Zahlungsanspruch auf Restwerklohn bzw. zusätzlich durchgeführter Malerarbeiten an Neubau

LG Nürnberg-Fürth – Az.: 6 O 7769/07 – Urteil vom 11.04.2011

I. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 2.090,12 EUR zu zahlen nebst Zinsen in Höhe von 8 %-Punkten über dem Basiszinssatz seit dem 26.6.2007.

II. Es wird festgestellt, dass sich die Beklagte mit der Annahme der selbstschuldnerischen Bürgschaft der Sparkasse B. vom 30.05.2007 in Verzug befindet.

III. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

IV. Von den Kosten des Rechtsstreits trägt die Klägerin 83 % und die Beklagte 17 %.

V. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar, für die Klägerin gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des zu vollstreckenden Betrages. Die Klägerin kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Beschluss

Der Streitwert wird auf 12.003,92 € festgesetzt.

Tatbestand

Die Parteien streiten über die Restwerklohnforderung der Klägerin aus durchgeführten Malerarbeiten beim Neubauvorhaben Anwesen R. Str. … in Fürth/P..

Zwischen der Klägerin (Malerbetrieb) und der Beklagten (Generalunternehmerin des Bauherren G. U.) wurde am 2.7.2006 ein Vertrag über die Ausführung von Malerarbeiten für das Bauvorhaben Neubau einer Wohnanlage mit 30 Wohnungen und einer Tiefgarage für 30 Pkw in Fürth/P., R. Straße, geschlossen (Anlage K 3).Grundlage des Vertrages war ein Leistungsverzeichnis (Anlage B 1).

In dem Vertrag vom 2.7.2006 wurde u. a. folgendes vereinbart:

„1. Allgemeines

[…]

Abnahme Gewährleistung:

[…] Die Gewährleistungsfrist beträgt 5 Jahre. Der Gewährleistungseinbehalt beträgt 5 % (durch Bankbürgschaft ablösbar). Der Auftragnehmer räumt dem Auftraggeber das Recht ein, seine Gewährleistungsansprüche aus diesem Vertrag an den Bauherrn abzutreten.

[…]

2. Allgemeine Vertragsgrundlagen und -bedingungen sind in der folgenden Reihenfolge:

a) Dieser Vertrag, ggf. mit von beiden Seiten schriftlich anerkannten Ergänzungen

b) Das Angebot vom 12.6.2006 gemäß Anlage zu diesem Vertrag.

c) […]

d) VOB Teile B und C in der neusten Fassung.

3. Besondere Vertragsbedingungen

[…]

c) Soweit vom Auftragnehmer Leistungen außerhalb dieses Vertrages, abweichend von den Plänen oder zusätzlich zu den hier beschriebenen Leistungen im Rahmen dieses Bauvorhabens ausgeführt werden, bedarf dies der vorherigen Zustimmung durch den Auftraggeber. Andernfalls entfällt hierfür der Vergütungsanspruch des Auftragnehmers und er hat darüber hinaus sämtliche Kosten und Schäden zu ersetzen, die dem Auftraggeber dadurch entstehen auch für daraus folgende Schäden aus Verzug oder Behinderung des weiteren Bauablaufes.

[…]

4. Sonstige Vereinbarungen

[…]

Nachträge, Mehrkosten, Mehrstärken, Schließen von Öffnungen und Elektroschlitzen etc. werden nur anerkannt, wenn die Ausführung vorher vom AG genehmigt wurde.

[…]

Der Auftragnehmer gewährt ein Skonto in Höhe von 2 % bei jeder Zahlung auf prüfbare Abschlagsrechnung innerhalb von 8 Werktagen und in gleicher Weise bei Zahlung der Schlussrechnung innerhalb von 30 Werktagen. Für Vergütung, Abrechnung und Zahlung gelten im Übrigen allgemein den Regelungen gemäß VOB. Der Auftraggeber ist nicht vorsteuerabzugsfähig, die Rechnungen sind deshalb stets incl. Mehrwertsteuer zu stellen.”

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Anlage K 3 vollumfänglich Bezug genommen.

Am 12.6.2006 hatte die Klägerin gegenüber der Beklagten ein Angebot für die genannten Malerarbeiten abgegeben (Anlage B 1). Teil dieses Angebots ist eine schriftliche Leistungsbeschreibung, in der für insgesamt 3 Titel (Titel 1: Anstricharbeiten, Titel 2: Oberputzarbeiten im Treppenhaus und Titel 3: Stundenlohnarbeiten) Einheitspreise für geschätzte Massen enthalten waren.

Die Summe der Stundenlohnarbeiten (Titel 3) der Leistungsbeschreibung wurde auf 815,– EUR geschätzt. Die gesamte geschätzte Auftragssumme lag bei 63.326,– EUR netto (73.458,16 EUR brutto).

Wegen der Einzelheiten wird auf die Anlage B 1 vollumfänglich Bezug genommen.

Die Arbeiten wurden in der Folge durch die Klägerin ausgeführt.

Am 4.12.2006 wurden die Arbeiten abgenommen. Von der Beklagten wurde anerkannt, dass sich die Leistung bis auf die im Abnahmeprotokoll aufgeführten Mängel in einem vertragsmäßigen Zustand befunden habe (Anlage K 4).

Die Klägerin rechnete mit Schlussrechnung (Re-Nr. 008) vom 8.12.2006 ab (Anlage K 5). Die Schlussrechnung endete auf einen Nettobetrag in Höhe von 63.491,25 EUR. Es wurden 16 % Mehrwertsteuer in Höhe von 10.158,60 € ausgewiesen. Die beanspruchte Restwerklohnforderung betrug unter Berücksichtigung von Abschlagszahlungen 25.078,42 EUR aus.

Nach außergerichtlicher Korrespondenz zwischen den Parteien versandte die Klägerin an die Beklagte zusammen mit einem Schreiben vom 8.2.2007 eine korrigierte Schlussrechnung (Re-Nr. 008A; Anlage K 9). Diese wies einen Gesamtbetrag von 61.803,92 EUR aus. Abzüglich der berücksichtigten Zahlungen und abzüglich eines 5 %-igen Sicherheitseinbehaltes endete diese Schlussrechnung auf einen Betrag von 8.913,72 EUR. Erstmalig wurde eine Umsatzsteuer durch die Klägerin nicht ausgewiesen. Vielmehr war auf der Rechnung Nr. 008A vermerkt:

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„Als Leistungsempfänger sind Sie nach § 13 b Umsatzsteuergesetz verpflichtet, die Umsatzsteuer für oben genannten Umsatz an das zuständige Finanzamt abzuführen.”

Mit Schreiben vom 12.6.2007 wurde an die Beklagte eine Gewährleistungsbürgschaftsurkunde der Sparkasse B. vom 30.5.2007 versandt.

In der Bürgschaftsurkunde fand sich folgende Klausel:

“Diese Bürgschaft tritt in Kraft, sobald der volle Bürgschaftsbetrag/Anzahlungsbetrag in Höhe von 3.090,20 EUR bei der Sparkasse B. (BLZ …, Kontonummer …) vorbehaltlos zugunsten und zur freien Verfügung der Fa. P. C. (Auftraggeber/Lieferanten/Verkäufer) unter Hinweis auf diese Bürgschaft/Angabe folgende Referenz-Nr. …, eingegangen ist.”

Wegen der Einzelheiten wird auf die Anlage K 12 vollumfänglich Bezug genommen.

Mit Schreiben vom 25.6.2007 wurde die Bürgschaftsurkunde von der Beklagten an die Klägerin zurückgesandt.

Abgerechnet und bezahlt wurde wie folgt:

Tabelle 1:

Rechnungsdatum Rechnungseingang Zahlungseingang

……………..

Zunächst wurden die abgerechneten Massen in der Schlussrechnung Nr. 008A von der Beklagten weitestgehend nicht anerkannt. Vielmehr gab es diesbezüglich Abweichungen in Höhe von insgesamt 9.628,71 EUR. Wegen der diesbezüglichen Einzelheiten wird auf die Tabelle auf Bl. 5 der Klageerwiderung (Bl. 13 d.A.) vollumfänglich Bezug genommen.

 

In der Folge haben die Parteien jedoch im Zuge eines Ortstermins mit dem Sachverständigen E. unstreitig gestellt, dass die Abrechnungsdifferenz der Positionen

Titel 1:

01.01/01.03/01.04/01.05/01.06/01.07A/1.10d/1.11.a/1.11b/1.11c/01.12/1.15/1.16/ und

Titel 2:

01.01/01.05/01.06/1.07A/01.08

mit 359,21 EUR (netto) zu bewerten und von der Klageforderung in Abzug zu bringen ist.

Es wird insofern auf Bl. 67 d.A. verwiesen.

Ferner stellten die Parteien in der öffentlichen Sitzung des Landgerichts Nürnberg-Fürth am 14.12.2009 folgende Positionen unstreitig:

Titel 1 Pos. 1.04a:

Abrechnungsbetrag netto 2.043,66 EUR,

Titel 1 Pos. 1.09:

Abrechnungsbetrag netto 1.209,07 EUR und

Titel 2. Pos. 1.07:

Abrechnungsbetrag netto 7.824,80 EUR.

Bezüglich der vorgebrachten Mängel wurden Mängelbeseitigungskosten in Höhe von 1.000,– EUR netto unstreitig gestellt.

Die Klägerin ist der Ansicht, dass ihr aufgrund Regiearbeiten (Titel 3 Pos. 3.02 der Schlussrechnung K 9) 406 Stunden zu 38,– EUR und somit insgesamt 15.428,– EUR netto sowie Materialkosten pauschal in Höhe von 1.459,00 EUR zustünden. Soweit Regiezettel von der Beklagten ohne Vorbehalt unterschrieben worden seien, seien die in den Regiezetteln aufgeführten Leistungen und Arbeitsstunden als anerkannt anzusehen. Der auf einigen Regiezetteln enthaltene Vorbehalt beziehe sich lediglich auf die Frage, welchen Abrechnungspositionen nach dem LV diese Arbeiten zuzuordnen seien. Außerdem seien auf nachfolgenden Stundenlohnzetteln aufgeführte Arbeiten vom Geschäftsführer der Beklagten ausdrücklich angeordnet worden:

– Aufmaßblatt 5:

– Stundenlohnzettel ohne Datum („Abdeckarbeiten“)

– Stundenlohnzetteln vom 9./10.10.2006

– Aufmaßblatt 6:

– Stundenlohnzettel vom 2.11.2006 („Dehnfugen unter Treppen“)

– Stundenlohnzettel vom 2.11.2006 („Treppenaufgang Haus A“)

– Stundenlohnzettel vom 2.11.2006 („Treppenaufgang Haus B“)

– Stundenlohnzettel vom 2.11.2006 („Schnittfugen“)

– Stundenlohnzettel vom 2.11.2006 („Ausbessern und Verputzen Dehnfuge“)

– Aufmaßblatt 8:

– Stundenlohnzettel vom 10.11.2006 („Dehnungsfugen verfugen“)

– Stundenlohnzettel vom 10.11.2006 („Treppenhaus verputzen“)

– Stundenlohnzettel vom 10.11.2006 („Abdeckarbeiten“)

Ferner ist die Klägerin der Ansicht, dass sie den vertraglich vereinbarten Sicherheitseinbehalt durch die Übersendung der genannten Gewährleistungsbürgschaft der Sparkasse B. an die Beklagte abgelöst habe. Ohnehin sei die Klausel über den Gewährleistungseinbehalt unwirksam. Schließlich meint die Klägerin, die Umsatzsteuer in der Schlussrechnung nicht ausweisen zu müssen. Vielmehr sei die Beklagte aufgrund § 13 b Umsatzsteuergesetz verpflichtet, die Umsatzsteuer abzuführen.

Die Klägerin beantragt daher: Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 12.003,92 EUR nebst Zinsen hieraus in Höhe von 8 %-Punkten über Basiszinssatz seit dem 11.04.2007 zu bezahlen, hilfsweise

aa) 8.913,72 EUR nebst Zinsen hieraus in Höhe von 8 %-Punkten über Basiszinssatz seit dem 11.04.2007 sowie 703,80 EUR zu bezahlen;

bb) 3.090,20 EUR nebst Zinsen hieraus in Höhe von 8 %-Punkten über Basiszinssatz seit dem 13.06.2007 zu bezahlen, Zug um Zug gegen Übergabe einer unbefristeten selbstschuldnerischen Bürgschaft unter Verzicht auf die Einreden der Anfechtbarkeit, Aufrechenbarkeit und Vorausklage bis zum Höchstbetrag von 3.090,20 EUR;

cc) Es wird festgestellt, dass die Beklagte sich mit der Annahme der vorgenannten Bürgschaft in Verzug befindet.

Die Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen.

Die Beklagte ist im Wesentlichen der Ansicht, dass die Klägerin hinsichtlich der Pos. 3.02 lediglich Anspruch auf Zahlung in Höhe von 8.838,80 EUR sowie Anspruch auf eine weitere Forderung aus dem Titel 3 in Höhe von lediglich 788,50 EUR habe. Ferner macht die Beklagte geltend, jeweils 2 % Skontoabzug für Zahlungen auf die Rechnungen mit dem Datum 31.7.2006, 23.8.2006, 18.9.2006 und 20.10.2006 fordern zu können. Die Beklagte ist auch der Ansicht, dass die Klägerin grundsätzlich die Umsatzsteuer in ihrer Schlussrechnung ausweisen müsse. Nachdem die Klägerin die Umsatzsteuer jedoch nicht eingeklagt habe, könne diese ihr auch nicht zugesprochen werden.

Das Gericht beabsichtigte zur Frage der erbrachten und vereinbarten Regieleistungen Beweis zu erheben durch Vernehmung des von der Klagepartei angebotenen Zeugen O. B.. Mit Schriftsatz vom 10.1.2011 wurde der diesbezügliche Beweisantrag durch den Klägervertreter zurückgenommen (Bl. 213 d.A.). Gemäß Beweisbeschluss vom 30.4.2008 (Bl. 46 – 47 d.A.) erstattete der Sachverständige Dipl.-Ing. R. E. unter dem 3.12.2008 einen Zwischenbericht (Bl. 61 – 102 d.A.). Der Zwischenbericht wurde nicht mehr ergänzt, da entscheidungserhebliche Punkte von den Parteien in der Folge unstreitig gestellt wurden.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die gewechselten Schriftsätze samt Anlagen verwiesen.

Entscheidungsgründe

I.

Die zulässige Klage ist nur teilweise begründet.

1.

Der Klägerin steht Restwerklohnzahlung in Höhe von 2.090,12 EUR gemäß § 631 Abs. 1 BGB i.V.m. § 2 VOB/B 2002 zu.

a) Bezüglich der zwischen den Parteien zunächst streitigen Masseabweichungen wurde im Rechtsstreit eine Einigung der Gestalt gefunden, dass der Klägerin netto zunächst 53.061,55 EUR Werklohn zusteht. Dieser berechnet sich wie folgt:

Tabelle 2:

…………………

Dabei wurden bezüglich der Positionen von Titel 3 Beträge in Höhe von 8.838,80 EUR sowie 788,50 EUR von der Beklagten anerkannt. Bezüglich der Pos. Titel 1 1.04A, 1.09 sowie Titel 2 1.07 einigten sich die Parteien auf die oben in der Tabelle aufgeführten Beträge. Bezüglich der übrigen Positionen einigten sich die Parteien auf einen Abzug in Höhe von summiert 359,21 EUR.

b) Hinsichtlich der von der Beklagten zunächst geltend gemachten Mängel einigten sich die Parteien auf einen pauschalen Abzug in Höhe von 1.000,– EUR netto, sodass die zuvor errechnete Summe in Höhe von 53.061,55 EUR um weitere 1.000,– EUR zu ermäßigen ist und der von Klägerin zu fordernde Ausgangsbetrag zunächst mit 52.061,55 EUR anzusetzen ist.

c) Darüber hinausgehende Zahlungen aufgrund Regieleistungen kann die Klägerin nicht verlangen.

aa) Nach Ziff. 3 c („Besondere Vertragsbedingungen“) des zwischen den Parteien geschlossenen Vertrages vom 2.7.2006 bedürfen Leistungen außerhalb dieses Vertrages oder abweichend von den Plänen der vorherigen Zustimmung durch den Auftraggeber. Nachträge werden gem. Ziff. 4 („Sonstige Vereinbarungen“) nur anerkannt, wenn die Ausführung vorher vom Auftraggeber genehmigt wurde.

Auf diese Klauseln kann die Klagepartei ihren zusätzlichen Vergütungsanspruch nicht stützen. Dabei kann offenbleiben, ob der Restbetrag von Titel 3 als „Leistung außerhalb dieses Vertrages“ oder Nachtrag anzusehen ist. Unabhängig hiervon kann die Klagepartei eine Zustimmung oder Genehmigung von Seiten der beklagten Partei nicht beweisen. Das diesbezügliche Beweisangebot (Einvernahme des Zeugen O. B.) hat die Klägerin zurückgenommen.

Dabei haben gem. Ziff. 2 des Vertrages vom 2.7.2006 die Regelungen des Vertrages Vorrang gegenüber den Regelungen der VOB/B.

bb) Offen bleiben kann, ob die genannten Klauseln (Ziff. 3 c und Ziff. 4 des Vertrages vom 2.7.2006) unwirksam gem. § 305c oder § 307 BGB sind. Denn selbst wenn auf die Restvergütungsansprüche die Regelungen der VOB/B Anwendung finden würde, kann die Klagepartei die Zahlung nicht erfolgreich begehren:

Gem. § 2 Nr. 10 VOB/B werden Stundenlohnarbeiten nur vergütet, wenn sie als solche von ihrem Beginn ausdrücklich vereinbart worden sind (§ 15 VOB/B). Dabei regelt § 2 Nr. 10 VOB/B den Vergütungsanspruch des Auftragnehmers bei Stundenlohnarbeiten als solchen, d. h. dem Grunde nach. Ist somit bereits nach § 2 Nr. 10 VOB/B der Vergütungsanspruch des Auftragnehmers nach Stundenlöhnen zu verneinen, kann es zu einer Anwendung von § 15 VOB/B gar nicht kommen (Ingenstau/Korbion-Keldungs, VOB-Kommentar, 17. Aufl. 2010, VOB/B § 2 Abs. 10 Rdnr. 2).

Dies ist vorliegend der Fall. Eine ausdrückliche Vereinbarung von Stundenlohnarbeiten zwischen den Parteien ist nicht vorhanden. Zwar verweist der zwischen den Parteien am 2.7.2006 vereinbarte Bauvertrag auf das Angebot vom 12.6.2006 und somit auf die Leistungsbeschreibung als Teil dieses Angebots. Unter Titel 3 sieht die Leistungsbeschreibung Stundenlohnarbeiten als Bedarfsposition vor. Allerdings fehlt es an einer genauen und eindeutigen Bezeichnung, welche Leistungen auf Stundenlohnbasis abgerechnet werden sollen. Dies wäre aber gerade die Voraussetzung einer wirksamen Stundenlohnvereinbarung im Sinne des § 2 Nr. 10 VOB/B (Ingenstau/Korbion-Keldungs, a.a.O., Rdnr. 4).

In der – auch vorbehaltslosen – Abzeichnung der Stundenlohnzettel ist keine nachträgliche ausdrückliche Vereinbarung zu sehen. Hierdurch bekundete die Beklagte allenfalls die Tatsache, dass die in den Regiezetteln aufgeführten Tätigkeiten tatsächlich ausgeführt wurden. Eine Vereinbarung zur Vergütung nach Stundenlöhnen wurde hierdurch jedoch nicht getroffen (OLG München, 13 U 3864/99, zitiert nach juris; Ingenstau/Korbion-Keldungs a.a.O. Rdnr. 5).

Der Klägerin gelang es auch nicht – wie bereits oben ausgeführt – zu beweisen, dass die auf den zu Aufmaßblättern 5, 6 und 8 dazugehörigen Stundenlohnzetteln aufgeführten Arbeitsstunden vom Geschäftsführer der Beklagten zuvor ausdrücklich angeordnet worden waren. Das diesbezügliche Beweisangebot (Einvernahme des Zeugen O. B.) hat die Klägerin zurückgenommen.

Anspruchsvoraussetzungen für eine Vergütung auf Grundlage des § 2 Nr. 6 wurden nicht vorgetragen.

Auch eine Vergütung auf Grundlage des § 2 Nr. 8 VOB/B scheidet aus. In der Abzeichnung der Stundenlohnzettel ist kein nachträgliches Anerkenntnis der Beklagten im Sinne des § 2 Nr. 8 Abs. 2 S.1 VOB/B zu sehen. Zwar braucht ein solches Anerkenntnis nicht ausdrücklich oder gar in Form eines Schuldanerkenntnisses nach § 781 BGB zu erfolgen. Vielmehr genügt auch konkludentes Verhalten (BGH BauR 2002, 465, 466). Allerdings muss es eindeutig sein und zu erkennen geben, dass der Auftraggeber mit der zusätzlich erbrachten Leistung letztlich doch einverstanden ist und sie als Bauleistung zu seinen Gunsten und die von ihm verfolgten Zwecke billigt (Ingenstau/Korbion-Keldungs, a.a.O., § 2 Abs. 8, Rn. 22). Soweit die Stundenzettel unter Vorbehalt oder von F. A. unterzeichnet wurden, scheidet dies von vornherein aus. Doch auch in der vorbehaltlosen Unterzeichnung der Stundenzettel durch den Geschäftsführer der Beklagten, W. A., ist kein Anerkenntnis im Sinne der genannten Vorschrift zu sehen, fehlt es doch an jeglichem Anhaltspunkt für die Annahme, dass er die Leistungen als zusätzlich zu vergütende Positionen gegen sich gelten lassen will.

cc) Eine Anwendung der Vorschriften über die Geschäftsführung ohne Auftrag (§§ 677 ff. BGB) würde dem eigenen Sachvortrag der Klagepartei widersprechen, wonach es eine Beauftragung durch den Geschäftsführer der Beklagten gerade gegeben habe. Im Übrigen bemisst sich bei einer Abrechnung auf Grundlage der §§ 677 ff. BGB der Aufwendungsersatzanspruch nach § 670 BGB und somit nach der üblichen Vergütung im Sinne des § 632 Abs. 2 BGB (BGH BauR 1992, 761). Für den Klagevortrag genügt es somit nicht, auf die Stundenlohnvereinbarung von Titel 3 abzustellen.

d) Die Beklagte schuldet der Klägerin keine Umsatzsteuer.

Gemäß § 13b Abs. 2 S. 2 UStG schuldet in den in § 13b Absatz 1 Satz 1 Nr. 4 Satz 1 UStG genannten Fällen der Leistungsempfänger die Steuer, wenn er ein Unternehmer ist, der Leistungen im Sinne des Absatzes 1 Satz 1 Nr. 4 Satz 1 erbringt. Gemäß Nr. 13 b.1 Abs. 14 UStAE ist der Leistungsempfänger Steuerschuldner, wenn er eine Freistellungsbescheinigung im Sinne von § 48 b EStG verwendet, auch wenn er tatsächlich kein bauleistender Unternehmer ist. Die Klägerin hat insoweit eine Freistellungsbescheinigung des Zentralfinanzamtes Nürnberg vom 4.10.2005 gem. § 48 b Abs. 1 S. 1 EStG vorgelegt. Die Freistellungsbescheinigung beansprucht Geltung vom 4.10.2005 bis zum 31.12.2006. Gem. § 13 b Abs. 1 entsteht die Umsatzsteuerpflicht spätestens mit Ablauf des der Ausführung der Leistung folgenden Kalendermonats. Dies war vorliegend unstreitig noch im von der Freistellungsbescheinigung umfassten Zeitraum.

Somit ist die Beklagte steuerpflichtig. Hieran ändert auch nichts, dass die Parteien im Vertrag vom 2.7.2006 vereinbart haben, dass die Rechnungen stets inklusive Mehrwertsteuer zu stellen seien. Eine diesbezügliche Vereinbarung zwischen den Parteien kann an den gesetzlichen umsatzsteuerrechtlichen Regelungen nichts ändern.

Dass die Klägerin womöglich gem. § 14 c Abs. 2 UmstG wegen fehlender Berichtigung weiterhin die Umsatzsteuer aufgrund der ursprünglich falschen Rechnung schuldet, ist ebenfalls unerheblich.

Zwar wurde im Haupttermin am 25.10.2010 durch das Gericht der Hinweis gegeben, dass nach vorläufiger Einschätzung der Sach- und Rechtslage der Beklagten eine Rechnung mit Ausweisung der Mehrwertsteuer zustehe, da es sich um Wohnungen handele und die Beklagte keine gewerblichen Einheiten weiterverkaufe. Ein erneuter korrigierender Hinweis und ein erneutes Eintreten in die Hauptverhandlung ist aber vorliegend unnötig. Die der Frage zugrundeliegenden Tatsachen sind letztlich unstreitig. Die Steuerschuld ist eine Rechtsfrage, die das Gericht ausgehend hiervon zu entscheiden hat.

2.

a) Auf die Schlussrechnung hat die Beklagte unstreitig 49.800,– EUR gezahlt. Dabei wurde lediglich die erste Abschlagszahlung auf die Rechnung vom 31.7.2006 innerhalb der Skontofrist beglichen:

Tabelle 3:

……………….

Im Übrigen war die Klage abzuweisen.

b) Ein 5 %-iger Gewährleistungseinbehalt war dabei nicht in Abzug zu bringen. Unstreitig wurde der Beklagten zur Ablöse des vereinbarten Sicherheitseinbehaltes eine Gewährleistungsbürgschaft (Anlage K 12) mit Schreiben vom 12.6.2007 zugesandt. Die Ablehnung und Zurücksendung dieser Bürgschaftsurkunde war nicht gerechtfertigt. Zwar enthält die fragliche Urkunde tatsächlich eine Bedingung. Diese Bedingung bestand jedoch in der Zahlung des Gewährleistungsbetrages an die Bürgin und war somit durch die Beklagte selbst zu erfüllen. Für die Beklagte, die nach Übernahme einer Gewährleistungsbürgschaft ohnehin zur Zahlung des 5 %-igen Sicherheitseinbehaltes verpflichtet gewesen wäre, spielt es keine Rolle, ob der Betrag an die Klagepartei oder direkt an die Bürgin zu leisten ist. Die Bürgschaft tritt in derselben logischen Sekunde wirksam in Kraft, sobald die Bürgin den Zahlungseingang feststellt. Insofern kann offenbleiben, ob der vereinbarte Sicherheitseinbehalt von 5 % wirksam war oder nicht.

Durch die Rücksendung der Bürgschaftsurkunde befindet sich die Beklagte mit der Annahme im Verzug.

3.

Die berechtigte Forderung in Höhe von 2.090,12 EUR war ab dem 26.6.2007 mit 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz zu verzinsen, §§ 286, 288 Abs. 2 BGB. Die Beklagte geriet erst in Verzug, als sie die Bürgschaftsurkunde an die Klägerin zurücksandte.

Vorgerichtliche Rechtsanwaltsgebühren wurden nur hilfsweise geltend gemacht. Ob von einem Bedingungseintritt für den Hilfsantrag auszugehen ist, wurde von der Klägerin nicht nachvollziehbar dargestellt.

II.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 11, 709 S. 1 und S. 2 sowie § 711 ZPO.