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VOB-Vertrag – Geltendmachung von Abschlags- und Vorauszahlungsforderungen

OLG Stuttgart – Az.: 10 U 152/18 – Urteil vom 12.02.2019

I. Auf die Berufung der Beklagten wird das Vorbehaltsurteil des Landgerichts Ulm vom 05.07.2018 – Az. 10 O 73/17 KfH – wie folgt abgeändert:

1. Die Beklagten werden als Gesamtschuldner verurteilt, an die Klägerin 2.585,05 € zu zahlen.

2. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

3. Den Beklagten bleibt die Ausführung ihrer Rechte im Nachverfahren vorbehalten.

Im Übrigen wird die Berufung der Beklagten zurückgewiesen.

II. Die Klägerin trägt die Kosten des Rechtsstreits in beiden Instanzen.

III. Dieses Urteil ist vorläufig vollstreckbar gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages. Soweit die Berufung zurückgewiesen wurde, ist das Urteil des Landgerichts Ulm vom 05.07.2018 – Az. 10 O 73/17 KfH – ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar.

Beschluss

Der Streitwert wird für das Berufungsverfahren auf 127.500,00 € festgesetzt.

Gründe

I.

Die Parteien streiten im Urkundenprozess um die Frage, ob der Klägerin, einem slowenischen Factoring-Unternehmen, aus abgetretenem Recht Abschlags- bzw. Vorauszahlungsforderungen aus Bauverträgen gegen die Beklagte Ziff. 1 und die Beklagte Ziff. 2 als deren Komplementärin in Höhe von zusammen 127.500,00 € zzgl. Zinsen und vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten zustehen.

Die Beklagte Ziff. 1, deren persönlich haftende Gesellschafterin die Beklagte Ziff. 2 ist, beauftragte die in Slowenien ansässige Firma M. in storitve, (im Folgenden Firma M.) als Subunternehmerin mit der Ausführung von Stahlarbeiten bei den folgenden Bauvorhaben.

  • Bauvorhaben G., Werkvertrag vom 01.04.2016 (Anl. B6)
  • Bauvorhaben A., Werkvertrag vom 11.01.2017 (Anl. B1)
  • Bauvorhaben GE., Werkvertrag vom 24.02.2016 (Anl. B4).

In den beiden vorgelegten Werkverträgen A. und GE. wurde jeweils die Geltung deutschen Rechts und die Anwendung der VOB/B in der aktuellen Fassung (also VOB/B in der seit 18.04.2016 geltenden Fassung) vereinbart.

Die Firma M. schloss mit der Klägerin Factoring-Vereinbarungen ab.

Mit Zessionsvertrag vom 25.01.2017 trat die Firma M. an die Klägerin eine Forderung gegen die Beklagte Ziff. 1 gemäß folgender Aufstellung ab:

Rechnung Nr. 009/017-FA über 35.000 €, Rechnungsdatum 24.01.2017, mit Fälligkeit am 10.03.2017

(Anl. K1 in slowenischen Sprache, deutsche Übersetzung: Anl. K2).

Mit Zessionsvertrag vom 13.02.2017 trat die Firma M. an die Klägerin eine weitere Forderung gegen die Beklagte Ziff. 1 gemäß folgender Aufstellung ab:

Rechnung Nr. 015/017-FA über 92.500 €, Rechnungsdatum 08.02.2017, mit Fälligkeit am 25.03.2017

(Anl. K6 in slowenischer Sprache, deutsche Übersetzung: Anl. K7).

Die Beklagte Ziff. 1 bestätigte mit Datum vom 25.01.2017 die Abtretung der Forderung über 35.000,00 € mit den oben genannten Daten (deutschsprachige Abtretungsbestätigung Anl. K3) und mit Datum vom 13.02.2017 die Abtretung der Forderung über 92.500,00 € mit den oben genannten Daten (deutschsprachige Abtretungsbestätigung Anl. K8). In den deutschsprachigen Abtretungsbestätigungen heißt es jeweils gleichlautend unter anderem:

„Wir erkennen das Bestehen der oben genannten abgetretenen Forderungen an und erklären unwiderruflich, dass wir gegen den neuen Gläubiger F. d. o. o. keine Einsprüche, Reklamationen und Gegenansprüche erheben werden beziehungsweise Forderungen geltend machen, die aus unseren Verhältnissen gegenüber dem ursprünglichen Gläubiger stammen könnten. […]

Wir verpflichten uns, dass wir die oben genannten abgetretenen Forderungen im Ganzen laut den oben angeführten vereinbarten Fälligkeitsterminen begleichen werden.“

Mit Schreiben vom 01.06.2017 (Anl. B3) kündigte die Beklagte Ziff. 1 den Vertrag mit der Firma M. bzgl. des Bauvorhabens A., mit Schreiben vom 18.06.2018 (Anl. B5) den Vertrag bzgl. des Bauvorhabens GE..

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands erster Instanz wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen.

Das Landgericht hat der auf Zahlung von 127.500,00 € nebst Zinsen und vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten gerichteten Klage (nach teilweiser Klagerücknahme hinsichtlich der Mehrwertsteuer der vorgerichtlichen Anwaltskosten i.H.v. 417,03 €) im Urkundenprozess stattgegeben und den Beklagten die Ausführung ihrer Rechte im Nachverfahren vorbehalten.

Zur Begründung hat das Landgericht ausgeführt:

Die Klage sei im Urkundenprozess statthaft, da sämtliche zur Begründung des Anspruchs erforderlichen Tatsachen durch Urkunden bewiesen seien. Das Bestehen der geltend gemachten Hauptforderungen sowie deren Fälligkeitsdaten ergäben sich aus den als Anl. K3 und K8 in Fotokopie vorgelegten Abtretungsbestätigungen.

Die Klage sei auch begründet. Aus den vorgelegten Abtretungsbestätigungen (Anl. K3 und Anl. K8) ergebe sich, dass die Klägerin gegen die Beklagte Ziff. 1 den geltend gemachten Zahlungsanspruch in Höhe von insgesamt 127.500,00 € habe.

Auf das Verhältnis zwischen Zessionar und Schuldner, hier also Klägerin und Beklagter Ziff. 1, sei gemäß Art. 14 Abs. 2 Rom I-VO deutsches Recht anzuwenden, wovon die Parteien auch übereinstimmend ausgingen. Die vorgenommenen Teilabtretungen der Firma M. an die Klägerin seien wirksam, da die erforderliche Bestimmbarkeit durch die Bezugnahme auf Rechnungen mit einer bestimmten Rechnungsnummer und einem bestimmten Rechnungsbetrag jeweils gegeben sei.

Die Abtretungen seien an die Klägerin erfolgt. Soweit in den vorgelegten deutschen Übersetzungen der Zessionsverträge eine Firma Fi. d. o. o. genannt werde, handele es sich um einen Fehler in den Übersetzungen, da in Art. 3 Abs. 2 der Originalverträge in slowenischer Sprache eindeutig die Klägerin F. d. o. o. genannt werde (vgl. Anl. K1, Anl. K6).

Die weiteren Voraussetzungen für das Bestehen der abgetretenen Forderungen, nämlich Stellung einer Bürgschaft für den Vorauszahlungsanspruch bzw. erbrachte Leistungen für die Abschlagszahlung, habe die Klägerin nicht nachweisen müssen, da dies infolge der von der Beklagten Ziff. 1 abgegebenen Abtretungsbestätigungen (Anl. K3 und K8) entbehrlich sei. Nach der gebotenen Auslegung handele es sich bei der Erklärung der Beklagten Ziff. 1 in den Abtretungserklärungen nicht um ein abstraktes, aber um ein deklaratorisches (kausales) Schuldanerkenntnis der Beklagten Ziff. 1. Die Beklagte Ziff. 1 sei daher mit sämtlichen Einwendungen ausgeschlossen, die zum damaligen Zeitpunkt bestanden oder mit denen sie zu rechnen hatte. Wenn die Beklagte Ziff. 1 die Erklärungen abgegeben habe in dem Wissen, dass die Firma M. noch keine Bürgschaft gestellt bzw. noch keine Leistungen erbracht gehabt habe, so habe die Beklagte Ziff. 1 damit rechnen müssen, dass die Forderungen nicht entstehen würden. Mit diesen Einwendungen sei sie daher im Verhältnis zur Klägerin ausgeschlossen. Der Einwendungsausschluss gelte auch für eine Aufrechnungsmöglichkeit, da es sich auch insoweit um ein Gegenrecht handele.

Zwar sei der vereinbarte Einwendungsausschluss Teil Allgemeiner Geschäftsbedingungen (AGB), die der Beklagten Ziff. 1 gestellt worden seien, doch liege ein Verstoß gegen § 305c BGB nicht vor, da die Klausel nicht überraschend sei. Auch verstoße der formularmäßige Einwendungsverzicht nicht gegen § 307 BGB. Selbst bei kundenfeindlichster Auslegung, wonach sämtliche, auch potentielle künftige Einwendungen gegen die abgetretenen Forderungen ausgeschlossen sein sollen, liege eine unangemessene Benachteiligung der Beklagten Ziff. 1 nicht vor. Die Klägerin als Zessionarin habe ein berechtigtes Interesse daran, dass die ihr abgetretenen Forderungen werthaltig und von ihr zu realisieren seien. Das sei für den Schuldner, von dem eine solche Abtretungsbestätigung verlangt werde, erkennbar. Der Schuldner sei auch nicht schutzlos gestellt, da er seine Einwendungen gegenüber dem Zedenten geltend machen könne. Auf diese Art und Weise werde zwar das Insolvenzrisiko des Zedenten auf den Schuldner verlagert, das sei aber für den Schuldner erkennbar der Sinn und Zweck der von ihm verlangten Abtretungsbestätigung. Im unternehmerischen Geschäftsverkehr sei eine solche Einwendungsverzichtsklausel wirksam.

Die Beklagten seien mit ihren (bestrittenen) Gegenforderungen/Einwendungen/Einreden auf Grund des kausalen Schuldanerkenntnisses ausgeschlossen. Im Übrigen hätten sie ihr diesbezügliches Vorbringen auch nicht durch im Urkundenprozess zulässige Beweismittel bewiesen. Die Beklagten hätten nachweisen müssen, dass die Firma M. eine vertraglich vorgesehene Bürgschaft nicht vorgelegt habe und insoweit auch keine Vertragsänderung erfolgt sei. Des Weiteren hätten sie nachweisen müssen, dass die Firma M. keine Leistungen bzw. nur mangelhafte Leistungen erbracht habe und der Beklagten Ziff. 1 deswegen Schadensersatzsprüche gegen die Firma M. zustünden. Die Bestätigung des Mitarbeiters der Firma M. vom 22.06.2017 (Anl. B2) reiche hierfür nicht aus. Zum einen sei urkundlich nicht belegt, dass der Unterzeichner, Herr H., für die Firma M. vertretungsberechtigt sei. Zum anderen reiche diese privatschriftliche Urkunde, die ihrem Inhalt nach auf einen „Ersatzbeweis“ für die im Urkundenprozess ausgeschlossene Zeugenvernehmung hinauslaufe, als Beweismittel im Sinne des § 595 ZPO nicht aus.

Nachdem die Beklagte Ziff. 1 in den Abtretungsbestätigungen Anl. K3 und K8 auch auf Ansprüche aus dem Verhältnis der Firma M. zur Klägerin verzichtet habe und auch dieser Einwendungsausschluss wirksam sei, könnten die Beklagten sich schließlich auch nicht darauf berufen, dass die Klägerin keinerlei Zahlungen an die Firma M. erbracht habe. Auch die „dolo agit“-Einrede greife nicht. Die zu Grunde liegenden Behauptungen hätten die Beklagten nicht durch zulässige Beweismittel nachgewiesen.

Selbst wenn man insgesamt davon ausginge, dass die Beklagten Gegenrechte, die im Zeitpunkt der Abtretungsbestätigungen nicht bekannt waren bzw. mit denen die Beklagte Ziff. 1 nicht zu rechnen hatte, gegenüber der Klägerin geltend machen könnten, seien die von den Beklagten erhobenen Einwendungen/Einreden im Urkundenprozess mangels Nachweises gemäß § 595 Abs. 2 ZPO nicht begründet.

Der Klägerin stehe ein Anspruch auf die – zuletzt nach teilweiser Klagerücknahme noch – geltend gemachten vorgerichtlichen (Netto-) Rechtsanwaltskosten zu. Die Kosten sowie ihre Fälligkeit sei durch Urkunden bewiesen. Da die Beklagten die Zahlung der Rechtsanwaltskosten endgültig verweigert hätten, habe sich der Freistellungsanspruch analog § 250 S. 2 BGB in einen Zahlungsanspruch verwandelt.

Hinsichtlich der weiteren Begründung wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils Bezug genommen.

Hiergegen richtet sich die Berufung beider Beklagten, die ihren Klageabweisungsantrag weiterverfolgen.

Die Geltendmachung der streitgegenständlichen Abtretungsforderungen durch die Klägerin sei sittenwidrig. Die geltend gemachten Forderungen seien nicht fällig. Bezüglich des abgetretenen Vorauszahlungsanspruchs betreffend das Bauvorhaben A., H., sei die vorherige Stellung einer Bürgschaft vereinbart gewesen, die jedoch nicht erfolgt sei. Beim Bauvorhaben GE. in R. habe die Firma M. mangelhaft gearbeitet und Restarbeiten nicht ausgeführt. Bezüglich des Bauvorhabens GWG, I., habe die Firma M. einen Schaden i.H.v. 318.080,00 € der Beklagten Ziff. 1 anerkannt.

Die Klägerin selbst habe im Rahmen des Factorings keinerlei Zahlungen an die Firma M. erbracht. Letztere sei mittlerweile insolvent. Es sei nicht ersichtlich, warum die Klägerin Zahlungen erhalten solle, obwohl die Klägerin keine Leistungen erbracht und die Firma M. einen Schaden über 300.000,00 € verursacht habe.

Auf das streitgegenständliche Factoring sei deutsches Recht anwendbar. Die Klägerin benötige, weil sie Finanzdienstleistungen anbiete, eine Erlaubnis nach § 32 Abs. 1 KWG. Der Einwendungsausschluss sei wegen Verstoßes gegen diesen Erlaubnisvorbehalt nichtig.

Das Landgericht habe den Umfang des Einwendungsausschlusses in den Abtretungsbestätigungen verkannt. Richtig sei zwar, dass es sich insoweit um deklaratorische Schuldanerkenntnisse der Beklagten Ziff. 1 handele, der Umfang des Einwendungsausschlusses sei jedoch durch Auslegung zu ermitteln. Für einen umfassenden Einwendungsverzicht sei ein eigenes wirtschaftliches Interesse des Schuldners, also der Beklagten Ziff. 1, erforderlich, an dem es hier fehle. Die Beklagten seien mit der Einwendung, dass die abgetretenen Forderungen nicht fällig seien, jedenfalls nicht ausgeschlossen. Die Beklagten hätten nicht damit rechnen müssen und können, dass die vertraglich vereinbarte Stellung einer Bürgschaft vor der Vorauszahlung nicht erfolgen würde, und auch nicht damit, dass keinerlei Leistungen durch die Firma M. erbracht werden würden. Das Factoring sei rein im Interesse der Firma M. erfolgt. Den Beklagten könne nicht das Risiko auferlegt werden, an die Klägerin zahlen zu müssen, ohne eine entsprechende Gegenleistung zu erhalten.

Der Einwendungsausschluss in den Abtretungsbestätigungen Anl. K3 und K8 sei als Allgemeine Geschäftsbedingung wegen Verstoßes gegen § 305c und § 307 BGB unwirksam. Der Geschäftsführer der Beklagten Ziff. 2 habe davon ausgehen müssen, dass er mit seiner Unterschrift den Werklohnanspruch der Firma M. dem Grunde nach anerkenne, nicht jedoch davon, dass sämtliche Einwendungen trotz Nichtleistung der Firma M. ausgeschlossen seien. Nach der maßgeblichen kundenfeindlichsten Auslegung verstoße der Einwendungsverzicht auch gegen § 307 BGB, weil sämtliche auch künftigen Einwendungen gegen die abgetretenen Forderungen ausgeschlossen seien, was eine unangemessene Benachteiligung der Beklagten Ziff. 1 darstelle.

Den geltend gemachten Klageforderungen stehe i.H.v. 73.072,60 € die „dolo agit“-Einrede entgegen. Nach der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht Ulm habe die Firma M. ihren Auszahlungsanspruch aus dem Factoring-Vertrag Nr. HM 03/2017 gegenüber der Klägerin in dieser Höhe an die Beklagte Ziff. 1 abgetreten (Anl. B8).

Die Beklagten beantragen:

1. Das Vorbehaltsurteil des Landgerichts Ulm vom 29.06.2018 wird aufgehoben.

2. Die Klage wird abgewiesen.

Die Klägerin beantragt, die Berufung der Beklagten zu 1) und 2) kostenpflichtig zurückzuweisen.

Die Klägerin beantragt außerdem, die Revision zuzulassen.

Die Klägerin verteidigt das angefochtene Urteil.

Weder die Abtretung der streitgegenständlichen Forderungen noch die Geltendmachung im Prozess sei sittenwidrig. Die Beklagte Ziff. 1 habe in den Abtretungsbestätigungen ausdrücklich erklärt, keine Einsprüche, Reklamationen und Gegenansprüche gegen die Klägerin zu erheben bzw. Forderungen geltend zu machen, die aus dem Verhältnis mit der Firma M. stammen könnten. Damit habe die Beklagte Ziff. 1 auf ihr Recht, Einwendungen aus den Werkverträgen mit der Firma M. gegenüber der Klägerin nach § 404 BGB geltend zu machen, ausdrücklich verzichtet und zudem anerkannt, auch zukünftige Ansprüche gegen die Firma M. nicht gegen die Klägerin geltend zu machen. Das von der Beklagten Ziff. 1 zu tragende Insolvenzrisiko der Firma M. führe nicht zur Sittenwidrigkeit der Geltendmachung der abgetretenen Forderungen. Ein Schaden der Beklagten Ziff. 1 durch eine mangelhafte Werkausführung von Seiten der Firma M. wird von der Klägerin bestritten. Er sei von der Beklagten Ziff. 1 im Übrigen gegenüber der Firma M. geltend zu machen.

Die Kündigung der Werkverträge mit der Firma M. durch die Beklagte Ziff. 1 ändere nichts daran, dass die Beklagte Ziff. 1 anerkannt habe, die Forderungen zu den vereinbarten Fälligkeitsterminen vorbehaltlos an die Klägerin zu zahlen. Die Beendigung der Werkverträge sei daher lediglich im Verhältnis zwischen der Beklagten Ziff. 1 und der Firma M. von Bedeutung.

Die Klägerin habe keiner Erlaubnis nach § 32 Abs. 1 KWG bedurft. Sie habe ihren Sitz in Slowenien. Der Factoring-Vertrag mit der Firma M. sei in Slowenien geschlossen worden. Eine gezielte und wiederholte Factoring-Tätigkeit der Klägerin am deutschen Markt sei nicht gegeben.

Die von den Beklagten erhobene „dolo agit“-Einrede greife nicht. In den Abtretungsbestätigungen habe die Beklagte Ziff. 1 auf Einwendungen aus dem Verhältnis der Firma M. zur Klägerin verzichtet. Zudem sei die Abtretung des Auszahlungsanspruchs der Firma M. gegen die Klägerin unwirksam, weil sich aus dem Gesamtzusammenhang der Zessionsverträge ergebe, dass der Auszahlungsanspruch, der ohnehin erst nach Begleichung der Forderung durch die Firma M. fällig werde, einem stillschweigenden vertraglichen Abtretungsverbot unterliege. Die Abtretung sei im Übrigen wohl auch deshalb unwirksam, weil die Firma M. insolvent sei und damit nicht eigenständig über ihr Vermögen verfügen dürfe, sondern dies dem Insolvenzverwalter vorbehalten sei.

Der Rücktritt der Firma M. von den Factoring-Verträgen sei schon deshalb unwirksam, weil diese zunächst eine Frist zur Nacherfüllung habe setzen müssen.

Zuletzt mit dem nach der mündlichen Verhandlung eingegangenen Schriftsatz vom 29.01.2019 behauptet die Klägerin, bei den beiden abgetretenen Forderungen handele es sich nicht um Abschlags- oder Vorschussforderungen aus den Bauvorhaben, vielmehr sei mit den – nun erstmals vorgelegten – Rechnungen vom 24.07.2017 (Anl. K13) und 08.02.2017 (Anl. K14) lediglich geliefertes Baumaterial und die für ein Projekt erstellte Dokumentation abgerechnet worden. Schlussrechnungen seien von der Firma M. nie erstellt worden. Die Beklagten hätten damit nicht bewiesen, dass es sich insoweit um Abschlagsrechnungen handele. Es werde bestritten, dass die von der Firma M. abgeschlossenen Werkverträge für die einzelnen Bauvorhaben wirksam gekündigt worden seien. Entsprechende Unterlagen seien nicht im Original vorgelegt worden und könnten deshalb im Urkundenprozess nicht berücksichtigt werden. Selbst wenn hinsichtlich der streitigen Forderungen Schlussrechnungsreife eingetreten sein sollte, könnte diese Einwendung von der Beklagtenseite der Klägerin nicht entgegengehalten werden.

Spätestens ab den in der E-Mail vom 19.04.2017 (Anl. K15) von der Bekl. Ziff. 1 der Firma M. avisierten Zahlungsterminen sei Verzug eingetreten, ohne dass es einer Mahnung bedurft hätte.

Bezüglich der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes zweiter Instanz wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

Mit Verfügung vom 19.09.2018 hat der Senat u.a. darauf hingewiesen, dass mit Kündigung der Werkverträge Schlussrechnungsreife im Hinblick auf diese Verträge eingetreten sein könnte und deshalb ab Kündigung kein Anspruch mehr auf Abschlags- oder Vorauszahlungen bestehen könnte. Den Parteien wurde Gelegenheit zur Stellungnahme bis 17.10.2018 eingeräumt.

II.

Die zulässige, form- und fristgerecht eingelegte und begründete Berufung der Beklagten hat in der Sache weitgehend Erfolg.

Die Klägerin hat gegen die Beklagten keinen Anspruch auf Zahlung von 127.500,00 € aus abgetretenem Recht bzw. aufgrund der Schuldanerkenntnisse der Beklagten Ziff. 1 (dazu 2.), wobei zwischen den Parteien deutsches Recht anwendbar ist (dazu 1.). Die Klägerin hat allerdings einen noch verbliebenen, nunmehr eigenständig zuzusprechenden Zinsanspruch (dazu 3.), nicht dagegen einen Anspruch auf Ersatz vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten (dazu 4.).

1.

Auf die Ansprüche der Klägerin gegen die Beklagten findet deutsches Recht Anwendung.

a)

Das UNIDROIT-Übereinkommen über internationales Factoring (Ottawa 1988) ist vorliegend nicht anwendbar. Art. 2 des Factoring-Übereinkommens verlangt für die Anwendbarkeit, dass erstens Lieferant und Schuldner ihre Niederlassung in verschiedenen Staaten haben und zweitens, dass entweder alle drei Beteiligten, Factor, Lieferant und Schuldner, ihre Niederlassung in Vertragsstaaten haben oder sowohl der Warenkaufvertrag als auch der Factoring-Vertrag dem Recht eines Vertragsstaates unterliegen. Das ist vorliegend nicht der Fall. Zwar hat Deutschland das Übereinkommen ratifiziert, Slowenien ist jedoch kein Vertragsstaat (vgl. https://www.unidroit.org/status-1988-factoring).

b)

Das anwendbare Recht bestimmt sich daher nach Art. 14 VO (EG) Nr. 593/2008 (Rom I-VO). Nach Art. 14 Abs. 1 Rom I-VO unterliegt das Verhältnis zwischen Zedent und Zessionar aus der Übertragung einer Forderung gegen eine andere Person dem Recht, das auf den Vertrag zwischen Zedent und Zessionar anzuwenden ist (Abtretungsstatut). Dies führt vorliegend zur Anwendbarkeit slowenischen Rechtes, da in den Factoring-Vereinbarungen bzw. Zessionsverträgen (Anl. K2 und Anl. K7) aufgrund der dort enthaltenen ausschließlichen Gerichtsstandsvereinbarung zugunsten von Maribor sowie der Bezugnahme auf konkrete Vorschriften slowenischer Gesetze eine konkludente Rechtswahl zugunsten des slowenischen Rechts getroffen wurde (vgl. Spickhoff, in: BeckOK-BGB, 48. Edition (Stand: 01.11.2017), VO (EG) 593/2008 Art. 3, Rn. 20 ff., insbesondere Rn. 22 und 24).

Nach Art. 14 Abs. 1 Rom I-VO gilt damit für die Factoring-Vereinbarungen ebenso wie für die eigentliche Forderungsabtretung von der Firma M. an die Klägerin slowenisches Recht (vgl. Leible, in: Hüßtege/Mansel, BGB, Rom-Verordnungen – EuErbVO – HUP, 2. Auflage 2015, Rom I Art. 14, Rn. 9 ff.).

c)

Demgegenüber bestimmt Art. 14 Abs. 2 Rom I-VO, dass für die Übertragbarkeit, das Verhältnis zwischen Zessionar und Schuldner, die Voraussetzungen, unter denen die Übertragung dem Schuldner entgegenhalten werden kann, und die befreiende Wirkung einer Leistung durch den Schuldner die Anwendbarkeit des Rechts gilt, dem die übertragene Forderung unterliegt (Forderungsstatut). Anwendbar ist damit insoweit deutsches Recht, nachdem in den zugrundeliegenden Bauverträgen die Geltung deutschen Rechts (VOB/B) vereinbart war (Anl. B1 und Anl. B4).

2.

Die Klägerin hat gegen die Beklagten keinen Anspruch auf Zahlung von 127.500,00 €.

a)

Anders als die Beklagten meinen, folgt dies nicht aus einem angeblichen Verstoß der Klägerin gegen eine Erlaubnispflicht nach dem Kreditwesengesetz (KWG).

Nach § 32 Abs. 1 S. 1 KWG bedarf der schriftlichen Erlaubnis der Aufsichtsbehörde, wer im Inland gewerbsmäßig oder in einem Umfang, der einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordert, Bankgeschäfte betreiben oder Finanzdienstleistungen erbringen will. Zu den Finanzdienstleistungen zählt gemäß § 1 Abs. 1a Nr. 9 KWG auch das Factoring.

Dass die in Slowenien ansässige Klägerin in Deutschland gewerbsmäßig oder in einem Umfang, der einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordert, Factoring-Geschäfte macht, wird von den Beklagten nicht einmal behauptet und im Übrigen von der Klägerin bestritten, so dass es bereits an der schlüssigen Darlegung einer Erlaubnispflichtigkeit fehlt. Im Übrigen würde selbst ein Verstoß gegen eine gegebene Erlaubnispflicht durch die Klägerin nicht zur zivilrechtlichen Unwirksamkeit der gemachten Geschäfte gemäß § 134 BGB führen. Das Verbot, solche Geschäfte ohne Erlaubnis zu betreiben, richtet sich nämlich nur gegen den Erlaubnispflichtigen, nicht jedoch gegen den Geschäftspartner (h.M.; vgl. BGH, NJW 1980, 1394; ZIP 2010, 2264, 2268; KG Berlin, KGR 2002, 61; Fischer/Müller, in: Boos/Fischer/Schulte-Mattler, KWG, CRR-VO, 5. Aufl. 2016, Rn. 30).

b)

Die Klägerin klagt aus Teilabtretungen von Forderungen der Firma M. betreffend die Bauvorhaben GE. und A.. Die Teilabtretungen sind bestimmt und wirksam. Bindend für den Senat nach § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO hat das Landgericht eine wirksame Zession festgestellt. Forderungen auf Abschlagszahlung und Vorauszahlung im Rahmen eines Werkvertrages sind selbstständige schuldrechtliche Ansprüche, die eigenständig abgetreten werden können.

Abgetreten wurde mit Zessionsvertrag vom 25.01.2017 (Anl. K1) eine Forderung i.H.v. 35.000,00 € als Abschlagsforderung aus dem Bauvorhaben GE. in R.. Mit Zessionsvertrag vom 13.02.2017 (Anl. K6) wurde zudem eine Forderung i.H.v. 92.500 € als Vorauszahlungsforderung aus dem Bauvorhaben A. an die Klägerin abgetreten. Die zugrundeliegenden Rechnungen der Firma M. waren im Prozess in erster Instanz nicht vorgelegt worden. Zum Gegenstand und zur Berechtigung der abgetretenen Forderungen hatte die Klägerin ebenfalls nichts vorgetragen. Ausweislich der Schriftsätze und des Protokolls war das Vorbringen der Beklagten, dass es sich um Abschlags- bzw. Vorauszahlungsforderungen aus Werkverträgen der genannten Bauvorhaben handelt, von Klägerseite nicht bestritten worden. Im angefochtenen Urteil wurde das Vorbringen daher zurecht als unstreitig behandelt (vgl. Vorbehaltsurteil des Landgerichts, S. 13). Unstreitige Tatsachen bedürfen keines Beweises und sind daher auch im Urkundenprozess zu berücksichtigen, ohne dass es des Belegs durch Urkunden bedarf (BGHZ 62, 286, 292 = NJW 1974, 1199; NJW 2008, 523; Zöller-Greger, ZPO, 32. Auflage, § 592, Rn. 11; Musielak-Voit, ZPO, 15. Aufl. 2018, § 595, Rn. 6).

Soweit die Klägerin nunmehr nach der Berufungsverhandlung mit – insoweit nicht nachgelassenem – Schriftsatz vom 29.01.2019 erstmals die beiden fraglichen Rechnungen vorlegt (Anl. K13 und K14) und behauptet, bei den abgetretenen Forderungen handele es sich nicht um Abschlags- oder Vorschussrechnungen, sondern um die isolierte Abrechnung bestimmter Leistungen im Rahmen des Bauvorhabens, so ist dieses Vorbringen bereits im rechtlichen Ansatzpunkt nicht zutreffend, denn einzelne Leistungen, die letztlich Teil der Erbringung der Werkleistung sind – wie hier vorgetragen die Anlieferung von Baumaterialien auf die Baustelle oder die „Projektdokumentation“ -, können grundsätzlich nicht jeweils isoliert abgerechnet werden, vielmehr gibt es einen einheitlichen Vergütungsanspruch, auf den allerdings ggf. Vorauszahlungen oder Abschlagszahlungen geleistet werden.

Abgesehen davon ist der neue Vortrag jedoch ohnehin nicht zu berücksichtigen. In der mündlichen Verhandlung vor dem erkennenden Senat war den Parteien das Recht eingeräumt worden, zu den Rechtsausführungen des Senates noch bis zum 29.01.2019 schriftsätzlich Stellung zu nehmen. Das eingeräumte Schriftsatzrecht diente also der Auseinandersetzung mit den für die Parteien neuen rechtlichen Ausführungen des Senates in der mündlichen Verhandlung. Das Schriftsatzrecht diente demgegenüber ersichtlich nicht dazu, den Parteien Gelegenheit zu geben, nach Schluss der mündlichen Verhandlung gänzlich neuen Sachvortrag samt neuer Urkunden ins Verfahren einzuführen. Denn auf die Unschlüssigkeit der Klage hatte der Senat bereits zuvor mit Verfügung vom 19.09.2018 hingewiesen und Gelegenheit zur Stellungnahme bis 17.10.2018 gegeben. Das erst im Schriftsatz vom 29.01.2019 erfolgte neue tatsächliche Vorbringen der Klägerin ist daher gem. § 296a S. 1 ZPO nicht mehr zu berücksichtigen.

c)

Die abgetretenen Vorauszahlungs- bzw. Abschlagsforderungen sind nach eingetretener Schlussrechnungsreife der zugrundeliegenden Werkverträge erloschen bzw. nicht mehr durchsetzbar.

aa)

(1) Eine Abschlagsforderung kann nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nicht mehr durchgesetzt werden, wenn die Bauleistung abgenommen ist und der Auftragnehmer eine Schlussrechnung gestellt hat. Gleiches gilt, wenn die Abnahme erfolgt ist, die Leistung des Auftragnehmers fertig gestellt ist und die Frist abgelaufen ist, binnen derer der Auftragnehmer gemäß § 14 Nr. 3 VOB/B die Schlussrechnung einzureichen hat (BGH, Urteil vom 20. August 2009 – VII ZR 205/07 –, BGHZ 182, 158187, Rn. 43). Es wäre mit der Systematik der Regelung der VOB/B nicht vereinbar, wenn der Auftragnehmer unter Verstoß gegen seine vertraglichen Pflichten berechtigt wäre, Abschlagsforderungen zu erheben, obwohl er eine Schlussrechnung erstellen müsste (BGH, Urteil vom 20. August 2009 – VII ZR 205/07 –, BGHZ 182, 158187, Rn. 46).

Gleiches gilt, wenn der Auftraggeber den Vertrag gekündigt hat. Denn nach Vertragskündigung ist der Auftragnehmer gehalten, seine Leistungen abschließend, d.h. durch Schlussrechnung, abzurechnen, wobei vom Bautenstand bei Beendigung des Vertragsverhältnisses auszugehen ist. Nach Kündigung des Vertrags sind deshalb Abschlagsrechnungen nicht mehr einzeln einklagbar (BGH, BauR 1991, 81, 82 = NJW 1991, 565; BauR 1987, 453 = NJW 1987, 724; BauR 1985, 456 = NJW 1985, 1840; OLG Düsseldorf, NZBau 2015, 296; NJW-RR 1992, 1373; OLG Hamm, BauR 2002, 638; OLG Nürnberg, NZBau 2000, 509; Werner/Pastor, Der Bauprozess, 16. Aufl. 2018, Rn. 1607). Teilweise wird vertreten, dass ein unbestrittenes oder ausdrücklich anerkanntes Guthaben weiterhin als Abschlagszahlung verlangt werden kann (vgl. OLG Naumburg, OLGR 2003, 461 = BauR 2004, 522; OLG Hamm, BauR 2004, 522 m. Anm. Kainz, IBR 1996, 505; OLG Karlsruhe, Urteil vom 31.05.1994 – 8 U 238/93 m. Anm. Knychalla, IBR 1996, 405; Werner/Pastor, a.a.O., Rn. 1607). Das überzeugt nicht. Auch in diesem Fall ist gemäß der Verpflichtung aus § 14 Abs. 3 VOB/B fristgemäß Schlussrechnung zu legen (OLG Nürnberg, NZBau 2000, 509; Locher, in: Ingenstau/Korbion, VOB-Kommentar, 20. Auflage 2017, § 16 Abs. 1 VOB/B, Rn. 47 a.E.). Soweit sich hieraus ein unstreitiges positives Guthaben ergibt, ist dieses als endgültige Teil-Schlusszahlung (und nicht als Abschlagszahlung im Sinne des § 16 Abs. 1 VOB/B) zu begleichen.

Als Gläubigerin des Abschlagszahlungsanspruchs hat die Klägerin dessen Voraussetzungen darzulegen und zu beweisen. Dazu gehört als negatives Tatbestandsmerkmal die fehlende Schlussrechnungsreife. Diese ist nicht lediglich eine Einwendung, die vom Auftraggeber geltend zu machen wäre. Vielmehr ist für eine Abschlagszahlung Anspruchsvoraussetzung, dass die Werkleistung des Unternehmers noch nicht abschließend abgerechnet werden kann und muss. Die in § 16 Abs. 1 VOB/B geregelte Abschlagszahlung bezweckt, den vorleistungspflichtigen Auftragnehmer zu entlasten und die gerade bei Bauleistungen mit der Vorfinanzierung verbundenen wirtschaftlichen Nachteile auszugleichen. Wenn seine Vorleistungspflicht entfällt, besteht kein Grund mehr, den von weiterer Leistungsverpflichtung freigewordenen Auftragnehmer durch Zubilligung eines Anspruchs auf Abschlagszahlung besonders zu schützen (BGH, Urteil vom 21. Februar 1985 – VII ZR 160/83 –, Rn. 10, juris; Urteil vom 20. August 2009 – VII ZR 205/07 –, BGHZ 182, 158-187, Rn. 44). In diesem Fall ist die Berechtigung des Auftragnehmers zur vorläufigen Abrechnung erloschen (BGH, Urteil vom 20. August 2009 – VII ZR 205/07 –, BGHZ 182, 158-187, Rn. 42). Danach gebietet es schon der Zweck einer Abschlagszahlung, für die Belastung durch die Vorleistungspflicht des Auftragnehmers einen Ausgleich zu schaffen, die fehlende Schlussrechnungsreife als Anspruchsvoraussetzung anzusehen. Deshalb muss der Auftragnehmer nach Eintritt der Voraussetzungen für eine endgültige Abrechnung – und nicht erst auf eine entsprechende Einwendung der Schlussrechnungsreife durch den Auftraggeber – eine Abschlagszahlungsklage zwingend auf die Schlusszahlungsklage umstellen (vgl. BGH, Urteil vom 07. Mai 2015 – VII ZR 145/12 –, Rn. 38, juris). Allerdings muss der Auftraggeber im Prozess im Rahmen einer sekundären Darlegungslast zur Schlussrechnungsreife vortragen, um dem Auftragnehmer den Vortrag und den Beweis zu ermöglichen, dass mangels Schlussrechnungsreife weiterhin ein Anspruch auf Abschlagszahlung besteht.

(2) Die Beklagten haben vorgetragen, dass der Werkvertrag für das Bauvorhaben GE. durch die Beklagte Ziff. 1 mit Schreiben vom 18.06.2018 (Anl. B5) gekündigt wurde. Die Klägerin hat bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung die Wirksamkeit der ausgesprochenen Kündigung nicht bestritten. Es ist daher von einer Beendigung des Werkvertrages durch wirksame Kündigung auszugehen.

Soweit die Klägerin nunmehr nach der Berufungsverhandlung mit – insoweit nicht nachgelassenem – Schriftsatz vom 29.01.2019 erstmals die Wirksamkeit der Kündigung bestreitet, so ist dieser neue Vortrag nicht zu berücksichtigen. Das den Parteien eingeräumte Schriftsatzrecht diente nur der Stellungnahme zu den Rechtsausführungen des Senates. Das Bestreiten der Kündigung durch die Klägerin ist daher gem. § 296a S. 1 ZPO und § 531 Abs. 2 ZPO nicht zu berücksichtigen.

Dass die Kündigungserklärung nicht im Original, sondern in Kopie vorgelegt wurde, wie die Klägerin nun erstmals mit Schriftsatz vom 29.01.2019 bemängelt, ist unerheblich. Die Vorlage der Fotokopie ist auch im Urkundenprozess ausreichend, da die Echtheit des in Kopie vorgelegten Dokuments klägerseits nicht in Zweifel gezogen wurde (Musielak/Voit, ZPO, 15. Aufl. 2018, § 592, Rn. 12 m.w.N. in Fn. 109; Zoller, NJW 1993, 429, 432 u. 435). Im Übrigen muss unstreitiger Vortrag urkundlich nicht belegt werden.

(3) Zwar bedarf es für die Fälligkeit der Werklohnforderung nach der jüngeren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs auch beim gekündigten Bauvertrag grundsätzlich einer Abnahme (BGH, Urteil vom 11. Mai 2006 – VII ZR 146/04, NZBau 2006, 569 = NJW 2006, 2475). Eine Abnahme ist jedoch dann entbehrlich, wenn zwischen den Parteien des Bauvertrags ein Abrechnungsverhältnis entstanden ist, der Auftraggeber also vom Auftragnehmer keine Leistung mehr verlangt. Davon ist hier nach dem Vortrag der Beklagten auszugehen.

(4) Nach alledem ist (weiterhin) davon auszugehen, dass durch die unstreitige Kündigungserklärung der streitgegenständliche Bauvertrag beendet worden ist und Schlussrechnungsreife eingetreten ist. Die Klägerin als Anspruchstellerin muss daher darlegen und gegebenenfalls im Urkundenprozess anhand von Urkunden beweisen, dass die Beklagte Ziff. 1 weiterhin auf Vorleistung in Anspruch genommen werden kann, der Klägerin also weiterhin Forderungen auf Abschlagszahlungen bzw. Vorauszahlungen zustehen. Trotz Hinweis des Senats mit Verfügung vom 19.09.2018 hat die Klägerin hierzu keinen Vortrag gehalten.

bb)

Nichts anderes gilt auch in Bezug auf das Bauvorhaben A.. Der diesbezügliche Werkvertrag wurde von der Beklagten Ziff. 1 mit Schreiben vom 01.06.2017 (Anl. B3) unstreitig gekündigt. Das erstmalige Bestreiten der Klägerin nach der mündlichen Verhandlung im – insoweit nicht nachgelassenen – Schriftsatz vom 29.01.2019 ist wie dargelegt nicht mehr zu berücksichtigen.

Nachdem die Firma M. als Auftragnehmerin keine Leistungen mehr erbringen wollte oder konnte, ist der Anspruch auf Vorauszahlungen auf Werklohn für künftige Leistungen erloschen.

Sollte es sich bei der an die Klägerin abgetretenen Forderung (teilweise) um eine Abschlagsforderung handeln, wie der – nicht zu berücksichtigende – Vortrag der Klägerin im Schriftsatz vom 29.01.2019 nahelegt, würde im Ergebnis letztlich nichts anderes gelten. Es kann insoweit auf die obigen Ausführungen zum Bauvorhaben GE. verwiesen werden.

cc)

Danach bestehen vorliegend keine durchsetzbaren Ansprüche auf Abschlagszahlung bzw. Vorauszahlung mehr, so dass diese Ansprüche grundsätzlich auch aus abgetretenem Recht nicht mehr mit Erfolg geltend gemacht werden können.

d)

Dies können die Beklagten der Klägerin trotz der Abtretungsbestätigungen vom 25.01.2017 (Anlage K3) und 13.02.2017 (Anl. K8) auch entgegenhalten.

aa)

Die beiden Abtretungsbestätigungen der Beklagten Ziff. 1 vom 25.01.2017 (Anl. K3) und 13.02.2017 (Anl. K8), die abgesehen von der Forderungsbezeichnung und dem Datum identisch sind, hat das Landgericht zutreffend als deklaratorisches (kausales) Schuldanerkenntnis der Beklagten Ziff. 1 angesehen. Es handelt sich angesichts des Wortlauts („Wir erkennen das Bestehen der oben genannten abgetretenen Forderungen an und erklären unwiderruflich […]“, s.o.) nicht lediglich um eine bloße Wissenserklärung über das Bestehen der Forderungen, vielmehr ist angesichts des Wortlauts der Erklärung und des für die Beklagte erkennbaren Interesses der Klägerin als Zessionarin von einer Willenserklärung im Sinne eines Schuldanerkenntnisses auszugehen.

Dieses reicht allerdings nicht so weit, dass eine neue Forderung begründet werden sollte (abstraktes Schuldanerkenntnis). Hierfür fehlt es an jeglichen Anhaltspunkten in der Erklärung, denn dort ist ausdrücklich die Rede davon, dass „das Bestehen der oben genannten abgetretenen“, also einer bestimmten Forderung anerkannt wird. Auch unter Berücksichtigung der für die Beklagte Ziff. 1 erkennbaren Interessenlage der Klägerin als Zessionarin ergibt sich nichts anderes. Regelmäßig sind nach der Rechtsprechung solche Abtretungsbestätigungen als bestätigendes Schuldanerkenntnis auszulegen, mit dem der Schuldner in einem durch Auslegung näher zu ermittelnden Umfang auf Einwendungen verzichtet (BGH, NJW 1973, 2019).

bb)

Bei einem deklaratorischen Schuldanerkenntnis sind grundsätzlich alle Einwendungen ausgeschlossen, die der Schuldner bei Abgabe kannte oder mit denen er zumindest rechnete.

Zweck eines bestätigenden Schuldanerkenntnisses ist es nämlich in der Regel, das Schuldverhältnis dem Streit der Parteien zu entziehen. Dieser Zweck kann nur dadurch erreicht werden, dass dem Anerkennenden seine bis dahin entstandenen Einwendungen abgeschnitten werden. Das gilt aber nicht uneingeschränkt. Den Beteiligten kann nur unter besonderen Umständen unterstellt werden, dass sie auch solche Einwendungen ausschließen wollen, die dem Schuldner bis dahin unbekannt sind. Deshalb wird regelmäßig anzunehmen sein, dass der Schuldner nach wie vor Einwendungen geltend machen darf, von denen er nichts wusste und mit denen er auch nicht rechnete (BGH, NJW 1971, 220, zitiert nach juris, Rn. 18; BGH, NJW 1970, 321, zitiert nach juris, Rn. 12).

Da die Interessen des Zessionars und des Schuldners typischerweise gegensätzlich sind, kann ein Verzicht auf erst künftig erkennbare Einwendungen nur angenommen werden, wenn dies in der Erklärung des Schuldners – auch für diesen unmissverständlich – klar und eindeutig zum Ausdruck kommt (BGH, NJW 1983, 2354, zitiert nach juris, Rn. 18; BGH, NJW 1973, 39, zitiert nach juris, Rn. 53). Inhalt und Reichweite der Erklärung sind durch Auslegung zu ermitteln, wobei es in erster Linie darauf ankommt, wie der Zessionar, an den sie gerichtet ist, die Erklärung verstehen muss, der dabei aber die ihm bekannte Interessenlage des Schuldners zu berücksichtigen hat (BGH, NJW 1983, 2354, zitiert nach juris, Rn. 18).

cc)

Bei den Abtretungsbestätigungen handelt es sich um Allgemeine Geschäftsbedingungen (AGB), wie das Landgericht zutreffend festgestellt hat.

(1) Auch im Individualprozess sind unklare AGB wegen § 305c Abs. 2 BGB im kundenfeindlichsten Sinne auszulegen (Basedow, in: MüKo-BGB, 8. Aufl. 2019, § 305c, Rn. 50 f.). Das bedeutet, dass unter verschiedenen Auslegungsalternativen zunächst die kundenfeindlichste, nämlich diejenige maßgeblich ist, die gegen §§ 307-309 BGB verstößt. Nur wenn keine der möglichen Auslegungsalternativen der Inhaltskontrolle zum Opfer fällt, wenn das Gericht also zwischen mehreren wirksamen Auslegungsmöglichkeiten zu wählen hat, setzt sich danach diejenige Alternative durch, die den Kunden am meisten begünstigt (BGH, NJW 2017, 1596, Rn. 39; BGHZ 175, 76, Rn. 9 = NJW 2008, 987; BGHZ 176, 244, Rn. 19 = NJW 2008, 2172; NJW 2009, 3716, Rn. 8; Basedow, in: MüKo-BGB, a. a. O., Rn. 51 m. w. N.).

(2) Angesichts des Wortlautes des Einwendungsverzichts im vorliegenden Fall ist eine objektive Auslegung dahingehend, dass sämtliche, auch potentielle künftige Einwendungen aus dem Verhältnis der Beklagten Ziff. 1 zur Firma M. vollständig ausgeschlossen sind, möglich. Ein dermaßen umfassender Einwendungsausschluss, der auch die Berufung auf die nachträglich durch Kündigung eingetretene Schlussrechnungsreife und damit das Erlöschen bzw. die Nichtdurchsetzbarkeit der Abzahlungs- bzw. Vorauszahlungsforderung verbieten würde, ist jedoch nach § 307 Abs. 1 und 2 BGB wegen unangemessener Benachteiligung des Schuldners auch im unternehmerischen Geschäftsverkehr unwirksam. Denn mit der Unzulässigkeit des Verweises auf das Legen der Schlussrechnung wäre dem Schuldner faktisch auch der Erfüllungseinwand genommen, da die vom Auftragnehmer zu legende Schlussrechnung ausweist, ob unter Anrechnung von Voraus- bzw. Abschlagszahlungen überhaupt noch ein Zahlungsanspruch des Auftragnehmers besteht oder dieser bereits erfüllt bzw. sogar schon überzahlt ist.

Es verstößt gegen wesentliche Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, den (unstreitigen) Untergang einer Forderung aus Rechtsgründen nicht zu berücksichtigen. Zwar hat die Zessionarin ein berechtigtes Interesse daran, dass die ihr abgetretene Forderung werthaltig und von ihr zu realisieren ist, auch ist für den Schuldner, dem eine Abtretungsbestätigung abverlangt wird, dieses Interesse des Zessionars grundsätzlich erkennbar. Ein vollständiger, auch den Erfüllungseinwand und andere Gründe für den Untergang der Forderung umfassender Einwendungsausschluss entfernt sich von der – grundsätzlich dispositiven – Regelung des § 404 BGB, nach der alle im Vertragsverhältnis angelegten Einwendungen als zur Zeit der Abtretung der Forderung gegen den bisherigen Gläubiger begründet angesehen werden (vgl. Palandt-Grüneberg, BGB, 78. Aufl. 2019, Rn. 4), jedoch dermaßen weit, dass er mit dem Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, nämlich den Schuldner bei Abtretung gegenüber dem neuen Gläubiger nicht schlechter zu stellen als gegenüber dem alten Gläubiger, nicht mehr zu vereinbaren und auch im kaufmännischen Geschäftsverkehr nicht hinzunehmen ist.

(3) Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts ergibt sich eine Abweichung von wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, die eine unangemessene Benachteiligung bedeutet und damit zur Unwirksamkeit gen. § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB führt, auch noch in anderer Hinsicht. Es ist demnach auf § 779 BGB abzustellen, weil bestätigende Schuldanerkenntnisse vergleichsähnlich sind. Das gilt auch, wenn beim bestätigenden Schuldanerkenntnis wegen des einseitigen Nachgebens an sich ein „einseitiger Feststellungsvertrag“ vorliegt, durch den die Parteien ihre materiellen Beziehungen regeln. Für solche bestätigende Schuldanerkenntnisverträge ist die Heranziehung der Regeln des § 779 BGB und des Gebots von Treu und Glauben (§ 242 BGB) ein notwendiges, aber ausreichendes Korrektiv (BAG, Urteil vom 15. März 2005 – 9 AZR 502/03 –, BAGE 114, 97-109, Rn. 33).

§ 779 BGB setzt regelmäßig voraus, dass der Streit oder die Ungewissheit über ein Rechtsverhältnis „im Wege gegenseitigen Nachgebens“ beseitigt wird. Die einseitig vorgegebene Umgestaltung eines Rechtsverhältnisses durch Allgemeine Geschäftsbedingungen widerspricht diesem Modell, weil ihr kein gegenseitiges Nachgeben zugrunde liegt. Soweit durch Vereinbarung in AGB Rechtsverhältnisse im Wege des bestätigenden Schuldanerkenntnisses entsprechend der einseitigen Festsetzung des Verwenders umgestaltet werden, sind sie daher unwirksam (BAG, Urteil vom 15. März 2005 – 9 AZR 502/03 –, BAGE 114, 97-109, Rn. 34). Nachdem vorliegend durch den Einwendungsausschluss das Schuldverhältnis einseitig durch die Klägerin umgestaltet werden soll, ist dieser Einwendungsausschluss nach § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB unwirksam.

(4) Ein umfassender Einwendungsausschluss, nach dem auch der (unstreitige) Untergang einer Forderung aus Rechtsgründen nicht zu berücksichtigen und damit im Zweifel selbst der Erfüllungseinwand ausgeschlossen wäre, ist zudem wegen seiner Unbestimmtheit und der damit verbundenen unüberschaubaren Tragweite gemäß § 307 Abs. 1 S. 2 BGB unwirksam (Stoffels, in: Wolf/Lindacher/Pfeiffer, AGB-Recht, 6. Aufl. 2013, E 132).

dd)

Die Unwirksamkeit des Einwendungsausschlusses in den Abtretungsbestätigungen hat zur Folge, dass an deren Stelle die gesetzlichen Vorschriften anzuwenden sind (§ 306 Abs. 2 BGB). Nach dem insoweit maßgeblichen § 404 BGB kann der Schuldner dem Zessionar diejenigen Einwendungen entgegensetzen, die zur Zeit der Abtretung der Forderungen gegen den bisherigen Gläubiger begründet waren. Es genügt insoweit, dass die Einwendungen ihrem Rechtsgrund nach im Schuldverhältnis angelegt waren (BGH, NJW 1985, 863; NJW 2006, 219, 220; NJW-RR 2012, 502). Beim gegenseitigen Vertrag kann der Schuldner dem Zessionar auch Einwendungen entgegenhalten, die sich aus der Weiterentwicklung des Vertragsverhältnisses ergeben (vgl. BGH, NJW 1983, 1905; NJW-RR 1989, 1208; Palandt-Grüneberg, BGB, 78. Auflage 2019, § 404, Rn. 4).

Danach können die Beklagten vorliegend den eingeklagten abgetretenen Forderungen entgegenhalten, dass inzwischen Schlussrechnungsreife der Bauverträge eingetreten ist und damit die vereinbarten Abschlags- bzw. Vorauszahlungsforderungen ihre Durchsetzbarkeit verloren haben.

Der Klägerin stehen somit die geltend gemachten Hauptforderungen nicht zu.

3.

Die Klägerin hat gegen die Beklagten allerdings einen Anspruch auf Zahlung der bis zur Werkvertragskündigung aufgelaufenen Zinsen.

a)

Gemäß Art. 7 der Zessionsverträge (Anl. K2 und Anl. K7) gehen durch die Abtretung alle in der abgetretenen Forderung begründeten Rechte auf den Zessionar über. Damit ist auch ein Anspruch auf Verzugszinsen mit der jeweiligen Zessionsforderung zusammen abgetreten worden.

Soweit ein solcher besteht, ist die Beklagte Ziff. 1 daher aufgrund der Forderungsabtretung zur Zahlung verpflichtet. Die Beklagte Ziff. 2 haftet als persönlich haftende Gesellschafterin der Beklagten Ziff. 1 (Komplementärin) neben dieser gemäß § 161 Abs. 2 i.V.m. § 128 HGB in gleicher Weise und in gleicher Höhe wie die Beklagte Ziff. 1 für deren Verbindlichkeiten.

b)

Abschlags- und Vorauszahlungsforderungen können – bis zum Eintritt der Schlussrechnungsreife – selbstständig geltend gemacht werden. Abschlagszahlungen sind gem. § 16 Abs. 1 Nr. 3 VOB/B binnen 21 Tagen nach Zugang der Aufstellung fällig. Für Vorauszahlungen gibt es keine gesonderte Fälligkeitsregelung in der VOB/B.

Ein Verzug des Auftraggebers kann unter den Voraussetzungen des § 16 Abs. 5 Nr. 3 VOB/B für die in § 16 Abs. 1 VOB/B geregelten Abschlagszahlungen und die in § 16 Abs. 2 VOB/B geregelten Vorauszahlungen begründet werden. Ein Verzug setzt danach das Setzen einer Nachfrist zur Zahlung nach Fälligkeit voraus. Ohne Fristsetzung kommt der Auftraggeber spätestens 30 Tage nach Zugang der Rechnung oder der Aufstellung bei Abschlagszahlungen in Zahlungsverzug, wenn der Auftragnehmer seine vertraglichen und gesetzlichen Verpflichtungen erfüllt hat.

Die Klägerin hat nicht vorgetragen, wann die Abschlags- bzw. Vorauszahlungsrechnung der Beklagten Ziff. 1 zugegangen sind. Die Fälligkeit der Forderungen ist spätestens zu den in den Abtretungsbestätigungen genannten Verfallsdaten eingetreten; jedenfalls wurde die Fälligkeit der Forderungen zu den in den Abtretungsbestätigungen genannten Daten anerkannt.

In Verzug gekommen ist die Beklagte Ziff. 1 durch das Anwaltsschreiben des Klägervertreters vom 13.07.2017 (Anlage K11). Danach wurde die Zahlung der beiden Forderungen bis zum 21.07.2017 angemahnt, so dass ab dem 22.07.2017 Verzug eingetreten ist. Zu diesem Zeitpunkt war die Vorauszahlungsforderung über 92.500 € für das Bauvorhaben A. aufgrund der Kündigung vom 01.06.2017 schon nicht mehr durchsetzbar, so dass ein Verzug und damit ein Anspruch auf Verzugszinsen nicht mehr eintreten konnten.

Die Abschlagszahlungsforderung über 35.000,00 € für das Bauvorhaben GE. war dagegen vom 22.07.2017 bis zur Kündigung des zugrundeliegenden Bauvertrags am 18.06.2018 mit dem Zinssatz gemäß § 288 Abs. 2 BGB zu verzinsen. Nachdem der Bauvertrag am 11.01.2017 und damit nach dem 29.07.2014 abgeschlossen wurde, gilt § 288 Abs. 2 BGB in der aktuellen Fassung mit einem Zinssatz von 9 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz. Die danach geschuldeten Zinsen in Höhe von 9 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz vom 22.07.2017 bis zum 18.06.2018 aus 35.000,00 € belaufen sich auf einen Betrag von 2.585,05 €.

4.

Die Beklagten schulden der Klägerin nicht die Zahlung ihrer vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten unter Verzugsgesichtspunkten. Ein Verzug der Beklagten lässt sich wie ausgeführt erst ab dem 22.07.2017 feststellen und geht auf das Anwaltsschreiben vom 13.07.2017 zurück. Da die Klägerin ihre jetzigen Prozessvertreter damit bereits vor Verzugseintritt beauftragte, stellen deren Kosten keinen ersatzfähigen Verzugsschaden dar.

III.

Die Beklagten haben gegen die Forderungen der Klägerin die Aufrechnung mit Ansprüchen aus einem anderen Bauvorhaben erklärt. Insoweit ist den Beklagten die Durchführung ihrer Rechte im Nachverfahren vorzubehalten (§ 599 Abs. 1 ZPO).

IV.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 708 Nr. 10, § 711 S. 1 u. 2 i.V.m. § 709 S. 2 ZPO.

Die Revision war nicht gem. § 543 Abs. 2 ZPO zuzulassen, weil die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat und die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts nicht erfordern. Die Entscheidung weicht nicht von den Entscheidungen anderer Oberlandesgerichte ab und beruht auf den Umständen des Einzelfalles.

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