Abschluss eines Architektenvertrags – Beweislast

Oberlandesgericht Saarbrücken – Az.: 2 U 81/16 – Urteil vom 13.08.2018

Die Berufung der Klägerin gegen das am 6. Oktober 2016 verkündete Urteil des Landgerichts Saarbrücken – 15 O 119/13 – wird kostenpflichtig zurückgewiesen.

Dieses Urteil sowie das angefochtene Urteil sind vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 115% des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte zuvor Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe

A.

Die Klägerin nimmt die Beklagte auf Zahlung von Architektenhonorar in Anspruch.

Die Beklagte kaufte mit notariellem Vertrag vom 6. September 2010 – UR-Nr. … /2010 des … in … – (Anlage B 2) von Herrn …, dem insoweit im eigenen Namen handelnden Geschäftsführer der Klägerin, mehrere zu einem ehemaligen Fabrikgelände gehörende Grundstücke, auf denen sie ein Lifestyle Factory-Outlet-Center (im Folgenden Outlet-Center) errichten wollte. Außerdem erwarb sie von der in dem notariellen Kaufvertrag als Mitbeteiligte auftretenden … AG die Baugenehmigung, alle Mietverträge und sämtliche sonstigen Projektierungsunterlagen für das Vorhaben (Teil II § 2 Abs. 2 des Vertrags). Als Kaufpreis hierfür wurde ein Teilbetrag in Höhe von 2.760.000 € des Gesamtkaufpreises von 4.770.000 € vereinbart (Teil II § 3 Abs. 2).

Die … AG, die von der Voreigentümerin der Grundstücke, der … AG, mit der Planung des Outlet-Centers beauftragt worden war, sollte die Baugenehmigung erwirken und mit der Vermietung beginnen (Nr. 1 der Präambel des Vertrags vom 6. September 2010). Weiterhin ist bestimmt, dass die bei Vertragsschluss bereits vorliegende Baugenehmigung (“Baugenehmigung 1”) aufgrund der darin vorgesehenen Geschosszahl nicht mehr gewollt war und dass die … AG gemäß Auftrag der Voreigentümerin eine neue Baugenehmigung (“Baugenehmigung 4”) beantragen und dafür sorgen sollte, dass diese erlangt und rechtskräftig wird (Teil II § 1 Nr. 4 b). Die Beklagte erklärte, dass sie das Projekt nur übernehmen würde, wenn ihr die rechtskräftige Baugenehmigung 4 oder die Baugenehmigung 1 in so überarbeiteter Form vorgelegt wird, dass diese wirtschaftlich tragfähig ist (Nr. 6 der Präambel). Der Kaufvertrag wurde unter die aufschiebende Bedingung gestellt, dass der Erwerber erklärt, dass ihm die Baugenehmigung 4 für das von ihm geplante Bauvorhaben rechtskräftig vorliegt (Teil I § 1 Nr. 1 1. Spiegelstrich). Der Eintritt dieser sowie weiterer, die Vermietung betreffender Bedingungen wurde am 18. Juni 2012 durch den Notar bestätigt.

§ 29 des notariellen Kaufvertrags vom 6. September 2010 sah vor, dass der Veräußerer und der Erwerber den der so genannten Bezugsurkunde – UR-Nr. … /2010 – (Anlage K 5), welche die Parteien am 1. September 2010 vor Notar … errichtet hatten, als Anlage 9 beigefügten Architektenvertrag mit Besitzübergang abschließen. Nach diesem Vertrag sollte die Klägerin als Architektin für die als Bauherrin bezeichnete Beklagte gegen Zahlung eines Pauschalhonorars von 500.000 € netto die künstlerische Oberleitung der Bauausführung sowie Beratungstätigkeiten übernehmen.

Mit notarieller Urkunde vom 16. August 2011 – UR-Nr. … /2011 – (Anlage B 4) vereinbarten der Geschäftsführer der Klägerin, die … AG und die Beklagte verschiedene Änderungen des Kaufvertrags vom 6. September 2010, welche unter anderem mit dem zwischenzeitlichen Vorliegen einer rechtskräftigen Baugenehmigung begründet wurden (§ 1 Nr. 5 und § 2 Nr. 1). Unter anderem wurde die eine Kaufpreisherabsetzung betreffende Klausel in Teil II § 25 des notariellen Kaufvertrags vom 6. September 2010 neu gefasst mit der Bemerkung, der Veräußerer und der Erwerber seien bei Abschluss der Vorurkunde von einer zu genehmigenden Verkaufsfläche von 4.950 m2 bis maximal 5.000 m2 ausgegangen, wohingegen nach der rechtskräftigen Baugenehmigung die im Bauantrag festgelegten Verkaufsflächen von insgesamt 3.377,37 m2 (ohne Gebäude 5) bzw. 3.844,57 m2 (inklusive Gebäude 5) auf dem Baugrundstück nicht überschritten werden dürften. Im Hinblick darauf übernahm der Veräußerer die Garantie für die Zulässigkeit einer Verkaufsfläche von 4.950 m2 bis max. 5.000 m2, die bis drei Monate vor Eröffnung des Outlet-Centers gegeben sein sollte. Dem Veräußerer wurde freigestellt, dies durch eine Änderung der Baugenehmigung oder eine andere entsprechende Erlaubnis sicherzustellen (§ 2 Nr. 10 der notariellen Urkunde vom 16. August 2011).

Gemäß § 1 Nr. 6 und § 2 Nr. 2 der notariellen Urkunde vom 16. August 2011 bestand zwischen den Vertragsparteien Einigkeit, dass der Architektenvertrag gemäß Anlage 9 zum notariellen Kaufvertrag vom 6. September 2010 nicht mehr gültig ist und durch einen neuen Architektenvertrag ersetzt wird. Die Beauftragung des Architekten sollte durch die Beklagte oder durch von dieser beauftragte Dritte erfolgen. In dem der Anlage 2 zur notariellen Urkunde vom 16. August 2011 beigefügten Architektenvertrag werden die Leistungsphasen 5 bis 9 nach der HOAI beschrieben und verschiedene Leistungen aus dem Leistungskatalog ausgenommen. Der Anlage 2 war eine auf den 19. Juli 2011 datierte Verpflichtungserklärung der … GmbH & Co. KG (im Folgenden … KG), des von der Beklagten in Aussicht genommenen Generalunternehmers, beigefügt. Darin verpflichtete sich die … KG, im Falle ihrer Beauftragung die Firmengruppe … zu der die Klägerin gehört, mit den Architektenleistungen zu beauftragen gegen Zahlung eines in zwölf Monatsraten zahlbaren Pauschalentgelts von 660.000 € zuzüglich Mehrwertsteuer. Die Raten wurden nachfolgend von der Beklagten an die Klägerin gezahlt, wobei die Höhe der etwa noch ausstehenden Restforderung streitig ist.

In einer weiteren notariellen Urkunde vom 10. Dezember 2012 – UR-Nr. … /2012 – (Anlage K 11) verpflichtete sich der Veräußerer, dem Erwerber näher bezeichnete Bauunterlagen im Original auszuhändigen, sofern dieser zunächst die von der Klägerin unter dem 29. Oktober 2012 erstellte Rechnung Nr. Cr 010/12 in Höhe von 85.639,37 € bezahlt (§ 5). Der Erwerber verpflichtete sich, die von der … AG zu zahlenden Baugenehmigungskosten in Höhe von 211.535 € gemäß Gebührenbescheid vom 6. Dezember 2012 unverzüglich an das Bauaufsichtsamt zu zahlen (§ 7). Die Beklagte zahlte in der Folgezeit nur die Gebühren, die Rechnung der Klägerin vom 29. Oktober 2012 bezahlte sie nicht.

Der (neue) Bauschein für das Outlet-Center wurde am 3. August 2011 erteilt (Az. der Baubehörde 494/09). Auf einen am 20. März 2012 eingereichten Änderungsantrag teilte das Bauaufsichtsamt des Landkreises … mit Schreiben vom 27. März 2012 der … AG mit, dass die beantragten Änderungen wegen erheblicher Abweichungen von der Baugenehmigung nicht genehmigungsfähig seien. Daraufhin wurde am 2. Mai 2012 ein neuer Bauantrag gestellt (Az. 495/12). Weitere Änderungsanträge datieren unter anderem vom 15. Juni 2012 (Az. 692/12) sowie – nach einem durch das Bauaufsichtsamt verhängten Baustopp – vom 12. und 18. September 2012 (Az. 1062/12). Unter dem Datum 18. Oktober 2012 wurde nochmals ein neuer Bauantrag eingereicht (Az. 1241/12). Als Bauherrin ist in den Bau- bzw. Änderungsanträgen die … AG benannt und als Entwurfsverfasser ein Architekt der Klägerin, welche die zugrunde liegenden Planungsleistungen erbrachte.

Die Klägerin erteilte der Beklagten unter dem 14. Oktober 2013 eine Honorarschlussrechnung (Anlage K 32) über einen Gesamtbetrag von 1.359.448,33 €. Berechnet werden im Wesentlichen Architektenleistungen für die Neu- und Umplanung des Bauvorhabens im Rahmen der Bauanträge zu den Aktenzeichen 495/12, 692/12, 1062/12 und 1241/12 sowie darüber hinaus für die Werkplanung und Bauleitung von Februar 2012 bis Februar 2013. Die Beklagte leistete auf die Honorarschlussrechnung keine Zahlungen.

Die … AG trat mit Vereinbarung vom 22. Februar 2013 (Anlage K 3) sämtliche Vergütungs- und Honoraransprüche, die ihr aus Anlass der Beantragung von Bauanträgen und Nachträgen gegen die Beklagte zustehen könnten, an die Klägerin ab.

Die Klägerin hat erstinstanzlich zuletzt eine Vergütung in Höhe von 1.359.448,33 € zuzüglich Zinsen ab dem 16. Februar 2013 von der Beklagten beansprucht. Diese setzt sich nach ihrer Darstellung zusammen aus der Vergütung für nach Abschluss und Vollzug der notariellen Vereinbarungen erbrachte Änderungen der Entwurfs- und Genehmigungsplanung, wobei lediglich drei zusätzliche Genehmigungsplanungen berücksichtigt seien, aus der Vergütung für die gesamte Ausführungsplanung sowie aus einer Teilvergütung für die Objektüberwachung im Zusammenhang mit der Errichtung des Outlet-Centers.

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Die Parteien haben in erster Instanz im Wesentlichen darüber gestritten, ob den abgerechneten Leistungen ein Auftrag der Beklagten zugrunde lag.

Die Klägerin hat vorgetragen, die Änderungsanträge seien deshalb notwendig geworden, weil die Beklagte bzw. deren Generalunternehmer während der Bauphase in erheblichem Umfang von der ursprünglich genehmigten Planung abgewichen seien. Mit Blick auf das Schreiben der Unteren Bauaufsichtsbehörde vom 27. März 2012, wonach die zunächst beantragten Änderungen nicht genehmigungsfähig seien, habe der Geschäftsführer der Beklagten anlässlich einer Baubesprechung am 17. April 2012 den Auftrag erteilt, einen neuen Bauantrag zu stellen. Da die Beklagte in der Folgezeit weiter sowohl von der ursprünglich genehmigten Planung als auch von den beantragten Änderungen abgewichen sei, habe am 12. September 2012 nochmals ein Nachtrag zu der Baugenehmigung beantragt werden müssen und wegen von der Unteren Bauaufsichtsbehörde festgestellter weiterer Abweichungen am 24. Oktober 2012 eine neue Baugenehmigung.

Die Klägerin habe die Planungsleistungen weder für die … AG noch für die … KG sondern ausschließlich für die Beklagte erbracht. Das in dem Architektenvertrag gemäß der Anlage 2 zur notariellen Urkunde vom 16. August 2011 vereinbarte Pauschalhonorar von 660.000 € sei eine Entschädigung dafür gewesen, dass die Klägerin nicht Generalunternehmerin der Beklagten geworden sei. Planungsleistungen hätten im Gegenzug nicht oder allenfalls in geringem Umfang erbracht werden sollen.

Der Architektenvertrag mit der Beklagten sei mündlich geschlossen worden, zumindest aber konkludent dadurch zustande gekommen, dass die Beklagte die von der Klägerin erstellten Planungen verwendet habe.

Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt. Sie hat vorgetragen, ein Architektenvertrag habe allenfalls zwischen der Klägerin und der … AG oder der … KG bestanden. Die Änderungen gegenüber der ursprünglichen Baugenehmigung hätten zudem maßgeblich auf einem Planungsfehler der Klägerin beruht, die von falschen statischen Voraussetzungen ausgegangen sei, was eine umfassende Neuplanung erforderlich gemacht habe. Bei den Leistungen der Klägerin handele es sich letztlich um eine Mängelbeseitigung in Bezug auf die nach dem notariellen Kaufvertrag vom 6. September 2010 geschuldete Genehmigungsplanung. Soweit der Geschäftsführer der Klägerin sich kaufvertraglich zur Vorlage einer wirtschaftlich tragfähigen Baugenehmigung verpflichtet habe, habe dies die Verpflichtung eingeschlossen, auf eigene Rechnung eine Planung für eine neue Baugenehmigung erstellen zu lassen.

Ein gleichwohl zwischen den Parteien zustande gekommener Architektenvertrag sei wegen Verstoßes gegen das Koppelungsverbot gemäß § 3 IngALG nichtig.

Die Beklagte hat ferner die Forderungshöhe bestritten und hilfsweise mit einer Gegenforderung von 654.500 € aufgerechnet. Das ist der Betrag, den sie nach eigener Behauptung als Honorar gemäß dem Architektenvertrag in Anlage 2 zur notariellen Urkunde vom 16. August 2011 an die Klägerin gezahlt hat. Mit der … habe eine interne Absprache bestanden, dass Zahlungen unmittelbar von der Beklagten an die Klägerin geleistet würden.

Das Landgericht hat gemäß den Beweisbeschlüssen vom 1. August 2014 und vom 13. November 2014 Zeugen vernommen und ein Sachverständigengutachten eingeholt. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die Sitzungsniederschrift vom 9. Oktober 2014 sowie auf das schriftliche Gutachten des Sachverständigen Dipl.-Ing. … vom 14. Juli 2015, das dieser im Termin am 30. Juni 2016 erläutert hat, Bezug genommen.

Durch das angefochtene Urteil vom 6. Oktober 2016, auf dessen tatsächliche Feststellungen gemäß § 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO ebenfalls Bezug genommen wird, hat das Landgericht die Klage abgewiesen. Es hält den Abschluss eines Architektenvertrages zwischen den Parteien für nicht bewiesen.

Mit der Berufung verfolgt die Klägerin ihren Honoraranspruch weiter.

Sie rügt, das Landgericht habe die Rechtsbeziehungen zwischen den unterschiedlichen Beteiligten nicht hinreichend auseinandergehalten. Die dem Klageanspruch zugrunde liegenden Leistungen stünden entgegen der Auffassung des Erstgerichts in keinem Zusammenhang mit den Regelungen des Kaufvertrags und dienten insbesondere nicht der Erfüllung oder Nacherfüllung der von dem Geschäftsführer der Klägerin darin übernommenen Verpflichtungen. Auf die in dem notariellen Kaufvertrag vom 6. September 2010 enthaltene Klausel, wonach die Baugenehmigung zu überarbeiten sei und wirtschaftlich tragfähig sein müsse, könne schon deshalb nicht abgestellt werden, weil der Ausgangsvertrag durch die 2011 und 2012 getroffenen notariellen Vereinbarungen aufgehoben worden sei. Überdies habe die Klausel nur den Geschäftsführer der Klägerin und nicht diese selbst betroffen.

Die gegenständlichen Leistungen der Klägerin hätten nichts mit der wirtschaftlichen Tragfähigkeit der Baugenehmigung zu tun. Die ursprüngliche Genehmigungsplanung hätte in vollem Umfang und wirtschaftlich tragfähig umgesetzt werden können. Dass sie nicht ausgeführt worden sei, liege einzig im Verantwortungsbereich der Beklagten, die zahlreiche von der Genehmigung nicht gedeckte Änderungen vorgenommen und von der Klägerin verlangt habe, diese durch neue Bau- oder Änderungsanträge zu legalisieren. Wegen der Einzelheiten wird auf den Vortrag auf Seite 10 bis 12 und 15 bis 16 der Berufungsbegründung Bezug genommen.

Zumindest die von der Klägerin zusätzlich erbrachte Ausführungsplanung und die Objektüberwachung stünden mit der wirtschaftlichen Tragfähigkeit in keinem Zusammenhang. Die Beklagte habe die Ausführungspläne nicht nur entgegen genommen und verwendet, sondern umfangreich bewertet, worin eine Auftragserteilung zu sehen sei. Soweit das Landgericht Mieterwünsche als Grund für die Änderungen angenommen habe, sei ein Zusammenhang mit der wirtschaftlichen Tragfähigkeit ebenfalls nicht festgestellt.

Der von dem Landgericht als entscheidend angesehene Gesichtspunkt, dass nämlich der Geschäftsführer der Klägerin sich in der notariellen Urkunde vom 16. August 2011 verpflichtet habe, eine Genehmigungsplanung für eine Verkaufsfläche von bis zu 5.000 m2 zu liefern, sei für die vertraglichen Beziehungen zwischen den Parteien des Rechtsstreits unerheblich. Die späteren Bauanträge seien sämtlich aufgrund von Abweichungen von der ursprünglich genehmigten Planung durch die Beklagte notwendig geworden und nicht mit dem Ziel eingereicht worden, eine Verkaufsfläche von 5.000 m2 genehmigt zu erhalten.

Die Beklagte habe sich im Zusammenhang mit den Änderungen nie an den Geschäftsführer der Klägerin persönlich gewandt sondern stets an die bei der Klägerin angestellten Ingenieure. Sie habe sich auch nie dagegen gewehrt, dass die Mitarbeiter der Klägerin ihr gegenüber Leistungen erbringen, insbesondere die Genehmigungs- und Ausführungsplanung ändern. Die Beklagte habe die Klägerin bei allen eigenmächtigen Änderungen vor vollendete Tatsachen gestellt. Die entsprechenden Aktenvermerke sowie die E-Mails des Geschäftsführers der Beklagten habe das Landgericht fehlerhaft nicht berücksichtigt.

Es sei übersehen worden, dass die zunächst genehmigte Verkaufsfläche in allen späteren Bauanträgen übernommen worden sei, was einer rechtlichen Bewertung der Änderungsgesuche als Nacherfüllung der Verpflichtung des Geschäftsführers der Klägerin aus dem Kaufvertrag entgegenstehe. Die Ausführungsplanung und die Objektüberwachung stellten von vornherein keine Nacherfüllung dar. Erst recht könne der Gesichtspunkt der Nacherfüllung nicht für die beiden in der notariellen Urkunde vom 10. Dezember 2012 durch die Beklagte eingegangenen Zahlungsverpflichtungen in Höhe von 85.639,37 € und 211.535 € herangezogen werden. Da die Klägerin aus dem Kaufvertrag nicht verpflichtet werde, könne sie rechtlich ohnehin nicht zur Nacherfüllung geleistet haben.

Die in der notariellen Vereinbarung vom 16. August 2011 zur Verkaufsfläche getroffene Regelung sei weder eine Garantie noch eine Beschaffenheitsvereinbarung. In dem Bauvorbescheid vom 28. September 2006 werde eine Verkaufsfläche von 5.000 m2 als zulässig angesehen. Eine entsprechende Erweiterung sei von der Klägerin auch beantragt worden, die Beklagte habe den Bauantrag jedoch zurückgenommen und dadurch den Bedingungseintritt selbst vereitelt. Darauf komme es indes nicht mehr entscheidend an, nachdem die Beklagte sich in einem Verwaltungsrechtsstreit mit der Kreisstadt Saarlouis auf eine zulässige Verkaufsfläche von bis zu 5.000 m2 verständigt habe.

Aufgrund der erstinstanzlichen Beweisaufnahme stehe fest, dass der Geschäftsführer der Beklagten die zusätzlichen Architektenleistungen ausdrücklich beauftragt habe. Zumindest liege eine konkludente Beauftragung vor, die zahlreichen hierfür sprechenden Umstände seien indes durch das Landgericht nur zum Teil gewürdigt worden. Bei Entgegennahme und Verwertung von Leistungen aus den Leistungsphasen 5 und 8 bestehe kein Zweifel an einem rechtsgeschäftlichen Bindungswillen des Auftraggebers. Als gewerblicher Investor könne die Beklagte sich nicht darauf zurückziehen, die Leistungen seien unverbindlich und der Auftragsakquise zuzuordnen. Das gelte umso mehr, als ihr aufgrund des der Bezugsurkunde vom 1. September 2010 beigefügten Architektenvertrags bekannt gewesen sei, dass nicht der Verkäufer des Grundstücks (Geschäftsführer der Klägerin) sondern die Klägerin die weiteren im Zusammenhang mit der Objekterstellung angeforderten und notwendigen Architektenleistungen erbringen würde. Dafür spreche auch, dass die Beklagte sich stets an die Mitarbeiter der Klägerin und nicht an deren Geschäftsführer persönlich gewendet habe.

Die Übernahme der Baugenehmigungsgebühren durch die Beklagte verdeutliche, dass diese sämtliche über die Leistungsphasen 1 bis 4 hinausgehenden Leistungen und alle Baunebenkosten bezahlen sollte. Die Geltendmachung von Mängelansprüchen im Bereich der Ausführungsplanung durch die Beklagte sei nur bei einem insoweit erteilten Auftrag erklärbar. Soweit bei Besprechungen die Notwendigkeit neuer Bauanträge erörtert worden sei, habe dahinter selbstverständlich der Hinweis gestanden, dass dafür auch Vergütungsansprüche geltend gemacht würden. Dies habe die … AG in ihrem den Anforderungen an ein kaufmännisches Bestätigungsschreiben genügenden Schreiben vom 20. April 2012 (Anlage K 35) ausdrücklich und von der Beklagten unwidersprochen bestätigt. Der Geschäftsführer der Beklagten habe die Vertragsbeziehung zudem in einer E-Mail vom 29. April 2012 (Anlage K 44) eingeräumt.

Die Klägerin beantragt,

1. das Urteil des Landgerichts Saarbrücken vom 6. Oktober 2016, Az. 15 O 119/13, aufzuheben;

2. die Beklagte zu verurteilen, an sie 1.375.306,10 € zuzüglich Zinsen in Höhe von 8 %-Punkten über dem Basiszins hieraus seit dem 2. März 2013 zu zahlen.

Die Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt die erstinstanzliche Entscheidung und trägt ergänzend vor, sie sei stets davon ausgegangen, dass die Leistungen der Klägerin der Erfüllung der von deren Geschäftsführer übernommenen vertraglichen Verpflichtungen gedient hätten. Konkrete Anhaltspunkte für ein Handeln der Klägerin im Auftrag und auf Rechnung der Beklagten hätten während der gesamten Leistungsphase nicht bestanden, dies zumal in Anbetracht der durch den Geschäftsführer der Klägerin in der notariellen Urkunde vom 16. August 2011 übernommenen Garantie, das Baurecht für eine Verkaufsfläche von 5.000 m2 zu beschaffen. Die Grundsätze zur Vergütungspflicht für bereits ausgeführte und verwendete Architektenleistungen seien angesichts der vielfältigen vertraglichen Beziehungen der an dem Bauprojekt Beteiligten nicht anwendbar. Die Genehmigungsplanung sei von dem Geschäftsführer der Klägerin bzw. der … AG vertraglich geschuldet gewesen. Die Ausführungsplanung und Überwachung habe die Klägerin aufgrund ihres (vermeintlichen) Vertragsverhältnisses mit der … KG, die die Pläne entgegen genommen und geprüft habe, durchgeführt und hierfür 550.000 € netto erhalten, was mehr sei als der von ihr berechnete Betrag von 498.130,86 €. Auch die – von der Klägerin allerdings noch nicht einmal substanziiert dargelegte – Objektüberwachung sei von dem Architektenvertrag mit der … KG erfasst.

Die Beklagte sei entgegen der Darstellung der Klägerin nicht eigenmächtig von der ursprünglichen Genehmigungsplanung abgewichen. Die Ausführung habe vielmehr wegen von der Klägerin bei der Planung unberücksichtigter baulicher Gegebenheiten und wegen der Rechtsauffassung der Unteren Bauaufsichtsbehörde angepasst werden müssen. Insoweit habe es dem Geschäftsführer der Klägerin freigestanden, die Baugenehmigung notfalls vor den Verwaltungsgerichten durchzusetzen. Er habe sich stattdessen entschieden, eine neue Planung zu erstellen, um seinen vertraglichen Verpflichtungen, insbesondere was die Verkaufsfläche von 5.000 m2 anbelange, nachzukommen. Dies falle nicht in den Verantwortungsbereich der Beklagten.

Die ursprüngliche Genehmigungsplanung sei aufgrund von Umständen nicht umsetzbar gewesen, die die Klägerin bei der Grundlagenermittlung und Vorplanung hätte erkennen müssen. So sei beispielsweise das Treppenhaus in dem ehemaligen Gebäude 6 einsturzgefährdet gewesen, weshalb ein geplanter Umbau nicht habe stattfinden können. Soweit Mieterwünsche zu Abweichungen geführt hätten, sei zu berücksichtigen, dass der Geschäftsführer der Klägerin als Makler die Mietverträge verhandelt und die Größe der Flächen mit den Mietern abgestimmt habe.

Die an die … AG als Bauherrin gerichtete Gebührenforderung in Höhe von 211.535 € habe die Beklagte allein deshalb übernommen, weil die Untere Bauaufsichtsbehörde angekündigt habe, nach Ablauf der Zahlungsfrist eine Nutzungsuntersagung zu prüfen. Bei der Zahlung sei es der Beklagten darum gegangen, eine ansonsten drohende Schließung des teilweise bereits eröffneten Outlet-Centers abzuwenden.

Das Schreiben der … AG vom 20. April 2012 habe die Beklagte erst während des laufenden Rechtsstreits am 2. Mai 2014 erhalten.

Die Klägerin habe die Leistungen, für die sie eine Vergütung verlange, jedenfalls teilweise nicht erbracht. Leistungen im abgerechneten Umfang seien nicht nachgewiesen.

Darüber hinaus wird das erstinstanzliche Bestreiten der Anspruchshöhe wiederholt und die Mangelhaftigkeit der nach der Behauptung der Klägerin ausgeführten Leistungen gerügt.

Wegen des Sach- und Streitstandes im Übrigen wird auf die zwischen den Parteien zur Vorbereitung der mündlichen Verhandlung in der Berufungsinstanz gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die Sitzungsniederschrift vom 13. Juni 2018 Bezug genommen.

B.

I. Die Berufung ist zulässig. Die Klägerin ist als in erster Instanz unterlegene Partei ohne weiteres berufungsberechtigt (vgl. Zöller/Heßler, ZPO, 32. Aufl., § 511 Rn. 4). Der Beklagteneinwand, die Klägerin sei aufgrund der mit Erklärung vom 17. Mai 2013 (Anlage BB 1) erfolgten Abtretung sämtlicher aus dem zugrunde liegenden Bauvorhaben resultierender Honoraransprüche gegen die Beklagte, deren Geschäftsführer und die … KG an ihren Geschäftsführer nicht prozessführungsbefugt, betrifft – entgegen der in der Berufungserwiderung vertretenen Auffassung – die Zulässigkeit nicht der Berufung sondern der Klage.

II. In der Sache bleibt die Berufung ohne Erfolg. Die angefochtene Entscheidung beruht weder auf einer Rechtsverletzung i.S. von § 546 ZPO, noch rechtfertigen die nach § 529 ZPO vom Berufungsgericht zugrunde zu legenden Tatsachen eine andere Entscheidung.

1. Auch die Zulässigkeit der Klage scheitert nicht an der Prozessführungsbefugnis der Klägerin. Deren Geschäftsführer hat mit Vereinbarung vom 27. November 2013 (Anlage K 43) Honoraransprüche bezüglich der gesamten Ausführungsplanung und der Objektüberwachung an die Klägerin (rück-)abgetreten. Aus der Vereinbarung geht weiter hervor, dass Honoraransprüche gegen die Beklagte betreffend die Bauanträge und alle Nachträge zur Baugenehmigung bereits am 28. Oktober 2013 rückabgetreten wurden. Die Klägerin geht somit bezüglich aller den Gegenstand des Rechtsstreits bildenden Forderungen aus eigenem Recht vor. Insoweit wendet die Beklagte zuletzt auch nichts mehr ein.

2. Das Landgericht hat im Ergebnis zu Recht entschieden, dass der Klägerin in Ermangelung eines Architekten Vertrages zwischen den Parteien kein Vergütungsanspruch gemäß § 631 BGB zusteht. In Höhe eines Teilbetrags von 15.857,77 € besteht der Anspruch zudem deshalb nicht, weil insoweit – wie in der mündlichen Berufungsverhandlung erörtert – der Berufungsantrag in Höhe von 1.375.306,10 € die Forderung in Höhe von 1.359.448,33 € aus der Schlussrechnung vom 14. Oktober 2013 (Anlage K 32), aus welcher die Klägerin gemäß ihrer Erklärung im Schriftsatz vom 27. November 2013 zuletzt vorgeht, übersteigt.

a) Ein Vertrag kommt durch zwei übereinstimmende Willenserklärungen (Angebot und Annahme) zustande. Die Willenserklärungen können ausdrücklich oder durch schlüssiges Verhalten (konkludent) abgegeben werden. Bei konkludenten Erklärungen findet das Gewollte nicht unmittelbar in einer Erklärung seinen Ausdruck. Der Erklärende nimmt vielmehr Handlungen vor, die mittelbar den Schluss auf einen bestimmten Rechtsfolgewillen zulassen (Palandt/Ellenberger, BGB, 77. Aufl., Einf. v. § 116 Rn. 6 mwN). Ob dieser Schluss im Einzelfall zulässig ist, ist eine Frage der Auslegung (BGH, Urteil vom 26. Januar 2005 – VIII ZR 66/04, NJW-RR 2005, 639, 640). Dabei sind aus der Sicht des Erklärungsempfängers die für und gegen das Vorhandensein eines rechtsgeschäftlichen Willens sprechenden Indizien nach allgemeinen Auslegungsregeln zu würdigen (vgl. MünchKomm-BGB/Armbrüster, 7. Aufl., Vor § 116 Rn. 6).

b) Diese Grundsätze gelten im Ausgangspunkt auch für das Zustandekommen eines Architektenvertrags.

aa) Wird ein Architekt ausdrücklich aufgefordert, Architektenleistungen zu erbringen, ist regelmäßig von einer vertraglichen Bindung und damit von einer nach der HOAI zu vergütenden Tätigkeit auszugehen (Werner in Werner/Pastor, Der Bauprozess, 16. Aufl., Rn. 630). Derjenige, der sich an einen Architekten wendet und von diesem eine zum Berufsbild des Architekten gehörende Leistung erbittet, gibt damit normalerweise konkludent ein Vertragsangebot ab, weil Architekten Tätigkeiten, die nicht auf ihrer Initiative beruhen, grundsätzlich nur auf vertraglicher Grundlage und gegen Entgelt erbringen (Löffelmann/Fleischmann, Architektenrecht, 5. Aufl., Rn. 848; vgl. auch BGH, Urteil vom 9. April 1987 – VII ZR 266/86, NJW 1987, 2742 f.).

bb) Ein Architektenvertrag kann ferner konkludent durch die Entgegennahme der Architektenleistung abgeschlossen werden (BGH, Beschluss vom 11. Oktober 2007 – VII ZR 143/06, NJW-RR 2008, 110 Rn. 14; Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 4. Aufl., 12. Teil Rn. 14 mwN; vgl. auch BGH, Urteil vom 9. Februar 2012 – VII ZR 31/11, NJW 2012, 1792 Rn. 21). Zumindest mit der Verwertung der Architektenleistung dokumentiert der Auftraggeber in der Regel seinen rechtsgeschäftlichen Willen zur Auftragserteilung (Koeble in Locher/Koeble/Frik, HOAI, 13. Aufl., Einl. Rn. 50). Wie bei jedem Vertragsschluss durch konkludentes Verhalten bedarf es auch insoweit einer Gesamtwürdigung unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls (OLG Celle, BauR 2016, 1202, 1205; Koeble in Locher/Koeble/Frik, aaO, Einl. Rn. 48). Die Beweislast für das Zustandekommen eines Architektenvertrags trägt dabei stets der Architekt (BGH, Urteil vom 5. Juni 1997 – VII ZR 124/96, NJW 1997, 3017; OLG Jena, Urteil vom 19. Dezember 2014 – 1 U 509/14, juris; Wirth in Korbion/Mantscheff/Vygen, HOAI, 9. Aufl., Teil B Grundlagen Rn. 125).

c) Hiervon ausgehend hat das Landgericht es zu Recht als für nicht erwiesen erachtet, dass die Klägerin die Leistungen, deren Vergütung Gegenstand der Klage ist, im Rahmen eines mit der Beklagten bestehenden Vertragsverhältnisses erbracht hat. Dies lässt sich weder aufgrund einzelner Umstände noch bei einer Gesamtwürdigung des Streitstoffs feststellen.

aa) Zwar mag die Beklagte Leistungen der Klägerin bei der Bauausführung verwertet haben. Die vorstehend dargestellte Rechtsprechung, die in der Inanspruchnahme der Dienste eines Architekten durch Entgegennahme und Verwertung der Architektenleistungen grundsätzlich den zumindest stillschweigenden Abschluss eines Architektenvertrags erblickt, ist indes im Streitfall nicht einschlägig. Sie beruht maßgeblich darauf, dass Architekten in der Regel entgeltlich tätig werden und der Bauherr normalerweise nicht davon ausgehen kann, der Architekt habe seine Leistungen unentgeltlich, etwa im Rahmen einer Auftragsakquisition, erbringen wollen (vgl. 1. Zivilsenat des Saarländischen Oberlandesgerichts, Urteil vom 10. Februar 1999 – 1 U 379/98-69, NJW-RR 1999, 1035; OLG Hamm, BauR 2001, 1466; Koeble in Locher/Koeble/Frik, aaO, Rn. 47 f.). Gegenstand der Rechtsprechung zum stillschweigenden Vertragsschluss ist also die Abgrenzung von nicht vergütungspflichtigen Akquisitionstätigkeiten zum verbindlichen Auftrag (vgl. OLG Düsseldorf, Urteil vom 10. Juli 2003 – I-5 U 2/03, juris). Die dazu entwickelten Grundsätze können indes nicht ohne weiteres herangezogen werden, wenn im Einzelfall zwei oder sogar mehr Auftraggeber für die Architektenleistungen ernsthaft in Betracht kommen. In derartigen atypischen Konstellationen obliegt dem Architekten die volle Darlegungs- und Beweislast dafür, welcher der möglichen Auftraggeber den Auftrag zur Erbringung von Architektenleistungen erteilt hat (OLG Frankfurt, BauR 2004, 112 f.; Kniffka/Koeble, aaO, Rn. 21; Löffelmann/Fleischmann, aaO, Rn. 864).

bb) Ein solcher Fall liegt hier vor, da neben der Beklagten noch weitere an dem Bauprojekt beteiligte Unternehmen als Auftraggeber der Klägerin in Betracht zu ziehen sind, wie aus dem Folgenden deutlich wird.

Für die rechtliche Beurteilung ist dabei im Ausgangspunkt zwischen Architektenleistungen im Zusammenhang mit der Änderung der ursprünglichen Entwurfs- und Genehmigungsplanung (Leistungsphasen 1 bis 4 gemäß § 15 HOAI aF) einerseits und solchen im Bereich der Ausführungsplanung (Leistungsphase 5) und Objektüberwachung (Leistungsphase 8) andererseits zu unterscheiden.

Entwurfs- und Genehmigungsplanung:

Durch den notariellen Kaufvertrag vom 6. September 2010 hat die Beklagte zusätzlich zu den Grundstücken, auf denen das Outlet-Center errichtet werden sollte, auch die Baugenehmigung für das Vorhaben gekauft. Diese gehörte somit zu der vertraglich geschuldeten Leistung, weshalb die für ihre Erlangung erforderlichen Architektenleistungen von der Beklagten nicht zusätzlich, sei es an die von dem Verkäufer des Grundbesitzes (Geschäftsführer der Klägerin) personenverschiedene Verkäuferin der Baugenehmigung (… AG) oder den Architekten (Klägerin), zu vergüten waren. In Ermangelung einer abweichenden Vereinbarung waren die Architektenleistungen vielmehr durch den Kaufpreisteil in Höhe von 2.760.000 € abgegolten, welcher gemäß Teil II § 3 Abs. 2 des notariellen Kaufvertrags vom 6. September 2010 auf die Baugenehmigung sowie die von der Beklagten weiterhin erworbenen Mietverträge und Projektierungsunterlagen entfiel. Das sieht auch die Klägerin im Ausgangspunkt nicht anders.

Für die Frage der Vergütung der Architektenleistungen im Bereich der Entwurfs- und Genehmigungsplanung ist ferner von Bedeutung, dass die vertraglich geschuldete Baugenehmigung zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses noch nicht vorlag. Zwar existierte bereits eine Baugenehmigung (die sog. Baugenehmigung 1). Nach dieser sollte jedoch entsprechend dem in Nr. 1 der Präambel des notariellen Kaufvertrags vom 6. September 2010 dokumentierten Willen der Vertragsparteien nicht gebaut werden, weil darin unter anderem eine zweigeschossige Bebauung vorgesehen war. Geschuldet war gemäß Nr. 6 der Präambel die Vorlage entweder einer rechtskräftigen neuen Baugenehmigung (sog. Baugenehmigung 4) oder der Baugenehmigung 1 in einer dermaßen überarbeiteten Form, dass diese wirtschaftlich tragfähig war. Die Beklagte bezahlte also mit dem Kaufpreis für die Baugenehmigung auch in Zukunft erst noch zu erbringende Architektenleistungen.

Diese vertragliche Situation ist durch die notarielle Urkunde vom 16. August 2011 nicht obsolet geworden. Denn durch diese wurde – entgegen der Sichtweise der Klägerin – der notarielle Kaufvertrag vom 6. September 2010 nicht aufgehoben. Im Eingang der notariellen Urkunde vom 16. August 2011 ist ausdrücklich nur von einer Änderung des Kaufvertrags vom 6. September 2010 und der Bezugsurkunde vom 1. September 2010 die Rede.

Unstreitig existierte zwar bei Errichtung der notariellen Urkunde vom 16. August 2011 eine rechtskräftige neue Baugenehmigung (Az. 494/09). Hierauf wird in der Urkunde auch an mehreren Stellen Bezug genommen. So wurde etwa durch die Vorlage der Baugenehmigung die in Teil I § 1 Abs. 1 1. Spiegelstrich der Vorurkunde vereinbarte aufschiebende Bedingung für die Wirksamkeit des Kaufvertrags als erfüllt angesehen (§ 2 Abs. 1 der notariellen Urkunde vom 16. August 2011). Daraus kann jedoch nicht ohne weiteres auf einen bei der Beklagten vorhandenen Rechtsbindungswillen geschlossen werden, nunmehr selbst in eine bislang nicht vorhandene vertragliche Beziehung mit der Klägerin zu treten und diese unmittelbar mit künftig im Bereich der Entwurfs- und Genehmigungsplanung etwa noch anfallenden Architektenleistungen zu beauftragen.

Eine schriftliche Auftragserteilung liegt nicht vor. Der der Bezugsurkunde vom 1. September 2010 als Anlage 9 beigefügte Architektenvertrag zwischen den Parteien, auf welchen in dem notariellen Kaufvertrag vom 6. September 2010 Bezug genommen wird, hatte im Wesentlichen die künstlerische Oberleitung der Bauausführung zum Gegenstand und betraf keine Leistungen im Bereich der Entwurfs- und Genehmigungsplanung (Leistungsphasen 1 bis 4). Zudem beurkundeten der Geschäftsführer der Klägerin, die … AG sowie die Beklagte in § 2 Abs. 2 der notariellen Urkunde vom 16. August 2011 ihre Einigkeit darüber, dass der Architektenvertrag gemäß Anlage 9 zum notariellen Kaufvertrag vom 6. September 2010 nicht mehr gültig ist und ein neuer Architektenvertrag gilt. Dieser, der notariellen Urkunde vom 16. August 2011 als Anlage 2 beigefügte Vertrag bezieht sich auf Leistungen der Leistungsphasen 5 bis 9. Darüber hinaus ist ihm eine Verpflichtungserklärung beigefügt, wonach eine Beauftragung mit den entsprechenden Architektenleistungen durch die … KG erfolgen sollte. Die Verpflichtungserklärung steht in Übereinstimmung mit der der Beklagten in § 2 Abs. 2 der notariellen Urkunde vom 16. August 2011 eingeräumten Befugnis, einen Dritten mit dem Abschluss des Architektenvertrags zu beauftragen.

Eine ausdrückliche mündliche Beauftragung der Klägerin mit der Erbringung zusätzlicher Architektenleistungen im Bereich der Leistungsphasen 1 bis 4 durch die Beklagte steht ebenfalls nicht fest. Sie ergibt sich insbesondere nicht aus den Aussagen der in erster Instanz vernommenen Zeugen.

Entgegen der Auffassung der Klägerin kann auch nicht von einer konkludenten Auftragserteilung ausgegangen werden. Hierfür sprechen zwar einige objektive Indizien, wie etwa der Umstand, dass nach den – nicht angegriffenen und daher gemäß § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO für das Berufungsverfahren grundsätzlich bindenden – Feststellungen des Landgerichts in die nach Erteilung der rechtskräftigen Baugenehmigung von der Klägerin vorgenommenen Neu- bzw. Umplanungen auch Änderungswünsche der Mieter des Outlet-Centers eingeflossen sind. Diese Änderungswünsche betreffen grundsätzlich die Sphäre der Beklagten als der Betreiberin des Outlet-Centers. Für das Berufungsverfahren kann weiter unterstellt werden, dass – was das Landgericht als wahrscheinlich angesehen, letztlich aber offen gelassen hat – zusätzliche Planungsleistungen deshalb erforderlich waren, weil Bodenplatten infolge der Abrissarbeiten beschädigt wurden und einer Ertüchtigung bedurften. Auch damit ist eher die Sphäre der Beklagten angesprochen, die das Outlet-Center auf dem von dem Geschäftsführer der Klägerin erworbenen ehemaligen Fabrikgelände errichtete.

Bei einer konkludenten Willenserklärung gibt der Erklärende seinen Willen nicht ausdrücklich kund, sondern er nimmt Handlungen vor, die aufgrund der Begleitumstände den Schluss auf einen ganz bestimmten damit verbundenen rechtsgeschäftlichen Erklärungsgehalt erlauben (vgl. Erman/Arnold, BGB, 15. Aufl., Vor § 116 Rn. 7, Wolf/Neuner, Allg. Teil des Bürgerlichen Rechts, 10. Aufl., § 31 Rn. 7). Eine konkludente Willenserklärung setzt also stets ein hinreichend eindeutiges Verhalten des Erklärenden voraus.

Daran fehlt es hier.

Abschluss eines Architektenvertrags - Beweislast
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Der Streitfall ist durch die Besonderheit gekennzeichnet, dass jedenfalls die Erstellung der Genehmigungsplanung für die am 3. August 2011 erteilte Baugenehmigung (Az. 494/09) keinen Vergütungsanspruch der Klägerin gegen die Beklagte ausgelöst hat, weil die Baugenehmigung Leistungsgegenstand der kaufvertraglichen Vereinbarung zwischen der … AG und der Beklagten war, und dass durch den auf die Baugenehmigung entfallenden Kaufpreis Architektenleistungen abgegolten werden sollten, die bei Abschluss des notariellen Kaufvertrags vom 6. September 2010 noch nicht erbracht waren (s.o.). Bei dieser vertraglichen Ausgangslage ist für die Annahme eines vertraglichen Vergütungsanspruchs im Verhältnis zwischen den Prozessparteien eine Zäsur erforderlich, aufgrund deren für die Beklagte kein Zweifel bestehen konnte, dass weitere Architektenleistungen nicht mehr von dem hinsichtlich der Baugenehmigung bestehenden Rechtsverhältnis mit der … AG erfasst werden, sondern gegenüber der Klägerin als derjenigen, die die Leistungen erbringt, zu vergüten sind.

Diese Zäsur ist – entgegen der Auffassung der Klägerin – nicht durch die Erteilung der Baugenehmigung am 3. August 2011 eingetreten. Insbesondere steht nicht fest, dass die Klägerin gegenüber der Beklagten ein Vergütungsverlangen für trotz der vorliegenden Baugenehmigung in Zukunft etwa noch erforderliche Planungsleistungen geäußert und die Beklagte dem nicht widersprochen hat. Auch ansonsten ergeben sich keine hinreichenden Anhaltspunkte, weshalb die Beklagte davon ausgehen musste, die Klägerin werde fortan nicht mehr im Rahmen der bisher zwischen den Projektbeteiligten – namentlich zwischen der Beklagten und der … AG – bestehenden Rechtsbeziehungen, sondern im Rahmen eines neu zu begründenden Vertragsverhältnisses mit der Beklagten tätig werden.

Dabei ist zunächst zu berücksichtigen, dass die Klägerin nicht für alle zehn in ihrem Schriftsatz vom 27. November 2013 aufgelisteten Änderungs-, Abweichungs- und Bauanträge, die sie, nachdem die zunächst beantragte Baugenehmigung am 3. August 2011 erteilt worden war, zwischen dem 20. März 2012 und dem 18. Oktober 2012 bei der Unteren Bauaufsichtsbehörde einreichte, eine Vergütung von der Beklagten beansprucht. Abgerechnet werden lediglich die Leistungen für den Bauantrag vom 2. Mai 2012, die Änderungsanträge vom 12./18, September 2012 und den Bauantrag vom 18. Oktober 2012. Soweit die Klägerin vorträgt, den drei Anträgen hätten “völlige Neuplanungen” zugrunde gelegen, fehlt es an konkreten Darlegungen, wo genau sie selbst die Grenze zwischen einer Neuplanung und einer bloßen Änderung der vorliegenden Planung zieht und welche Leistungen sie als vergütungspflichtig ansieht und welche als nicht vergütungspflichtig, weil durch den Kaufpreis für die Baugenehmigung abgegolten. Vermag die Klägerin aber selbst nicht aufzuzeigen, wodurch sich die drei Anträge, für die sie eine Vergütung verlangt, von den übrigen Anträgen unterscheiden, kann auch das – unterstellte – Einverständnis der Beklagten mit der Einreichung dieser Anträge nicht ohne weiteres als Auftrag zur Erbringung einer gesondert zu vergütenden Architektenleistung verstanden werden. Diese Überlegung wird durch die Erklärung der Klägerin, sie behalte sich vor, die übrigen Änderungsanträge ebenfalls abzurechnen, weil es sich insoweit um wiederholt erbrachte Grundleistungen gehandelt habe, für die sie nach der HOAI ebenfalls ein Honorar verlangen könne (vgl. dazu BGH, Urteil vom 26. Juli 2007 – VII ZR 42/05, NJW 2008, 285 Rn. 28), nicht entscheidend in Frage gestellt. Eine entsprechende Forderung hat die Klägerin offenbar bis heute nicht an die Beklagte herangetragen, obwohl jedenfalls nach Entstehung der zahlreichen – nicht nur in dem vorliegenden Prozess ausgetragenen – Streitigkeiten zwischen den Beteiligten des Bauprojekts aus ihrer Sicht aller Anlass dafür bestanden hätte.

Auch hat sich bei den Nachtragsbaugesuchen keine Änderung in der Person des Bauherrn ergeben. Als solcher war, wie schon in dem ursprünglichen Bauantrag, die … AG angegeben. Das lässt objektiv die Deutung zu, dass die den Anträgen jeweils zugrunde liegenden Planungsleistungen noch von dem durch die … AG gegenüber der Beklagten vertraglich geschuldeten Leistungssoll umfasst sein sollten. Dass die bisherigen Beteiligtenrollen im Bauantragsverfahren allein deshalb beibehalten wurden, um ansonsten drohende Verzögerungen im Verfahrensablauf zu vermeiden, wie die Klägerin vorträgt, steht nicht fest. Nach der Aussage der damals bei dem Bauaufsichtsamt mit dem Bauvorhaben befassten Zeugen … und … waren derartige Verzögerungen bei einem Wechsel des Bauherrn im konkreten Fall nicht zu befürchten, da mit der Klägerin als Architekturbüro für das Bauamt durchgängig ein Ansprechpartner zur Verfügung stand. Davon abgesehen erschiene es selbst unter Zugrundelegung der von der Klägerin behaupteten Motivation für die fortdauernde Bezeichnung der … AG als Bauherrin zweifelhaft, daraus ein schlagkräftiges Indiz für die Begründung eines Vertragsverhältnisses zwischen den Prozessparteien abzuleiten.

In diesem Lichte sind auch die in einer E-Mail des Geschäftsführers der Beklagten vom 4. Januar 2012 (Anlage K 9) enthaltene Protokollanmerkung (“OK, also Tektur, bei entsprechendem Werkplanungsstand einreichen”) sowie – vor allem – dessen Äußerung zu würdigen, es solle ein neuer Bauantrag gemacht werden. Nach der Aussage des Zeugen …, der bei der Klägerin als Architekt für das Bauprojekt zuständig war, fiel die Äußerung anlässlich einer Baubesprechung, bei der erörtert wurde, dass die Untere Bauaufsichtsbehörde weitere Tekturen wegen des Umfangs der beantragten Abweichungen nicht mehr erteilen würde und man deshalb vor die Wahl gestellt sei, entweder den Klageweg zu beschreiten mit der Folge, dass eine Genehmigung in dem betreffenden Jahr (2012) aller Voraussicht nach nicht mehr zu erlangen gewesen wäre, oder zeitnah einen gänzlich neuen Bauantrag zu stellen. Wenn sich der Geschäftsführer der Beklagten in dieser Situation für die zweite Alternative aussprach, erscheint das unter wirtschaftlichen Gesichtspunkten angesichts der für Herbst 2012 geplanten Eröffnung des Outlet-Centers nachvollziehbar. Darin kann jedoch unter Berücksichtigung der gesamten Umstände nicht zugleich die Beauftragung der Klägerin mit den für einen neuen Bauantrag erforderlichen Planungsleistungen durch die Beklagte gesehen werden. Insoweit hätte es vielmehr dem – nach der Aussage des Zeugen … bei der Baubesprechung persönlich anwesenden – Geschäftsführer der Klägerin oblegen, vor Beginn der weiteren Planungstätigkeiten auf eine eindeutige vertragliche Regelung mit der Beklagten zu drängen und deutlich zu machen, dass er weitere Architektenleistungen der Klägerin nunmehr von der Beklagten vergütet haben will. Eine bei dem Geschäftsführer der Klägerin etwa vorhandene Vorstellung, die Leistungen für den neuen Bauantrag gegenüber der Beklagten abzurechnen, vermag keinen Architektenvertrag zu begründen. Selbstverständlich war die Verpflichtung der Beklagten, die Leistungen der Klägerin zu vergüten, bei der gegebenen Sachlage und in Anbetracht der sonstigen vertraglichen Beziehungen auch nach Erteilung der den Gegenstand des notariellen Kaufvertrags vom 6. September 2010 bildenden Baugenehmigung jedenfalls nicht. Dazu, dass der Geschäftsführer der Beklagten, als er erklärte, es solle ein neuer Bauantrag gestellt werden, darauf hingewiesen wurde, dass die dafür anfallenden Leistungen durch die Beklagte zu vergüten seien, ist nichts vorgetragen. Auch aus dem Schreiben der Klägerin an die Beklagte vom 2. April 2012 (Anlage K 21) ergibt sich dafür nichts. Nach der Aussage des Zeugen … erfolgte ein Vergütungsverlangen betreffend die Kosten des Bauantrags erstmals am 22. Oktober 2012, wobei eine Einigung nicht habe erzielt werden können. Zu diesem Zeitpunkt war der zuletzt eingereichte Bauantrag vom 18. Oktober 2012 bereits gefertigt.

Sonstige Umstände, die für eine Beauftragung der Klägerin mit Planungsleistungen im Bereich der Entwurfs- und Genehmigungsleistungen sprechen, sind bei der erstinstanzlichen Beweisaufnahme nicht zutage getreten. Der Zeuge … hat eingeräumt, für ihn habe sich diese Frage damals nicht gestellt. Der Zeuge …, der das Projekt vor dem Zeugen … betreute, wusste nur von einer E-Mail des Geschäftsführers der Beklagten zu berichten, wonach die Auftragslage klar sei und man anfangen solle. Zu Vereinbarungen der Parteien hinsichtlich eines Honorars war ihm nichts bekannt. Entgegen der Sichtweise der Klägerin hat auch der von der Beklagten benannte Zeuge ein Mitarbeiter der … KG, keine Auftragserteilung durch die Beklagte eingeräumt. Der Zeuge hat zu einem Gespräch, das die Haltung der Unteren Bauaufsichtsbehörde im Hinblick auf die Zulässigkeit einer Tektur betraf, erklärt, er könne bestätigen, dass dieses so abgelaufen sei, wie in dem Protokoll vom 19. April 2012 (Anlage K 23) aufgeführt. Darin ist vermerkt, dass der Geschäftsführer der Beklagten nach Vorstellung der beiden Alternativen (Klage oder neuer Bauantrag) entschieden habe, einen neuen Bauantrag zu erstellen und einzureichen. Das ist nach dem Vorstehenden für einen Auftrag nicht ausreichend.

Ob gegen einen konkludenten Auftrag – wie das Landgericht meint – zusätzlich angeführt werden kann, dass die Planungsleistungen, welche die Klägerin nach Erteilung der Baugenehmigung erbrachte, der (Nach-)Erfüllung der kaufvertraglichen Verpflichtungen des Geschäftsführers der Klägerin und/oder der … AG dienen sollten, ist daneben nicht ausschlaggebend. Allerdings finden sich durchaus Anhaltspunkte dafür, dass dies zumindest für einige der Leistungen zutraf und der Klägerin bei der ursprünglichen Planung Fehler unterlaufen waren. So wird etwa in einem Schriftsatz des Bauaufsichtsamts an das Oberverwaltungsgericht des Saarlandes vom 7. Dezember 2012 (Anlage B 8) vorgetragen, eine der Baugenehmigung vom 3. August 2011 entsprechende Bauausführung der Tragkonstruktion der Gebäude 1, 2 und 3 sei aus statischen Gründen tatsächlich nicht möglich, weshalb die Baugenehmigung hinfällig sei. Der Zeuge … hat von fehlenden statischen Unterlagen berichtet, die vor Baubeginn hätten eingereicht werden müssen.

Unmaßgeblich ist ferner, ob die Klägerin durch die nachträglich ausgearbeiteten Änderungs- und Bauanträge (auch) die Verpflichtung erfüllen wollte, die ihr Geschäftsführer in der notariellen Urkunde vom 16. August 2011 hinsichtlich der Verkaufsfläche von 5.000 m2 gegenüber der Beklagten übernommen hat. Selbst wenn ihre Behauptung zutreffen sollte, dass sämtlichen nach Erteilung der Baugenehmigung gestellten Anträgen die bis dahin genehmigte Verkaufsfläche von weniger als 4.000 m2 zugrunde lag, könnte die Klägerin in Ermangelung ausreichender Umstände, die für eine konkludente Auftragserteilung durch die Beklagte streiten, hieraus – ebenso wie aus dem Berufungsvorbringen, wonach die Beklagte sich mittlerweile in einem Verwaltungsrechtsstreit mit der Kreisstadt … auf eine Verkaufsfläche von bis zu 5.000 m2 verständigt habe – nichts Günstiges für sich herleiten.

Das gilt in gleicher Weise für das erstinstanzlich eingeholte Sachverständigengutachten. Die an den Sachverständigen herangetragene Beweisfrage, ob das Outlet-Center entsprechend der Planung, auf deren Grundlage die ursprüngliche Baugenehmigung erging, hätte gebaut werden können, ist für das Vorliegen eines konkludenten Auftrags zur Erbringung zusätzlicher Planungsleistungen allenfalls von begrenzter Bedeutung. Denn der Sachverständige konnte nur ex post die Tragfähigkeit der von der Klägerin ausgearbeiteten Genehmigungsplanung begutachten. Für die Beauftragung der Klägerin durch die Beklagte mit der Erbringung zusätzlicher Architektenleistungen ist indes auf einen zum Zeitpunkt der Ausführungsphase bei den Parteien etwa vorhandenen rechtsgeschäftlichen Willen sowie darauf abzustellen, ob dieser hinreichend deutlich nach außen zutage getreten ist. Dazu konnte der Sachverständige naturgemäß keine Aussage treffen. Insbesondere die für eine Auftragserteilung möglicherweise bedeutsame Frage, ob den Prozessparteien zum damaligen Zeitpunkt bekannt war, dass auf der Grundlage der am 3. August 2011 erteilten Baugenehmigung hätte gebaut werden können, ist einem Sachverständigenbeweis nicht zugänglich. Davon abgesehen hat der Sachverständige allerdings auch nur bestätigt, dass die ursprüngliche Planung der Klägerin bautechnisch umsetzbar war. Die baurechtliche Zulässigkeit vermochte er dagegen nicht zu beurteilen.

Auf das Schreiben der … AG an die Beklagte vom 20. April 2012 vermag die Klägerin sich nicht erfolgreich zu berufen. Die für ein kaufmännisches Bestätigungsschreiben geltenden Grundsätze (vgl. dazu BGH, Urteil vom 27. Januar 2011 – VII ZR 186/09, BGHZ 188, 128 Rn. 22 ff.; Palandt/Ellenberger, aaO, § 147 Rn. 8 ff.) sind auf das Schreiben nicht anwendbar.

Ein kaufmännisches Bestätigungsschreiben setzt unter anderem voraus, dass ihm Vertragsverhandlungen vorausgegangen waren, das heißt dass jedenfalls ein geschäftliches Gespräch über den schriftlich bestätigten “Vorgang” stattgefunden hat; dies ist von dem Absender des Schreibens, der aus dem Schweigen des Geschäftsgegners hierauf Rechte herleiten will, darzutun und zu beweisen (BGH, Urteil vom 27. September 1989 -VIII ZR 245/88, NJW 1990, 386 mwN). Im Streitfall kann nicht festgestellt werden, dass dem Schreiben vom 20. April 2012, das zudem nicht von der Klägerin selbst verfasst ist, eine Besprechung zugrunde lag, in der die Vergütungspflichtigkeit künftiger Planungsleistungen der Klägerin thematisiert wurde.

Darüber hinaus ist das Schreiben inhaltlich nicht eindeutig (vgl. zu diesem Erfordernis BGH, Urteil vom 1. März 1972 – VIII ZR 190/70, NJW 1972, 820). Zwar wird darin im Namen der Klägerin ein am 17. April 2012 mündlich erteilter Auftrag “zur Erstellung und Einreichung einer neuen Baugenehmigungen [sic] sowie sämtlichen erforderlichen Maßnahmen bis hin zur Durchsetzung der Baugenehmigung” bestätigt und darauf hingewiesen, dass “sämtliche bisher entstandenen und zukünftigen Kosten für Planungsleistungen, Gebühren und Bauleitung, auch solche für behördliche Genehmigungen, von der … zu übernehmen und zu zahlen” seien. Im Eingang des Schreibens bezeichnet die … AG hingegen die Klägerin als das “von uns beauftragte Planungsbüro”, was auf einen über die Erteilung der in dem notariellen Kaufvertrag vom 6. September 2010 an die Beklagte verkauften Baugenehmigung hinaus fortbestehenden Planungsauftrag hindeutet. Im Übrigen wären nach dem Schreiben vom 20. April 2012 alle bis zur Erteilung dieser Baugenehmigung angefallenen Planungskosten von der Klägerin zu tragen. Zwischen den Parteien steht indes nicht im Streit, dass diese Kosten jedenfalls zum Teil durch den Kaufpreis für die Baugenehmigung abgegolten waren.

Davon abgesehen muss der Absender eines kaufmännischen Bestätigungsschreibens beweisen, dass das Schreiben dem Empfänger zugegangen ist (BGH, Urteil vom 18. Januar 1978 – IV ZR 204/75, BGHZ 70, 232, 234). Die Beklagte hat den Zugang des Schreibens vom 20. April 2012 bestritten, und die Klägerin hat keinen Beweis für die Behauptung angetreten, ihr Geschäftsführer habe es dem Geschäftsführer der Beklagten persönlich übergeben.

Ausführungsplanung und Objektüberwachung:

Auch ein Auftrag der Beklagten für die Ausführungsplanung (Leistungsphase 5) und die Objektüberwachung (Leistungsphase 8) kann nicht festgestellt werden. Insoweit bleibt ebenfalls unklar, für wen und auf welcher vertraglichen Grundlage die Klägerin ihre Leistungen erbracht hat.

Nach der Verpflichtungserklärung vom 19. Juli 2011, welche der notariellen Urkunde vom 16. August 2011 beigefügt war, sollte eine Beauftragung durch die … KG erfolgen. Unabhängig davon, ob ein Architektenvertrag mit der … KG tatsächlich abgeschlossen wurde, hat die Klägerin zumindest zeitweise diese als ihren Vertragspartner angesehen. Denn sie hat die Rechnungen (Anlagenkonvolut B 12) über die in der Verpflichtungserklärung erwähnten Monatsraten in Höhe von 55.000 € netto zwar der Beklagten in Rechnung gestellt, ab der sechsten Rechnung (Nr. Cr 007/12 vom 3. August 2012) jedoch stets verbunden mit dem Hinweis, dass der Rechnungsbetrag ihre Leistungen “aus dem Architektenvertrag mit … betreffe. Dieses Vorgehen lässt sich zwanglos mit dem Vortrag der Beklagten vereinbaren, aufgrund einer internen Absprache mit der … KG Zahlungen unmittelbar an die Klägerin geleistet zu haben. Im Übrigen hat die Klägerin in einem vor dem Landgericht Zweibrücken geführten Rechtsstreit die … KG sogar klageweise auf Zahlung der beiden letzten Raten in Anspruch genommen. Gestützt hat sie die im April 2013 erhobene Klage (Anlage B 11) darauf, dass sie mit der … KG gemäß einer Verpflichtungserklärung über einen Architektenvertrag verbunden, mit der Erbringung von Architektenleistungen beauftragt und ihr Vertragspartner ungeachtet der von der hiesigen Beklagten an sie geleisteten Zahlungen allein die … KG sei.

Zwar behauptet die Klägerin, die in der Verpflichtungserklärung vom 19. Juli 2011 vereinbarte Zahlung von 660.000 € sei nur nach außen hin als Gegenleistung für von ihr zu erbringende Architektenleistungen deklariert worden. In Wahrheit habe es sich um eine Entschädigung dafür gehandelt, dass die Klägerin nicht den Generalübernehmer- oder Generalunternehmervertrag für das Bauprojekt erhalten habe. Vollends plausibel ist das aber nicht. So erschließt sich etwa nicht, weshalb in diesem Fall keine Vereinbarung mit der Beklagten geschlossen, sondern die … KG mit ins Boot genommen wurde und aus welchem Grund in der der Verpflichtungserklärung beigefügten Leistungsbeschreibung bestimmte Leistungen ausgenommen wurden, wenn doch ohnehin durch den abzuschließenden Vertrag keine Tätigkeitspflicht der Klägerin begründet werden sollte. Die Klägerin hat ihre Behauptung auch selbst relativiert und vorgetragen, dass zwar nicht alle aufgeführten Architektenleistungen, aber immerhin die absolut notwendigen und die ausdrücklich abgeforderten hätten erbracht werden sollen (Schriftsatz vom 27. November 2013, S. 6). Dazu, dass Auftraggeber für diese Leistungen – entgegen der Verpflichtungserklärung vom 19. Juli 2011 – nicht die Wolf & Sofsky KG sondern die Beklagte war, ist dem Klagevorbringen nichts Belastbares zu entnehmen. Unter den gegebenen Umständen hätte es der Klägerin oblegen, auf eine klarstellende vertragliche Regelung – sei es gegenüber der Beklagten oder der … KG – hinzuwirken. Soweit die Klägerin die Möglichkeit in den Raum stellt, die Unterschriften auf der Verpflichtungserklärung vom 19. Juli 2011 seien gefälscht, handelt es sich um eine nicht näher belegte Mutmaßung. Dessen ungeachtet könnte auch aus diesem Umstand nicht ohne weiteres auf einen mit der Beklagten bestehenden Vertrag geschlossen werden.

Auch die erstinstanzliche Beweisaufnahme hat nicht zu einer Klärung der vertraglichen Situation geführt. Der Zeuge … wusste aus eigener Wahrnehmung nichts über Vereinbarungen hinsichtlich der Werkplanung und der Objektüberwachung zu bekunden. Ihm war lediglich vom Hörensagen durch den Geschäftsführer der Klägerin und den Zeugen … bekannt, dass es zwar einen Vertrag über die Werkplanung gebe, aufgrund dessen jedoch keine Leistungen zu erbringen seien. Der Zeuge … hat bekundet, die der Verpflichtungserklärung vom 19. Juli 2011 beigefügte Leistungsbeschreibung selbst zusammengestellt zu haben, nachdem der zunächst erörterte Vorschlag einer Ausgleichszahlung ohne Gegenleistung im Laufe der Verhandlungen wieder verworfen worden sei. Diese Leistungen seien aber “nicht komplett” erbracht worden, weil der Generalunternehmer die einzelnen Gewerke vergeben und auch die Bauüberwachung gemacht habe. Einen schriftlichen Auftrag über die Werkplanung habe es nicht gegeben. Nach der Aussage des Zeugen … hätte die … KG die Klägerin nur für den Fall mit Planungsleistungen beauftragt, dass sie selbst von der Klägerin als Generalunternehmerin eingesetzt worden wäre. Hierzu sei es nicht gekommen, weshalb auch mit der Klägerin kein Vertrag abgeschlossen worden sei. In dieselbe Richtung geht die Aussage des Zeugen … . Das Nichtzustandekommen des zunächst beabsichtigten Architektenvertrags zwischen der Klägerin und der … KG unterstellt, folgt daraus jedoch nicht im Umkehrschluss, dass die Klägerin von der Beklagten mit der Erbringung von Architektenleistungen im Bereich der Leistungsphasen 5 bis 9 beauftragt wurde. Es war vielmehr Sache der Klägerin, für klare Verhältnisse zu sorgen, wenn sie von der Beklagten eine Vergütung für ihre Leistungen beanspruchen wollte.

Für die von der Berufung beantragte nochmalige Vernehmung der Zeugen … und … ist prozessual kein Raum. Beide Zeugen wurden in erster Instanz durch den zunächst mit der Sache befassten Richter umfassend zu dem Bauablauf im hier gegenständlichen Zeitraum, insbesondere zu dem Inhalt der Baubesprechungen und dabei etwa erteilten Aufträgen, befragt. Das Landgericht hat die Aussagen im Ergebnis zutreffend – wenngleich mit knapper Begründung – als für das Zustandekommen eines Architekten Vertrags zwischen den Prozessparteien unergiebig gewürdigt (wobei der Zeuge … in der Urteilsbegründung offenbar versehentlich als Zeuge Müller bezeichnet wird). Konkrete Anhaltspunkte dafür, dass und aus welchem Grund bei einer nochmaligen Vernehmung zusätzliche Erkenntnisse zu erwarten sind, werden nicht vorgetragen. Auch ein Verfahrensfehler bei der Beweiserhebung, etwa in Bezug auf die Ausübung des Fragerechts der Parteien gemäß § 397 ZPO, wird nicht gerügt.

Entgegen der Auffassung der Berufung kann aus den E-Mails des Geschäftsführers der Beklagten nicht auf eine Auftragserteilung geschlossen werden.

In der E-Mail vom 4. Januar 2012 (Anlage K 9) wird auf eine Vereinbarung mit der … KG und deren Beauftragung Bezug genommen. Die in der E-Mail vom 29. März 2012 (Anlage K 8) an den Geschäftsführer der Klägerin enthaltene Aussage (“Betreffend deines Architektenauftrages kannst du unbesorgt sein. Abzüge werden wir hier keine machen, du bekommst die 660.000 Euro für die Planungsleistungen unabhängig davon was … tatsächlich abruft”) ist hinsichtlich der Vertragssituation zumindest mehrdeutig. Soweit in einer E-Mail vom 29. April 2011 (Anlage K 44) an den Geschäftsführer der Klägerin von einem “Architektenvertrag über 500.000 Euro, den wir noch abschließen müssen” die Rede ist, sagt auch das über die Person des in Aussicht genommenen Vertragspartners unmittelbar nichts aus, zumal die Äußerung durch die am 16. August 2011 errichtete notarielle Urkunde und die darin enthaltene Verpflichtungserklärung zeitlich überholt wurde. Insgesamt lassen die Erklärungen des Geschäftsführers der Beklagten keineswegs deutlich erkennen, dass er von einer eigenen Beauftragung der Klägerin mit der Ausführungsplanung und Objektüberwachung ausging. Demgegenüber hat der Geschäftsführer der Klägerin in einer E-Mail vom 24. Februar 2012 (Anlage B 16) auf Werkplanungen verwiesen, die “uns von der Firma … als Auftraggeber in Auftrag gegeben [wurden]”.

Auch der Umstand, dass der Geschäftsführer der Beklagten mit E-Mail vom 10. April 2012 (Anlage K 7) die Mangelhaftigkeit der von der Klägerin erstellten Werkplanung dieser gegenüber gerügt und zur umgehenden Nachbesserung aufgefordert hat, kann jedenfalls unter den Besonderheiten des Einzelfalls – ebenso wie die schriftliche Beurteilung der Ausführungspläne durch die Beklagte (Anlage B 28) – nicht als Argument für einen insoweit seitens der Beklagten erteilten Auftrag herangezogen werden. Nach dem übereinstimmenden Parteivortrag bestand im Frühjahr 2012 ein erheblicher Termindruck im Hinblick darauf, dass einerseits das Bauaufsichtsamt, wie etwa aus deren Schreiben vom 27. März 2011 (im Anlagenkonvolut K 1) hervorgeht, der Genehmigung weiterer Nachträge angesichts des Umfangs der beantragten Änderungen ablehnend gegenüberstand, andererseits aber das Outlet-Center zeitnah eröffnet werden sollte (vgl. auch die E-Mail des Geschäftsführers der Beklagten vom 4. Januar 2012 [Anlage K 18]: “die Uhr tickt”). Dass sich in dieser Situation der Geschäftsführer der Beklagten mit Beanstandungen direkt an die Klägerin wandte, ist angesichts der Interessenlage auch bei Fehlen einer vertraglichen Beziehung durchaus plausibel, zumal sämtliche Beteiligten in dem betreffenden Zeitraum anlässlich von Baubesprechungen regelmäßig zusammen trafen, was im Übrigen den von der Berufung hervorgehobenen unmittelbaren – das heißt nicht durch den Geschäftsführer der Klägerin in seiner Funktion als Vertragspartner der Beklagten aus dem Grundstückskaufvertrag vermittelten – Kontakt zwischen der Beklagten und den Mitarbeitern der Klägerin erklären mag.

Vor dem Hintergrund des Termindrucks kann auch die in § 7 der notariellen Urkunde vom 10. Dezember 2012 von der Beklagten übernommene Verpflichtung gesehen werden, die Baugenehmigungsgebühren in Höhe von 211.535 € unverzüglich an das Bauaufsichtsamt zu zahlen. Die Beklagte hat die Vertragsregelung damit erklärt, dass ansonsten unter Umständen eine Schließung des teilweise schon eröffneten Outlet-Centers gedroht hätte mit möglicherweise erheblichen wirtschaftlichen Nachteilen für ihr Unternehmen. Diese Begründung lässt sich anhand des Schreibens des Bauaufsichtsamts vom 6. Dezember 2012 (Anlage B 10) nachvollziehen. Denn darin wird für den Fall, dass die Gebühren nicht bis zum 24. Dezember 2012 gezahlt werden, eine Überprüfung angekündigt, ob im Hinblick auf die zum damaligen Zeitpunkt fehlende Baugenehmigung die Einstellung der Bauarbeiten und eine Nutzungsuntersagung anzuordnen sind. Aus der Zahlung der Baugenehmigungsgebühren kann daher entgegen der Auffassung der Klägerin nicht geschlussfolgert werden, die Beklagte habe auf diese Weise ihre Verpflichtung bestätigt, sämtliche Leistungen, die nicht von dem Kaufpreis für die ursprüngliche Baugenehmigung erfasst werden, sowie die gesamten Baunebenkosten zu zahlen. Im Übrigen hat die Klägerin unter dem 7. Mai 2013 (Anlage B 17) Baunebenkosten in Höhe von 47.124 € der … KG berechnet unter ausdrücklicher Bezugnahme auf den mit dieser bestehenden Architektenvertrag.

§ 5 der notariellen Urkunde vom 10. Dezember 2012 kommt für die hier zu beurteilende Frage keine entscheidende Bedeutung zu. Durch diese Regelung hat sich der Geschäftsführer der Klägerin (der “Veräußerer” i.S. der notariellen Urkunde) dazu verpflichtet, der Beklagten (dem Erwerber) näher bezeichnete Bauunterlagen auszuhändigen, allerdings erst nach Überweisung der Rechnung der Klägerin Nr. Cr 010/12 vom 29. Oktober 2012 in Höhe von 85.639,37 € durch die Beklagte. Nähere Darlegungen zu den der Rechnung zugrunde liegenden Leistungen fehlen. Der Vortrag der Klägerin, die Rechnung sei Gegenstand der Honorarschlussrechnung (Anlage K 32), erschließt sich – wie in der Berufungsverhandlung erörtert – nicht. Weder ist der Rechnungsbetrag in der Honorarschlussrechnung als Einzelposition ausgewiesen, noch befindet sich die Rechnung bei den Anlagen zur Honorarschlussrechnung. Da somit nicht überprüfbar ist, dass es sich bei der Rechnung um einen Teil der Klageforderung handelt, kann der Klage – ungeachtet der Hintergründe für die Regelung in § 5 der notariellen Urkunde vom 10. Dezember 2012 – auch nicht zumindest in Höhe von 85.639,37 € stattgegeben werden.

d) Ein Anerkenntnis der Klageforderung liegt nicht vor. Der Bewertung und der Beanstandung der Ausführungspläne durch die Beklagte kommt aus den vorgenannten Gründen keine Anerkenntniswirkung zu. Entgegen der Auffassung der Klägerin kann ein Anerkenntnis auch nicht in der etwaigen Geltendmachung einer Vorsteuer in Höhe von 219.216,50 € durch die Beklagte erblickt werden. Das insoweit in Bezug genommene Schreiben des Steuerberaters … vom 11. Juni 2018 betrifft die Vorsteuer aus der Rechnung Nr. Cr 004/13 vom 30. Januar 2013, also der als Anlage K 2 vorgelegten ersten Honorarrechnung der Klägerin an die Beklagte. Aus dieser leitet die Klägerin jedoch selbst keine Rechte mehr her, nachdem sie sie, wie im Schriftsatz vom 27. November 2013 im Einzelnen dargelegt, durch die Honorarschlussrechnung Cr 004/13-A vom 14. Oktober 2013 (Anlage K 32) ersetzt hat. Dessen ungeachtet käme der Geltendmachung der Vorsteuer gegenüber dem Finanzamt durch die Beklagte kein rechtsgeschäftlicher Erklärungsgehalt im Verhältnis zur Klägerin zu.

3. Ein Anspruch der Klägerin gegen die Beklagte aus § 812 Abs. 1 BGB wegen der von ihr erbrachten Leistungen scheitert an dem Vorrang in Betracht kommender vertraglicher Ansprüche gegen Dritte (… AG, … KG).

III. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO. Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 708 Nr. 10, § 711 ZPO.

IV. Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision (§ 543 Abs. 2 ZPO) sind nicht gegeben. Die Rechtssache hat weder grundsätzliche Bedeutung, noch erfordern die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts.