (Anlage BB 25), dass noch eine weitere, dritte Person Widerspruch gegen die Genehmigung einlegte (dort Seite 19). Außerdem nahm die Firma L mit ihrem Kündigungsschreiben vom 26.08.2003 (Kläger-Anlage K 18) auf diesen Sachverhalt nicht Bezug. Es ist daher nicht belegt, dass die Einlegung des Widerspruches durch die Klägerin für die Kündigung der Firma L mitursächlich geworden ist.

(3)

Die Klägerin verletzte aber ihre vertragliche Pflicht zur Kooperation mit L, indem sie L untersagte, flüssige Phase aus dem Teersee abzupumpen. Die Untersagung stand im Widerspruch zu dem mit der Vereinbarung des 3. Nachtrages verfolgten Ziel, die Entnahme aus dem Teersee schnellstmöglich zu erhöhen und war nicht durch schutzwürdige Interessen der Klägerin gerechtfertigt.

(3.1.)

Mit Schreiben vom 15.08.2003 (Beklagten-Anlage BB 27) wies die Klägerin die Beklagte darauf hin, dass die Entnahme flüssig/pastöser Phase durch L aus dem Teersee mittels Abpumpens unter Einsatz einer Ponton-Konstruktion der Klägerin zustehe. Die Klägerin forderte L mit Schreiben vom 18.08.2003 auf, das Aufschneiden eines Entnahmestutzens, die Vorbereitungen zum Aufschneiden des Abdecksystems und die Vorbereitung der Pumpeninstallation für das Abpumpen der im Teersee als Öl-Wasser-Gemisch anstehenden flüssigen Phase unverzüglich einzustellen und den Ursprungszustand wieder herzustellen (Beklagten-Anlage BB 28). Hierauf reagierte L mit dem Schreiben vom 20.08.2003 (Beklagten-Anlage BB 29), mit dem L geltend machte, dass diese Forderung dem Auftrag der Klägerin widerspräche, L darin eine Behinderung ihrer Tätigkeiten sehe, und mit dem L die Klägerin aufforderte, bis zum 22.08.2003 schriftlich die Weiterführung der Aktivitäten freizugeben und ihre Kooperationsbereitschaft sowie die uneingeschränkte Kostenübernahme zu erklären. Hierauf antwortete die Klägerin mit Schreiben vom 21.08.2003 (Beklagten-Anlage BB 30), mit dem sie an ihrer Position festhielt. Sodann kündigte L mit Schreiben vom 26.08.2003 (Beklagten-Anlage BB 31).

(3.2.)

Die Aufforderung der Klägerin an L, die eingeleiteten Arbeiten mit dem Ziel, flüssig-pastöse Phase aus dem Teersee abzupumpen, einzustellen, verbunden mit der Ankündigung weiterer Maßnahmen und des Widerstandes gegen die Geltendmachung einer Vergütung durch L, war für die Leistungserbringung durch L objektiv hinderlich, denn damit wurde eine Unsicherheit darüber begründet, ob die vorgesehenen Leistungen durch L im Rahmen des mit der Klägerin abgeschlossenen Vertrages erbracht werden durften und zu vergüten waren. Inhalt des Vertrages mit der Klägerin war ausweislich des Angebotsschreibens L vom 18.02.2003 (Beklagten-Anlage BB 20) u.a., dass die Klägerin die Leistungsrechnungen zeitnah innerhalb von 3 Arbeitstagen prüft und der Beklagten zur weiteren Bearbeitung übergibt. Wenn auch die Zahlung der Vergütung auf direktem Wege durch die Beklagte erfolgten sollte, war solchermaßen doch die Klägerin maßgeblich in den Weg der Leistungsabrechnung eingeschaltet.

(3.3.)

Mit dieser Handlungsweise verletzte die Klägerin ihre vertragliche Pflicht zur Kooperation mit L.

Die Untersagung durch die Klägerin bezog sich auf den Bereich des Teersees, in dem L tätig werden durfte. Die Tätigkeitsbereiche zwischen der Klägerin und L wurden räumlich abgegrenzt (Angebotsschreiben L vom 31.01.2003, 18.02.2003 und 19.02.2003, Beklagten-Anlagen BB 19 – BB 22 i.V.m. § 1 (3), § 2 (19 b), e), f), § 5 des 3. Nachtrags zum Generalunternehmervertrag). In dem zugewiesenen Bereich hatte L das Recht zur Entnahme aus dem Teersee; die Entnahmemenge der Klägerin reduzierte sich durch die Entnahmen seitens L (Beklagten-Anlagen BB 21, 22, 24; § 1 (2), (3), § 2 (1) b) des 3. Nachtrags). Gegenstand des Schreibens der Klägerin war die Entnahme durch L in dem L zugewiesenen Ostbereich. L hatte auch das Recht, zum Zwecke der Entnahme das Abdecksystem auf dem Teersee zu öffnen (§ 2 (1) d), f) des 3. Nachtrags). Die Entnahme durch L erfasste sowohl die Entnahme des Öl-Wasser-Gemisches als auch die Entnahme pastöser Phase (Beklagten-Anlagen BB 19 – 22, Vorbemerkung und § 3 (1) des 3. Nachtrags). Ziel der Einbindung von L war die schnellstmögliche Entnahme flüssiger und pastöser Phase (Vorbemerkung zum 3. Nachtrag).

Aus dem Schreiben L vom 18.02.2003 (Beklagten-Anlage BB 20) und § 1 (2) des 3. Nachtrags ergibt sich, dass der Einsatz des L-Konditionierungsverfahrens zur Stabilisierung und Bergung der Rückstände aus dem Teersee vorgesehen war. Vor diesem Hintergrund haben die Parteien mit § 1 (5) und § 3 (1) des 3. Nachtrages auf die erforderliche Genehmigung abgestellt. Die Genehmigung vom 21.05.2003 (Kläger-Anlage K79a) bestimmte Bedingungen für die Nutzung des L-Konditionierungsverfahrens im Rahmen der bestehenden Sanierungsgenehmigung, betreffend den Einsatz des Konditionierungsmittels und der Schaffung der erforderlichen Standsicherheit für die einzusetzenden Baumaschinen. Sowohl aus dem Schreiben L vom 18.02.2003 als auch aus der Genehmigung vom 21.05.2003 ergibt sich, dass der Einsatz des Konditionierungsmittels und die Bergung der dadurch stabilisierten See-Inhalte mittels Baumaschinen Element der Entnahme sein sollte. Für das L-Konditionierungsverfahrens war daher das Binden der Stoffe und das Ausbaggern charakteristisch (vgl.a. Bescheid des Staatlichen Umweltamtes G_ vom 19.09.2003, Seite 17, b); Beklagten-Anlage BB 25).

Bei dem L Konditionierungsverfahren handelte es sich – wie die Kläger selbst vortragen – nicht um ein spezielles Entsorgungsverfahren, sondern um eine Technik, mit der flüssige und pastöse Phase soweit verfestigt werden sollte, dass die Massen mittels schweren Gerätes, wie Baggern, aus dem Teersee gehoben und mit Lastkraftwagen abtransportiert werden konnten. Es war sodann Sache von L, die transportfähigen Massen in abfallrechtlich zulässiger Weise zu entsorgen und den entsprechenden Nachweis zu führen (vgl. § 1 (2) des dritten Nachtrags). Der Einsatz des L-Konditionierungsverfahrens war daher unter dem Blickwinkel einer rechtlich zulässigen Entnahme und Entsorgung keine Voraussetzung für das Tätigwerden durch L. Es handelte sich um eine weitere Entnahmetechnik im Rahmen des genehmigten Planes zur Sanierung, weswegen insoweit auf den Antrag der Beklagten mit Genehmigung vom 21.05.2003 Nebenbestimmungen in die vorliegende Genehmigung aufgenommen wurden (vgl. die Darstellung in der Begründung des Bescheides des Staatlichen Umweltamtes G_ vom 19.09.2003, Seite 17 – 19, Beklagten-Anlage BB 25); die Entnahme flüssiger und pastöser Phase durch Abpumpen aus dem Teersee war daneben genehmigungsrechtlich weiterhin zulässig, wie das staatliche Umweltamt G_ der Beklagten mit Schreiben vom 14.08.2003 (Beklagten-Anlage BB 26) auch bestätigte.

Bis zum Schreiben der Klägerin vom 15.08.2003 war durch L noch keine Entnahme unter Einsatz des L-Konditionierungsverfahrens erfolgt. Hintergrund waren Bedenken gegen die Standsicherheit der Teersee-Böschung für die Benutzung mit schwerem Gerät, wie dies auch in dem Kündigungsschreiben L vom 26.08.2003 angesprochen wurde (Seite 2, letzter Absatz, Beklagten-Anlage BB 31) angesprochen wurde. Der Einsatz des L-Konditionierungsverfahrens war mit Bescheid vom 21.05.2003 (Kläger-Anlage K79a) zunächst für den sogenannten Entnahmebereich 1 (Nordböschung) genehmigt worden (Nebenbestimmung Ziffer 2 8.2.3, Ziffer 1e) des Bescheids), unter den Voraussetzungen einer Kampfmittelfreigabe (Nebenbestimmung Ziffer 2.1.3.4, Ziffer 1. A) des Bescheids) und des Nachweises ausreichender Standsicherheit im Hinblick auf das Gewicht der Vertikalfräse und der sonstigen Baumaschinen (Nebenbestimmung Ziffer 2.4.4, Ziffer 1 c) des Bescheids). Der Standsicherheitsnachweis für diesen Bereich konnte nicht erbracht werden, nachdem Risse und Verwerfungen im Böschungsbereich entdeckt worden waren. Das Vorhaben, statt dessen das L-Konditionierungsverfahren im sogenannten Entnahmebereich 2 (Ostböschung) unter Nutzung eines Beckens einzusetzen, welches im Zuge der Suche nach einer Teerlinse entstanden war, untersagte das Staatliche Umweltamt G_ mit Bescheid vom 31.07.2003 (Kläger-Anlage K76, Blatt 1640ff. der Akte; zur Darstellung des Sachverhaltes insbesondere dort Seiten 23ff.).

Die Situation, die die Parteien am 17.02.2003 zum Anlass nahmen, einen Nachtrag zur kurzfristigen Erhöhung der Abnahmemenge zu schließen (vgl. § 1 (1) des dritten Nachtrags, Beklagten-Anlage K2) hatte sich daher nicht verbessert; im Gegenteil hatte sich die Situation mit dem Auslaufen der Betriebsgenehmigung für die Versuchsanlage der W verschlechtert. Die parallele Tätigkeit L durch das genehmigungsrechtlich zulässige Abpumpen und die anschließende Entsorgung der abgepumpten Mengen war daher ein naheliegendes Mittel, die Entsorgungsmenge zu erhöhen, wie dies die Parteien im Rahmen ihres dritten Nachtrags als dringend erforderlich vereinbart hatten.

Vor diesem Hintergrund durfte die Klägerin L nicht auffordern, das Abpumpen aus dem Teersee zu unterlassen. Vielmehr war die Klägerin als Nebenpflicht gemäß §§ 157, 242 BGB angesichts des im 3. Nachtrag zum Ausdruck gekommenen erheblichen Beschleunigungsbedarfes verpflichtet, die Firma L im August 2003 in Bezug auf das Abpumpen flüssiger Phase aus dem Teersee nicht zu behindern, weil die Klägerin zu diesem Zeitpunkt bereits nicht mehr in der Lage war, ihre Leistungen mittels der Versuchsanlage der W zu erbringen und tatsächlich auch schon seit dem 01.07.2003 keine Leistungen mehr erbracht hatte. Die Klägerin sah sich nicht in der Gefahr, für die Leistungen L in die Haftung zu geraten. Die Klägerin war ausweislich § 2 (2) des dritten Nachtrags nicht berechtigt, L Weisungen zu erteilen. Vielmehr war die Beklagte berechtigt, hinsichtlich der mit dem Nachtrag übernommenen Verpflichtungen direkt mit L die notwendigen Festlegungen zu treffen und abzustimmen und hatte die Beklagte zur Erreichung des in der Vorbemerkung dargestellten Zieles gegenüber L das alleinige und uneingeschränkte Weisungsrecht. Dementsprechend war es ausschließlich die Sache der Beklagten und L, die für die Leistungserbringung erforderlichen Genehmigungen herbeizuführen, § 1 (5) des 3. Nachtrags, und wurde die Klägerin von der Haftung für die Leistungen von L befreit, § 5 des 3. Nachtrags. Öffentlich-rechtliche Sanierungsverantwortliche war die Beklagte, § 5 der Sanierungsvereinbarung vom 28.10.1996 (Kläger-Anlage K2). Im Bereich der Ostböschung, wo L die beanstandeten Leistungen erbrachte, gab es für das Abpumpen auch kein Sicherheitsproblem. Die von der Klägerin angesprochene Genehmigungsproblematik betraf nicht das Abpumpen direkt aus dem See, sondern den Nachweis der hinreichenden Standsicherheit der Böschungen für den im Rahmen des Konditionierungsverfahrens notwendigen Einsatz schwerer Geräte (Kläger-Anlage K79a, lit c), und die Errichtung eines Entnahmebeckens für die Zwischenlagerung entnommener Mengen. Durch die Vergütungsansprüche von L aus dem Vertrag mit der Klägerin reduzierte sich zwar der Erlös der Klägerin aus dem mit dem Generalunternehmervertrag vereinbarten Pauschalfestpreis (§ 6.2 des Generalunternehmervertrages, Beklagten-Anlage K2), denn L war Subunternehmerin der Klägerin und die Klägerin zur Begleichung der Vergütung verpflichtet, weswegen die Klägerin an Erfüllungs statt ihre Forderungen gegen die Beklagte an L abtrat (Abtretungsvereinbarung vom 24.02.2003, Beklagten-Anlage BB 23). Daraus ergibt sich aber kein schutzwürdiges Interesse der Klägerin an der Unterbindung der Leistungserbringung durch L, denn das Vergütungsinteresse der Klägerin haben die Parteien mit der Vereinbarung des dritten Nachtrages hinter das Beschleunigungserfordernis zurückgestellt. Denn nach § 1 (3) des dritten Nachtrages sollte L eine Entnahmemenge von monatlich 6.000 m3 sicherstellen und sich die von der Klägerin zu entsorgenden Mengen entsprechend reduzieren, nach § 2 (1) lit. b) war der Klägerin die Entnahme im Arbeitsbereich L nur gestattet, sofern die Arbeiten L hierdurch nicht behindert oder verzögert wurden und nach § 2 (3) durfte die Klägerin nur solange parallel zu L mit ihrer Entnahmetechnologie weiterarbeiten, als dies technisch möglich war.

(4)

Die Pflichtverletzung erfolgte fahrlässig.

(4.1.)

Der Maßstab des Verschuldens ergibt sich aus § 276 BGB, 10 Nr. 1 VOB/B. Das Verschulden wird vermutet, § 280 Abs. 1 Satz 2 BGB (vgl. a. BGH, Urteil vom 11.06.2014, VIII ZR 349/13, zitiert nach juris, Rn. 32), so dass sich die Klägerin entlasten muss.

(4.2.)

Von einer vorsätzlichen Pflichtverletzung kann nicht ausgegangen werden. Zwar war die Verhinderung des weiteren Abpumpens durch L gerade das Ziel der klägerischen Handlung, aber der Vorsatz wird durch jeglichen Irrtum der Klägerin über ihre vertragliche Berechtigung ausgeschlossen (Palandt-Grüneberg, aaO, § 276 BGB, Rn. 11)

(4.3.)

Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs fordert der Geltungsanspruch des Rechts, dass der Verpflichtete grundsätzlich das Risiko eines Irrtums über die Rechtslage selbst trägt. Daher stellt die höchstrichterliche Rechtsprechung in diesen Fällen an das Vorliegen eines unverschuldeten Rechtsirrtums seit je her strenge Anforderungen. Ein unverschuldeter Rechtsirrtum liegt bei einem Schuldner regelmäßig nur dann vor, wenn er die Rechtslage unter Einbeziehung der höchstrichterlichen Rechtsprechung sorgfältig geprüft hat und bei Anwendung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt auch mit einer anderen Beurteilung durch die Gerichte nicht zu rechnen brauchte. Ein solcher Ausnahmefall ist etwa dann anzunehmen, wenn der Schuldner eine gefestigte höchstrichterliche Rechtsprechung für seine Auffassung in Anspruch nehmen konnte und eine spätere Änderung derselben nicht zu befürchten brauchte. Musste der Schuldner dagegen mit der Möglichkeit rechnen, dass das zuständige Gericht einen anderen Rechtsstandpunkt einnehmen würde als er, ist ihm regelmäßig ein Verschulden anzulasten. Dies gilt insbesondere bei einer unklaren Rechtslage. Hier handelt ein Schuldner regelmäßig bereits dann fahrlässig, wenn er sich erkennbar in einem Grenzbereich des rechtlich Zulässigen bewegt, in dem er eine von der eigenen Einschätzung abweichende Beurteilung der rechtlichen Zulässigkeit des fraglichen Verhaltens in Betracht ziehen muss. Der Schuldner darf das Risiko einer zweifelhaften Rechtslage nicht dem Gläubiger zuschieben. Entscheidet er sich bei einer unsicheren Rechtslage dafür, die von ihm geforderte Leistung nicht zu erbringen, geht er – von besonderen Sachlagen abgesehen – das Risiko, dass sich seine Einschätzung später als falsch erweist, zumindest fahrlässig ein und hat deshalb seine Nichtleistung zu vertreten, wenn er – wie in einem späteren Rechtsstreit festgestellt wird – zur Leistung verpflichtet war. Sofern der Schuldner zu einer eigenständigen rechtlichen Beurteilung nicht in der Lage ist, muss er Rechtsrat einholen; für ein etwaiges Verschulden seines Rechtsberaters hat er nach § 278 BGB einzustehen, wobei für einen unverschuldeten Rechtsirrtum des Rechtsberaters dieselben strengen Grundsätze wie für den Schuldner selbst gelten (BGH, Urteil vom 11.06.2014, VIII ZR 349/13, zitiert nach juris, Rn. 37).

Die Pflichtverletzung betrifft die Schuldnerstellung der Klägerin im Rahmen der durch die Verträge mit der Beklagten und L begründeten Pflicht zur Kooperation. L hatte mit Schreiben vom 20.08.2003 bereits auf die Pflicht der Klägerin zur Kooperation abgestellt und geltend gemacht, zur Entnahme mittels Abpumpens berechtigt zu sein. Auch die Beklagte hatte mit Schreiben vom 19.08.2003 (Beklagten-Anlage B 18, Blatt 272 der Akte) bereits auf das Erfordernis hingewiesen, alle Möglichkeiten zu nutzen, um die Erfüllung der vertraglichen Pflichten sicherzustellen. Angesichts der durch die Verzögerung der Entnahme geschaffenen komplexen Situation und der durch den dritten Nachtrag und den Subunternehmervertrag geschaffenen Pflichtenlage handelte es sich um eine schwer zu beurteilende Situation; die Klägerin konnte nicht darauf vertrauen, dass ihre Rechtsauffassung geteilt werden würde.

(5)

Die Klägerin würde es auch nicht entlasten, wenn die Kündigung seitens L tatsächlich nicht durch einen wichtigen Grund gerechtfertigt wäre.

Denn das – etwaige – Fehlverhalten L wurde jedenfalls durch das Verhalten der Klägerin verursacht und das etwaige Verschulden L wäre der Klägerin gemäß § 278 BGB zuzurechnen. Denn L wurde im Rahmen der durch den Generalunternehmervertrag begründeten Verpflichtung der Klägerin als deren Nachauftragnehmerin tätig. Daran ändert es nichts, dass die Beklagte sich mit § 2 (2) des 3. Nachtrages ein Recht zur Vergabe von Weisungen an L vorbehalten hat, wie sich dies auch aus dem in Anlage B7 vorgelegten Protokoll ergibt, weil L dennoch als Erfüllungsgehilfe der Klägerin im Verhältnis zur Beklagten anzusehen ist und nichts dafür vorgetragen wurde, dass es der Beklagten möglich und zumutbar gewesen wäre, die Kündigung seitens L durch die Erteilung einer Weisung zu verhindern; auch hat die Klägerin nichts für ein insofern ursächlich schädliches Verhalten der Beklagten im Rahmen des Weisungsrechtes vorgetragen.

c)

Die Klägerin war nach dem Auslaufen der befristeten Betriebsgenehmigung für den Betrieb der im Rahmen des A-Verfahrens notwendigen Aufbereitungsanlage als Versuchsanlage und nach der Kündigung des Subunternehmervertrages durch die Firma L nicht mehr in der Lage, eine dem Ziel des dritten Nachtrages entsprechende Entnahmeleistung zu erbringen. Auch dies hat die Klägerin zu vertreten.

aa)

Mit dem dritten Nachtrag wollten die Parteien die schnellstmögliche Entnahme der flüssigen und pastösen Phase sicherstellen (Vorbemerkung, 2. Absatz). Das Ziel der Vereinbarung war es, die Entnahmemenge auf 8.000 bis 10.000 m3 pro Monat zu erhöhen. Die Leistungsfähigkeit der Klägerin musste daher nach der von ihr verursachten Kündigung durch L auf alternativen Wegen die Entnahme und Entsorgung von 8.000 – 10.000 m3 pro Monat erreichen.

bb)

Die Klägerin war vertraglich berechtigt, die aus Rechtsgründen nicht mehr zulässige Behandlung der aus dem Teersee entnommenen Massen durch das A-Verfahren in der W-Anlage durch andere, ihrerseits abfallrechtlich zulässige, genehmigte und geeignete Entsorgungswege zu ersetzen. Es ist zwischen der durch die Teilgenehmigung vom 20.12.1996 (Kläger-Anlage K4) genehmigten Entnahme der Massen aus dem Teersee und der weiteren Verwertung bzw. Beseitigung der entnommenen Massen zu unterscheiden. Der Vorgang der Entnahme wurde durch die Teilgenehmigung vom 20.12.1996 dauerhaft genehmigt. Die Entsorgung der entnommenen Massen richtet sich hingegen nach den jeweils gesondert abfallrechtlich zu beurteilenden und zu genehmigenden Entsorgungsverfahren; die Entsorgung mittels des A-Verfahrens in der Versuchsanlage war nur einer der denkbaren zulässigen und genehmigten Entsorgungswege.

(1)

Der Vorgang der Entnahme aus dem Teersee ist Gegenstand der Genehmigung vom 20.12.1996 (Kläger-Anlage K4) und durch diese Genehmigung gedeckt. Zwar setzt diese Teilgenehmigung offensichtlich den Bestand eines genehmigungsfähigen Gesamtsanierungsplanes voraus (vergleiche Seite 1, Seite 12, Seite 35-38, Seite 42 der Kläger-Anlage K76). Auch ergibt sich z.B. aus dem Bescheid des Staatlichen Umweltamtes vom 11.08.2004 (Anlage K40, Bl. 553 der Akte), dass ein insgesamt genehmigter Sanierungsplan vorliegen musste. Die Teilgenehmigung bezieht sich aber dennoch lediglich auf die Technik der Entnahme aus dem Teersee und sagt nichts über die Entsorgung der entnommenen Massen und die dafür bestehenden Erfordernisse aus, sondern betrifft nur die Bergung der Stoffe vor Ort, vgl. Ziffer IV 1. – 3.. Die Genehmigung der Versuchsanlage (Kläger-Anlage K 10) bezieht sich ihrerseits lediglich auf den Betrieb der Versuchsanlage und sagt nichts über parallele oder alternative Entsorgungswege und die dafür bestehenden Erfordernisse aus. Dass die Entsorgung im Übrigen nach Abfallrecht zu behandeln ist, ergibt sich auch aus § 2 des Sanierungsvertrages der Beklagten mit dem Freistaat Thüringen (Kläger-Anlage K2), in dem die rechtlichen Grundlagen für den Vertragsschluss benannt werden.

(2)

Zudem erbrachten die Z-GmbH und die S-GmbH bereits Entsorgungsleistungen im Auftrag der Klägerin. Eine spezielle Genehmigung der Entsorgung der flüssigen Phase außerhalb der Versuchsanlage – außer der Genehmigung, die die Z-GmbH und die S-GmbH ihrerseits für ihre Leistungen innehatten – ist aber nicht ersichtlich; dennoch wurden die in der Vergangenheit unstreitig erbrachten Entsorgungsleistungen der Z-GmbH weder von den Behörden noch von der Beklagten als nicht genehmigt und unzulässig beanstandet.

(3)

Bedeutung kommt insoweit auch der Änderungsgenehmigung vom 21.05.2003, betreffend das L-Konditionierungsverfahren, zu (Kläger-Anlage K79a). Mit dem L-Konditionierungsverfahren betraf diese Änderungsgenehmigung ebenfalls einen Entsorgungsweg, der von dem Betrieb der Versuchsanlage unabhängig war. Auch aus dem Schreiben des Thüringer Landesverwaltungsamtes vom 09.07.2003 (Kläger-Anlage K84) ergibt sich, dass die Klägerin die Möglichkeit hatte, ihre vertraglichen Verpflichtungen zu erfüllen, indem sie – wenn auch ohne Zuhilfenahme von Teilen der W-Versuchsanlage – die aus der Deponie entnommenen Stoffe unmittelbar auf Tankwagen verlud und unter dem Nachweis einer ordnungsgemäßen Entsorgung in eine für diese Aufbereitungszwecke zugelassene Abfallbehandlungsanlage transportierte.

Soweit die Klägerin für die Entsorgung der aus dem Teersee entnommenen Massen einen eigenständigen und genehmigten Entsorgungsweg anbieten konnte, durfte sie ihre Leistung daher weiterhin auch nach dem Auslaufen der Betriebsgenehmigung für die Versuchsanlage auf diesem Wege erbringen.

cc)

Die Klägerin war aber nicht in der Lage, über alternative Entsorgungswege die vertragsgerechte und ausreichende Entnahme und Entsorgung von Inhalten des Teersees zu leisten.

(1)

Dies ergab sich zwar nicht schon, wie von der Beklagten behauptet, aus entsprechenden Aussagen von Mitarbeitern der Klägerin. Über diese Behauptung der Beklagten hat das Landgericht am 10.06.2013 durch Einvernahme der Zeugen Dr. H_, K_, L_ und W_ Beweis erhoben (Blatt 1437 bis 1456 d. A.). Dabei hat sich die Behauptung der Beklagten nicht erwiesen. Es hat sich lediglich ergeben, dass die Vertreterder Klägerin keine konkreten Angaben zu genehmigten Entsorgungswegen gemacht und auf das entsprechende Schreiben der Klägerin verwiesen haben.

(2)

Vertragsgerechte Entsorgung durch Einbindung der Z-GmbH (Z-GmbH):

(2.1.)

Die W schloss bereits am 04.10.2002 den von der Beklagten in Anlage K9 vorgelegten Entsorgungsvertrag mit der Z-GmbH über die Aufbereitung und Vergasung von Abfällen. Die Z-GmbH übernahm für die W in ihrem Verwertungszentrum Sch. die entsprechend den Regeln der Technik ordnungsgemäße Verwertung/Beseitigung der aus der Anlage A zu dem Vertrag ersichtlichen Mengen der dort näher bezeichneten Abfälle. In Anlage A finden sich nähere Definitionen der zu verwertenden/beseitigenden Abfälle, nämlich Konversionsöl, Prozessöl und Schwelwasser. Es handelt sich also um einen Vertrag, der von der W bereits zur Zeit des Versuchsanlagenbetriebes geschlossen wurde. Mit Schreiben vom 15.11.2004 (Kläger-Anlage K13) bestätigte die Z-GmbH die Gültigkeit des Vertrages.

(2.2.)

Die Leistungspflicht der Z ist vertraglich nicht mit dem Betrieb der Versuchsanlage verknüpft, vielmehr hat der Auftraggeber die Abfälle anzuliefern (§ 1, 2. Kläger-Anlage K13). Allerdings mussten die von dem Auftraggeber anzuliefernden Abfälle den aus den Anlagen A und B zum Vertrag ersichtlichen Anforderungen entsprechen. Voraussetzung hierfür war nach dem Vortrag der Klägerin ausweislich der Kläger-Anlage B14 eine Trennung der flüssigen und pastösen Phase nach dem Abpumpen aus der Deponie in den drei dafür vorgesehenen 100 m3-Vorlagebehältern; dies ergibt sich ebenso aus dem Schreiben des Herrn Prof. Dr. Mü_ vom 17.02.2015, Seite 3 oben (Kläger-Anlage K87).

Die Klägerin hat nicht nachgewiesen, dass die Nutzung dieses Weges nach dem Auslaufen der Betriebsgenehmigung für die Versuchsanlage der W rechtlich noch zulässig war. Nach dem Auslaufen der Betriebsgenehmigung durften die Teile der Versuchsanlage nicht mehr betrieben werden; dies war auch die Auffassung der Behörden, wie sich aus dem Schreiben des Thüringer Landesverwaltungsamtes vom 09.07.2003 (Kläger-Anlage K84) ergibt. Die Genehmigung vom 20.12.1996 (Kläger-Anlage K4) betraf ausweislich Ziffer 2.8. nur den Transport der Stoffe zur Aufbereitungsanlage, laut Ziffer 2.8.1.2.2. also bis zur Entnahmestation. Eine Genehmigung der Nutzung der Vorlagebehälter zur Trennung der Phasen ist darin nicht enthalten. Die Aufbereitungsanlage ihrerseits war Gegenstand der Genehmigung vom 14.09.1999 (Kläger-Anlage K 10). Ausweislich der zu der Anlage 3 zum Generalunternehmervertrag gehörenden Anlagen 8 – 11.1 (Kläger-Anlage K2), aus der sich eine gewisse Beschreibung ergibt, bestand ein enger Zusammenhang der Phasentrennung mit der Aufbereitungsanlage. Laut Anlage 4 zum Generalunternehmervertrag, „konzeptionelle Beschreibung“, lag die Schnittstelle zur Aufbereitungsanlage unmittelbar nach der Siebstation und vor den Eingangsproduktspeichern mit Wasserabtrennung. Dies spricht dafür, dass die Vorlagebehälter, in denen sich die Phasen trennen sollten, als Teile der Versuchsanlage zu sehen waren und deren weitere Nutzung im Rahmen der Entsorgung nach dem Auslaufen der Betriebsgenehmigung für die Versuchsanlage einer gesonderten Genehmigung bedurft hätte.

(2.3.)

Die Aufgaben der Z-GmbH hat die Klägerin in dem als Anlage B 14 vorgelegten Schriftsatz vom 16.12.2004 näher beschrieben, den sie an das Landgericht Erfurt im dortigen Rechtsstreit Az. 10 O 106/04 gerichtet hatte. Auf diesen Schriftsatz hat die Klägerin in dem hier vorliegenden Verfahren mit ihrem Schriftsatz vom 26.10.2006, Seite 18 (Blatt 75 d. A. i.V.m. Anlage B14), Bezug genommen. Daraus ergibt sich, dass die Klägerin flüssiges Material aus der Deponie über ein Leitungssystem in drei jeweils 100 m3 große Vorlagebehälter pumpte, in denen sich nach ca. 12-24 Stunden das schwere Material im unteren Bereich des Behälters absetzte (pastöse Phase), während sich im oberen Bereich ein Öl-Wasser-Gemisch ansammelte, dessen Wassergehalt in Abhängigkeit vom Inputmaterial zwischen 10 % und 60 % schwankte und welches betriebsintern als Prozessöl bezeichnet wurde. Dieses „Prozessöl“ mit einem Wassergehalt ab 11% sollte nun von der Z-GmbH, wie vertraglich vereinbart, entsorgt werden; die pastöse Phase mit einem Wassergehalt von bis zu 10% in der Versuchsanlage der W.

Die Klägerin hat mit Schriftsatz vom 05.07.2012 (Bl. 1266ff. der Akte) im Rahmen der Darstellung ersparter Aufwendungen auch dazu vorgetragen, welche Mengen auf diesem Wege monatlich hätten entsorgt werden können. Dazu behauptet sie, die Annahme einer Materialdichte von 1 t/Kubikmeter sei zutreffend, und unter Zugrundelegung dieser Materialdichte ergebe sich für die Z im ersten Jahr eine realisierbare Entsorgungsmenge von 25.000 m3 und im zweiten Jahr eine realisierbare Entsorgungsmenge von 30.000 m3. Dies würde dann monatlich eine Entsorgungsmenge von 2.083 m3 im ersten Jahr und von 2.500 m3 im zweiten Jahr ergeben.

Da die Entsorgungsverpflichtung der Z-GmbH aber in Bezug auf die Eigenschaften des zu entsorgenden Materials bestimmten, in Anlage 1 zum Vertrag näher definierten Voraussetzungen unterlag, hätte die Klägerin die zu erwartende Zusammensetzung der zu entsorgenden Abfälle vortragen müssen. Die Klägerin hat hierzu aber trotz des Hinweises des Senates nicht nachvollziehbar vorgetragen. Sie hat lediglich auf den Vortrag zur S-GmbH verwiesen, der sich den Anforderungen aus dem Vertrag mit der Z aber nicht zuordnen lässt, weil das „Öl-Wasser“-Gemisch nicht näher definiert wird.

(3)

Vertragsgerechte Entsorgung durch Einbindung der S-GmbH:

(3.1.)

Die W schloss mit der S-GmbH am 11.10./28.10.2002 einen Vertrag über die Lieferung von Prozessöl und von Konversionsöl, von der Klägerin vorgelegt in Anlage K 13. Die S-GmbH bestätigte die Gültigkeit dieses Vertrages mit Schreiben vom 26.11.2004 (Kläger-Anlage K 13).

(3.2.)

Soweit auch diesbezüglich eine Trennung der Phasen erforderlich ist, stellt sich dasselbe Problem wie zur Z.

(3.3.)

Zu diesem Entsorgungsweg haben die Kläger mit Schriftsatz vom 05.07.2012, Seite 32 (Blatt 1267 der Akte) behauptet, bei Zugrundelegung einer Materialdichte von 1 t pro m3 hätte sich die Entsorgungsmenge durch die Firma S auf 1.272 m3 oder 5.088 m3 jährlich belaufen. Nach den in Kläger-Anlage K 87 und K 88 vorgelegten Schreiben soll eine Entsorgung von 13.000 m3 im Jahr möglich gewesen sein.

Aber auch die Abnahmeverpflichtung der Firma S bezog sich lediglich auf näher definiertes Konversionsöl; nach dem Vertrag war die Einhaltung der Abnahmekriterien und die technische Machbarkeit Abnahmevoraussetzung. Daher hätte die Klägerin auch in diesem Zusammenhang zu der Spezifikation der Abfälle vortragen müssen. Darüber hinaus ergibt sich aus dem Vertrag zwischen der W und der Firma S keine Verpflichtung der Firma S, bestimmte Mengen abzunehmen. Daher wäre auch zur Leistungsfähigkeit und Leistungswilligkeit der Firma S näher vorzutragen gewesen. Die Klägerin hat trotz des Hinweises des Senates hierzu weiterhin nichts Konkretes vorgetragen. Die Gesamt-Kapazität der von S betriebenen Anlage, auf die in Kläger-Anlage K 88 abgestellt wird, ist insoweit ohne Aussagekraft. Die Klägerin hat keinen konkreten Vortrag zu der Zusammensetzung des noch zu entsorgenden Öl-Wasser-Gemisches gehalten. Das in Kläger-Anlage K87 vorgelegte Schreiben bezog sich laut des genannten Entsorgungs-Schlüssels auf „Prozess-Öl I“ im Sinne von Ziffer 1. des Vertrages mit S; eine weitere Darlegung fehlt.

(4)

Vertragsgerechte Entsorgung durch Einbindung der P-GmbH (P):

(4.1.)

Die W schloss mit der P den sowohl von der Beklagten in Anlage K 13 als auch von der Klägerin in Anlage K 13 vorgelegten Vertrag vom 22.08.2003. Wie aus der Präambel ersichtlich, beinhaltete dieser eine Alternative zu der von der W betriebenen Versuchsanlage, indem P vor Ort eine mobile Konditionierungsanlage aufstellen sollte, vgl. § 1 des Vertrages, mit der die flüssig-pastösen Abfälle aus der Deponie verfestigt werden sollten. Ausweislich § 1 des Vertrages gingen die Parteien davon aus, dass die Errichtung und der Betrieb dieser Konditionierungsanlage gemäß § 1 Abs. 1 der 4. BImSchV keiner immissionsschutzrechtlichen Genehmigung bedurfte, weil er von vorneherein nur zeitlich begrenzt erfolgen sollte. Ausweislich § 2 dieses Vertrages war es Aufgabe der W, die flüssig-pastösen Inhaltsstoffe aus der Deponie zu entnehmen und sie in die mobile Konditionierungsanlage zu überführen. Mit der Übergabe der konditionierten Abfälle an die W oder den Transport zu einem von der W bestimmten Entsorgungsort hätte P die von ihr vertraglich geschuldete Leistung erbracht.

(4.2.)

Die Klägerin hat nicht vorgetragen, auf welchem Wege die W die Abfälle in die Konditionierungsanlage gebracht hätte. Zur weiteren Entsorgung hat sie sich zunächst nur auf eine thermische Verwertung bezogen und zuletzt behauptet, die W hätte die konditionierten Abfälle auf der Grundlage des mit der R-GmbH geschlossenen Vertrages vom 27.08.2003 ergänzend entsorgt. Die Klägerin hat aber nicht erklärt, inwiefern die Abfälle nach der Konditionierung durch die Firma P überhaupt den Anforderungen entsprochen hätten, die an den entwässerten Teerschlamm nach dem Vertrag zwischen der Klägerin und der ARGE-R zu stellen waren; immerhin sollte nach § 1 dieses Vertrages der Teerschlamm mit einer Temperatur von mehr als 50 °C und in einem flüssigen, nicht gestockten und pumpbaren Zustand geliefert werden, ohne Fremdkörper und ohne untypische Fremdstoffe.

Der Vortrag der Klägerin bleibt auch nach der Stellungnahme zu dem Hinweis des Senats unverständlich. Nun wird eine Entsorgung in einer Anlage der Fa. P in Bö_ ins Spiel gebracht oder eine Entsorgung durch Firmen mit Namen „V“ oder „M“, ohne dies zu erläutern oder auf den oben genannten Vertrag zurückzuführen. Die Klägerin trägt nichts dazu vor, dass statt oder zusätzlich zu dem Vertrag über die Aufstellung der mobilen Konditionierungsanlage Entsorgungsverträge abgeschlossen wurden.

(4.3.)

Die Klägerin hat zwar behauptet, unter Berücksichtigung einer Konditionierungsanlagenkapazität von angenommenen 100 t pro Tag und bei einem Anlagenbetrieb von 250 Tagen im Jahr könne von einer Abnahmemenge durch die Firma P von 25.000 t im Jahr ausgegangen werden. Bei Annahme eines Verhältnisses von 1:1, wie es die Klägerin auch im Übrigen zu Grunde legt, wären dies 25.000 m3 im Jahr oder 2.083,84 m3 im Monat. Dabei handelt es sich aber nur um die Konditionierung der Abfälle, nicht um deren Entsorgung, die nach dem Vortrag der Klägerin durch die ARGE R erfolgt wäre. Dies hat die Klägerin auch nach dem Hinweis durch den Senat nicht nachvollziehbar erläutert.

Wie bereits dargelegt, gingen die Parteien gemäß § 1 (3) des vorgelegten Vertrages davon aus, dass die mobile Konditionierungsanlage nicht länger als 12 Monate zu betreiben sein werde und deswegen ihre Aufstellung und ihr Betrieb genehmigungsfrei seien. Für eine Genehmigung des anschließenden Entsorgungsweges hat die Klägerin nichts vorgetragen.

(5)

Vertragsgerechte Entsorgung durch Einbindung der ARGE R:

(5.1.)

Die Klägerin und die ARGE-R schlossen am 27.08.2003 den von der Klägerin in Anlage K 13 vorgelegten Vertrag über die Lieferung und Verwertung von Klärschlamm.

Demnach sollte die R entwässerten Teerschlamm mit einer Temperatur von mehr als 50 °C übernehmen und zur Mitverbrennung in das Kraftwerk Be der R-AG in Hü_ transportieren. Der Teerschlamm sollte in von der R zu stellende Tankcontainerfahrzeuge gepumpt werden, was voraussetzte, dass er sich in einem flüssigen, nicht gestockten, pumpbaren Zustand, ohne Fremdkörper oder untypische Fremdstoffe, befand. Die weiteren Anforderungen an die Zusammensetzung des Klärschlamms wurden in der Anlage 1 zu diesem Vertrag spezifiziert. Die R verpflichtete sich, an 300 Tagen des Jahres jeweils täglich mindestens 50 t Teerschlamm, so er den vertraglichen Spezifikationen entspricht, abzunehmen. Aus dem Vertrag ergibt sich indirekt, dass für die Mitverbrennung einer Menge von bis zu 50 t täglich – wohl – bereits eine Genehmigung vorlag und für die Verbrennung höherer Mengen bis 75 t pro Tag die Genehmigung eines Probebetriebes durch die zuständige Behörde in Aussicht gestellt wurde. Abhängig von den vertraglichen Vereinbarungen zwischen R und R-AG sollte die Abnahmeverpflichtung der R unter im Vertrag nicht näher genannten Bedingungen ruhen.

(5. 2.)

Die Klägerin hat mit Schriftsatz vom 05.07.2012 (Blatt 1267, 1268 der Akte) vorgetragen, dass seitens R von einer Materialabnahmemenge von 10.000 t im Jahre auszugehen wäre, ohne diese Behauptung näher zu begründen. Sie steht auch im Widerspruch zu der vertraglich vereinbarten Abnahmemenge von 50 t/Tag bei 300 Tagen im Jahr. Dies ergäbe eine Abnahmemenge von 15000 t/Jahr und damit 1250 t/Monat, vgl. § 2 (1), § 3 (1), (2), § 5 (3), (4) des Vertrages (Kläger-Anlage K 13), bei Annahme eines Verhältnisses von 1:1 damit 1.250 m3 pro Monat. Auch diese Behauptung hat die Klägerin trotz des erfolgten Hinweises aber nicht näher untersetzt, was wegen der Anforderungen, die vertraglich an das zu liefernde Material gestellt wurden, auch hier erforderlich gewesen wäre.

(6)

Der klägerische Vortrag zur Leistungsfähigkeit ist daher unschlüssig.

Selbst wenn man die Behauptung der Klägerin zu den Entsorgungsmengen betreffend Z mit 2.500 m3/Monat, S mit 1.084 m3/Monat, R mit 1.250 m3/Monat zu Grunde legen würde, käme man zudem nur auf eine monatliche Entsorgung von 4.834 m3, was erheblich unter den Anforderungen des 3. Nachtrages liegen würde.

dd)

Die Klägerin hat nicht nachgewiesen, dass sie ihr mangelndes Leistungsvermögen nicht zu vertreten hatte, § 280 Abs. 2 Satz 2 BGB.

Die Leistungspflicht der Klägerin als Generalunternehmerin war – wie bereits dargestellt – nicht auf den Einsatz des A-Verfahrens in der Versuchsanlage der W beschränkt. Der von der Klägerin geschuldete Erfolg bestand in der vereinbarten Sanierung und Rekultivierung des vertragsgegenständlichen Gebiets. Mit dem Auslaufen der Betriebsgenehmigung für den Betrieb der Versuchsanlage erschwerten sich die Bedingungen. Dass objektiv die Gefahr bestand, über den bis zum 30.06.2003 erstreckten Genehmigungszeitraum Giftstoffe entsorgen zu müssen, war bereits zur Zeit des Abschlusses des 2. Nachtrages am 12.02.2002, mit dem der Zeitraum für die Erbringung der Leistungsphase 4 bis zum 15.02.2003 erstreckt wurde, sowie auf der Grundlage einer kontinuierlichen Beobachtung des Entsorgungserfolges voraussehbar, zumal bis zum 15.02.2003 weniger als die Hälfte der zur Entsorgung angenommenen Massen von 227.000 m3 verarbeitet war. Es war daher Aufgabe der Klägerin, frühzeitig alternative Entsorgungswege zu erschließen und in ein schlüssiges Gesamtkonzept einzubinden. Das Risiko, sich die dafür notwendigen Leistungen beschaffen zu können, hatte die Klägerin jedenfalls insoweit zu tragen, als sich typische Beschaffungshindernisse verwirklichten (vgl. Palandt-Grüneberg, aaO, § 276 BG, Rn. 32). Dafür, dass es ihr schuldlos nicht möglich gewesen wäre, ausreichende Entsorgungsleistungen zu beschaffen, hat die Klägerin nichts vorgetragen.

5.

Die Fortsetzung des Vertragsverhältnisses war der Beklagten infolgedessen unzumutbar.

a)

Es wurde bereits dargelegt, dass sich die große Bedeutung der zügigen und gesicherten Entsorgung wegen der Giftigkeit des Klärschlamms und der Gefahren für die Umwelt und die Gesundheit der Bevölkerung aus dem Generalunternehmervertrag ergibt. Nachdem sich die vorgesehene Sanierung und Rekultivierung bereits erheblich über den ursprünglich vorgesehenen Zeitraum hinweg erstreckt hatte, machten die Parteien das dringende Bedürfnis einer erheblichen Beschleunigung der Entsorgung mit dem dritten Nachtrag zum Gegenstand ihrer Vertragspflichten. Die Situation verschlechterte sich noch dadurch, dass die Genehmigung für den Betrieb der Versuchsanlage der W zum 30.06.2003 auslief.

Trotz des erheblichen Beschleunigungsbedürfnisses behinderte die Klägerin die Leistungserbringung durch L und war im Weiteren nicht in der Lage, der Beklagten ihre eigene, ausreichende Leistungsfähigkeit nachzuweisen. Die Beklagte hatte die Klägerin mit Schreiben vom 09.07.2003 (Beklagten-Anlage BB6, Blatt 1169, 1170 der Akte) für den Stillstand der Sanierungsarbeiten verantwortlich gemacht und aufgefordert, unverzüglich ihren Vertrag zu erfüllen und durch geeignete Maßnahmen die Weiterführung der Sanierungsmaßnahmen zu gewährleisten.

Sie hatte des Weiteren die Klägerin mit Schreiben vom 15.08.2003 (Beklagten-Anlage B17, Blatt 270, 271 der Akte) aufgefordert, ihr bis zum 22.08.2003 mitzuteilen, ab wann die Klägerin ihren Vertragspflichten wieder voll umfänglich nachkommen könne. Noch mit Schreiben vom 21.08.2003 (Beklagten-Anlage B19, Blatt 273, 274 der Akte) ließ die Klägerin die Darlegung der weiteren Entsorgung ankündigen. Die Mitarbeiter der Klägerin machten in der Besprechung am 28.08.2003 keine ausreichenden Angaben. Mit dem Schreiben vom 28.08.2003 (Beklagten-Anlage B20, Blatt 275 der Akte) ließ die Klägerin dann lediglich darlegen: „Die flüssige Phase wird von der S-GmbH bzw. dem Z auf der Grundlage bestehender Vereinbarungen übernommen, die pastöse Phase wird von der P-GmbH zu einem Ersatzbrennstoff vorbereitet. Ab September steht als zusätzlicher Entsorgungsweg R zur Verfügung“, ohne die daraus folgende Leistungsfähigkeit und die Genehmigungssituation weiter zu erläutern. Der Klägerin ist es selbst im Prozess nicht gelungen, ihre Leistungsfähigkeit substantiiert darzulegen.

Die Klägerin hat daher den Vertrauensverlust der Beklagten verursacht; mangels einer Darlegung der Leistungsfähigkeit der Klägerin musste die Beklagte auch zukünftig eine weitere erhebliche Überschreitung der Entsorgungsleistung befürchten, die zum Inhalt des dritten Nachtrages gemacht worden war.

b)

Daran ändert die von der Klägerin erstmals im Berufungsverfahren angesprochene Problematik des Erfordernisses einer Dichtwand nichts.

aa)

Die Erstellung einer Dichtwand neben oder anstelle der Förderung und Entsorgung der flüssigen und pastösen Phasen aus dem Teersee war nicht Gegenstand der mit dem Generalunternehmervertrag vom 07.02.1997 vereinbarten Leistungspflichten. Die Parteien haben keine Wahlschuld vereinbart. Eine Wahlschuld liegt vor, wenn mehrere verschiedene Leistungen in der Weise geschuldet werden, dass nach späterer Wahl nur eine von ihnen zu erbringen ist. Es besteht nur ein einheitlicher Anspruch mit alternativem Inhalt (Palandt-Grüneberg, aaO, § 262 BGB, RN. 1). Dies ist hier nicht der Fall.

Die Vertragsparteien haben bei Abschluss des Generalunternehmvertrages vom 07.02.1997 die Erstellung einer Dichtwand als eine gesondert zu beauftragende und zu vergütende Leistung angesehen. Dies ergibt sich aus § 1, Ziffer 1.2 des Generalunternehmervertrages (Beklagten-Anlage K2): „Wenn sich im Zuge der Erkundung die Notwendigkeit der Errichtung einer Dichtwand gemäß Schreiben vom 12.09.1995 ergibt, wird diese dem Generalunternehmer zu 5,7 Mio. DM netto zuzüglich gesetzlicher Mehrwertsteuer beauftragt. Falls der Auftraggeber von der Beauftragung absieht, wird der Generalunternehmer insoweit von der Haftung für das Fehlen der Dichtwand freigestellt.“

Eine Wahlschuld ergibt sich auch nicht aus § 1, Ziffer 1.1. des Generalunternehmervertrages. Die dort angesprochene „Entfernung, Verwertung und Entsorgung“ bezieht sich auf die flüssigen und pastösen Stoffe, die „Einkapselung“ auf die im Boden verbleibenden festen Stoffe. Dies steht im Zusammenhang mit den unter § 1, Ziffer 1.3. näher beschriebenen Leistungspflichten, nämlich „Gewinnung und Aufbereitung des Öl-Wasser-Gemisches und der pastösen Phase“ einerseits und „Umlagerung der festen Massen in die Tagebausohle, Rückbau des Dammes und Rekultivierung“ andererseits.

bb)

Die Klägerin hatte keinen Anspruch auf eine Anpassung des Vertrages mittels der Erteilung des Auftrages zum Bau einer Dichtwand wegen einer Änderung der Geschäftsgrundlage im Sinne des § 313 Abs. 1 BGB.

(1)

In Bezug auf den Zutritt von Schichten- oder Grundwasser ist keine bestimmte Situation zur Geschäftsgrundlage des Generalunternehmervertrages der Parteien geworden.

Geschäftsgrundlage sind die nicht zum Vertragsinhalt erhobenen, aber bei Vertragsschluss bestehenden gemeinsamen Vorstellungen der Vertragsparteien oder die dem Geschäftspartner erkennbaren oder von ihm nicht beanstandeten Vorstellungen einer Vertragspartei vom Fortbestand oder dem künftigen Eintritt bestimmter Umstände, sofern der Geschäftswille der Parteien auf dieser Vorstellung aufbaut. Fehlt diese Grundlage oder ändert sie sich derart, dass der betroffenen Partei das Festhalten an der vereinbarten Regelung nicht zuzumuten ist, ist der Vertrag grundsätzlich den veränderten Verhältnissen anzupassen (BGH, Urteil vom 15.11.2000, VIII ZR 324/99, zitiert nach juris, Rn. 21).

Die Problematik des ungeklärten Umfanges von Wasserzutritt war den Parteien bei Vertragsabschluss bewusst. Sie haben mit § 4, Ziffer 4.1., lit c) unter anderem auf die Erläuterung des Nebenangebotes der Klägerin vom 30.08.1995 Bezug genommen, die sie dem Vertrag in Anlage 3 beifügten. Unter Ziffer 3.3. hieß es dort: „Für die sichere Erfassung und Beurteilung der Baugrund- und Grundwasserverhältnisse im Bereich der Ablagerung sind zusätzliche Erkundungsbohrungen erforderlich. …. Auf der Grundlage der durchgeführten Erkundungen ist dann die Gefährdungsabschätzung vorzunehmen und zu beurteilen, bis in welche Tiefe beispielsweise eine Dichtwandumschließung (oder andere Maßnahmen gegen die vermuteten Schichtwasserzutritte aus den quartären Schichten bzw. aus den Auffüllungen) erforderlich ist.“ Und unter Ziffer 3.6. hieß es: „Nach den vorliegenden Unterlagen muss mit seitlichen Schichtwasserzutritten (aus Quartär und Auffüllung) in die Ablagerung gerechnet werden.“

Die konkrete Situation war den Parteien also nicht bekannt; auf dieser Unsicherheit beruht § 1 Ziffer 1.2. des Generalunternehmervertrages in Bezug auf die etwaige Beauftragung einer Dichtwand (“Wenn sich im Zuge der Erkundung die Notwendigkeit der Errichtung einer Dichtwand gemäß Schreiben vom 12.09.1995 ergibt, ….“).

(2)

Darüber hinaus konnte es der Umstand, dass wegen des Zutrittes von Wasser Mehrmengen abzupumpen waren, nicht dazu führen, dass der Klägerin das Festhalten am Vertrag unzumutbar wurde. Abweichungen in den Baugrundverhältnissen können im Einzelfall zu einem Anspruch auf gesonderte Vergütung führen (vgl. BGH, Urteil vom 30.06.2011, VII ZR 13/10, zitiert nach juris, Rn. 11); dieses Risiko haben die Parteien unter § 6,, Ziffer 6.3. des Generalunternehmervertrages aber bereits erfasst und verteilt, indem sie vereinbart haben: „Massenmehrungen oder -minderungen in Höhe von bis zu 10% der flüssigen und pastösen Massen von erwarteten 228.000 m3 verändern den vereinbarten Pauschalfestpreis nicht. Darüber hinausreichende Massenmehrungen und -minderungen führen zur Anpassung auf der Grundlage der Urkalkulation.“

cc)

Für eine Befreiung der Klägerin von ihrer vertraglich vereinbarten Leistungspflicht wegen Unmöglichkeit, § 275 Abs. 1 BGB, ergibt sich aus ihrem Vortrag nichts. Die Klägerin legt nicht dar, in welchem Umfang wegen des Fehlens einer Dichtwand hinzuströmendes Wasser die aus dem Teersee zu entnehmenden Massen erhöhte. Aus der von der Klägerin vorgelegten und in Bezug genommenen Anlage K98 ergibt sich zudem, dass die flüssigen und pastösen Phasen durch L im Nachgang entnommen worden sind.

dd)

Die Klägerin blieb daher verpflichtet, die Leistungen zur Entsorgung/Verwertung der flüssigen und pastösen Phase im vertraglich geschuldeten Umfang zu erbringen und konnte die Beklagte nicht auf den Bau einer Dichtwand verweisen. Die Bereitschaft, eine Dichtwand zu bauen, lässt den Kündigungsgrund daher nicht entfallen; zudem hatte die Klägerin mit Schreiben vom 25.04.2003 (Anlage K96) zwar erklärt, „… Die zur Umsetzung erforderlichen Vorbereitungs- und Ausführungsleistungen im Rahmen des schon bestehenden Generalunternehmervertrages bzw. der dort geregelten Pauschalvergütung umgehend zu erbringen.“, aber hinzugefügt: „Zur Finanzierung könnte z.B. dienen, dass die ARGE-N die Entnahmeverpflichtung im Zuge der Gesamtmaßnahmen vorzeitig beenden kann und gegebenenfalls auf die Erkundung der festen Phase verzichtet wird.“.

6.

Eine vorherige Fristsetzung mit Kündigungsandrohung war nicht erforderlich.

Eine Fristsetzung mit Kündigungsandrohung ist nicht erforderlich, wenn der Auftraggeber in berechtigter Weise das Vertrauen in die Leistungsfähigkeit des Auftragnehmers verloren hat (OLG Koblenz, Urteil vom 25.09.2013, 5 U 909/12, zitiert nach juris, Rn. 62) oder wenn wegen bereits eingetretener erhebliche Leistungsverzögerungen eine weitere Fristsetzung nicht zumutbar oder nicht Erfolg versprechend ist (BGH, Urteil vom 08.03.2012, VII ZR 118/10, zitiert nach juris, Rn. 22).

Es gibt keine Anhaltspunkte dafür, dass eine Fristsetzung mit Kündigungsandrohung der Klägerin gerechtfertigt gewesen wäre, um der Klägerin für die Zukunft ein vertragsgerechtes Verhalten zu ermöglichen. Die Klägerin hat durch ihr Verhalten das für die Durchführung des Bauvertrages erforderliche Vertrauensverhältnis zerstört und hinreichend verdeutlicht, dass die Beklagte auch in Zukunft nicht mit einer vertragsgemäßen Leistung rechnen konnte, so dass der Beklagten eine Fortsetzung des Vertragsverhältnisses nicht mehr zumutbar war (vgl. a. BGH, Urteil vom 23.05.1996, VII ZR 140/95, zitiert nach juris, Rn. 30).

Die Beklagte hat ausweislich der drei Nachträge zum Generalunternehmervertrag zuvor durchaus mit der Klägerin kooperiert. Auch in den weiteren, oben bereits zitierten Schreiben hat die Beklagte mit der Klägerin kooperiert, indem sie der Klägerin Gelegenheit gegeben hat, ihre Leistungsfähigkeit nach der Kündigung durch die Firma L und nach der Stilllegung der W-Versuchsanlage darzulegen. Da die Antwort der Klägerin ungenügend geblieben ist, kann der Beklagten auch kein Verstoß gegen das Kooperationsgebot vorgeworfen werden.

D)

Der Anspruch auf Feststellung kann sowohl gegen die Klägerin als auch gegen die Drittwiderbeklagten geltend gemacht werden.

1.

Da die ARGE durch den Abschluss des Generalunternehmervertrages mit der Beklagten als Außengesellschaft aufgetreten und durch ihre Teilnahme am Rechtsverkehr eigene Rechte und Pflichten begründet hat, betrifft das festzustellende Rechtsverhältnis das Verhältnis zwischen ihr und der Beklagten (Palandt-Sprau, BGB, 75. Auflage, § 705 BGB, Rn. 24, 24a); die ARGE ist insoweit rechts- und parteifähig.

2.

Ausweislich des Generalunternehmervertrages vom 07.02.1997 (Anlage der Beklagten, K2) bestand die Arbeitsgemeinschaft (ARGE), eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts (GbR) für die Sanierung/Sicherung der Betriebsdeponie „N_“ zum damaligen Zeitpunkt aus der IR-GmbH, der IBö-GmbH und der IMü-GmbH. Zu einem nicht näher vorgetragenen Zeitpunkt vor der Erhebung der Klage durch die Beklagte (nach Verbindung der Verfahren: die Widerklage) gab es einen Wechsel im Gesellschafterbestand der GbR, und die Drittwiderbeklagten, die A-GmbH & Co. KG und Herr M. A., wurden Gesellschafter.

Die Gesellschafter der ARGE haften nach außen für die seitens der GbR begründeten rechtsgeschäftlichen Verbindlichkeiten entsprechend §§ 128-130 HGB neben der Gesellschaft auf die gesamte Leistung auch mit ihrem Privatvermögen (Palandt-Sprau, aaO, § 714 BGB, Rn. 11, 12; BGH, Urteil vom 29.01.2001, II ZR 331/00, zitiert nach juris, Rn. 39). Im Falle der Verurteilung haften die Gesellschafter miteinander als Gesamtschuldner und mit der Gesellschaft wie Gesamtschuldner (BGH, aaO).

Neue Gesellschafter können in eine bestehende GbR rechtsgeschäftlich unter Aufrechterhaltung der Identität der Gesellschaft eintreten oder einen Gesellschaftsanteil abgetreten erhalten. In beiden Fällen haftet der neue Gesellschafter für die zuvor gegründeten Gesellschaftsschulden akzessorisch umfassend, und zwar auch bei so genannten Altfällen (also im Falle des Beitritts zur Gesellschaft schon vor dem 07.04.2003), sofern kein Vertrauensschutz geboten ist, weil dem Eintretenden die Verbindlichkeiten bekannt oder bei auch nur geringer Aufmerksamkeit erkennbar waren oder er auch nach früherem Recht einschließlich seines Privatvermögens gehaftet hätte (Palandt-Sprau, aaO, § 736 BGB, Rn. 5 – 7; § 719 BGB, Rn. 7). Da die Drittwiderbeklagten nichts vortragen, was zu einer Einschränkung ihrer Haftung führen könnte, braucht der genaue Zeitpunkt ihres Eintretens in die Gesellschaft oder des Gesellschafterwechsels nicht weiter aufgeklärt zu werden.

E)

Der Inhalt der nach Schluss der mündlichen Verhandlung eingegangenen Schriftsätze vom 11.01.2016 und vom 18.01.2016 hat keinen Anlass gegeben, die mündliche Verhandlung wieder zu eröffnen.

F)

Die Kostenentscheidung beruht in Bezug auf die Kosten der Berufung auf § 91 Abs. 1 ZPO und die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Revision ist nicht zuzulassen, da die Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung hat noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert, § 543 Abs. 2 ZPO.