Bauvertrag – arglistiges Verschweigen von Baumängeln – Verjährungsfrist

OLG München, Az.: 28 U 4245/13 Bau, Beschluss vom 29.09.2014

1. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Landgerichts München I vom 17.10.2013, Aktenzeichen 8 O 9108/08, wird zurückgewiesen.

2. Von den Kosten des Berufungsverfahrens sind trägt die Klägerin 7 %, die Beklagte 93 %.

3. Das in Ziffer 1 genannte Urteil des Landgerichts München I ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar.

4. Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 36.515,00 € festgesetzt.

Gründe

A

Hinsichtlich der Darstellung des Sach- und Streitstandes wird auf den Tatbestand im angefochtenen Urteil des Landgerichts München I vom 17.10.2013 Bezug genommen.

D

Bauvertrag – arglistiges Verschweigen von Baumängeln – Verjährungsfrist
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as Landgericht hat die Klage und die Widerklage abgewiesen. Hinsichtlich der Gründe wird auf die zusammenfassende Darstellung zur Klageabweisung und zur Abweisung der Widerklage im Hinweis des Vorsitzenden gemäß § 522 Abs. 2 ZPO vom 30.06.2014 verwiesen.

Gegen die Abweisung der Widerklage richtet sich die form- und fristgerechte Berufung der Beklagten. Hinsichtlich der Berufungsrügen wird auf die Darstellung im Hinweis vom 30.06.2014 Bezug genommen.

Im Berufungsverfahren beantragt die Beklagte und Widerklägerin:

I. Das Urteil des Landgerichts München vom 17.10.2013, AZ: 8 O 9108/08 wird in Ziff. 2 ff abgeändert.

II. Die Klägerin wird verurteilt, an die Beklagte 29.315,00 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu bezahlen.

III. Es wird festgestellt, dass die Klägerin verpflichtet ist, der Beklagten die über 33.915,00 € hinausgehenden Kosten zur Beseitigung der durch den Sachverständigen Dr.-Ing. E. in seinem Gutachten vom 31.1.2008, Nr. 7.006.1 festgestellten Mängel am Dreiecksfenster der Wohnung 3.6 sowie an den nordwestlich an die Balkone der Wohnungen 1.1, 2.1 und 3.1 angrenzenden Kunststofffenster- Fassadenstreifen am Wohn- und Geschäftshaus F.straße 8 in … München. zu ersetzen.

IV. Hilfsweise:

Die Klägerin wird verurteilt, die durch den Sachverständigen Dr.-Ing. E. in seinem Gutachten vom 31.01.2008, Nr. 7.006.1 festgestellten Mängel am Dreiecksfenster der Wohnung 3.6 sowie an den nordwestlich an die Balkone der Wohnungen 1.1, 2.1 und 3.1 angrenzenden Kunststofffenster- Fassadenstreifen am Wohn- und Geschäftshaus F.straße 8 in … München zu beseitigen.

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Die Klägerin und Widerbeklagte beantragt:

I. Das Endurteil des Landgerichts München I vom 17.10.2013 wird insoweit aufgehoben, als es die Klage abgewiesen hat.

II. Es wird festgestellt, dass sich die Klage auf Herausgabe der Bürgschaft der DBV W. Nr. … 572 vom 29.1.2002 erledigt hat.

III. Die Berufung der Beklagten wird zurückgewiesen.

Auf die zusammenfassende Darstellung der Berufungserwiderung im Hinweis vom 30.6.2014 wird verwiesen.

Mit ihrer Anschlussberufung macht die Klägerin geltend, dass der seitenverkehrte Einbau schon nicht mangelhaft gewesen sei. Entsprechende Nachweise und ein Prüfzeugnis zur Schlagregendichtigkeit sei vorgelegt worden.

B

Die Berufung gegen das Urteil des Landgerichts München I vom 17.10.2013, Aktenzeichen 8 O 9108/08, ist gemäß § 522 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen, weil nach einstimmiger Auffassung des Senats das Rechtsmittel offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg hat, der Rechtssache auch keine grundsätzliche Bedeutung zukommt und weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Berufungsgerichts erfordern. Auch die Durchführung einer mündlichen Verhandlung über die Berufung ist nicht geboten.

Zur Begründung wird zunächst auf den vorausgegangenen Hinweis des Senats Bezug genommen.

Ergänzend ist auf die innerhalb der verlängerten Frist gemäß § 522 Abs. 2 S. 2 ZPO eingegangene Stellungnahme der Beklagten Folgendes auszuführen:

I. Entgegen dem Vortrag der Beklagten hat der Senat arglistiges Handeln der Klägerin beim seitenverkehrten Einbau der opaken Fassadenelemente nicht als möglich unterstellt.

Der Senat hat dies vielmehr offen gelassen. Es wurde darauf hingewiesen, dass das Landgericht, wenn es noch darauf angekommen wäre, den Vortrag der Klägerin zum seitenverkehrten Einbau von einem Sachverständigen für Fensterbau und Bauverglasung hätte überprüfen lassen müssen.

1. Die Feststellungen des Privatsachverständigen B., insbesondere auf S. 4 des Gutachtens vom 3.11.2011, wonach gemäß DIN 18545 Teil 1, Pkt. 4. 3 außenliegende Glasleisten zulässig sind, wenn die bauliche Situation eine andere Ausführung nicht erlaubt (Anlage K 27), sowie der vorgelegte Prüfbericht (Anlage K 28) und die Montageanleitung (Anlage K 31) hätten hierzu Anlass geben. Die Ausführungen des Privatsachverständigen jedenfalls und die weiteren genannten Unterlagen lassen es sogar eher als fernliegend erscheinen, dass Arglist gegeben war (Hinweis vom 30.6.2014, S. 9 unter f, 2. Absatz).

2. Dabei ist von erheblicher Bedeutung, dass die bauliche Situation bei der Erstellung der Fassade durch die Klägerin bereits so war, dass nur noch ein Pfosten-Riegelsystem hätte eingebaut werden können, weil dann die Geschossdecken keine Behinderung dargestellt hätten, nicht aber die beauftragten opaken Fassadenfensterelemente.

Nach den Angaben des Sachverständigen Dr.-Ing. E. im Rahmen der Anhörung ist dieser Umstand jedem Architekt bewusst, also mussten es auch die Architekten der Beklagten wissen, schon weil sie die Planung vorgegeben und die Ausschreibung vorgenommen haben.

Insbesonders im Hinblick auf die vom Privatsachverständigen B. (richtig) zitierte DIN 18545 Teil 1, Pkt. 4.3 und die gegebene Kenntnis der planenden und bauüberwachenden Architekten scheint Arglist kaum begründbar.

3. Soweit sich die Beklagte auf die langjährige Beweisaufnahme und Bearbeitung des Landgerichts bezieht, war diese zunächst gekennzeichnet von der notwendigen Beweisaufnahme im Hinblick auf die Klage.

Zur Überprüfung in der Berufungsinstanz stehen indessen nicht Rechtsauffassungen früherer Berichterstatter beim Landgericht sondern das letztlich ergangene Urteil.

II. Es ist unstreitig, dass die Mitarbeiter der Klägerin vom seitenverkehrten Einbau Kenntnis hatten, sie haben ihn schließlich selbst, nach strittigem Vortrag sogar nach einem Plan der Architekten der Beklagten, vorgenommen.

1. Entscheidend wäre es jedoch, ob dieses Vorgehen unter den gegebenen Umständen, insbesondere wie oben dargestellt angesichts der baulichen Zwänge, als mangelhaft erkannt wurde.

Ein arglistiges Verschweigen eines Mangels setzt voraus, dass dieser als Mangel wahrgenommen wird. Ein arglistiges Verschweigen eines Mangels liegt nur vor, wenn der Unternehmer den Mangel zu irgendeinem Zeitpunkt während der Herstellung des Werkes als solchen wahrgenommen und seine Bedeutung als erheblich für den Bestand oder die Benutzung der Leistung erkannt, ihn aber dem Besteller wider Treu und Glauben nicht mitgeteilt hat. Voraussetzung ist also die sichere Kenntnis des Mangels und damit das Bewusstsein, die Leistung vertragswidrig erbracht zu haben.

III. Unterstellt man aber Arglist, dann kommt es hinsichtlich der Offenbarungspflicht des Unternehmers auf den Zeitpunkt der Abnahme an. Späteres, in Baustreitigkeiten bekanntlich häufiges Bestreiten, von Mängeln und Verantwortlichkeiten, hat hierauf und auf das Geltendmachen der Einrede der Verjährung keinen Einfluss.

IV. Unterstellt man Arglist, so ist jedenfalls Verjährung eingetreten.

Die Mangelrügen sind im Jahr 2002 an die Klägerin gegangen, somit bestand zu diesem Zeitpunkt Kenntnis von der Person des Schuldners. Zu diesem Zeitpunkt waren auch die übrigen anspruchsbegründenden Umstände bekannt. Die Verjährung beginnt zu laufen, weil eine Klage auf Mangelbeseitigung oder Vorschusszahlung zur Mangelbeseitigung möglich war. Diese ist dann möglich, wenn das Symptom zutage getreten ist und vom Besteller beschrieben werden kann. Folge der Symptomrechtsprechung ist, dass nicht nur der Mangel in seinem äußeren Erscheinungsbild, sondern alle mit diesem Erscheinungsbild über die gleiche Mangelursache zusammenhängenden Folgen erfasst werden. Die Ursache des Mangels muss nicht beschrieben werden. Diese Kenntnis lag der Vergabe der Mängelrügen vom 21.03.2002 und 24.04.2002 vor. Zur Vermeidung von Wiederholungen wird auf den Hinweis vom 30.06.2014 Bezug genommen.

V. Ein Anspruch aus § 826 BGB ist nicht ersichtlich.

Wie die Feststellungen des Sachverständigen E. einen Schadensersatzanspruch gemäß § 826 BGB tragen könnten, ist nicht nachvollziehbar.

Mag der Sachverständige noch dafür zuständig sein, einen Schaden festzustellen, fällt es eindeutig nicht in seine Kompetenz, die Sittenwidrigkeit der Handlung festzustellen.

Sittenwidrig sind Handlungen, die gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verstoßen. Der Schädigungsvorsatz muss sich schließlich zum einen auf die den Sittenverstoß begründenden Umstände beziehen, zum anderen muss auch der Schaden gewollt sein. Art und Richtung des Schadens und die Schadensfolgen müssen vorausgesehen werden und die Schädigung im Sinne eines direkten Vorsatzes gewollt und im Sinne eines bedingten Vorsatzes jedenfalls in Kauf genommen werden.

Die Beklagte trägt die Beweislast für die schädigende Handlung, den Schaden einschließlich Zurechnungszusammenhang, für die die Sittenwidrigkeit begründenden Umstände sowie für den Schädigungsvorsatz.

Erst wenn die Beklagte einen entsprechenden Vortrag geleistet hätte, müsste sich die Klägerin nach § 831 BGB entlasten.

Infolgedessen war die Berufung zurückzuweisen.

C

Die von der Klägerin erhobene unselbständige Anschlussberufung verliert mit der Zurückweisung der Berufung durch Beschluss ihre Wirkung (§ 524 Abs. 4 ZPO). Hierauf wurde die Klägerin hingewiesen.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 97Abs. 1, 92 ZPO.

Der Senat schließt sich insoweit der Rechtsprechung des 23. Zivilsenats des Oberlandesgerichts München, 23 U 4499/13, Urteil vom 11.04.2014 (zitiert nach juris; WM 2014,1554 f und MDR 2014, 985) an. Nach dieser Ansicht sind die Kosten im Verhältnis der Werte von Haupt- und Anschlussrechtsmittel nach Zurückweisung der Berufung durch Beschluss aufzuteilen.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit des angefochtenen Urteils erfolgt gemäß § 708 Nr. 10 ZPO.

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wurde in Anwendung des § 3 ZPO (Berufung mit 29.315,00 € und 5.000,00 €, sowie Anschlussberufung mit 2.200 € hinsichtlich des Kosteninteresses der Klägerin) bestimmt.