Anspruch auf die Sicherheit nach Abnahme der Bauleistung: Kündigung möglich

1. Die Beklagte wird darauf hingewiesen, dass der Senat nach Beratung beabsichtigt, die Berufung gemäߧ 522 Abs. 2 Satz 1 ZPO durch Beschluss zurückzuweisen. Der Senat ist einstimmig davon überzeugt, dass die Berufung offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg hat, die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat, weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Berufungsgerichts durch Urteil erfordert und die Durchführung einer mündlichen Verhandlung nicht geboten ist.

2. Es besteht Gelegenheit, zu dem Hinweisbeschluss bis zum 22. Oktober 2025 Stellung zu nehmen.

Gründe

I.

1. Die Parteien streiten um Ansprüche aus einem Bauvertrag, wobei mit dem im Berufungsverfahren allein anhängigen Klageantrag zu 2) die Klägerin eine Bauhandwerkersicherheit begehrt.

Die Klägerin ist ein Landschafts- und Gartenbaubetrieb. Die Beklagte ist eine Stiftung, die ###.

Die Beklagte ließ einen Kammermusiksaal mit Studien- und Verwaltungszentrum und entsprechenden Außenanlagen errichten. Die Beklagte realisierte das Bauvorhaben zu über 50 % mit öffentlichen Fördergeldern im Rahmen einer Förderung durch die Bundesrepublik Deutschland und das Land ### sowie einer Kostenbeteiligung durch die Städte ### und ### und den ###.

Mit Vertrag vom 5. Januar 2022 beauftragte die Beklagte die Klägerin mit den Landschaftsbauarbeiten für ihr Bauvorhaben. Der Beauftragung lag ein Leistungsverzeichnis der Landschaftsgartenarbeiten zugrunde. Hinsichtlich der Einzelheiten des Leistungsverzeichnisses wird auf Anlage K12 verwiesen. Die Klägerin wurde von der Beklagten mit zusätzlichen Nachträgen beauftragt. Die ### Bauherrenvertretung in dem Bauvorhaben.

Nach diversem Schriftverkehr unter anderem betreffend eine Beschleunigungsvergütung sowie mehrmaligen Baubesprechungen diesbezüglich fand am 24. September 2022 die Eröffnung des Bauvorhabens statt. Die Beklagte stellte am 22. Februar 2023 für die Klägerin eine Sicherheit über 93.659,06 Euro. Die Abnahme der Leistungen der Klägerin erfolgte im Rahmen einer gemeinsamen Begehung am 15. November 2023 (Anlage K2). Sodann stellte die Klägerin am 16. November 2023 eine erste Teilschlussrechnung (Anlage K9) über 2.072.872,69 Euro brutto. Diese Teilschlussrechnung weist einen offenen Zahlbetrag von 186.606,65 Euro brutto aus, wobei die Klägerin sich im weiteren Verlauf dazu entschied, die Forderung aus Pos. 35._.0130 in Höhe von 1356,60 Euro brutto nicht weiter zu verfolgen.

Mit anwaltlichem Schreiben vom 27. Dezember 2023 (Anlage K5) forderte die Klägerin die Beklagte unter anderem zur Leistung einer Bauhandwerkersicherheit in Höhe von 110.116,00 Euro auf.Dem Schreiben war eine Originalvollmacht der Prozessbevollmächtigten beigefügt.

Die Klägerin stellte am 7. Februar 2024 eine zweite Teilschlussrechnung in Höhe von 8.898,91 Euro brutto. Die Rechnung wies eine Vergütung von 4.679,09 Euro brutto für die Leistungspositionen 30 unter der Überschrift „Erbrachte Leistungen“, und eine Vergütung von 4.310,72 Euro netto für die Leistungspositionen 45 und 11 O unter der Überschrift „Nicht erbrachte Leistungen“ aus. Hinsichtlich der Details der Rechnung wird auf Anlage K27 verwiesen.

Mit Schreiben vom 9. Februar 2024 (Anlage K8) kündigte die Klägerin den Bauvertrag vom 5. Januar 2022 unter Verweis auf § 650f Abs. 5 BGB. Ferner erklärte die Klägerin in dem Schreiben in Bezug auf die bereits erbrachten und mit der ersten Teil-Schlussrechnung vom 16. November 2023 abgerechneten Leistungen die „Kündigung der Gewährleistung/Mängelbeseitigung“ unter Verweis auf § 650f Abs. 5 BGB. Hinsichtlich des weiteren Inhalts des Schreibens wird auf die Anlage K8 verwiesen.

Soweit für das Berufungsverfahren von Interesse hat die Klägerin behauptet, sie habe die mit Pos. 50._.0020 der ersten Teilschlussrechnung abgerechneten 818,90 Stunden erbracht. Die abrechneten Stunden seien angeordnet, erbracht und nachgewiesen worden. Weiterhin hat sie behauptet, in der Baustellenbesprechung Nr. 26 sei zum Zwecke der Beschleunigung des Bauvorhabens die Beauftragung der Mehrkapazitäten für die Kalenderwoche 36 durch Mitarbeiter der ### erfolgt. Die Anordnung der Mehrkapazitäten für den Zeitraum ab der Kalenderwoche 37 bis zur Eröffnung sei in der Baustellenbesprechung Nr. 27 durch Mitarbeiter der ### erfolgt. Sie habe im Rahmen der Abrechnung der „Nicht erbrachten Leistungen“ in der zweiten Teilschlussrechnung vom 7. Februar 2024 nur Lohnleistungspositionen zur Abrechnung gebracht, bei denen ihr festangestelltes, nicht abbaubares Personal sowie die nicht abzusetzenden Zuschläge abgerechnet wurden. Für die Beseitigung der von der Beklagten geltend gemachten, von ihr bestrittenen und in der Anlage B8 aufgelisteten Mängel wären bei ihr keine zusätzlichen Lohn- und Personalkosten angefallen. Die Mängel wären durch die Gewährleistungsabteilung der Klägerin behoben worden, die wirtschaftlich ein durchlaufender Posten für die Klägerin sei. Demgegenüber wären für die Beseitigung dieser Mängel Materialkosten in Höhe von 6.366,40 Euro angefallen. Weitere Materialkosten für die Beseitigung dieser oder anderer Mängel wären bei ihr nicht angefallen.

Die Klägerin hat mit dem hier gegenständlichen Klageantrag zu 2) beantragt, die Beklagte zu verurteilen, ihr für ihre Vergütungsansprüche einschließlich dazugehöriger Nebenforderungen aus dem mit ihr geschlossenen Vertrag vom 5. Januar.2022 eine Sicherheit gem.§ 650 f BGB i. V. m. §§ 232 ff. BGB i. H. v. 110.538,78 EUR zu stellen.

Die Beklagte hat hierzu beantragt, die Klage abzuweisen.

Die Beklagte hat behauptet, die Klägerin habe ihre Leistungen mangelhaft erbracht. Insoweit wird auf die Anlage B8 verwiesen. Sie habe die Pos. 50._.0020 der ersten Teilschlussrechnung berechtigt auf 770,30 Stunden gekürzt. Die über diese 770,30 Stunden hinausgehenden 48,60 Stunden seien nicht angeordnet und nicht nachgewiesen worden. Ferner hat sie behauptet, die Protokolle der Baustellenbesprechung Nr. 27 und der folgenden Baustellenbesprechungen seien fehlerhaft, soweit sie den Eindruck erweckten, dass für die Zeit nach der Kalenderwoche 35 Beschleunigungsmaßnahmen beauftragt wurden.

Das Landgericht hat Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugen . Insoweit wird auf die Protokolle der Beweisaufnahmen vom 6. Dezember 2024 und vom 14. Februar 2025 Bezug genommen.

Sodann hat das Landgericht mit dem angefochtenen Teilurteil, auf dessen tatsächliche Feststellungen ergänzend Bezug genommen wird, unter Abweisung des weitergehenden Klageantrags zu 2) die Beklagte verurteilt, eine Bauhandwerkersicherheit in Höhe von 90.414,32 Euro zu stellen. Zur Begründung hat das Landgericht im Wesentlichen ausgeführt, ein Teilurteil sei der neueren Rechtsprechung des BGH zufolge trotz der Möglichkeit widersprüchlicher Urteile zulässig. In der zugesprochenen Höhe habe die Klägerin einen Anspruch auf Stellung einer Bauhandwerkersicherheit nach § 650f Abs. 1 BGB. Der Verpflichtung stehe nicht § 650f Abs. 6 BGB entgegen, da die Beklagte keine Person des öffentlichen Rechts sei und eine analoge Anwendung insbesondere für den vorliegenden Fall des Empfangs von Fördergeldern nicht in Betracht komme. Die Kündigung des Vertrags stehe dem Anspruch auf Erhalt einer Bauhandwerkersicherheit nicht entgegen. Gleiches gelte für die Kündigung der Gewährleistung/Mängelbeseitigung. Die Höhe der zu stellenden Sicherheit richte sich hier nach erfolgter Kündigung des Vertrags nach der maßgeblichen Vergütung, wie sie sich aus § 650f Abs. 5 Satz 2 und 3 BGB ergebe, wobei es grundsätzlich nur der schlüssigen Darlegung der vereinbarten Vergütung bedürfe. Diese Vergütung sei entgegen der Auffassung der Beklagten nicht um einen mangelbedingten Minderwert zu kürzen, da dies die Wertung aus § 650f Abs. 1 Satz 4 BGB unterlaufen würde. Nach diesen Grundsätzen belaufe sich die im Rahmen des Sicherungsverlangens zu berücksichtigende Vergütung auf 82.194,84 Euro, was unter Einbezug einer Sicherheit für Nebenforderungen in Höhe von 10 % zu dem ausgeurteilten Betrag führe.

Gegen das ihrem Prozessbevollmächtigten am 10. März 2025 (Bl. 586 eA LG) zugestellte Urteil hat die Beklagte mit am 25. März 2025 (Bl. 17 eA) beim Oberlandesgericht eingegangenem Schriftsatz Berufung eingelegt und diese mit am 9. Mai 2025 (Bl. 53 eA) eingegangenem Schriftsatz begründet. Sie macht geltend, das Landgericht habe bereits ihren Vortrag zur unwirksamen Klageeinreichung nicht gewürdigt, worin ein Verstoß gegen ihren Anspruch auf rechtliches Gehör liege und dadurch zugleich das Urteil willkürlich sei. Die Klageeinreichung sei unwirksam, weil sie von zwei Anwälten unterzeichnet und von einem dritten Anwalt signiert worden sei. Der Erlass eines Teilurteils sei unzulässig gewesen. Ferner habe das Landgericht nicht berücksichtigt, dass die Klägerin die Mangelbeseitigung bereits vor dem Sicherheitsverlangen endgültig verweigert habe, weswegen auch das Sicherheitsverlangen der Klägerin ungerechtfertigt sei. Auch insoweit habe das Landgericht sowohl gegen Art. 103 Abs. 1 als auch gegen Art 3 Abs. 1 GG verstoßen. Die Kündigung des Vertrags seitens der Klägerin sei unwirksam. Nach der Abnahme der Leistung sei eine Kündigung nicht mehr möglich. Eine Kündigung der Gewährleistungsrechte sei überhaupt nicht möglich, zumal die Frist zur Nachbesserung bereits abgelaufen gewesen sei. Dann aber komme ein Anspruch auf Stellung einer Bauhandwerkersicherheit ohnehin nicht in Betracht. Schließlich habe das Landgericht auch die von der Klägerin aufgrund der Kündigung ersparten Aufwendungen bei der Berechnung der Höhe der Sicherheit zu niedrig angesetzt. Ihren Vortrag zur Höhe der

Mängelbeseitigungskosten habe das Landgericht völlig unberücksichtigt gelassen, wobei das Vorgehen der Klägerin, volle Vergütung zu verlangen und sich gleichzeitig zur

Mängelbeseitigung nicht verpflichtet zu sehen, zudem widersprüchlich sei. Ergänzend wird auf Berufungsbegründung vom 9. Mai 2025 Bezug genommen (Bl. 26 ff. eA).

Die Klägerin verteidigt das angefochtene Urteil unter Bezugnahme und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens.

II.

Die zulässige Berufung dürfte in der Sache keine Aussicht auf Erfolg habe. Denn die angefochtene Entscheidung beruht weder auf einer Rechtsverletzung im Sinne des § 546 ZPO noch rechtfertigen die Tatsachen, die der Senat nach den §§ 529, 531 ZPO seiner Beurteilung zugrunde zu legen hat, eine die Beklagte rechtlich vorteilhaftere Entscheidung (§ 513 ZPO).

1. Zu Recht hat das Landgericht im Wege eines Teilurteils die Beklagte zur Stellung einer Bauhandwerkersicherung im Sinne von § 650f BGB in Höhe von 90.414,21 Euro verurteilt.

a) Entgegen der Auffassung der Beklagten bestehen an der Zulässigkeit des Erlasses eines Teilurteils nach der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 20. Mai 2021 (NJW 2021, 2438) trotz der Gefahr widersprüchlicher Entscheidungen keine durchgreifenden Bedenken. Hiernach ist nämlich zur Erreichung des Gesetzeszwecks wegen der Eilbedürftigkeit des Sicherungsanspruchs ein Ausnahmefall von der höchstrichterlichen Rechtsprechung anzunehmen, der es rechtfertigt, einen etwaigen Widerspruch zwischen Teilurteil und Endurteil hinzunehmen. Zwar betrifft die Entscheidung die Vorgängervorschrift des hier anwendbaren § 650f BGB. Die vom BGH in der genannten Entscheidung angestellten Erwägungen, denen sich der Senat vollumfänglich anschließt, beanspruchen aber für die hier einschlägige Norm ebenso Gültigkeit wie für § 648a BGB a.F. als dessen Vorgängervorschrift. Soweit die genannte Entscheidung eine Widerklage, hier hingegen einen von zwei Klageanträgen betrifft, ergibt sich auch hieraus keine abweichende Wertung. Der Zweck des § 650f BGB und die ihm zugrunde liegende ausdrückliche Wertentscheidung des Gesetzgebers, insoweit dem (Sicherungs)Interesse des Unternehmers Vorrang vor den Rechten des Bestellers einzuräumen, um den Unternehmer gegen das Risiko einer Insolvenz des Bestellers zu schützen (vgl. BGH NJW 2014, 2186 Rn. 30), würden in beiden Fällen unterlaufen, wenn über den Anspruch auf Sicherheitsleistung nach § 648 a BGB aF bzw. 650f BGB wegen der Gefahr sich widersprechender Entscheidungen im Prozess über den Vergütungsanspruch nicht vorab durch Teilurteil befunden werden dürfte, sondern erst mit der – gerade in Bausachen die oftmals langwierige Klärung zahlreicher Einzelpunkte voraussetzenden – Entscheidung über die dem Unternehmer letztlich zustehende Vergütung (vgl. BGH NJW 2021, 2438 Rn. 25).

Gegen diese Erwägung spricht ebenfalls nicht, dass für die Klägerin die Möglichkeit bestanden hätte, die beiden Ansprüche in zwei getrennten Prozessen zu verfolgen. Denn weshalb bei getrennten Prozessen etwas anderes gelten sollte, als wenn beide Ansprüche im selben Prozess verfolgt werden, ist nicht ersichtlich, zumal der Besteller auch in einem gesonderten Prozess dann durch Erhebung einer Widerklage die Möglichkeit hätte, eine schnelle Entscheidung über die Stellung der Sicherheit zu konterkarieren.

Entgegen der nunmehr als überholt anzusehenden, von der Beklagten herangezogenen Entscheidung des Oberlandesgerichts Hamm (vgl. NZBau 2021, 664 Rn. 45) spricht auch die Gesetzeshistorie des Forderungssicherungsgesetzes nicht gegen, sondern für die Erwägungen des Bundesgerichtshofs. Denn der Gesetzgeber hat es im Entwurf des Gesetzes ausdrücklich als misslich empfunden, dass die (frühere) Zurückhaltung der Rechtsprechung bei dem Erlass eines Teilurteils den vom Gesetzgeber angestrebten möglichst frühzeitigen Vollstreckungstitel zugunsten des Unternehmers behindere (vgl. BT-Drs. 16/511, 11). Zwar hat der Gesetzgeber im weiteren Gesetzgebungsverfahren von einer Änderung des § 301 Abs. 2 ZPO abgesehen und das dem Gericht darin eingeräumte Ermessen bei Erlass eines Teilurteils gesetzlich nicht eingeschränkt. Dies hindert die Rechtsprechung aber nicht daran, dem im Rahmen des Forderungssicherungsgesetzes zum Ausdruck gekommenen Willen des Gesetzgebers bei seiner Rechtsprechung zu § 301 Abs. 2 ZPO Rechnung zu tragen.

Dass sich vorliegend etwas anderes ergeben sollte, weil das erkennende Gericht erster Instanz nach Erlass des Teilurteils erwogen hat, den Prozess bis zur Entscheidung des Berufungsgerichts über das Teilurteil auszusetzen, ist nicht ersichtlich. Hierin kommt lediglich zum Ausdruck, dass das Landgericht die Gefahr widersprüchlicher Entscheidungen erkannt hat, diese Gefahr aber – wie ausgeführt – dem Erlass des Teilurteils nicht entgegensteht. Dass im Übrigen erhebliche Zweifel an dem Vorliegen der Voraussetzungen einer Aussetzungsentscheidung nach § 148 ZPO bestehen, vielmehr die Verfügung dahingehend zu verstehen sein dürfte, dass es sich um eine Anfrage bgzl. des Ruhens des Verfahrens nach § 251 ZPO gehandelt hat, kommt hinzu.

b) Das insoweit zulässige Teilurteil ist zudem zutreffend.

aa) Entgegen der Auffassung der Beklagten bestehen an der Zulässigkeit der Klage keine Bedenken. Insbesondere steht der Zulässigkeit nicht entgegen, dass die Klageschrift von zwei Anwälten der die Klägerin vertretenden Rechtsanwaltskanzlei gezeichnet und von einer dritten Anwältin signiert worden ist. Signiert ein Mitglied einer mandatierten Anwaltssozietät einen Schriftsatz, den ein anderes Mitglied der Anwaltssozietät verfasst und einfach elektronisch signiert hat, in qualifiziert elektronischer Form und reicht diesen Schriftsatz über sein besonderes elektronisches Anwaltspostfach bei Gericht ein, ist dies wirksam. Eines klarstellenden Zusatzes („für“) bei der einfachen Signatur des Schriftsatzverfassers bedarf es nicht (vgl. BGH NJW 2024, 1660). Denn der Übernahme der Verantwortung durch den qualifiziert elektronisch signierenden und von der Partei bevollmächtigten Rechtsanwalt für den Schriftsatzinhalt steht es nicht entgegen, dass das elektronische Dokument am Schluss seiner Ausführungen den Namen eines anderen Rechtsanwalts als Verfasser nennt.

Die von der Beklagten für ihre gegenteilige Auffassung angeführte Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 7. September 2022 (NJW 2022, 3512) steht dem nicht entgegen. Denn dort fehlte es im Gegensatz zum hiesigen Schriftsatz an einer einfachen Signatur, so dass die Identifizierung des Urhebers der schriftlichen Verfahrenshandlung nicht möglich war. Hier hingegen ist sie der qualifiziert elektronisch signierenden und von der Partei bevollmächtigten Rechtsanwältin eindeutig zuzurechnen.

Gleiches gilt für die ebenfalls von der Beklagten herangezogene Entscheidung des Bayrischen Oberlandesgerichts (BeckRS 2023, 232). Denn dort ist die schriftliche Verfahrenshandlung aus einem besonderen elektronischen Anwaltspostfach eines nicht am Verfahren beteiligten, anderen Rechtsanwalts übersandt und durch diesen qualifiziert elektronisch signiert worden. Die hier signierende Rechtsanwältin war aber als Mitglied der beauftragten Sozietät am hiesigen Verfahren beteiligt.

bb) Ferner hat das Landgericht den Klageantrag zu 2) zu Recht in einer Höhe von 90.414,32 Euro als begründet angesehen.

aaa) Gemäß § 650f Abs. 1 Satz 1 BGB kann der Unternehmer vom Besteller Sicherheit für die auch in Zusatzaufträgen vereinbarte und noch nicht gezahlte Vergütung einschließlich dazugehöriger Nebenforderungen, die mit 10 % des zu sichernden Vergütungsanspruchs anzusetzen sind, verlangen.

bbb) Die hiernach zu erfüllenden Voraussetzungen des Anspruchs liegen vor.

(1) Zwischen den Parteien ist am 5. Januar 2022 ein Werkvertrag über Landschaftsbauarbeiten geschlossen worden. Dabei handelt sich vorliegend um solche Arbeiten an der Außenanlage, die vom Begriff des Bauwerks erfasst sind (vgl. dazu BGH BauR 2003, 1391; Kniffka etal, Kompendium des Baurechts, 5. Aufl., 9. Teil Rn. 112).

(2) Der Anspruch ist – wie das Landgericht überzeugend ausgeführt hat – nicht gemäß § 650f Abs. 6 Satz 1 Nr. 1 BGB ausgeschlossen. Hiergegen wendet sich die Berufung auch nicht.

(3) Die Klägerin hat der Beklagten mit Schreiben 27. Dezember 2023 (Anlage K5) eine Frist bis zum 3. Januar 2024 zur Bestellung der Sicherheit gesetzt. Ob die Frist angemessen war, hängt von den Umständen des Einzelfalles ab. Hieran mag man vorliegend aufgrund der Feiertage Zweifel haben. Allerdings setzt eine unangemessen kurze Frist eine angemessene Frist in Gang (vgl. Grüneberg/Retzlaff, BGB; 84. Aufl., § 650f Rn. 19). Am 9. Februar 2024 (Anlage K8) und damit zum Zeitpunkt der Kündigung des Vertrags war die angemessene Frist jedenfalls abgelaufen, ohne dass die Beklagte irgendeine Sicherheit gestellt hätte.

Soweit die Klägerin eine Sicherheit in Höhe von 110.116 Euro und damit eine zu hohe Sicherheit verlangt hat, hindert auch dies die Wirksamkeit der Fristsetzung nicht. Ist nämlich die Höhe der zutreffenden Sicherheit wie hier aufgrund der beiden Teilschlussrechnungen der Klägerin in etwa feststellbar, hat der Besteller Sicherheit in zutreffender Höhe anzubieten (vgl. BGHZ 146, 35; Grüneberg/Retzlaff, BGB; 84. Aufl., § 650f Rn. 19). Dies hat die Beklagte versäumt.

(4) Zu Unrecht geht die Beklagte davon aus, der Anspruch auf Stellung einer Sicherheit nach § 650f BGB sei aufgrund der Kündigung des Vertrags seitens der Beklagten ausgeschlossen. In der überzeugenden Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist geklärt, dass eine Kündigung des Vertrags dem Anspruch auf Stellung einer Bauhandwerkersicherheit nicht entgegensteht (vgl. BGB NJW 2014, 2186; BeckGOK/Mundt, BGB, 1.7.2025, § 650 f Rn. 143 f.). Das Gesetz enthält insoweit vom Wortlaut her keine Beschränkungen. Es soll keine Vorleistung des Unternehmers gesichert werden. Vielmehr soll dem Unternehmer eine Sicherheit für seine Vergütung gewährt werden. Dieses Sicherungsinteresse des Unternehmers besteht solange, wie sein Vergütungsanspruch nicht befriedigt worden ist.

(5) Ferner ist geklärt, dass der Anspruch nicht wegen einer zwischenzeitlich erfolgten Abnahme ausgeschlossen ist. Dies ergibt sich bereits aus § 650f Abs. 1 Satz 3 Alt. 2 BGB, wonach der Anspruch nicht ausgeschlossen ist, sofern das Werk abgenommen worden ist (vgl. auch BeckGOK/Mundt, BGB, 1.7.2025, § 650 f Rn. 112).

(6) Schließlich ist der Anspruch auch nicht dadurch ausgeschlossen, dass die Beklagte jedenfalls mit ihrer „Kündigung der Gewährleistung/Mängelbeseitigung“ zum Ausdruck gebracht hat, die von der Beklagten gerügten Mängel endgültig nicht erbringen zu wollen.

Dabei spielt es keine Rolle, ob – wie das Landgericht in der angefochtenen Entscheidung vertreten hat – die bereits zuvor ausgesprochene Kündigung zugleich eine Kündigung der Verpflichtung zur Gewährleistung bzw. Mängelbeseitigung der bis dahin erbrachten Leistungen umfasst (dagegen wohl BGH NJW 2025, 1944 Rn. 23 ff.). Ebenso ohne Belang ist, ob andernfalls der Unternehmer gezwungen wäre, sich zwischen dem Bestehenbleiben der Verpflichtung zur Mängelbeseitigung an der erbrachten Leistung sowie der Erlangung einer Sicherheit für die bereits verdiente Vergütung zu entscheiden.

Maßgeblich ist vielmehr der Umstand, dass § 650f BGB der Absicherung des Vergütungsanspruchs des Unternehmers dient und gerade nicht davon abhängig ist, ob und in welchem Umfang er noch Vorleistungen zu erbringen hat (vgl. BGH NJW 2014, 2186 Rn. 14). Kommt es aber für den dem Unternehmer eingeräumten Sicherungsanspruch auf die Verpflichtung zur Vorleistung nicht an, ist es auch unerheblich, wenn nach der Kündigung und anschließender Verweigerung der Mängelbeseitigung keine vom Unternehmer zu erbringenden Leistungen noch ausstehen (aA Koeble in Kniffka etal, Kompendium des Baurechts, Teil 9 Rn. 105). Soweit sich zur Begründung dieser anderslautenden Auffassung auf eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 31. Mai 2005 berufen wird, ist die Entscheidung – wenn sie überhaupt aufgrund der unberechtigten Kündigung des dortigen Unternehmers die Auffassung zu begründen vermag – jedenfalls durch die bereits zitierte Entscheidung des Bundesgerichtshofs aus dem Jahr 2014 überholt. Denn in der früheren Entscheidung wurde der Anspruch auf Erhalt einer Sicherheit noch mit dem Umstand begründet, andernfalls ungesicherte Vorleistungen erbringen zu müssen. Hierauf kommt es aber nach der jetzigen, am Wortlaut der Vorschrift des § 650f BGB orientierten Rechtsprechung des BGH nicht an. So hängt das Sicherungsverlangen nicht davon ab, dass der Besteller noch Erfüllung verlangen kann (vgl. BGH NJW 2014, 2186 Rn. 28).

(7) Soweit die Beklagte behauptet, man habe sich im Rahmen der Abnahmebegehung auf den 15. Dezember 2023 als Endtermin für die Mängelbeseitigung geeinigt und der Klägerin sei dann nochmals eindringlich und ausdrücklich gesagt worden, dass sie die Mängel und Restleistungen spätestens bis zum 15.12.2023 beseitigen bzw. erledigen müsse, kommt es hierauf nicht an.

Denn jedenfalls ist vor dem Sicherungsverlangen der Klägerin am 27. Dezember 2023 keine ernsthafte und endgültige Verweigerung zur Mängelbeseitigung seitens der Klägerin erfolgt. Im Gegenteil hat die Klägerin auch nach dem Vortrag der Beklagten zunächst mit der Mängelbeseitigung begonnen, diese dann allerdings dem Vortrag der Beklagten zufolge abgebrochen. Der Abbruch der Arbeiten kann aber nicht als eine ernsthafte und endgültige Verweigerung zur Mängelbeseitigung verstanden werden. Gleichzeitig war aber nach dem Sicherungsverlangen am 27. Dezember 2023 die Klägerin gemäß § 650f Abs. 5 Satz 1 BGB zur Verweigerung weiterer Leistungserbringung berechtigt (vgl. BGH NJW 2004, 1525, NJWRR 2009, 892; Grüneberg/Retzlaff, BGB; 84. Aufl., § 650f Rn. 20).

Ebenso ohne Belang ist der von der Beklagten behauptete Umstand, sie habe der Klägerin bis zum 15. Dezember 2023 eine Frist zur Mängelbeseitigung gesetzt und diese sei erfolglos abgelaufen. Denn der Fristablauf hat zunächst nur zur Folge, dass dem Besteller nunmehr verschiedene Mängelgewährleistungsrechte zustehen, wie etwa das Recht zur Selbstvornahme, Minderung oder Schadensersatz. Gleichzeitig verliert der Unternehmer sein Recht zur Mängelbeseitigung. Dies ändert aber nichts daran, dass der Unternehmer weiterhin gemäß § 650f Abs. 1 BGB Sicherheit für die ihm zustehende Vergütung fordern kann.

ccc) Rechtsfolge ist, dass der Unternehmer vom Besteller Sicherheit für die auch in Zusatzaufträgen vereinbarte und noch nicht gezahlte Vergütung einschließlich dazugehöriger Nebenforderungen, die mit 10 % des zu sichernden Vergütungsanspruchs anzusetzen sind, verlangen kann. Die Höhe richtet sich nach § 650f Abs. 5 Satz 2 BGB im Fall der hier vorliegenden berechtigten Kündigung der Klägerin nach § 650f Abs. 5 Satz 1 BGB. Gegen die vom Landgericht zugesprochene Vergütungshöhe bestehen jedenfalls im Ergebnis keine durchgreifenden Bedenken.

(1) Zutreffend ist das Landgericht davon ausgegangen, dass die Klägerin zur Kündigung wegen unberechtigter Verweigerung der Sicherung berechtigt war. Gemäß § 650f Abs. 5 Satz 1 BGB ist der Unternehmer zur Kündigung berechtigt, wenn der Besteller die Sicherheit nach Ablauf der angemessenen Frist nicht geleistet hat. Die Beklagte hat trotz des Ablaufs der mit dem Schreiben vom 27. Dezember 2023 in Gang gesetzten angemessenen Frist die geschuldete Sicherheit nicht geleistet, so dass die Klägerin zur Kündigung berechtigt war. Dass weder die Abnahme noch die von der Beklagten behauptete Fristsetzung und deren erfolgloser Ablauf dem Sicherheitsverlangen entgegenstand, ist bereits erörtert worden.

Soweit die Beklagte die Ansicht vertritt, eine Kündigung des Vertrags sei nach erfolgter Abnahme nicht möglich, kann dem nicht gefolgt werden. Dies ergibt sich bereits aus dem Wortlaut der Vorschrift. Hiernach ist in § 650f Abs. 1 Satz 3 BGB ausdrücklich geregelt, dass das Sicherheitsverlangen auch noch nach erfolgter Abnahme erhoben werden kann. Wird das (berechtigte) Sicherheitsverlangen nicht erfüllt, so besteht nach § 650f Abs. 5 Satz 1 BGB das Recht des Unternehmers, den Vertrag zu kündigen. Eine Einschränkung dahingehend, dieses Recht bestehe nur bis zur Abnahme, sieht die Vorschrift anders als etwa § 648 BGB nicht vor. Insoweit entspricht die Vorschrift § 648a BGB, bei dem ebenfalls anerkannt ist, dass eine Kündigung aus wichtigem Grund auch nach der Abnahme des Werkes erfolgen kann (vgl. etwa Grüneberg/Retzlaff, 84. Aufl., § 648a Rn. 2). Da § 650f BGB einen Sonderfall des Kündigungsrechts aus wichtigem Grund darstellt, liegt es auch insoweit nahe, ebenso die Kündigung nach § 650f BGB nicht aufgrund erfolgter Abnahme als ausgeschlossen anzusehen.

Soweit die Beklagte sich auf eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs aus dem Jahr 1975 bezieht (BGH NJW 1975, 825, 826), wird hierin das Kündigungsrecht nach § 649 BGB aF angesprochen, die die (Vor-)Vorgängernorm zu § 648 BGB darstellt und von ihrem Wortlaut anders als § 650f BGB und § 648a BGB eine Kündigung nur bis zur Abnahme ermöglicht.

(2) Entsprechend richtet sich die Vergütung nach § 650f Abs. 5 Satz 2 BGB und kann die Klägerin, wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat, eine Sicherheit in Höhe von 90.414,32 Euro verlangen.

(2.1.) Da ein Streit über die tatsächlichen Voraussetzungen der Berechnung des Vergütungsanspruchs dem Sinn und Zweck des Gesetzes, dem Unternehmer eine alsbald Sicherheit zu gewähren ist, die ihn vor dem Ausfall des Bestellers schützt, zuwiderlaufen würde, genügt es, dass der Unternehmer die Höhe der ihm nach der Kündigung auf der Grundlage der getroffenen Vereinbarung zustehenden Vergütung schlüssig darlegt (vgl. BGH NJW 2014, 2186). Dieser Darlegungspflicht ist die Klägerin nachgekommen.

(2.2.) Soweit bereits Teile der Vergütungsvereinbarung streitig waren, hat das Landgericht Beweis erhoben und hat den Nachweis der Vereinbarung als erbracht angesehen. Hiergegen wendet sich die Berufung nicht. Auf dieser Grundlage hat das Landgericht eine Vergütung in Höhe von 82.194,84 Euro als schlüssig dargelegt anerkannt. Hierzu kann auf die weitgehend überzeugenden Ausführungen des Landgerichts verwiesen werden.

(2.3.) Soweit die Beklagte meint, von der Vergütung sei von vorneherein ein Abzug für die vertraglich vereinbarte Kostenumlage für Baustrom, Bauwasser und Versicherung in Höhe von 19.718,90 Euro sowie für eine vereinbarte Kostenumlage für Müll in Höhe von 10.309,13 Euro und Avalgebühren in Höhe von 4.214,65 Euro in Abzug zu bringen, vermag sie hiermit nicht durchzudringen.

Zwar obliegt es dem Unternehmer seinen Vergütungsanspruch schlüssig vorzutragen Jedoch bleiben Ansprüche, mit denen der Auftraggeber gegen den Anspruch auf Vergütung aufrechnen kann, bei der Berechnung der Vergütung unberücksichtigt, es sei denn, sie sind unstreitig oder rechtskräftig festgestellt (§ 650 Abs. 1 Satz 4 BGB). Auch andere Einwendungen und Einreden sind nur zu berücksichtigen, wenn sie liquide sind (vgl. OLG Naumburg BauR 2018, 685; Grüneberg/Retzlaff, BGB, 84. Aufl., § 650f Rn. 8). Dies ist hier nicht der Fall.

(2.3.1.) Auf die Kostenumlage für Baustrom und Bauwasser in Höhe von 9.859,45 Euro kommt es für die Höhe der zu sichernden Vergütungsforderung nicht an.

Gemäß der Besonderen Vertragsbedingungen in Nr. 10.6 werden vom Auftraggeber neben dem Abschluss einer Bauleistungsversicherung Baustrom und Bauwasser zur Verfügung gestellt. Hierfür wird eine Kostenumlage in Höhe von 0,5 % der Bruttoschlussrechnungssumme abgezogen.

Soweit die Klägerin hiergegen einwendet, die Klausel komme nicht zur Anwendung, da insoweit § 2.1 a) (Baustromversorgung) und § 2.1 b) (Bauwasserversorgung) vorrangig sei, kann dem zwar nicht gefolgt werden. Denn insoweit liegt ein anderer Regelungsgegenstand vor. Während in der Leistungsbeschreibung geregelt ist, wer die Stromentnahme zu ermöglichen hat, ist in Nr. 10.6 der Vertragsbedingungen geregelt, wer den entnommenen Strom bezahlt.

Gleichwohl führt die Klausel – unabhängig von ihrer Wirksamkeit – nicht zu einer Reduktion der zu sichernden Vergütungsforderung. Denn faktisch handelt es sich um eine Gegenforderung der Beklagten gegen die Klägerin. Es handelt sich um eine von dem Werklohn unabhängige Entgeltabrede für eine selbständige Leistung des Bestellers, die ohne die vertragliche Abrede dem Unternehmer obliegen würde. Sie regelt das selbständige Angebot des Bestellers, den Unternehmer bei der Herstellung seines Werkes auf der Baustelle mit Bauwasser zu beliefern. Als Gegenleistung dafür ist ein der Höhe nach pauschaliertes Entgelt festgesetzt (vgl. BGH NJW 1999, 3260). Da es sich um eine Gegenforderung zum zu sichernden Werklohn handelt, findet sie gemäß § 650f Abs. 1 Satz 4 BGB nur dann bei der Höhe der zu stellenden Sicherheit Berücksichtigung, wenn sie unstreitig oder rechtskräftig festgestellt sind (vgl. hierzu BeckOGK/Mundt, BGB, 1.7.2025, § 650f Rn118). Beides ist hier nicht der Fall.

Dass es sich hierbei von vorneherein um eine Verrechnungsabrede handelt, die keiner besonderen Aufrechnungserklärung seitens der Beklagten bedarf, ändert hieran nichts. Denn es verleibt bei rechtlich voneinander unabhängigen Forderungen des Unternehmers auf Werkleistung einerseits und des Bestellers auf Vergütung der Belieferung mit Baustrom und Bauwasser andererseits (vgl. BGH NJW 2000, 3348).

(2.3.2.) Entsprechend kommt auch ein Abzug bei der Höhe der zu stellenden Sicherheit von der Vergütung wegen der Kostenumlage für Versicherung in Höhe von 9.859,45 Euro nicht in Betracht, denn auch hierbei handelt es sich der Sache nach um eine Gegenforderung.

Insoweit kann dahinstehen, ob – wie die Klägerin meint – die unter Ziffer 10.6 in den Allgemeinen Vertragsbedingungen der Beklagten vorgesehene Kostenumlage überraschend im Sinne von § 305c Abs. 1 BGB ist. Ebenso kann dahinstehen, ob die weiteren Einwände der Klägerin zu überzeugen vermögen. Denn die Klägerin hat den Abschluss und den Fortbestand der Versicherung bestritten. Zudem ist die Versicherung wie bereits die zu leistende Vergütung für Baustrom und Bauwasser von der strittigen Höhe der Vergütungsforderung der Klägerin abhängig. Damit ist nach den vorstehenden Grundsätzen die Gegenforderung weder unstreitig noch rechtskräftig festgestellt im Sinne von § 650f Abs. 1 Satz 4 BGB.

(2.3.3.) Vergleichbares gilt auch für die Einwendung der Beklagten betreffend die Kostenumlage für die Müllbeseitigung in Höhe von 10.309,13 Euro.

Insoweit bestehen bereits ernsthafte Zweifel an der Wirksamkeit der in Ziffer 2.8 in den Ausschreibungsunterlagen der Beklagten vorgesehenen Klausel sowie im Fall ihrer

Wirksamkeit an dem Vorliegen ihrer Voraussetzungen, da der Teil der Klausel, auf den sich die Beklagte beruft, unabhängig davon sein dürfte, ob die Klägerin den in Rede stehenden Abfall verursacht hat (vgl. u.a. BGH NJW 2000, 3348, Maase BauR 413, 419).

Die Frage der Wirksamkeit kann jedoch ebenso wie die Frage nach den Voraussetzungen für einen Anspruch der Beklagten dahingestellt bleiben. Denn hierbei handelt es sich erst recht nicht um einen bei der Berechnung der geschuldeten Vergütung zu berücksichtigenden Abzugsposten, sondern um eine eventuell bestehende Gegenforderung der Beklagten gegen die Klägerin. So behält sich die Beklagte dem Wortlaut der Klausel zufolge nur vor, den Abfall nach Fristsetzung selbst zu entsorgen und die Kosten auf die am Bau tätigen Gewerke prozentual aufzuteilen. Gegenforderungen des Auftraggebers sind bei der Höhe der Sicherheitsleistung aber nur dann zu berücksichtigen, wenn sie unstreitig oder rechtskräftig festgestellt sind. Beides ist hier nicht der Fall.

(2.3.4.) Entsprechendes gilt ebenfalls für die von der Beklagten geltend gemachten Avalgebühren in Höhe von 2.341,47 Euro wegen fünf Vierteljahresbeträgen. Hierbei handelt es sich um einen denkbaren Erstattungsanspruch der Beklagten gegen die Klägerin nach § 650f Abs. 3 BGB. Unabhängig davon, dass der Anspruch erst dann gegeben ist, wenn die Einwendungen des Bestellers gegen die Vergütungsforderung sich als begründet erweisen, was aber bislang nicht geklärt ist, ist der Anspruch seitens der Beklagten zusätzlich der Höhe nach bestritten. Da mithin die geltend gemachte Gegenforderung weder unstreitig noch rechtskräftig festgestellt ist, ist auch sie nicht zu berücksichtigen.

(2.4.) Soweit es den ferner geltend gemachten Abzug für die von der Beklagten behaupteten Mängelbeseitigungskosten betrifft, gilt es zwar im Einzelnen abweichend von der Auffassung des Landgerichts zu differenzieren. Dies führt aber im Ergebnis nicht zu einer über den vom Landgericht bereits vorgenommenen Abzug von 6.366,40 Euro hinausgehenden Reduktion des Vergütungsanspruchs.

Gemäß § 650f Abs. 5 Satz 2 BGB kann der Unternehmer die vereinbarte Vergütung verlangen; er muss sich jedoch dasjenige anrechnen lassen, was er infolge der Aufhebung des Vertrags an Aufwendungen erspart oder durch anderweitige Verwendung seiner Arbeitskraft erwirbt oder böswillig zu erwerben unterlässt. Danach vermindert sich die Kündigungsvergütung von vorneherein um den ersparten Aufwand des Unternehmers. Die dem Besteller durch die Beseitigung entstehenden Kosten bleiben bei der Berechnung jedoch unberücksichtigt (vgl. OLG Oldenburg MDR 2024, 569; Grüneberg/Retzlaff, BGB, 84. Aufl., § 650f Rn. 7).

Soweit die Beklagte rügt, der Abzug für ersparte Aufwendungen in Höhe von 6.366,40 Euro sei zu niedrig, kann sie hiermit im Rahmen des Streits über die Bestellung einer Sicherheit nicht gehört werden. Entgegen der Ansicht der Beklagten war hierfür eine Beweiserhebung über die behaupteten Materialkosten und die nicht ersparten Kosten für Personal und Lohn nicht erforderlich. Denn die Schlüssigkeit des Vortrags des Unternehmers ist ausreichend, um die Sicherheit zuzusprechen. Dass dies zu einer Übersicherung des Unternehmers führen kann, ist zwar zutreffend, jedoch aufgrund des vom Gesetzgeber angestrebten Vorrangs der Sicherungsinteressen des Unternehmers hinzunehmen.

Allerdings gilt die Vorschrift des § 650f Abs. 5 Satz 2 BGB der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zufolge (NJW 2025, 1944 Rn. 45 ff.) nur für den bis zur Kündigung nicht mehr erbrachten Leistungsteil. Hinsichtlich der Vergütung für die bis zur Kündigung erbrachten Leistungen ist die Regelung dagegen nicht einschlägig. Stattdessen ist die Vergütung im Rahmen der Schätzung ausgehend von der im Einheitspreisvertrag vereinbarten Vergütung und den auf die mangelhaft erbrachte Leistung entfallenden Vergütungsanteilen zu bemessen, was im Wege der Schätzung nach § 287 Abs. 2 ZPO zu erfolgen hat. Voraussetzung für die Beachtlichkeit der Mangeleinwendung ist aber auch insoweit, dass der Mangel nicht in Streit steht, vielmehr von dem Unternehmer eingeräumt worden ist, da nur dann die Schlüssigkeit des Klägervortrags nicht gegeben ist.

Letztlich ist damit zu differenzieren: Für die zum Zeitpunkt der Kündigung noch nicht erbrachten Leistungen (Restleistungen) richtet sich die abzuziehende Vergütung nach § 650f Abs. 5 Satz 2 BGB, d.h. es sind nur die durch die Kündigung ersparten Aufwendungen abzuziehen. Für die zwischen den Parteien unstreitigen Mängel an den bis zur Kündigung erbrachten Leistungen, deren Beseitigung die Klägerin aufgrund ihrer „Kündigung“ der Gewährleistungsverpflichtung ebenfalls nicht mehr nachzukommen braucht, kommt es hingegen auf deren Minderwert an. D.h. die Vergütung ist im Rahmen der Schätzung ausgehend von der im Einheitspreisvertrag vereinbarten Vergütung und den auf die mangelhaft erbrachte Leistung entfallenden Vergütungsanteilen zu bemessen. Insoweit sind entgegen der Auffassung der Klägerin und des landgerichtlichen Urteils auch die Lohnkosten, obgleich von der Klägerin nicht erspart, grundsätzlich in Abzug zu bringen. Mängel, deren Vorliegen von der Beklagten behauptet, von der Klägerin hingegen bestritten werden, sind hingegen nicht zu berücksichtigen. Denn der Vortrag der Klägerin muss nur schlüssig sein und eine aufwändige Beweisaufnahme ist im Rahmen des Sicherungsprozesses gerade nicht durchzuführen, selbst wenn das dann zu einer Übersicherung der Klägerin führt (vgl. OLG Naumburg BauR 2018, 685; Grüneberg/Retzlaff, BGB, 84. Aufl., § 650f Rn. 8).

Hieraus ergibt sich, dass betreffend die auch von der Beklagten in deren Anlage B8 als Restleistungen bezeichneten „Mängel“ es sich um von § 650f Abs. 5 Satz 2 BGB erfasste Leistungen handelt, bei deren Berücksichtigung nur die ersparten Materialkosten in Abzug zu bringen sind. Hierauf kommt es aber nicht an, da dem unbestrittenen Vortrag der Klägerin zufolge diese Leistungen ohnehin nicht abgerechnet worden sind.

Bezüglich der Mängel, deren Beseitigung die Klägerin aufgrund ihrer „Kündigung“ der Mängelgewährleistung endgültig verweigert hat, sind grundsätzlich entgegen der Auffassung des Landgerichts allerdings nicht nur die ersparten Aufwendungen der Klägerin zu berücksichtigen, sondern es sind daneben auch etwaige, in das Angebot der Klägerin eingeflossene Lohnkosten zu berücksichtigen, so dass insoweit grundsätzlich ein höherer Abzug als vom Landgericht vorgenommen von der Vergütungsforderung vorzunehmen ist. Dies betrifft allerdings – wie dargelegt – nur die zwischen den Parteien unstreitigen Mängel. Soweit die Mängel von der Beklagten bestritten sind, finden sie bei der Ermittlung der zu sichernden Vergütungsforderung der Klägerin keine Berücksichtigung.

Zu Unrecht hat das Landgericht demgegenüber einen Abzug in Höhe der Materialkosten für die Mängel Nr. 71 der Anlage B8 (Natursteineinleger Schlitzrinnen Durchwegung), in Höhe von 11,25 Euro, für Nr. 85 (Natursteineinleger Schlitzrinnen Durchwegung)in Höhe von 14,55 Euro, für Nr. 86 (Natursteineinleger Schlitzrinnen Durchwegung) in Höhe von 3,90 Euro, für Nr. 87 (Natursteineinleger Schlitzrinnen) in Höhe von 15,00 Euro, für Nr. 101 (Plattenfuge zu groß) in Höhe von 10,00 Euro, für Nr. 102 (Natursteineinleger Schlitzrinnen Durchwegung) in Höhe von 100,00 Euro und für Nr. 109 (Pflasterschnitt mangelhaft) in Höhe von 5.800,00 Euro mithin insgesamt in Höhe von 5.954,70 Euro vorgenommen. Denn diese Mängel sind jeweils von der Beklagten bestritten worden und somit im Sicherheitenprozess nicht zu berücksichtigen.

Demgegenüber sind bezüglich der unstreitigen Mängel im Rahmen einer Schätzung ausgehend von der im Einheitspreisvertrag vereinbarten Vergütung und den auf die mangelhaft erbrachte Leistung entfallenden Vergütungsanteilen die sich hieraus ergebenden Abzüge vorzunehmen. Unstreitig sind – jeweils in der Anlage B8 aufgeführt – die Nr. 83 (Noppenbahn Innenhof), Nr. 84 (Keile/Abstandshalter sind zu entfernen), Nr. 88 (Natursteinplatte gebrochen), Nr 90 (Natursteinplatte gebrochen), Nr. 92 (Noppenbahn kürzen), Nr. 108 (Passtücke austauschen), Nr. 109 (Pflaster mangelhaft), Nr. 110 (Anschluss Sinkkasten) sowie Nr. 112 bis 117 (jeweils Revisionsschacht betreffend). Dabei ist der Senat auf der Grundlage des Angebots überzeugt davon, dass hierdurch bedingt kein über knapp 5.954,70 Euro hinausgehender Abzug vorzunehmen gewesen wäre. Denn selbst die Beklagte veranschlagt in der Anlage B8, in der noch von den bei der Klägerin angefallenen Kosten ausgegangen wird, eine Gesamtsumme von lediglich 2.500 Euro. Entsprechend bedarf es keiner über den vom Landgericht bereits vorgenommenen, hinausgehenden Abzug, zumal die Klägerin in ihrer Replik jeweils darunter liegende Beträge als Minderungsbetrag veranschlagt hat.

(3) Soweit die Beklagte die Hilfsaufrechnung mit den Kosten der Mängelbeseitigung erklärt hat, kommt es hierauf für die Stellung der Sicherheit ohnehin nicht an, wie sich aus § 650f Abs. 1 Satz 4 BGB zweifelsfrei ergibt, da die Ansprüche von der Klägerin bestritten worden sind.

(4) Schließlich ist das Verhalten der Klägerin entgegen der Auffassung der Beklagten auch insoweit nicht widersprüchlich. Nach erfolgter Kündigung wegen Ausbleiben der Sicherheit nach § 650f Abs. 5 BGB kann die Unternehmerin die vereinbarte Vergütung verlangen und muss sich dabei für die ausstehenden Restleistungen nur die ersparten Aufwendungen und für Mängel an der bis zur Kündigung erbrachten Leistungen die „entgangene bzw. nicht verdiente Vergütung“ abziehen lassen. Das sind entgegen der Auffassung der Beklagten gerade nicht die der Beklagten entstehenden Kosten, die sie ggf. zur Mängelbeseitigung aufzuwenden hat.

2. Ein Grund, durch Urteil statt durch Beschluss zu entscheiden, besteht für den Senat nicht. Insbesondere ist die Durchführung einer mündlichen Verhandlung nicht im Sinne von § 522 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 ZPO zum Schutz der Beklagten als Berufungsführerin erforderlich. Weder ist erkennbar, dass die Rechtsverfolgung für die Beklagte existenzielle Bedeutung haben könnte, noch ist das angefochtene Urteil nur im Ergebnis richtig, hingegen unzutreffend begründet worden (vgl. zu diesen denkbaren Fällen RegBegr BT Drucks17/5334, S. 7). Gleichfalls sind weitere Umstände, die eine mündliche Verhandlung zum Schutz der Beklagten erforderlich machen könnten, nicht ersichtlich. Ein Grund für die Zulassung der Revision besteht ebenfalls nicht.

Der Senat regt daher im Kosteninteresse die Prüfung an, ob die Berufung zurückzunehmen ist.

3. Gemäß § 522 Abs. 2 S. 2 ZPO war der Berufungsführerin Gelegenheit zur Stellungnahme binnen einer zu bestimmenden Frist zu geben.