Werkvertrag – versteckter Dissens bei Lieferung und den Aufbau von beweglichen Wintergartenfenstern

AG Bühl, Az.: 3 C 148/09, Urteil vom 01.02.2012

1. Die Klage wird abgewiesen.

2. Die Widerklage wird abgewiesen.

3. Von den Kosten des Rechtsstreits haben die Klägerin 80 % und der Beklagte 20 % zu tragen.

4. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Beide Parteien können die Vollstreckung der jeweils anderen Partei durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht die jeweils vollstreckende Partei vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrags leistet.

Beschluss

Der Streitwert wird auf 4.402,95 € festgesetzt.

Tatbestand

Werkvertrag – versteckter Dissens bei Lieferung und den Aufbau von beweglichen Wintergartenfenstern
Foto: : bildlove/Bigstock

Die Klägerin nimmt den Beklagten auf Zahlung von Werklohn für die Lieferung und den Aufbau von beweglichen Wintergartenfenstern in Anspruch. Der Beklagte verlangt im Wege der Widerklage von der Klägerin den Ersatz von Kosten der außergerichtlichen Rechtsverfolgung sowie Ersatz des ihm durch die Rückstufung in der Schadensfreiheitsklasse seiner Rechtsschutzversicherung aufgrund des vorliegenden Rechtsstreits entstandenen Schadens.

Der Beklagte ist Eigentümer einer Wohnung in der WEG A-Str. 7 in B. Vor dem Wohnzimmer der Wohnung befindet sich ein Balkon, welcher mit einem Stahlgeländer versehen ist, das nach oben hin durch ein Vierkantrohr der Maße 60 x 40 mm abgeschlossen wird. Der darüber liegende Balkon hat die gleichen Abmessungen wie der Balkon des Beklagten, wobei an der Unterseite der Balkonplatte direkt am Beton der Platte angedübelt sich eine Regenrinne befindet, die sich nach vorne bis über den Balkon verlaufend hinaus erstreckt.

Im Jahr 2008 entschied sich der Beklagte, seinen Balkon mit einer wintergartenartigen Glasverkleidung zu versehen. Er holte dazu zunächst verschiedene Angebote ein, welche ihm jedoch nicht zusagten. Schließlich wandte sich der Beklagte im Juni 2008 an die Klägerin, wobei es zunächst zu einem Gespräch mit dem Geschäftsführer der Klägerin in deren Geschäftsräumen in A kam, sodann zu einem Besichtigungstermin bei einer anderen Kundin der Klägerin sowie schließlich zu einem Ortstermin in der Wohnung des Beklagten. Was anlässlich dieser Termine zwischen den Parteien im Einzelnen besprochen wurde ist zwischen diesen streitig. Nach dem insoweit unbestrittenen Vortrag der Klägerin besichtigte der Beklagte zusammen mit seiner Ehefrau bei einer anderen Kundin der Klägerin eine dort installierte “Glas-Faltschiebewand Sunflex SF 25”.

Am 27.06.2008 unterbreitete die Klägerin dem Beklagten ein Angebot, in welchem unter anderem die folgende Formulierung enthalten war: “Lieferung und Montage einer Glas-Faltschiebe-Wand, Breite 980 + 1865 + 1950 mm ( 2 x abgewinkelt um 135 Grad), Modell Sunflex SF 25, (…), inklusive Montage auf vorhandenes Geländer”. Der Beklagte nahm dieses Angebot an. Die Klägerin bestellte daraufhin die aus ihrer Sicht notwendigen Teile bei der Firma Sunflex und fertigte darüber hinaus in Eigenarbeit ein gekantetes Stahlteil, welches zur Befestigung der Konstruktion am darüber liegenden Balkon dienen sollte.

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Am 22.10.2008 begaben sich Mitarbeiter der Klägerin in die Wohnung des Beklagten, um die nunmehr fertigen Teile zu installieren. Dies wurde vom Beklagten unter Verweis auf die Tatsache, dass die Konstruktion den über seiner Wohnung liegenden Balkon zu stark belasten würde, abgelehnt. Mit Schreiben vom 24.10.2008 teilte der Beklagte der Klägerin schriftlich mit, dass er der Montage der von der Klägerin gelieferten Teile nicht zustimmen könne, da Gegenstand der Vereinbarung zwischen den Parteien eine Verglasung gewesen sei, deren Gewicht vom Balkongeländer aufgenommen wird. Im Übrigen müsse der über dem Beklagten wohnende Wohnungseigentümer der von der Klägerin vorgesehenen Befestigungsart zustimmen. Nachdem hierauf keine Reaktion von der Klägerin erfolgte, forderte der Beklagte diese mit Schreiben vom 02.01. 2009 zur Montage der vereinbarten Konstruktion bis Ende Januar 2009 auf und behielt sich vor, “den Auftrag zu stornieren”. Mit Anwaltsschreiben vom 19.01.2009 wurde die Klägerin sodann durch den späteren Prozessbevollmächtigten des Beklagten zur Erbringung der vereinbarten Werkleistung bis zum 31.01.2009 aufgefordert. Hierauf erklärte die Klägerin mit Schreiben vom 27.01.2009, dass die Leistung auftragsgemäß angeboten worden sei. Daraufhin erklärte der Beklagte mit Schreiben seines späteren Prozessbevollmächtigten vom 06.03.2009 den Rücktritt vom zwischen den Parteien abgeschlossenen Vertrag. Daraufhin erteilte die Klägerin dem Beklagten schließlich eine Abrechnung unter Verweis auf § 649 BGB mit einer Zahlungsfrist bis zum 20.04.2009.

Die Klägerin behauptet, dass der Beklagte anlässlich der Besichtigung der Konstruktion bei der anderen Kundin der Klägerin einer Montage wie dort besichtigt zugestimmt habe, wobei es sich um eine hängende Konstruktion gehandelt habe, bei welcher das Gewicht von der oberen Führungsschiene aufgenommen wird.

Die Klägerin beantragt:

1. Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 3.519,73 € nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 21.04.2009 zu bezahlen.

2. Es wird festgestellt, dass der Beklagte sich bezüglich der von der Klägerin hergestellten Wandteile zur Deckenbefestigung, Sunflex SF 25, in Verzug befindet.

Der Beklagte beantragt Klageabweisung und stellt im Wege der Widerklage die folgenden Anträge:

1. Die Klägerin wird verurteilt, an den Beklagten 402,82 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 12.05.2009 zu bezahlen.

2. a) Die Klägerin wird ferner verurteilt, an den Beklagten 95,68 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Klagezustellung zu bezahlen.

b) Die Klägerin wird verurteilt, den Beklagten gegenüber der ARAG Allgemeinen Versicherungs AG, ARAG-P. 1, … D., von folgenden Beträgen freizustellen:

aa) bis längstens 15.01.2011 in Höhe von 95,68 €,

bb) bis längstens 125.01.2012 in Höhe von 95,68 €,

cc) bis längstens 15.01.2013 in Höhe von 95,68 €,

dd) bis längstens 15.01.2014 in Höhe von 47,84 €,

ee) bis längstens 15.01.2015 in Höhe von 47,84 €.

Die Klägerin beantragt Abweisung der Widerklage.

Der Beklagte behauptet, dass es ihm aufgrund eines durch die WEG gefassten Beschlusses nur erlaubt gewesen sei, die von ihm geplante Verglasung so anzubringen, dass keine Belastung des über ihm liegenden Balkons erfolge. Es sei ihm deshalb bei der Auftragsvergabe entscheidend darum gegangen, eine Konstruktion zu erhalten, bei welcher die Belastung nach unten auf das dort vorhandene Geländer abgegeben wird, während oben nur eine nicht tragende Führungsschiene angebracht werden sollte. Dies sei der Klägerin auch so mitgeteilt und von dieser akzeptiert worden. Nur so sei darüber hinaus auch die im Angebot enthaltene Formulierung “Montage auf vorhandenes Geländer” zu verstehen, was sich bereits aus den DIN-Vorschriften ergebe. Anlässlich der Besichtigung der Anlage bei der anderen Kundin der Klägerin habe der Beklagte insoweit nicht auf die Befestigungsart geachtet, sondern nur auf die Scheiben und die Rahmen sowie insbesondere die Dreh- bzw. Falttechnik. Schließlich habe der Geschäftsführer der Klägerin bei dem Termin in der Wohnung des Beklagten auch nur die Maße für ein stehendes System genommen, die genommenen Maße seien für ein hängend angebrachtes System hingegen nicht ausreichend gewesen, da dies aufgrund der am Balkon darüber angebrachten Regenrinne gar nicht möglich gewesen sei. Die Klägerin habe sich dann daraufhin bei der Bestellung des Systems bei der Firma Sunflex geirrt und wolle dies im Nachhinein verschleiern. Dies führe dazu, dass die von der Klägerin zur Befestigung vorgesehene Konstruktion technisch bzw. rechtlich gar nicht möglich bzw. zulässig sei.

Hinsichtlich der Widerklage vertritt der Beklagte zunächst die Auffassung, dass die Klägerin den Ersatz der ihm entstandenen außergerichtlichen Rechtsanwaltskosten einerseits aufgrund Verzugs und andererseits aufgrund einer Vertragsverletzung wegen “Weigerung der Leistungserbringung” schulde. Darüber hinaus behauptet der Beklagte, dass er für die Prozessführung seine Rechtsschutzversicherung in Anspruch genommen habe, wodurch er unabhängig vom Ausgang des vorliegenden Rechtsstreits in der aus den Anträgen ersichtlichen Weise in der Schadensfreiheitsklasse zurückgestuft worden sei.

Die Klägerin repliziert, dass die Formulierung “Montage auf vorhandenes Geländer” nicht der Beschreibung der Gewichtsaufnahme bzw. Belastung diente, sondern lediglich der Abgrenzung zu einer auch möglichen Montage auf dem Boden hinter dem vorhandenen Geländer. Daneben behauptet die Klägerin im Wege der Replik, der Beklagte habe ihr gegenüber erklärt, dass die Zustimmung der WEG zu der von der Klägerin vorgesehenen Konstruktion vorliege. Darüber hinaus sei eine Befestigung in der von der Klägerin vorgesehenen Form unverzichtbar für die sichere Befestigung der Glasteile, was dem Beklagten auch bewusst gewesen sei. Der Beklagte habe daher genau gewusst, was er bestellte, er habe dies jedoch dann nicht mehr abnehmen wollen, weil der über dem Beklagten wohnende Eigentümer der Konstruktion im Nachhinein nicht zugestimmt habe.

Hinsichtlich der Widerklage vertritt die Klägerin die Auffassung, dass der Ersatz vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten unter keinem Gesichtspunkt geschuldet sei und sich die Klägerin bei Beauftragung des Rechtsanwalts insbesondere nicht im Verzug befunden habe, da ihr zunächst vom Beklagten selbst eine Zahlungsfrist bis Ende Januar gesetzt worden sei.

Das Gericht hat Beweis erhoben über die streitigen Behauptungen der Parteien durch Vernehmung der Zeugin B in der Sitzung vom 02.08.2010 sowie durch Einholung einer schriftlichen Zeugenaussage des Zeugen S von der Firma Sunflex gemäß § 377 ZPO. Hinsichtlich des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 02.08.2010 (AS 289 ff) sowie auf die schriftliche Beantwortung der dem Zeugen gestellten Fragen (AS 461 ff) verwiesen.

Entscheidungsgründe

Sowohl die Klage als auch die Widerklage sind zulässig, aber unbegründet.

I.

Die Klage ist unbegründet. Der Kläger hat gegen den Beklagten keinen Anspruch auf die geltend gemachte Werklohnzahlung oder die Feststellung des Vorliegens von Annahmeverzug, da zwischen den Parteien aufgrund des Vorliegens eines versteckten Einigungsmangels im Sinne des § 155 BGB kein wirksamer Werkvertrag zustande gekommen ist.

1. Es liegt ein versteckter Einigungsmangel im Sinne des § 155 BGB vor.

aa) Die Vertragserklärung, welche sich auf das Angebot der Klägerin vom 27.06.2008 bezieht, ist objektiv mehrdeutig. Dies ergibt sich insbesondere aus der gewählten Formulierung “Lieferung und Montage einer Glas-Faltschiebewand” einerseits und “Modell Sunflex SF 25” andererseits. Der neutrale Zeuge S hat ausgeführt, dass das Sunflex-System SF 25 grundsätzlich lediglich als hängende Konstruktion ausgeführt werden kann. Gleichzeitig hat der Zeuge angegeben, dass bei den Falt-Schiebe-Systemen der Firma Sunflex das Anlagengewicht nach unten abgegeben wird. Gleiches ergibt sich aus dem vom Beklagten vorgelegten Prospekt der Firma Sunflex, wo das System SF 25 unter der Rubrik “Schiebe-Dreh-Systeme” geführt wird und als hängend bezeichnet wird, während die als “Falt-Schiebe-Systeme” bezeichneten Systeme mit einer stehenden Konstruktion angegeben sind. Hieraus folgt, dass das im Angebot der Klägerin angegebene System so von der Firma Sunflex nicht geliefert werden konnte.

bb) Ein eindeutiger Inhalt des Vertrages lässt sich auch nicht im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung anhand der objektiven Umstände gewinnen. In diesem Zusammenhang hat der Geschäftsführer der Klägerin angegeben, dass er bei der Angebotsunterbreitung bzw. bei der Auftragserteilung stets von einem hängend angebrachten System ausgegangen sei und die Bezeichnung “Montage auf vorhandenes Geländer” nur in Abgrenzung zu einer Montage auf dem Boden des Balkons hinter dem Geländer verwendet worden sei. Dem gegenüber hat der Beklagte angegeben, dass dem Geschäftsführer der Klägerin eindeutig mitgeteilt worden sei, dass eine hängende Konstruktion mit einer Belastung für den darüber liegenden Balkon keinesfalls gewünscht sei und das gesamte Anlagengewicht durch das Geländer an der Unterseite aufgenommen werden müsse. Keine der Parteien konnte dabei zur Überzeugung des Gerichts ihre Darstellung beweisen.

Etwas anderes ergibt sich zunächst nicht aus der in das Angebot aufgenommenen Formulierung “Montage auf vorhandenes Geländer”. Diese Formulierung lässt sich eben so gut als Vereinbarung einer stehenden Konstruktion auslegen, wie als bloße Klarstellung, dass das Glas-Schiebe-System nicht bis zum Boden reichen, sondern auf dem Geländer seinen Abschluss finden sollte. Der insoweit von der Beklagtenseite angebotene Beweis der Bedeutung dieser Formulierung nach den DIN-Vorschriften war nicht zu erheben, weil der Beklagtenvortrag insoweit als unsubstantiiert zu bezeichnen ist. Die Beklagtenseite hätte zumindest konkret darlegen müssen, aus welchen Vorschriften sich eine solche zwingende Auslegung, welche sich aus der zugegebenermaßen nicht fachkundigen Sicht des Gerichts eher als abwegig darstellt, ergeben sollte.

Keine andere Bewertung erlaubt darüber hinaus die Behauptung des Beklagten, dass der Geschäftsführer der Klägerin von Anfang an die Maße für ein stehendes System genommen habe. Der entsprechende Vortrag des Beklagten ist unsubstantiiert geblieben, insbesondere erschließt es sich dem Gericht nicht, aus welchen Gründen die Vermessung für ein stehendes System mit den zur Verfügung stehenden Mitteln zu diesem Zeitpunkt nicht möglich gewesen sein sollte.

Entgegen der Auffassung des Beklagten hat der Geschäftsführer der Klägerin im Rahmen seiner informatorischen Anhörung in der mündlichen Verhandlung vom 17.08.2009 auch nicht angegeben, davon gewusst zu haben, dass eine hängende Konstruktion erfolgen sollte. Vielmehr hat er angegeben, dass die Parteien sich einig waren, dass auch eine Befestigung an der Decke erfolgen müsste, dass aber über die genauen Modalitäten nicht gesprochen worden sei.

Daneben hat der Beklagte im Rahmen seiner informatorischen Anhörung in demselben Termin keine Umstände geschildert, welche eindeutig darauf schließen lassen, dass der Geschäftsführer der Klägerin davon ausgehen musste, dass das gesamte Anlagengewicht von dem Geländer aufgenommen wird. Vielmehr hat der Beklagte selbst ausgeführt, dass es jedenfalls von Anfang an überhaupt keine Diskussion über die Art der Anbringung gegeben habe und die Sache für ihn klar gewesen sei, als der Aufbau auf dem Geländer in das Angebot aufgenommen worden sei. Wie bereits festgestellt wurde, lässt sich aber gerade diese Formulierung auch anders verstehen.

Schließlich ergibt sich etwas anderes auch nicht aus der Vernehmung der Ehefrau des Beklagten. Diese hat zwar angegeben, dass der Geschäftsführer der Klägerin mitgeteilt habe, alle Wünsche des Beklagten erfüllen zu können und Berechnungen hinsichtlich der Tragfähigkeit des Geländers angestellt habe. Hieraus folgt jedoch noch nicht, dass die Parteien das Übereinstimmende gewollt haben. Berechnungen hinsichtlich der Tragfähigkeit des Geländers können auch Sinn machen, wenn im Rahmen einer hängenden Konstruktion nur ein geringer Teil des Gesamtgewichts von diesem aufgenommen wird. Insgesamt hat die Zeugin zwar glaubhaft versichert, dass der Beklagte subjektiv von einer stehenden Konstruktion ausgegangen ist, objektive Anhaltspunkte, welche dies für den Geschäftsführer der Klägerin als zwingend erscheinen lassen mussten, hat die Zeugin in ihrer Aussage aber nicht geliefert.

cc) Nach dem Festgestellten ist das Gericht davon überzeugt, dass die Parteien mit der objektiv mehrdeutigen Erklärung subjektiv Unterschiedliches gewollt haben. Nach der insoweit eindeutigen Anhörung der Parteien, welche durch die Zeugenaussagen nicht widerlegt wurde, ging der Geschäftsführer der Klägerin von einer hängenden Konstruktion aus, der Beklagte hingegen von einer stehenden Konstruktion.

2. Dieser Dissens führt zu einer Unwirksamkeit des Vertrages insgesamt, da nicht anzunehmen ist, dass der Vertrag auch ohne eine Bestimmung über den abweichenden Punkt geschlossen worden wäre. Der Beklagte hat zur Überzeugung des Gerichts dargelegt und durch die Zeugenaussage bewiesen, dass es ihm in entscheidendem Maße darauf ankam, die Konstruktion stehend auszuführen und so eine Belastung des oberen Balkons auszuschließen. Gleichzeitig hat der Geschäftsführer der Klägerin deutlich gemacht, dass er davon ausging, dass eine Konstruktion wie vom Beklagten eigentlich gewünscht technisch für sein Unternehmen nicht machbar ist. Ohne eine Einigung über diesen Punkt wäre ein Vertrag zwischen den Parteien also nicht zustande gekommen.

3. Die Klägerin kann die von ihr geltend gemachte Forderung auch nicht auf ein Verschulden des Beklagten bei Vertragsverhandlungen im Sinne der §§ 280 Abs. 1, 311 Abs. 3 BGB stützen. Es liegt bereits kein entsprechender substantiierter Vortrag der Klägerin zu einem möglichen Verschulden des Beklagten hinsichtlich des vorhandenen Einigungsmangels vor. In diesem Zusammenhang ist außerdem darauf hinzuweisen, dass es zunächst der Klägerin als Unternehmerin oblegen hätte, durch die eindeutige Formulierung des von ihr gewählten Angebots für das Zustandekommen eines eindeutigen und wirksamen Vertrages zu sorgen.

II.

Die Widerklage ist unbegründet, weil der Beklagte gegen die Klägerin weder einen Anspruch auf Ersatz seiner außergerichtlichen Rechtsverfolgungskosten noch des ihm durch die Rückstufung in der Schadensfreiheitsklasse durch seinen Rechtsschutzversicherer entstandenen Schadens hat.

1. Es besteht kein Anspruch auf Ersatz der dem Kläger für die außergerichtliche Beauftragung seines Prozessbevollmächtigten entstandenen Kosten.

a) Der Prozessbevollmächtigte des Klägers wurde beauftragt, um Erfüllungsansprüche des Klägers aus dem vermeintlichen Werkvertrag mit der Klägerin geltend zu machen.

b) Es besteht kein Anspruch auf Ersatz dieser Kosten aufgrund einer Nicht- bzw. Schlechterfüllung durch die Klägerin gemäß §§ 280 Abs. 1, Abs. 3, 281 Abs. 1 BGB. Da wie bereits festgestellt zwischen den Parteien kein wirksamer Werkvertrag zustande gekommen war, schuldete die Klägerin auch nicht die Erfüllung des Vertrages in der vom Beklagten vertretenen Auslegung, zu welcher diese durch den Rechtsanwalt des Beklagten aufgefordert wurde. Gleichzeitig folgt hieraus, dass sich die Klägerin nicht mit der Erfüllung der aus dem vermeintlichen Vertrag folgenden Ansprüche im Schuldnerverzug befunden haben kann, so dass auch ein Anspruch aus diesem Rechtsgrund ausscheidet.

c) In Betracht kommt somit nur ein Anspruch aufgrund Verschuldens bei Vertragsverhandlungen gemäß §§ 280 Abs. 1, 311 Abs. 3, 241 Abs. 2 BGB.

aa) Dabei kann es dahinstehen, ob ein solcher Anspruch im Falle eines versteckten Einigungsmangels überhaupt anzunehmen ist (ablehnend insoweit mit guter Begründung Münchner Kommentar zum BGB – Busche, 6. Aufl., § 155 Rn. 15). Ein Anspruch auf Schadensersatz wegen Verschuldens bei Vertragsverhandlungen (c. i. c.) richtet sich nämlich jedenfalls nur auf das so genannte negative Interesse, d. h. den Vertrauensschaden (vgl. hierzu Münchner Kommentar zum BGB – Emmerich, 5. Auflage, § 311 Rn. 261). Dies gilt jedenfalls dann, wenn es bei pflichtgemäßem Verhalten des anderen Teils überhaupt nicht oder nicht zum Vertragsschluss in dieser Form gekommen wäre (Münchner Kommentar zum BGB, a. a. O.). Der Ersatz des positiven Interesses, d. h. des Erfüllungsinteresses, kommt nur dann in Betracht, wenn dem Geschädigten der Nachweis gelingt, dass es ohne die Pflichtverletzung des anderen Teils zum Abschluss eines für den Geschädigten günstigeren Vertrags gekommen wäre (Münchner Kommentar zum BGB, a. a. O.). Diese Voraussetzung ist im vorliegenden Fall nicht gegeben. Hätte der Geschäftsführer der Klägerin ein eindeutiges Angebot abgegeben bzw. hinreichend konkrete Verhandlungen mit den Beklagten geführt, so wäre deutlich geworden, dass beide Parteien von unterschiedlichen Voraussetzungen ausgingen, so dass es überhaupt nicht zum Vertragsabschluss gekommen wäre.

bb) Der vom Beklagten beauftragte Rechtsanwalt wurde nicht mit der Verteidigung gegen unberechtigte Ansprüche der Klägerin beauftragt, sondern mit der Geltendmachung des nach Auffassung des Beklagten im Vertrag vereinbarten Gegenstandes, mithin des Erfüllungsinteresses. Die Rechtsanwaltskosten sind daher im vorliegenden Fall jedenfalls nicht als ersatzfähiger Schaden im Rahmen eines möglichen Verschuldens bei Vertragsverhandlungen durch die Klägerin anzusehen.

2. Schließlich hat der Beklagte auch keinen Anspruch gegen die Klägerin auf Ersatz der ihm durch die Inanspruchnahme seiner Rechtsschutzversicherung entstandenen Mehrkosten.

a) Ein solcher Anspruch könnte sich nur aus den §§ 280 Abs. 1, 241 Abs. 2 BGB aufgrund der Verletzung einer Vertragspflicht ergeben. Zur Inanspruchnahme der Rechtsschutzversicherung kam es dabei nicht bereits aufgrund einer Nichterfüllung des Vertrags durch die Klägerin, sondern erst aufgrund der gerichtlichen Geltendmachung des Werklohnanspruchs durch die Klägerin. Diese gerichtliche Geltendmachung war nach den unter I. getroffenen Feststellungen unberechtigt. Maßgeblich für einen Anspruch des Beklagten auf Ersatz des Rückstufungsschadens sind daher die Haftungsvoraussetzungen bei gerichtlicher Inanspruchnahme durch den Vertragspartner aufgrund einer nicht bestehenden Forderung.

b) Diese Voraussetzungen sind im vorliegenden Fall nicht gegeben. Zwar dürfte in der Inanspruchnahme des Beklagten aufgrund eines unwirksamen Vertrages eine Pflichtverletzung der Klägerin zu erblicken sein. Diese hat die Klägerin jedoch nicht im Sinne des § 280 Abs. 1 Satz 2 BGB zu vertreten. Zu vertreten hat eine Vertragspartei die pflichtwidrige Inanspruchnahme der anderen Vertragspartei nicht schon dann, wenn sie nicht erkennt, dass ihre Rechtsposition in der Sache nicht berechtigt ist, sondern erst, wenn sie diese Rechtsposition auch nicht als plausibel ansehen durfte (BGH NJW 2009, 1262). Der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt gemäß § 276 Abs. 2 BGB entspricht der Gläubiger nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs schon dann, wenn er prüft, ob die Vertragsstörung auf eine Ursache zurückzuführen ist, die dem eigenen Verantwortungsbereich zuzuordnen, der eigene Rechtsstandpunkt mithin plausibel ist (BGH. a. a. O.). Dem hat die Klägerin hier genüge getan. Dies ergibt sich bereits daraus, dass auch das angerufene Gericht erst nach ausführlicher Prüfung der Sach- und Rechtslage zu dem Ergebnis einer Unwirksamkeit des abgeschlossenen Vertrags gekommen ist. Ergänzend kann insoweit auf das oben unter I. Gesagte verwiesen werden. Es bestehen insbesondere keine sicheren Anhaltspunkte dafür, dass die Klägerin bei Inanspruchnahme des Beklagten sicher wusste oder jedenfalls davon ausgehen musste, dass ein Vertrag des von ihr angenommenen Inhalts nicht zustande gekommen ist. Von einer willkürlichen oder treuwidrigen Inanspruchnahme des Beklagten durch die Klägerin kann daher nicht gesprochen werden, vielmehr bestand ein objektives Interesse der Klägerin an der gerichtlichen Klärung des Vertragsinhalts und der gegenseitigen Ansprüche. Eine solche Inanspruchnahme stellt aus Sicht des Beklagten keine schuldhafte Pflichtverletzung seines Vertragspartners dar, sondern einen Teil des allgemeinen Lebensrisikos, vor dem die vom Beklagten abgeschlossene Rechtsschutzversicherung ihn gerade schützen soll. Soweit dabei eine Rückstufung auch im Falle eines Obsiegens des Beklagten und einer damit verbundenen nicht gegebenen Zahlungsverpflichtung der Rechtsschutzversicherung erfolgt, liegt dies ausschließlich an den für den Beklagten insoweit bemerkenswert nachteiligen Versicherungsbedingungen.

III.

Die Entscheidung über die Kosten folgt aus § 92 Abs. 1 ZPO. Dabei war zu berücksichtigen, dass für die Bestimmung des Streitwerts der Wert der Klage und der Widerklage gemäß § 45 Abs. 1 Satz 1 GKG zu addieren und hieraus eine Gesamtkostenquote zu bilden war. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus den §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.

IV.

Der Streitwert berechnet sich unter einer Addition der Hauptforderungen von Klage und Widerklage, § 45 Abs. 1 Satz 1 GKG, wobei dem Feststellungsantrag zu 2. kein eigenständiger Wert beizumessen war.