Anspruch auf Stellung einer Bauhandwerkersicherung

Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin eine Bauhandwerkersicherheit in Höhe von erstrangigen 5.500,00 € für das Bauvorhaben „Elektroinstallation C.-Straße N01 in N02 T.“, nach ihrer Wahl durch Hinterlegung von Geld oder Wertpapieren, durch Verpfändung von Forderungen, die in das Bundesschuldbuch oder in das Landesschuldbuch eines Landes eingetragen sind, durch Verpfändung beweglicher Sachen, durch Bestellung von Schiffshypotheken an Schiffen oder Schiffsbauwerken, die in einem deutschen Schiffsregister oder Schiffsbauregister eingetragen sind, durch Bestellung von Hypotheken an inländischen Grundstücken, durch Verpfändung von Forderungen, für die eine Hypothek an einem inländischen Grundstück besteht, oder durch Verpfändung von Grundschulden oder Rentenschulden an inländischen Grundstücken zu leisten.

Der Beklagte wird darüber hinaus verurteilt, an die Klägerin 627,13 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 18.04.2021 zu zahlen.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die Widerklage wird abgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits hat der Beklagte zu tragen.

Das Urteil ist gegen Leistung einer Sicherheit in Höhe von 6.500,00 € vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand

Die Klägerin begehrt von dem Beklagten die Stellung einer Bauhandwerkersicherheitsleistung.

Der Drittwiderbeklagte war mit dem Vater der Ehefrau des Beklagten, Herrn W., bekannt. Dieser teilte dem Drittwiderbeklagten mit, dass der Beklagte und seine Ehefrau ein Haus erworben hätten, das sie nach Renovierung beziehen wollten. Zu diesem Zweck müsse in dem Haus noch die Elektroinstallation ergänzt werden. Daraufhin trafen sich der Drittwiderbeklagte und der Beklagte Ende September 2020 in dem betreffenden Objekt in der C.-Straße N01 in T.. Der Drittwiderbeklagte untersuchte die Elektroinstallation und erläuterte, dass diese nicht mehr erhalten werden könne, da sie gegen die heutzutage geltenden Normen verstoße. Die Mängel der bestehenden Elektroinstallation fasste der Drittwiderbeklagte später in dem Schreiben vom 20.10.2020 (Bl. 67) zusammen.

Der Beklagte erklärte dem Drittwiderbeklagten in diesem Termin, dass die Elektroinstallation vollständig durch eine neue ersetzt werden müsse.

Nach diesem Ortstermin rief der Drittwiderbeklagte den Beklagten an und vereinbarte mit diesem einen weiteren Ortstermin, der am 06.10.2020 um 08.30 Uhr an dem betreffenden Objekt stattfand. Im Rahmen dieses Termins beauftragte der Beklagte den Drittwiderbeklagten mit der Erneuerung der Elektroinstallation, wobei zwischen den Parteien sowohl der Auftragsumfang als auch der vereinbarte Werklohn im Einzelnen streitig sind. Der Beklagte führte den Drittwiderbeklagten in einige Räume und zeichnete an den Wänden an, wo Schalter und Steckdosen installiert werden sollten. Vereinbart wurde, dass ein neuer Hausanschluss sowie ein neuer Zählerschrank mitsamt den entsprechenden Leitungen ausgeführt werden sollte. Als Baubeginn wurde der 12.10.2020 vereinbart. Der Beklagte leistete am 02.11.2020 eine Abschlagszahlung in Höhe von 10.000,00 €.

Am 06.01.2021 fand in den Geschäftsräumen des Drittwiderbeklagten eine Besprechung der Schlussrechnung zwischen dem Drittwiderbeklagten und dem Beklagten sowie Herrn W. statt, die damit endete, dass der Beklagte es ablehnte, die Rechnung auszugleichen. Anschließend übersandte der Drittwiderbeklagte dem Beklagten die Schlussrechnung vom 13.01.2021 über 15.359,15 €. Mit Schreiben vom 18.01.2021 sandte der Beklagte die Schlussrechnung an den Drittwiderbeklagten zurück. Mit Schreiben vom 26.02.2021 forderte der Drittwiderbeklagte den Beklagten erfolglos auf, innerhalb von zehn Tagen gemäß § 650f BGB eine Bauhandwerkersicherheit in Höhe von 16.895,07 € zu stellen. Mit anwaltlichem Schreiben vom 08.03.2021 forderte der Drittwiderbeklagte den Beklagten nochmals erfolglos zur Stellung der Sicherheit auf.

Mit Abtretungsvertrag vom 15.03.2021 trat der Drittwiderbeklagte sämtliche Ansprüche aus dem Werkvertrag über die Ausführung des Gewerkes Elektroinstallation für das Bauvorhaben „C.-Straße N01, N02 T.“, insbesondere den Anspruch aus der Schlussrechnung vom 13.01.2021 sowie den Anspruch auf Gestellung einer Bauhandwerkersicherheit an die Klägerin ab, die diese Abtretung annahm.

Mit anwaltlichem Schreiben vom 17.03.2021 erklärte der Beklagte gegenüber dem Drittwiderbeklagten den Widerruf vom Bauvertrag und forderte den Drittwiderbeklagten unter Fristsetzung bis zum 25.03.2021 zur Rückzahlung der geleisteten Akontozahlung in Höhe von 10.000,00 € auf.

Die Klägerin behauptet, der erste Ortstermin habe am 30.09.2020 um 10.00 Uhr stattgefunden. Bei diesem habe der Beklagte gegenüber dem Drittwiderbeklagten erklärt, dass er jedenfalls bis Weihnachten 2020 sein neues Haus beziehen wolle. Der Drittwiderbeklagte habe darauf hingewiesen, dass der Beklagte für die Elektroinstallation mit Kosten in Höhe von 22-23.000,00 € mindestens, eher mit 30.000,00 € rechnen müsse. Über die konkrete Ausstattung der Elektroinstallation sei am 30.09.2020 überhaupt nicht gesprochen worden. In der Folgezeit habe der Drittwiderbeklagte dann Aufträge von anderen Kunden verschoben, um die Elektroinstallation bei dem Beklagten ausführen zu können. Anschließend habe er sich telefonisch bei dem Beklagten gemeldet und mitgeteilt, dass er den Auftrag annehme, nachdem die übrigen Kunden mit einer Verschiebung der Aufträge einverstanden gewesen seien.

Die Klägerin behauptet weiter, der Beklagte habe am 06.10.2020 gegenüber dem Drittwiderbeklagten geäußert, er wolle keine umfangreiche Elektro-Installation, weshalb er davon ausgegangen sei, dass keine so hohen Kosten anfallen würden. Nachdem der Drittwiderbeklagte dem Beklagten erklärt habe, dass er nur dann ein konkretes Angebot machen könne, wenn der Beklagte sich über die Ausstattung der Elektroinstallation im Klaren sei, habe der Beklagte erklärt, dass er einen Auftrag nach tatsächlichem Aufwand erteilen wolle. Der Beklagte habe anschließend bei Begehung der Räume im Erdgeschoss angezeichnet, wo Schalter und Steckdosen installiert werden sollten. Die Küche habe noch nicht abgehandelt werden können, da der Beklagte noch nicht gewusst habe, wie er diese gestalten wolle. Auch in das versteckt liegende Arbeitszimmer habe der Beklagte den Drittwiderbeklagten nicht geführt. Das erste Obergeschoss sei in diesem Termin nicht abgehandelt worden bis auf die beiden Kinderzimmer, in denen der Beklagte ebenfalls Schalter und Steckdosen angezeichnet habe. Der vereinbarte Auftrag nach Aufwand sei dem Umstand geschuldet gewesen, dass der Beklagte sich noch nicht vollständig über die von ihm gewünschte Leistung im Klaren gewesen sei.

Des Weiteren behauptet die Klägerin, als der Drittwiderbeklagte gemeinsam mit seinem Mitarbeiter, dem Zeugen V., am 12.10.2020 auf der Baustelle erschienen sei, seien noch immer nicht die Ausstattungsdetails für das Erdgeschoss abgeklärt gewesen und weitere Details für das Obergeschoss von der Beklagtenseite nicht mitgeteilt worden. Vielmehr seien die Einzelheiten zur Ausführung der Verkabelung und der Verortung von Schaltern und Steckdosen sukzessive im Verlauf des Bauvorhabens beauftragt worden.

Ferner behauptet die Klägerin, der Drittwiderbeklagte habe sowohl die Materialkosten als auch den Stundenaufwand in der Schlussrechnung zutreffend abgerechnet. Er habe die Arbeiten auch vollständig, sach- und fachgerecht sowie den Beauftragungen entsprechend durchgeführt. Eine erste Abnahme habe am 21.12.2020 stattgefunden als fast alle Arbeiten fertiggestellt gewesen seien.

Vertrag handele es sich nicht um einen außerhalb von Geschäftsräumen geschlossenen Vertrag, da dieser durch den Anruf des Drittwiderbeklagten, in welchem er nach Klärung mit den anderen Kunden den Auftrag angenommen habe, zustande gekommen sei. Auch ansonsten dürfte der Vertrag in einem beweglichen Geschäftsraum des Handwerkers geschlossen worden sein, nachdem dieser seine Leistungen regelmäßig an Baustellen anbietet und der Beklagte dadurch, dass er den Drittwiderbeklagten zum Zwecke des Abschlusses eines Bauvertrages dorthin beordert habe, keinerlei Überraschungsmoment ausgesetzt gewesen sei. Jedenfalls sei das Widerrufsrecht ausgeschlossen. Bei dem vorliegenden Vertrag handele es sich – nach autonom europarechtlicher Auslegung und der Legaldefinition in Art. 2 Nr. 5 Verbraucherrechte-RL – um einen Vertrag zur Lieferung von Waren, die aufgrund ihrer Beschaffenheit untrennbar mit anderen Gütern vermischt worden seien, da der Vertrag sowohl die Lieferung der Baumaterialien (Waren) als auch deren Montage (Dienstleistungen) zum Gegenstand gehabt habe. Schließlich habe es sich bei der Elektroinstallation auch um dringende Instandhaltungs- und Reparaturarbeiten gehandelt.

Die Klägerin beantragt, den Beklagten zu verurteilen, an sie eine Bauhandwerkersicherheit in Höhe von erstrangigen 5.500,00 EURO für das Bauvorhaben „Elektroinstallation C.-Straße N01 in N02 T.“, nach ihrer Wahl durch Hinterlegung von Geld oder Wertpapieren, durch Verpfändung von Forderungen, die in das Bundesschuldbuch oder in das Landesschuldbuch eines Landes eingetragen sind, durch Verpfändung beweglicher Sachen, durch Bestellung von Schiffshypotheken an Schiffen oder Schiffsbauwerken, die in einem deutschen Schiffsregister oder Schiffsbauregister eingetragen sind, durch Bestellung von Hypotheken an inländischen Grundstücken, durch Verpfändung von Forderungen, für die eine Hypothek an einem inländischen Grundstück besteht, oder durch Verpfändung von Grundschulden oder Rentenschulden an inländischen Grundstücken zu leisten, sowie an sie 1.068,03 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

Der Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen.

Widerklagend beantragt der Beklagte, den Drittwiderbeklagten zu verurteilen, an ihn 10.000.00 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 26.03.21 zu zahlen.

Der Drittwiderbeklagte beantragt, die Drittwiderklage abzuweisen.

Der Beklagte behauptet, der erste Ortstermin habe am 28.09.2020 stattgefunden. Er habe bereits an diesem Termin seine Vorstellungen geäußert, welche konkrete Brennstellen und Datenkabel er in den einzelnen Räumen benötige. Er habe erklärt, dass eine Standardausführung (dreiadrige Leitungsführung) ausreiche, und die gewünschten Brennstellen in jedem Raum vorgegeben, wo der Drittwiderbeklagte sie mit einem Stift auf den Wänden markiert habe. Über einen konkreten Fertigstellungstermin, insbesondere Weihnachten 2020, sei nicht gesprochen worden. Auch über Zahlen sei nicht gesprochen worden. Der Drittwiderbeklagte habe erklärt, dass er zu dem Kostenaufwand pauschal nichts sagen könne und die Arbeiten nach dem vorgegebenen Aufwand zunächst kalkulieren müsse.

Der Beklagte behauptet außerdem, bei dem Ortstermin am 06.10.2020 habe es gegenüber dem Auftragsumfang aus dem ersten Termin keine Neuerungen gegeben. Auf seine Frage habe der Drittwiderbeklagte ihm erklärt, dass er mit Kosten in Höhe von etwa 20.000,00 € rechnen müsse, er, der Drittwiderbeklagte, würde allerdings lieber nach Aufwand im Stundenlohn abrechnen. Er, der Beklagte, habe dem Drittwiderbeklagten erklärt, dass eine Abrechnung im Stundenlohn für ihn nicht in Betracht komme, sondern eine Festpreisvereinbarung getroffen werden solle. Nachdem die Beteiligten noch einmal den Aufwand durchgegangen seien, habe man sich vor Ort auf eine Bruttofestpreisvereinbarung i.H.v. 7.000,00 € je Wohnung und 3.000,00 € für den Keller, also insgesamt 17.000,00 € verständigt. Der Drittwiderbeklagte habe dieser Vereinbarung vor Ort per Handschlag zugestimmt.

Der Beklagte behauptet weiter, er habe die Werkleistungen des Drittwiderbeklagten bis heute nicht abgenommen. Zudem ist er der Ansicht Schlussrechnungsreife sei nicht eingetreten. Hierzu behauptet er, dass die Arbeiten noch nicht fertiggestellt worden seien und auch Mängel aufweisen würden. Insoweit beruft sich der Beklagte auf ein Zurückbehaltungsrecht.

Ferner ist der Beklagte der Ansicht, er habe den Vertrag wirksam nach §§ 312g Abs. 1, 355 BGB widerrufen, da es sich um einen außerhalb von Geschäftsräumen geschlossenen Vertrag im Sinne von § 312b BGB handele. Der Widerruf sei auch nicht nach §312g Abs. 2 ausgeschlossen, da die Vorschrift auf den vorliegenden Vertrag, welcher nach Art. 2 Abs. 6 Verbraucherrechte-RL als Dienstvertrag und damit nicht als Vertrag über die Lieferung von Waren einzuordnen sei, anwendbar sei.

Zur Drittwiderklage ist der Beklagte der Ansicht, aufgrund des wirksamen Widerrufs des Vertrages sei der Drittwiderbeklagte verpflichtet, die von dem Beklagten gezahlte Akontozahlung i.H.v 10.000,00 € gem. §§ 355 Abs. 3, 357 Abs. 1 BGB zurück zu gewähren.

Die Klage ist dem Beklagten am 17.04.2021 zugestellt worden. Die Kammer hat mit Zustimmung der Parteien durch Beschluss vom 20.06.2024 das schriftliche Verfahren gemäß § 128 Abs. 2 ZPO angeordnet und den Parteien eine Schriftsatzfrist bis zum 05.07.2024 eingeräumt.

Entscheidungsgründe

Die zulässige Klage ist hinsichtlich der Hauptforderung vollumfänglich, hinsichtlich der Nebenforderung teilweise begründet und im Übrigen nicht begründet. Die Widerklage ist nicht zulässig und nicht begründet.

I.

Die Klage ist zulässig und überwiegend begründet.

1.

Die Klägerin hat gegen den Beklagten einen Anspruch auf Stellung einer Bauhandwerkersicherung über einen Betrag in Höhe von 5.500,00 € aus § 650f Abs. 1 Satz 1 BGB.

Danach kann der Unternehmer vom Besteller Sicherheit für die auch in Zusatzaufträgen vereinbarte und noch nicht gezahlte Vergütung einschließlich dazugehöriger Nebenforderungen, die mit 10 Prozent des zu sichernden Vergütungsanspruchs anzusetzen sind, verlangen. Ein entsprechendes Verlangen unter Setzung einer angemessenen Frist hat die Klägerin gegenüber dem Beklagten mit Schreiben vom 26.02.2021 ausgebracht.

a) Die Klägerin ist aktivlegitimiert, denn sie ist durch Abtretung der Vergütungsforderung des Drittwiderbeklagten aus dem Vertrag zwischen diesem und dem Beklagten gemäß § 398 BGB Inhaberin eines nach § 650f Abs. 1 Satz 1 BGB sicherbaren Anspruchs geworden.

aa) Der Drittwiderbeklagte und der Beklagte haben sich unstreitig über die Erneuerung der Elektroinstallation im Hause des Beklagten unter der Anschrift C.-Straße N01 in N02 T. und damit über den Abschluss eines Bauvertrages im Sinne des § 650a BGB geeinigt.

Gemäß § 650a Abs. 1 Satz 1 BGB ist ein Bauvertrag ein Vertrag über die Herstellung, die Wiederherstellung, die Beseitigung oder den Umbau eines Bauwerks, einer Außenanlage oder eines Teils davon. Dabei muss die vom Unternehmer geschuldete Leistung nicht das Gesamtvorhaben (Neuerrichtung) betreffen. Vielmehr werden auch Teilarbeiten erfasst, wenn diese für Konstruktion, Bestand oder bestimmungsgemäßen Gebrauch des Gesamtwerkes von wesentlicher Bedeutung sind (Palandt/Retzlaff, 83. Aufl., § 650a Rn. 5).

Dies ist hier für den zwischen dem Drittwiderbeklagten und dem Beklagten geschlossenen Vertrag zu bejahen, da die Erneuerung der Elektrik für die Wiederherstellung und den bestimmungsgemäßen Gebrauch eines Gebäudes von wesentlicher Bedeutung ist.

bb) Die Anwendbarkeit von § 650f Abs. 1 Satz 1 BGB ist auch nicht nach § 650f Abs. 6 Satz 1 Nr. 2 BGB ausgeschlossen, denn der Vertrag ist nicht als Verbraucherbauvertrag im Sinne des § 650i BGB zu qualifizieren.

Nach § 650f Abs. 6 S. 1 Nr. 2 BGB findet unter anderem § 650f Abs. 1 Satz 1 BGB keine Anwendung, wenn der Besteller Verbraucher ist und es sich um einen Verbraucherbauvertrag nach § 650i BGB handelt.

Nach § 650i Abs. 1 BGB sind Verbraucherbauverträge Verträge, durch die der Unternehmer von einem Verbraucher zum Bau eines neuen Gebäudes oder zu erheblichen Umbaumaßnahmen an einem bestehenden Gebäude verpflichtet wird. Hier haben bei Abschluss des Vertrages der Drittwiderbeklagte als Unternehmer i.S.v. §14 BGB sowie der Beklagte als Verbraucher i.S.v. § 13 BGB gehandelt. Anders als der Bauvertrag gemäß § 650a BGB erfasst der Verbraucherbauvertrag im Bereich des bestehenden Gebäudes nur erhebliche Umbaumaßnahmen. Zu diesen zählen nur solche Baumaßnahmen, die dem Bau eines Gebäudes vergleichbar sind, z.B. weil nur die Fassade des alten Gebäudes erhalten bleibt. Erforderlich ist, dass die Umbaumaßnahme mit erheblichen Eingriffen in die Substanz eines bestehenden Gebäudes verbunden ist. Bloße Renovierungs-, Instandsetzungs- und Instandhaltungsarbeiten scheiden als erhebliche Umbaumaßnahmen aus, während es bei Sanierungsarbeiten auf den Einzelfall ankommt (vgl. Busche, in: Münchener Kommentar zum BGB, 8. Aufl. 2020, § 650i Rn. 7). Da jedoch die erheblichen Umbaumaßnahmen dem Bau eines neuen Gebäudes gleichkommen müssen, der stets mehrere Gewerke umfasst, sind Ein-Gewerk-Verträge regelmäßig nicht von § 650i BGB erfasst sein (vgl. Grüneberg/Retzlaff, a.a.O., § 650i Rn. 4).

Bei der Erneuerung der Elektrik in einem Bestandsgebäude handelt es sich demnach nicht um eine erhebliche Umbaumaßnahme i.S.v. § 650i Abs. 1 BGB. Zum einen handelt es sich bereits lediglich um einen Ein-Gewerk-Vertrag. Zum anderen ist mit den Arbeiten ein erheblicher Eingriff in die Substanz nicht verbunden. Sofern die alten Leitungen nicht auf Putz, sondern unter Putz verlegt sind, muss der Putz lediglich partiell geöffnet werden. Können die alten Schlitze nicht für die neuen Leitungen verwendet werden, müssen allenfalls neue Schlitze angelegt werden. Auch etwaig vorzunehmende Deckendurchbrüche für die elektrischen Leitungen stellen regelmäßig keine erheblichen Eingriffe in die Substanz des Gebäudes dar.

cc) Der Drittwiderbeklagte hat seine Vergütungsforderung aus §§ 631 Abs. 1, 650a BGB gegen den Beklagten mit Vereinbarung vom 15.03.2021 wirksam an die Klägerin abgetreten, so dass die Klägerin Inhaberin eines grundsätzlich nach § 650f Abs. 1 BGB sicherbaren Anspruchs geworden ist.

b) Die (abgetretene) Vergütungsforderung ist auch nicht infolge eines Widerrufs des Bauvertrages durch den Beklagten mit Erklärung vom 17.03.2021 erloschen.

Ein Widerrufsrecht des Beklagten nach §§ 650l, 355 BGB scheidet aus, da es an einem Verbraucherbauvertrag im Sinne von § 650i BGB fehlt (s.o.); ein Widerrufsrecht des Beklagten aus §§ 312g Abs. 1, 312b, 355 BGB ist jedenfalls nach 312g Abs. 2 Nr. 4 BGB ausgeschlossen. Damit kann vorliegend auch dahinstehen, ob es sich bei dem Vertrag um einen außerhalb von Geschäftsräumen geschlossener Vertrag im Sinne des § 312b BGB handelt.

aa) Nach § 312g Abs. 2 Nr. 4 BGB besteht das Widerrufsrecht nach Abs. 1 nicht bei Verträgen zur Lieferung von Waren, wenn diese nach der Lieferung auf Grund ihrer Beschaffenheit untrennbar mit anderen Gütern vermischt wurden.

(1) Der vorliegende Vertrag ist als Vertrag über die Lieferung von Waren im Sinne des § 312g Abs. 2 Nr. 4 BGB zu qualifizieren. Dies ergibt sich aus der richtlinienkonformen Auslegung der Vorschrift. § 312g Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 BGB dient nämlich der Umsetzung von Art. 16 lit. f) Richtlinie 2011/83/EU. Diese Richtlinie unterscheidet zwischen „Kaufverträgen“ und „Dienstleistungsverträgen“. Wenn Art. 16 lit. f) Richtlinie 2011/83/EU von der „Lieferung von Waren“ spricht, sind hiermit – wie sich auch und insbesondere aus dem Erwägungsgrund (26) ergibt – indes nur „Kaufverträge“ und keine „Dienstleistungsverträge“ gemeint.

Kaufvertrag ist nach Art. 2 Abs. 5 Richtlinie 2011/83/EU jeder Vertrag, durch den der Unternehmer das Eigentum an Waren an den Verbraucher überträgt oder die Übertragung des Eigentums an dieser Ware zusagt, einschließlich von Verträgen, die sowohl Waren als auch Dienstleistungen zum Gegenstand haben. Dienstvertrag ist nach Art. 2 Abs. 6 Richtlinie 2011/83/EU jeder Vertrag, der kein Kaufvertrag ist und nach dem der Unternehmer eine Dienstleistung, einschließlich einer digitalen Dienstleistung, für den Verbraucher erbringt oder deren Erbringung zusagt.

Die Einordnung hat sich damit nicht an den Vertragstypen des BGB zu orientieren, sondern ist einzig im Lichte der Legaldefinitionen von Art. 2 Abs. 5 u. 6 Richtlinie 2011/83/EU vorzunehmen, da aus dem Erfordernis der einheitlichen Anwendung des Unionsrechts folgt, dass eine Unionsvorschrift, soweit sie – wie im vorliegenden Fall – für einen bestimmten Begriff nicht auf das Recht der Mitgliedstaaten verweist, in der gesamten Europäischen Union eine autonome und einheitliche Auslegung erhalten muss, die unter Berücksichtigung des Kontexts der Vorschrift und des mit der fraglichen Regelung verfolgten Ziels gefunden werden muss (vgl. ua EuGH, ECLI:EU:C:2016:840 = NJW 2017, 874 Rn. 28 m.w.N – Wathelet).

Der vorliegende Vertrag hat jedenfalls auch die Lieferung von Waren – nämlich der zu verwendenden Baumaterialien – zum Gegenstand und ist entsprechend der Legaldefinitionen damit als Kaufvertrag im Sinne von Art. 2 Abs. 5 Richtlinie 2011/83/EU einzuordnen. In Abgrenzung zum Dienstvertrag hat er eben nicht nur eine Dienstleistung im Sinne von Art. 2 Abs. 6 Richtlinie 2011/83/EU zum Gegenstand.

Schließlich ist die Lieferung der Waren vorliegend gegenüber der Installationsleistung auch nicht bloß zweitrangig. Dies zeigt sich schon daran, dass die Baumaterialien knapp 30% der verlangten Werkvergütung ausmachen. Insbesondere aber ist die Lieferung der Baumaterialen essentiell für den Gesamterfolg des Vertrages (Erneuerung der Elektroinstallation), da dieser ohne die zu liefernden Baumaterialien denklogisch nicht möglich ist.

Aus diesem Grund sind auch die Erwägungen des EuGH in seiner Entscheidung vom 14. Mai 2020, NK, C-208/19, EU:C:2020:382 nicht auf den vorliegenden Fall übertragbar. Demnach stellt ein zwischen einem Architekten und einem Verbraucher geschlossener Vertrag, nach dem Ersterer dem Letzteren die Planung eines neu zu errichtenden Einfamilienhauses nach dessen Vorgaben und Wünschen schuldet und in diesem Zusammenhang Pläne zu erstellen hat, keinen Vertrag über die Lieferung von Waren dar, da die Lieferung der Pläne als Waren gegenüber der zu erbringenden Hauptleistung nur zweitrangig ist. Denn der dortige Vertrag, dessen einziger Gegenstand die Planung eines neu zu errichtenden Einfamilienhauses bildet, betrifft nicht die Übertragung des Eigentums an Waren.

Der hiesige Vertrag betrifft aber gerade auch die Übertragung des Eigentums an den Materialien, was der Werkunternehmer bzw. die Klägerin auch in nicht unerheblicher Höhe gesondert vergütet verlangt.

(2) Die gelieferten Baumaterialien sind auch untrennbar mit dem Bauwerk im Sinne des § 312g Abs. 2 Nr. 4 BGB vermischt worden.

Der Begriff der „Vermischung“ ist dabei weit auffassen und darunter auch die untrennbare bestimmungsgemäße Verbindung mit Sachen des Verbrauchers zu verstehen, so etwa, wenn die gelieferten Waren bestimmungsgemäß mit Sachen des Verbrauchers verbunden und von diesen nicht mehr ohne Substanzbeschädigung getrennt werden können. Daher greift der Ausschluss des Widerrufsrechts regelmäßig etwa auch bei im Zuge der Lieferung unmittelbar verwendeten Baumaterialien ein (MüKoBGB/Wendehorst, 9. Aufl. 2022, BGB § 312g Rn. 29).

Demnach ist vorliegend von einer untrennbaren Vermischung auszugehen, denn die Trennung der verbauten Materialien von der Substanz der Immobilie des Beklagten bringt unweigerlich sowohl eine Substanzverletzung des Gebäudes durch Öffnen von Wänden, als auch eine Substanzverletzung der verbauten Materialien durch Herausreißen mit sich. Auf eine etwaige Erheblichkeit der Substanzverletzung kommt es dabei nach dem Sinn und Zweck des § 312g Abs. 2 BGB nicht an.

c) Der abgetretene Vergütungsanspruch des Werkunternehmers ist für die Klägerin in Höhe von 5.500,00 € nach § 650f Abs. 1 Satz 1 BGB sicherbar.

Hier ist zwar zwischen den Parteien streitig, ob der Drittwiderbeklagte und der Beklagte eine Vergütung – wie von der Klägerin behauptet – nach (Stunden-)Aufwand – oder – wie der Beklagte behauptet – einen Pauschalwerklohn von 17.000,00 € (7.000,00 € für jede der beiden Wohnungen sowie 3.000,00 € für den Keller) vereinbart haben. Indes kann diese Frage hier offenbleiben. Denn unstreitig hat der Beklagte lediglich 10.000,00 €, die allerdings auch von dem zu sichernden Vergütungsanspruch abzuziehen sind (vgl. Palandt/Retzlaff, a.a.O., § 650f Rn. 8), gezahlt. Selbst nach dem Vortrag des Beklagten verbleibt damit ein sicherbarer Anspruch in Höhe von jedenfalls 7.000,00 €. Da mit der Teilklage lediglich eine Sicherheit i.H.v. 5.500,00 € geltend gemacht wird, kann es für den Anspruch aus § 650f Abs. 1 BGB hier dahinstehen, welche Werklohnvereinbarung die Parteien im Einzelnen getroffen haben.

Auf eine Fälligkeit des Vergütungsanspruchs kommt es dabei nicht an. Gemäß § 650f Abs. 1 S. 3 BGB wird der Anspruch des Unternehmers auf Sicherheit nicht dadurch ausgeschlossen, dass der Besteller Erfüllung verlangen kann oder das Werk abgenommen hat, woraus folgt, dass der Vergütungsanspruch weder fällig noch durchsetzbar sein muss (Palandt/Retzlaff, a.a.O., § 650f Rn. 8).

d) Soweit der Beklagte gegen die Vergütungsforderung einwendet, dass die Werkleistung mangelhaft sei und sich gegenüber der Werklohnforderung auf ein Zurückbehaltungsrecht, ist dies unerheblich.

Sinn und Zweck des § 650f Abs. 1 BGB ist die schnelle Erlangung eines Sicherungsmittels für den Werkunternehmer zur Sicherung seines Vergütungsanspruchs. Daraus ergibt sich, dass eine Beweisaufnahme über die Anspruchshöhe nicht regelmäßig stattfindet, soweit der Anspruchssteller den Vergütungsanspruch schlüssig dargelegt hat (BGH, Urt. v. 06.03.2014 – VII ZR 349/12 – = BGHZ 200, 274-286). Dem berechtigten Interesse des Unternehmers, eine effektive Sicherheit zu erlangen, wird dadurch Rechnung getragen, dass ein Streit über die tatsächlichen Voraussetzungen der Berechnung des Vergütungsanspruchs im Prozess auf Stellung einer Sicherheit nicht zugelassen wird (BGH, a.a.O. Rn. 26). Schließlich bleiben bei der Berechnung der dem Sicherungsverlangen zugrundeliegenden Vergütung Ansprüche unberücksichtigt, mit denen der Besteller gegen den Anspruch des Unternehmers auf Vergütung aufrechnen kann, es sei denn, sie sind unstreitig oder rechtskräftig festgestellt, § 650f As. 1 S. 4 BGB (BGH, a.a.O. Rn. 28).

Etwaige Gegenansprüche des Beklagten gegen die Werklohnforderung sind indessen nicht unstreitig oder rechtskräftig festgestellt, so dass der Beklagte mit diesen Einwänden im Verfahren nach § 650f Abs. 1 Satz 1 BGB nicht gehört wird.

2.

Die Klägerin hat gegen den Beklagten einen Anspruch auf Ersatz von vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten in Höhe von 627,13 € aus §§ 280 Abs. 1 u. 2, 286 BGB. Denn der Beklagte befand sich mit Ablauf der durch den Drittwiderbeklagten mit Schreiben vom 26.02.2021 gesetzten Frist in Verzug, so dass die Anwaltskosten als Verzugsschaden zu ersetzen sind. Dies allerdings nicht, wie beantragt, in Höhe von 1.068,03 €, da der Berechnung der Anwaltskosten eine 1,3er Geschäftsgebühr im Sinne der §§ 13, 14 RVG, Nr. 2300 VV RVG zugrunde zu legen ist, nebst Auslagen und Umsatzsteuer. Tatsachen, die den Ansatz einer 2,25er Gebühr rechtfertigen, hat die Klägerin nicht dargelegt.

Die Nebenforderung ist nach §§ 288 Abs. 1, 291 BGB seit dem 18.04.2021 (§ 187 Abs. 2 BGB) zu verzinsen, da die Klage dem Beklagten am 17.04.2021 zugestellt worden ist.

II.

Die Widerklage ist nicht zulässig.

Zwar stünden etwaige Ansprüche des Beklagten gegen den Drittwiderbeklagten Zedenten nach § 33 ZPO in einem Sachzusammenhang mit der erhobenen Klage der Zessionarin auf Sicherheit. Jedoch ist deren Zulassung ausgeschlossen, weil es jeweils nur um einen vom Gesetz erlaubten Zusammenhang gehen kann; aus diesem Grund muss das damit verfolgte Verteidigungsmittel auch sachlich zulässig sein, was es gerade wegen der eindeutigen Regelung in § 650 f Abs. 1 Satz 4 BGB nicht ist (vgl. OLG Köln MDR 2020, 1243). Denn die Forderung des Beklagten gegen den Drittwiderbeklagten ist weder unstreitig, noch feststehend. Zudem widerspricht schon die Widerklage auch dem Charakter des Sicherungsverfahrens, welches ähnlich dem einstweiligen Verfügungsverfahren auf eine möglichst schnelle Abwicklung gerichtet ist (vgl. OLG Köln BeckRS 2020, 15135 = MDR 2020, 1243). Dem einstweiligen Verfügungsverfahren ist jedoch eine Widerklage fremd (vgl. Schultzky in Zöller, ZPO, § 33 Rn. 23). Dies muss erst recht für eine parteierweiternde (Dritt-)Widerklage gelten.

Darüber hinaus ist die Widerklage aber auch nicht begründet.

Der durch den Beklagten erklärte Widerruf des Bauvertrages ist nicht wirksam (s.o.), so dass dem Beklagten gegen den Drittwiderbeklagten ein Anspruch aus §§ 355 Abs. 3, 357 Abs. 1 BGB auf Rückzahlung der geleisteten 10.000,00 € nicht zusteht.

III.

Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 91 Abs. 1 Satz 1, 709 Satz 1 ZPO.