Architektenvertrag – Abschlagszahlung nach Eintritt der Schlussrechnungsreife?

OLG Koblenz – Az.: 2 U 1447/16 – Urteil vom 23.05.2019

1. Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil der 9. Zivilkammer des Landgerichts Mainz vom 09.11.2016 teilweise abgeändert und insgesamt wie folgt neu gefasst:

a. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 48.302,26 € nebst Zinsen in Höhe von 8 %- Punkten über dem Basiszinssatz

aus 30.407,53 € für den Zeitraum vom 22.11.2006 – 19.12.2007,

aus 120.320,95 € für den Zeitraum vom 20.12.2007 – 21.04.2008,

aus 135.474,13 € für den Zeitraum vom 12.04.2013 – 23.07.2013, sowie

aus 48.302.26 € ab dem 24.07.2013,

zu zahlen.

b. Darüber hinaus wird die Beklagte verurteilt, an die Klägerin an vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten 1.880,30 € nebst Zinsen in Höhe von 5 %-Punkten über dem Basiszinssatz seit dem 20.07.2008 zu zahlen.

c. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

2. Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen.

3. Die Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens tragen die Klägerin zu 82 % und die Beklagte zu 18 %. Die erstinstanzlichen Kosten der Streithelferin der Beklagten tragen die Klägerin zu 82 % und die Streithelferin zu 18 % selbst.

Die Kosten des Berufungsverfahren tragen die Klägerin zu 95 % und die Beklagte zu 5 %. Die zweitinstanzlichen Kosten der Streithelferin der Beklagten tragen die Klägerin zu 95 % und die Streithelferin zu 5 % selbst.

4. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Parteien sowie die Streithelferin können die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages abwenden, sofern nicht die jeweils erstattungspflichtige Partei vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Gründe

I.

Die Klägerin ist eine Arbeitsgemeinschaft mehrerer Ingenieurbüros. Die Beklagte schrieb im Jahr 2002 Arbeiten für die Sanierung einer ehemaligen Industriemülldeponie in …[Z] aus, wobei wegen der Einzelheiten auf die von der Streithelferin der Beklagten am 30.04.2002 nach § 8 VOF erstellte Aufgabenbeschreibung (Anlage K 5) Bezug genommen wird. Die Klägerin erhielt den Zuschlag für die örtliche Bauüberwachung für die in der Aufgabenbeschreibung enthaltenen Baumaßnahmen B 3 und B 4. Mit im März 2003 abgeschlossenem Vertrag vereinbarten die Parteien, dass die Grundleistungen der Klägerin mit einem Satz von 2,5 % und die Besonderen Leistungen gemäß Aufgabenbeschreibung der Streithelferin der Beklagten vom 30.04.2002 mit einem Satz von 1,123 % – jeweils bezogen auf die anrechenbaren Kosten – vergütet werden sollten. Die Besonderen Leistungen aufgrund von Umbauten und Modernisierungen gemäß der Aufgabenbeschreibung sollten mit 20 % bezogen auf das Honorar nach § 57 HOAI bewertet werden. Darüber hinaus hatten die Parteien verschiedene Preisnachlässe vereinbart. Dabei haben die Parteien anrechenbare Kosten nach der Kostenschätzung in Höhe von 6,9 Mio. € zugrunde gelegt, die sich im Zuge der Ausführung der Sanierung in dieser Höhe jedenfalls unstreitig auf 10.884.718,96 € erhöht haben. Wegen der Einzelheiten der vertraglichen Vereinbarungen wird auf den Vertrag Bezug genommen (Anlage K 2).

Die Klägerin stellte der Beklagten fortlaufend Abschlagsbeträge in Rechnung. Mit einer 7. Abschlagsrechnung vom 20.10.2006 (Anlage K 11) berechnete sie unter Berücksichtigung bis dahin bereits erhaltener Zahlungen in Höhe von 408.247,94 € einen weitergehenden Anspruch in Höhe von 445.101,89 €, mit der 8. Abschlagsrechnung vom 14.11.2007 (Anlagen K 12 und K 21) einen Betrag in Höhe von 569.251,31 € und mit der 9. Abschlagsrechnung vom 22.04.2008 (Anlage K 1), auf die die Klägerin ihre Klage zunächst gestützt hat, einen Betrag in Höhe von 624.053,96 €. Unter dem 15.03.2013 erstellte die Klägerin eine Schlussrechnung (Anlage K 61, Bl. 705 GA), die mit einem Gesamtbetrag in Höhe von 745.376,80 € endete. Am 24.07.2013 zahlte die Beklagte an die Klägerin nach Rechnungsprüfung einen anerkannten Restbetrag in Höhe von 87.171,87 € (Anlage B 59, Bl. 724 ff. GA).

Zwischen den Parteien stand erstinstanzlich im Streit, ob der Klägerin eine weitergehende Vergütung zusteht. Die Klägerin hat sich insbesondere darauf berufen, dass die von ihr tatsächlich ausgeführten Leistungen nicht der der Ausschreibung zugrunde gelegten Aufgabenbeschreibung entsprochen hätten. Vielmehr hätte man von ihr weitergehende Leistungen verlangt, die mit einem erhöhten Arbeitsaufwand und vor allem Schwierigkeitsgrad verbunden gewesen seien. Die Beklagte habe von ihr anstatt einer einfachen Oberflächenabdichtung auf einer ehemaligen Industriemülldeponie die Überwachung einer komplexen Sanierung verlangt, die mit der Entsorgung von unbekannten Sonderabfällen verbunden gewesen sei und höchste Arbeitsschutzvorkehrungen erfordert habe. Dies müsse bei der ihr zustehenden Vergütung berücksichtigt werden. Hätte sie von diesem Umfang der Arbeiten gewusst, hätte sie bereits von Beginn an den höchsten honorarrechtlich zulässigen Prozentsatz von 3,2 % angesetzt. Sie habe daher einen Anspruch auf Anpassung des Vertrages unter dem Gesichtspunkt des Wegfalls/Störung der Geschäftsgrundlage (§ 313 BGB), insbesondere auf eine Erhöhung der vereinbarten Abrechnungssätze und Wegfall der vereinbarten Preisnachlässe. Zudem hätten sich die anrechenbaren Kosten gemäß § 10 Abs. 3, Abs. 3 a HOAI a.F. weiter erhöht. Insoweit seien bei der Ermittlung der anrechenbaren Kosten hinsichtlich des Abtrages verschiedener Böden aus der alten Oberflächenabdichtung (vgl. Positionen 1 – 9 ihrer Schlussrechnung), des ausgehobenen und mitverarbeiteten “Abfalls” (vgl. Positionen 10 – 17 ihrer Schlussrechnung) und in Bezug auf Brunnen, Pegel und Tensiometer (Positionen 18 – 21 ihrer Schlussrechnung) die ortsüblichen Preise anzusetzen. Dies gelte auch im Hinblick auf die in ihrer Schlussrechnung aufgeführten Positionen 6.6.30, 6.6.40 und 16.25.10, da die dort abgerechneten Preise nicht ortsüblich seien. Zudem habe sie die Schlussrechnung der …[C] Deponie …[B] wiederholt geprüft, ebenso das Protokoll der Baubesprechungen geführt, was beides von ihr nicht geschuldet und daher von der Beklagten zusätzlich zu vergüten sei.

Architektenvertrag - Abschlagszahlung nach Eintritt der Schlussrechnungsreife?
(Symbolfoto: Von Stasique/Shutterstock.com)

Die Klägerin hat erstinstanzlich zuletzt beantragt, die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 745.376,80 € zzgl. Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz

aus 745.376,80 € seit Zustellung des Schriftsatzes vom 08.04.2013,

aus 694.903,63 € seit Zustellung des Schriftsatzes vom 07.04.2009 bis zur Zustellung des Schriftsatzes vom 08.04.2013,

aus 624.053,96 € seit dem 24.05.2008 bis zur Zustellung des Schriftsatzes vom 07.04.2009,

aus 569.251,31 € seit dem 20.12.2017 bis zum 23.05.2008,

aus 445.101,89 € seit dem 22.11.2006 bis zum 19.12.2007 zu zahlen,

sowie weitere 3.894,80 € netto aus außergerichtlicher Geschäftsgebühr und Auslagen in Höhe von 20.00 € als Nebenforderung, insgesamt somit 3.914,80 € zzgl. Zinsen hieraus in Höhe von 8 % Punkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit der Klage,

unter Berücksichtigung des von ihr für erledigt erklärten Teils hinsichtlich der Zahlung der Beklagten in Höhe von von 87.171,87 €.

Die Beklagte hat sich der teilweisen Erledigungserklärung angeschlossen und im Übrigen beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte ist der Auffassung, die Voraussetzungen für eine Anpassung des Vertrages seien nicht gegeben. Die Klägerin habe aufgrund früherer Tätigkeiten ihrer Gesellschafter Kenntnis davon gehabt, dass teilweise hohe Kontaminierungen vorgelegen hätten. Aus der Ausschreibung der Sickerwassererfassung sei beispielsweise hervorgegangen, dass Gesundheit und Arbeitsschutz eine herausragende Rolle gespielt hätten. Zudem hätten die Klägerin und ihre Gesellschafter weitere Aufträge erhalten. Schließlich sei zu berücksichtigen, dass es sich um eine Ausschreibung in einem VOF-Verfahren gehandelt habe, bei der es lediglich eine Aufgabenbeschreibung gebe. Der Klägerin sei es daher zuzumuten, an den ursprünglichen vertraglichen Vereinbarungen festzuhalten. Die Klägerin sei laut Aufgabenbeschreibung für die Protokollierung der Baubesprechungen zuständig gewesen. Ebenfalls bestehe kein Anspruch für eine vermeintlich wiederholte Prüfung der Schlussrechnung. Bei “Abfall” handele es sich um keinen Baustoff. Weitergehende Ansprüche der Klägerin seien daher nicht begründet.

Wegen der weiteren Einzelheiten nimmt der Senat ergänzend Bezug auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils.

Das Landgericht hat nach Einholung von Sachverständigengutachten die Beklagte zur Zahlung von 22.333,37 € nebst Zinsen verurteilt und die darüber hinausgehende Klage abgewiesen.

Es hat einen Anspruch der Klägerin auf Anpassung des Vertrages verneint, weil die Voraussetzungen des § 313 Abs. 1 BGB (Störung/Wegfall der Geschäftsgrundlage) nicht vorlägen. So sei zu berücksichtigen, dass es sich um eine Ausschreibung im VOF-Verfahren gehandelt habe. Zudem hätten sich durch etwaige zusätzliche Arbeiten die anrechenbaren Kosten erhöht. Schließlich hätten die Klägerin bzw. ihre Gesellschafter sonstige Aufträge erhalten, durch die sich Synergieeffekte ergeben hätten. Die Kalkulation der Klägerin sei nicht Geschäftsgrundlage geworden. Aus diesem Grund könne die Klägerin auch nicht den Entfall der vereinbarten Honorarabschläge verlangen. Die Klägerin habe auch keine weitergehenden Ansprüche wegen der von ihr behaupteten wiederholten Schlussrechnungsprüfung, weil sie unter Berücksichtigung der von ihr in Bezug genommenen Anlagen (K 38 und K 43) schon nicht schlüssig dargetan habe, die Schlussprüfung wiederholt im Sinne einer Grundleistung geprüft zu haben. Etwaige Behinderungen seien ohne Relevanz, da die Klägerin eine vollständige Schlussrechnungsprüfung geschuldete habe und der zeitliche Aufwand unbeachtlich sei. Die Klägerin habe keinen Anspruch auf den mit Teil II der Schlussrechnung vom 15.03.2013 berechneten Kosten für die Protokollierung der Baubesprechungen, da sie nach der Aufgabenbeschreibung dafür zuständig gewesen sei. Schließlich könne die Klägerin keine Erhöhung der anrechenbaren Kosten aus der Verwendung von “Abfall” herleiten (Positionen 10 – 17 der Schlussrechnung), weil es sich bei Abfall nicht um einen vorhandenen oder vorbeschafften Baustoff im Sinne von §§ 52 Abs. 3 i.V.m. 10 Abs. 3 Nr. 4 HOAI a.F. handele. Ebenfalls bestehe kein Anspruch auf Erhöhung der anrechenbaren Kosten, soweit die Klägerin dies für die Kosten des Abtrages von Boden verlange, weil der Einbau maßgeblich sei. Insoweit seien im Rahmen des § 10 Abs. 3 Nr. 4 HOAI a.F. allein die den Einbau von Ober- und Unterboden betreffenden Positionen (6.6.10 und 6.6.20) maßgeblich. Ebenfalls ergebe sich keine Erhöhung der anrechenbaren Kosten gemäß § 10 Abs. 3 Nr. 2 HOAI a.F. im Hinblick auf die in ihrer Schlussrechnung aufgeführten Positionen 6.6.40 (Oberboden, liefern und einbauen) sowie 16.25.10 (Unterboden, liefern und einbauen). Denn in beiden Fällen seien die abgerechneten Preise nach den Ausführungen des Sachverständigen noch als ortsüblich anzusehen.

Teilweise begründet sei die Klage daher nur im Hinblick auf die Kosten für den Einbau von Ober- und Unterboden (Positionen 6.6.10 und 6.6.20), wobei insoweit zu berücksichtigen sei, dass diese Kosten zum Teil schon in den anrechenbaren Kosten enthalten seien. Zudem sei jedenfalls der für die Position 6.6.30 (Unterboden, liefern und einbauen) in Rechnung gestellte Preis von 0,76 €/m³ nicht mehr ortsüblich, was ebenfalls zu einer Erhöhung der anrechenbaren Kosten führe. Schließlich ergebe sich eine Erhöhung der anrechenbaren Kosten aus mitverarbeiteter Bausubstanz.

Gegen dieses Urteil wendet sich die Klägerin mit ihrer form- und fristgerecht eingelegten Berufung und begehrt die Zahlung weiterer 557.683,14 €. Sie verbleibt bei ihrer Auffassung, dass sich die Aufgabenstellung derart geändert habe, dass ihr ein Festhalten an den getroffenen vertraglichen Vereinbarungen nicht zumutbar sei. Insoweit sei insbesondere hinsichtlich der Baumaßnahme B 3 nicht nur eine Bearbeitung der Oberfläche vorgenommen worden, sondern auch eine Bearbeitung des Deponiekörpers selbst, in dem sich hoch gefährlicher Sonderabfall befunden habe. Insoweit hätte das Landgericht ihren Beweisangeboten für die von ihr behaupteten Abweichungen zwischen Aufgabenbeschreibung und der tatsächlich von ihr erbrachten Arbeiten nachgehen müssen. Dabei könne nicht allein auf die Erhöhung der anrechenbaren Kosten abgestellt werden, weil dabei nicht der erhöhte Schwierigkeitsgrad bei der Ausführung ihrer Leistung berücksichtigt werde. Auf die vom Landgericht angesprochenen Synergieeffekte durch zusätzliche Aufträge, die das Landgericht zudem nicht aufgeklärt habe, komme es nicht an. Sie habe auch hinreichend zu der von ihr behaupteten wiederholten Prüfung der Schlussrechnung vorgetragen. Die Anlage K 38 sei eine Zusammenfassung der Schlussrechnungsprüfung, der inhaltlich in der Bearbeitung die gleiche Intensität vorausgegangen sei, wie es bei der Anlage K 43 der Fall gewesen sei. Zudem habe sie darauf hingewiesen, dass Anlage K 38 nur ein Ausschnitt aus der ganzen Schlussrechnungsprüfung sei. Entgegen der Auffassung des Landgerichts sei sie nicht zur Führung der Protokolle für die Baubesprechungen zuständig gewesen, die sie auch nur unter Protest vorgenommen habe. Mit dem in der Aufgabenbeschreibung benannten Ingenieurunternehmen könne auch der Projektsteuerer oder die Bauoberleitung gemeint gewesen sein, bei denen es sich ebenfalls um Ingenieurunternehmen gehandelt habe.

Zudem seien die anrechenbaren Kosten entsprechend der in ihrer Schlussrechnung aufgeführten Positionen 10 – 17 zu erhöhen. Es handele sich nicht um “Abfall”, sondern um Bodenmaterial der Bodenklassen 3 – 5, z.T. 6. und daher um abrechnungsfähiges Baumaterial. Schließlich seien für die in ihrer Schlussrechnung angeführten Positionen 6.6.40 und 16.25.10 keine ortsüblichen Preise in Rechnung gestellt worden.

Die Klägerin beantragt, unter Abänderung des angefochtenen Urteils die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 557.683,14 €

zzgl. Zinsen aus 667.188,38 € (vormals 745.376,89 €) in Höhe von 8 %-Punkten über dem Basiszinssatz seit Zustellung des Schriftsatzes vom 08.04.2013,

zzgl. Zinsen in Höhe von 8 %-Punkten über dem Basiszinssatz aus 616.715,21 € (vormals 694.903,63 €) seit Zustellung des Schriftsatzes vom 07.04.2009 bis Zustellung des Schriftsatzes vom 08.04.2013,

zzgl. Zinsen in Höhe von 8 %-Punkten über dem Basiszinssatz aus 545.865,54 € (vormals 624.053,96 €) seit dem 24.05.2008 bis Zustellung des Schriftsatzes vom 07.04.2009,

zzgl. Zinsen in Höhe von 8 %-Punkten über dem Basiszinssatz aus 491.062,89 € (vormals 569.251,31 €) seit 20.12.2007 bis 23.05.2008,

zzgl. Zinsen in Höhe von 8 %-Punkten über dem Basiszinssatz aus 366.913,47 € (vormals 445.101.89 €) seit 22.11.2006 bis 19.12.2007,

sowie weitere 3.894,80 € netto aus außergerichtlicher Geschäftsgebühr und Auslagen in Höhe von 20,00 € als Nebenforderung, insgesamt somit 3.914,80 € zzgl. Zinsen hieraus in Höhe von 8 %-Punkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit der Klage zu zahlen.

Die Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen.

Ihre Streithelferin hat sich diesem Antrag angeschlossen.

Die Beklagte verteidigt das angefochtene Urteil. Aus der Leistungsbeschreibung ergebe sich nicht, dass sich die Aufgabenstellung der Klägerin allein auf die Oberflächenabdichtung bezogen habe. Unter Ziffer 3 der Anlage K 5 sei zudem angegeben, dass man davon ausgehe, dass der Umfang des Auftrags nicht absolut festgeschrieben sei, sondern sich ändern könne und mit der Ausschreibung und den Hinweisen auf mögliche Auftragserweiterungen ein erneutes VOF-Verfahren erspart werden solle. Abgesehen davon gebe es im Bereich der VOF keine Leistungsbeschreibungen. Die Prüfung der Schlussrechnung sei keine eigenständige Grundleistung, sondern allenfalls Teil einer Grundleistung. Die Klägerin habe keine wiederholte Grundleistung im Rahmen der Schlussrechnungsprüfung erbracht. Für die Protokollierung der Baubesprechungen sei die Klägerin zuständig gewesen. Eine Erhöhung der anrechenbaren Kosten wegen des Einbaus von “Abfalls” komme nicht in Betracht, da es sich bei “Abfall” nicht um einen Baustoff handele.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf alle zu den Akten gereichten Schriftsätze nebst Anlagen sowie die Verhandlungsprotokolle Bezug genommen. Der Senat hat ergänzend Beweis erhoben durch Anhörung des Sachverständigen Dr. …[A]. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 31.01.2019 Bezug genommen (Bl. 1238 f. GA).

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II.

Die Berufung ist zulässig und hat auch einen teilweisen Erfolg. Der Klägerin steht gegen die Beklagte über den bereits ausgeurteilten Betrag hinaus ein Anspruch auf Zahlung weiterer 25.968,89 € zu, insgesamt 48.302,26 €, sowie ein weitergehender Anspruch auf Zahlung von Verzugszinsen und Erstattung vorgerichtlicher Anwaltskosten (vgl. dazu nachfolgend A.). Die weitergehende Berufung ist hingegen unbegründet (vgl. nachfolgend unter B.).

A.

Der Klägerin hat gegen die Beklagte nachfolgende weitere Zahlungsansprüche:

1.

Das Landgericht hat zu Recht ausgeführt, dass nach § 10 Abs. 3 Nr. 4 i.V.m. §§ 52 Abs. 3, 57 Abs. 2 HOAI (2002) als anrechenbare Kosten die ortsüblichen Preise gelten, wenn der Auftraggeber vorhandene oder vorbeschaffte Baustoffe und Bauteile einbauen lässt. Ausgehend davon hat das Landgericht unter Berücksichtigung der Ausführungen des Sachverständigen Dr. …[A] (Gutachten vom 11.04.2011, Bl. 517 GA) zu Recht der Klägerin einen Anspruch wegen des Einbaus von Unterboden (Position 6.6.10) und Oberboden (6.6.20) zuerkannt. Darüber hinaus weist die Klägerin zutreffend darauf hin, dass mit der Schlussrechnung (der …[C] Deponie …[B], Anlage K 43) weitere Positionen abgerechnet worden sind, die den Einbau von Ober- bzw. Unterboden betreffen. Dies ergibt sich zur Überzeugung des Senats aus den Ausführungen des Sachverständigen Dr. …[A], die dieser bei seiner mündlichen Anhörung vor dem Senat gemacht hat.

a.

Oberboden

Der Sachverständige hat dazu auf Vorhalt der von der Klägerin in ihrer Berufungsbegründung angeführten Positionen erläutert, dass es sich jedenfalls bei der Position 4.3.30 ganz konkret um eine Einbauposition betreffend Oberboden handele. Die Position 4.3.10 betreffe ebenfalls eindeutig eine Einbauposition, wobei es sich sowohl um den Einbau von Ober- als auch Unterboden handeln könne. Der Senat hat daher zugrunde gelegt, dass es sich um Oberboden handelt, weil die Klägerin insoweit nicht den Nachweis geführt hat, dass der – teurer abzurechnende – Unterboden eingebaut worden ist.

b.

Unterboden

Darüber hinaus hat der Sachverständige zu den von der Klägerin angeführten Positionen 3.3.120, 3.5.40 und 8.1.20 erklärt, es handele sich jeweils um Einbaupositionen betreffend den Unterboden. Die Klägerin hat die Position 3.3.120 zwar auch unter der Ziffer 16 als Abfallinventar/Müll aufgeführt. Allerdings hat der Sachverständige bestätigt, dass es sich um eine Einbauposition betreffend den Unterboden handele, so dass der Senat diese Position als Einbauposition “Unterboden” berücksichtigt hat. Hinsichtlich der Position 6.1.10 geht der Senat ebenfalls von dem Einbau von Unterboden aus, da der Sachverständige insoweit erklärt hat, es handele sich tendenziell eher um den Einbau von Unterboden.

c.

Erhöhung der anrechenbaren Kosten

Im Hinblick auf die obigen Ausführungen waren bei den anrechenbaren Kosten die vorstehenden Positionen zusätzlich zu berücksichtigen. Bei der Berechnung hat der Senat zunächst die vom Sachverständigen nachvollziehbar und plausibel ermittelten Kosten für den Einbau von Ober- und Unterboden zugrunde gelegt (vgl. dazu Gutachten vom 11.04.2011, Bl. 518 GA). In einem ersten Schritt (vgl. nachfolgend unter aa.) waren davon zur Meidung einer doppelten Berücksichtigung die bereits mit der Schlussrechnung (der …[C] Deponie …[B]) in Bezug auf diese konkreten Positionen berechneten Kosten in Abzug zu bringen.

In einem zweiten Schritt (nachfolgend unter bb.) war zu berücksichtigen, dass die vom Sachverständigen ermittelten jeweiligen Einbaukosten auch einen Kostenanteil für den Ankauf des Bodens enthalten (vgl. dazu Bl. 517 GA). Die Lieferung bzw. Beschaffung des Bodens ist aber jeweils nicht mit den oben angeführten einzelnen Positionen in Ansatz gebracht, so dass dies bei der Berechnung der anrechenbaren Kosten zusätzlich zu berücksichtigen war. Dies erhellt auch ein Vergleich zu den Positionen 6.6.30, 6.6.40 und 16.25.10, mit denen neben dem Einbau auch die Lieferung des Bodens abgerechnet worden ist. Insoweit waren dabei zur Meidung einer doppelten Anrechnung die von der Klägerin selbst ursprünglich in Ansatz gebrachten Positionen für den Abtrag der Böden zu berücksichtigen. Welche konkreten Positionen darüber hinaus ggfs. zur Meidung einer Doppelberechnung in Abzug zu bringen wären, ist von der Beklagten nicht dargelegt. Unter Berücksichtigung dieser Vorgaben ergibt sich nachfolgende Berechnung:

aa.

Abzug der bereits in Rechnung gestellten Kosten

(1).

Oberboden

(a).

Position 4.3.30:

7.20 €/ m³ – (lt. Schlussrechnung der …[C] Deponie …[B] abgerechneter) 0,96 €/m³ = 6,24 €/m³

 

6,24 €/m³ x 1.444 m³ = 9.010,56 €

(b).

Position 4.3.10:

7,20 €/m³ – 3,14 €/m³ = 4,06 €/m³

4,06 €/m³ x 85.314 m³ = 346.374,84 €

(c.)

Insgesamt (Erhöhung der anrechenbaren Kosten) : 355.385,40 €

(2).

Unterboden

(a).

Position 3.3.120

9,60 €/m³ – 1,86 €/m³ = 7,74 €/m³

7,74 €/m³ x 8.658 m³ = 67.012,92

(b).

Position 3.5.40

9,60 €/m³ – 0,01 €/m³ = 9,59 €/m³

9,59 €/m³ x 939 m³ = 9.005,01 €

(c).

Position 6.1.10

9.60 €/m³ – 7.12€/m³ = 2,48 €/m³

2,48 €/m³ x 6.435 m³ = 15.958,80 €

(d).

Position 8.1.20

9,60 €/m³ – 3,11 €/m³ = 6,49 €/m³

6,49 €/m³ x 15.019 m³ = 97.473,31 €

(e).

Insgesamt: 189.450,04 €

 

(3).

Zwischensumme: 544.835,44 €

bb.

Davon waren die Positionen betreffend den Abtrag zu berücksichtigen, die ausweislich der Aufstellung der Klägerin 251.215,85 € betragen. Unter Abzug dieser anrechenbaren Kosten ergeben sich daher aus den Ziffern (1) und (2) insgesamt weitere anrechenbare Kosten in Höhe von 293.619,59 €.

2.

Die Klägerin beanstandet darüber hinaus zu Recht, dass das Landgericht die bereits in Ansatz gebrachten Preise für den Einbau von Ober- und Unterboden (Positionen 6.6.20 und 6.6.10) im Wege der Schätzung mit 1/3 von den vom Sachverständigen ermittelten ortsüblichen Preisen in Ansatz gebracht hat, anstatt die Preise in Anzug zu bringen, die tatsächlich in der Schlussrechnung abgerechnet worden sind. Werden diese Preise bei der Berechnung berücksichtigt, ergibt sich eine Erhöhung der anrechenbaren Kosten, da die in der Schlussrechnung in Ansatz gebrachten Beträge unter 1/3 der vom Sachverständigen als ortsüblich ermittelten Preise liegen. Von diesen Beträgen waren keine Kosten für den Abtrag zu berücksichtigen, weil nicht dargelegt ist, welche zusätzlichen Positionen noch in Abzug zu bringen sein sollen. Die bereits berücksichtigen Kosten für den Abtrag sind bereits vollumfänglich bei den vorstehenden zusätzlichen Positionen für den Einbau von Ober und Unterboden berücksichtigt. Denn die vorstehenden aufgeführten zusätzlichen Positionen beziehen sich auf 117.809 m³, während die Abtragspositionen lediglich 103.803,07 m³ betreffen.

Damit ergeben sich über die bereits vom Landgericht zugesprochenen anrechenbaren Kosten hinaus weitergehende anrechenbare Kosten wie folgt:

a.

Oberboden

Der Sachverständige hat für den Einbau des Oberbodens – wie ausgeführt – einen ortsüblichen Preis von 7,20 €/m³ ermittelt. Ausweislich der Schlussrechnung (vgl. Anlage K 43) sind für den Oberboden (Position 6.6.20) 1,10 €/m³ in Ansatz gebracht, so dass sich pro m³ ein der Klägerin noch zustehender Anspruch von 6,10 m³ ergibt. Nach der Position 6.6.20 sind 12.940,271 m³ Oberboden eingebaut worden, was insgesamt zu einer Erhöhung der anrechenbaren Kosten um 78.935,65 € führt. Zuerkannt hat das Landgericht 62.113,30 €, so dass zu Gunsten der Klägerin noch eine Differenz in Höhe von 16.822,35 € an anrechenbaren Kosten verbleibt.

b.

Unterboden

Der Sachverständige hat für den Einbau des Unterbodens einen ortsüblichen Preis von 9,60 €/m³ ermittelt. Ausweislich der Schlussrechnung (vgl. Anlage K 43) sind für den Unterboden (Position 6.6.10) 0,74 €/m³ in Ansatz gebracht, so dass sich pro m³ ein der Klägerin noch zustehender Anspruch von 8,86 m³ ergibt. Nach der Position 6.6.10 sind 24.809,337 m³ Unterboden eingebaut worden, woraus eine Erhöhung der anrechenbaren Kosten um 219.810,73 € folgt. Zuerkannt hat das Landgericht 158.779,76 € so dass sich zu Gunsten der Klägerin noch eine Differenz in Höhe von 61.030,97 € ergibt.

3.

Schließlich hat die Berufung Erfolg im Hinblick auf die Positionen 6.6.40 und 16.25.10. Denn nach § 10 Abs. 3 Nr. 2 HOAI (2002) gelten als anrechenbare Kosten die ortsüblichen Preise, wenn der Auftraggeber von bauausführenden Unternehmen oder von Lieferern sonst nicht übliche Vergünstigungen erhält.

Nach der Anhörung des Sachverständigen Dr. …[A] geht der Senat davon aus, dass es sich bei den in den genannten Positionen angesetzten Preisen für Oberboden in Höhe von 5,15 €/m³ (6.6.40) und für den Unterboden in Höhe von 4,55 €/m³ (16.25.10) nicht um ortsübliche Preise handelt. Insoweit hat der Sachverständige wie ausgeführt für Oberboden aufgrund ihm vorliegender Submissionsergebnisse als arithmetisches Mittel einen Preis von 7,20 €/m³ ermittelt und für den Unterboden einen Preis von 9,60 €/m³. Grundsätzlich gebe es bei den Preisen zwar eine bestimmte Bandbreite. Der Sachverständige würde sich nach seinen Angaben auch davor hüten, einen bestimmten vorgegebenen Wert als unüblich zu bezeichnen. Seiner Ansicht nach würde es bei Preisen unter 7,00 €/m³ – für Ober- und Unterboden – aber schon irgendwann “kippen”, was der Senat dahingehend versteht, dass bei den hier in Ansatz gebrachten Preisen nicht mehr von einer Ortsüblichkeit ausgegangen werden kann.

Legt man daher die vom Sachverständigen ermittelten Werte zugrunde, ergibt sich eine weitere Erhöhung der anrechenbaren Kosten.

a.

Position 6.6.40

7,20 €/m³ – (bereits berücksichtigter) 5,15 €/m³ = 2,05 €/m³

2,05 €/m³ x 7.136,13 m³ = 14.629,97 €

b.

Position 16.25.10

9,20 €/m³ – 4,55 €/m³ = 4,65 €/m³

4,65 €/m³ x 39.667.00 €/m³ = 184.451,55 €

c.

Insgesamt : 199.081,52 €

4.

Zusammenfassend ergibt sich aus den vorstehenden Positionen 293.619,59 € (1), 16.822,35 € (2a), 61.030,97 € (2b) und 199.081,52 € (3) eine Erhöhung der anrechenbaren Kosten um 570.554,43 €. Damit erhöhen sich gegenüber dem landgerichtlichen Urteil die anrechenbaren Kosten von 11.375.398,92 € auf 11.945.953,35 €, was zu einem über den bereits vom Landgericht zuerkannten Betrag hinausgehenden Anspruch in Höhe von 25.968,89 € führt. Die Ermittlung dieses Betrages basiert auf nachfolgender Abrechnung (vgl. dazu auch Urteil des Landgerichts Bl. 15/16):

a.

298.648,83 € (2,5 % der anrechenbaren Kosten)

+ 59.729,77 € (20 % des Honorars für die Grundleistungen)

+ 134.153.06 € (1,123 % der anrechenbaren Kosten)

Zwischensumme: 492.531,66 €

24.626,58 € (Nebenkosten 5 % der Honorarsumme)

Gesamtsumme netto: 517.158,24 €

b.

abzgl. Preisnachlass: 20.686,33 € (Ortskenntnis 4 % der Gesamtvergütung)

abzgl. Preisnachlass: 15.514,75 € (Sondervorschlag 2, 3% der Gesamtvergütung)

Zwischensumme: 480.957,16 €

abzgl. Preisnachlass: 24.047,86 € (5 % der Gesamtvergütung nach Abzug der Preisnachlässe gemäß Schreiben vom 17.06.2002)

Gesamtsumme: 456.909,30 €

zzgl. Mehrwertsteuer: 543.722,07 €

c.

abzgl. geleisteter Zahlungen: 495.419,81 €

abzgl. bereits zuerkannter: 22.333,37 €

Verbleibender Anspruch: 25.968,89 €

5.

Verzugszinsen

Teilweise begründet ist die Berufung im Hinblick auf den Zinsanspruch, weil der Klägerin ein weitergehender Anspruch auf Zahlung von Verzugszinsen gemäß §§ 286 Abs. 3, 288 Abs. 2 BGB a.F. zusteht. Insoweit weist die Klägerin zu Recht darauf hin, dass sie Verzugszinsen auch im Hinblick auf ihre Abschlagsrechnungen 7 – 8 geltend gemacht hat, zu denen das angefochtene Urteil keine Ausführungen enthält. Ebenfalls ergibt sich ein weitergehender Zinsanspruch im Hinblick auf die Schlussrechnung. Im Einzelnen ergeben sich folgende Ansprüche:

a.

Aus der 7. Abschlagsrechnung vom 20.11.2006 (Anlage K 11) kann die Klägerin Verzugszinsen aus einem Betrag in Höhe 30.407,53 € für den Zeitraum vom 22.11.2006 bis zum 19.12.2007 beanspruchen. Gemäß § 8 Abs. 2 HOAI (2002) können Abschlagszahlungen in angemessenen zeitlichen Abständen für nachgewiesene Leistungen verlangt werden. Dem Grunde nach war daher ein Anspruch auf Zahlung eines Abschlages berechtigt, zumal die Klägerin mit der Berufung unbestritten vorgetragen hat, dass zu diesem Zeitpunkt noch keine Schlussrechnungsreife eingetreten sei. Die Beklagte hat zudem auf die vorausgegangenen Abschlagsrechnungen Zahlungen geleistet, so dass auch sie davon ausgegangen ist, dass der Klägerin grundsätzlich ein Anspruch auf Abschlagszahlungen zustand.

Im Hinblick auf die Abschlagsrechnung vom 20.11.2006 ist auszuführen, dass diese nur in dem vorgenannten Umfang gemäß § 8 Abs. 2 HOAI (2002) begründet war. Im Hinblick auf Teil I war zu berücksichtigen, dass insoweit die vertraglich vereinbarten Prozentsätze in Ansatz zu bringen waren (2,5 %, 20 % und 1.123 %), so dass sich für diesen Teil ein Anspruch in Höhe von 263.911,48 € netto ergab. Die in Teil II in Ansatz gebrachten weiteren anrechenbaren Kosten waren berechtigt, weil unstreitig die anrechenbaren Kosten auf über 10 Mio. gestiegen sind. Hinsichtlich Teil III ergibt sich aus dem Urteil des Landgerichts, sowie aus dem Urteil des Senats, dass sich die anrechenbaren Kosten teilweise gemäß § 10 Abs. 3 Nr. 4 HOAI (2002) und § 10 Abs. 3 a HOAI (2002) erhöht haben. Dabei waren allerdings die anrechenbaren Kosten gemäß § 10 Abs. 2 Nr. 2 HOAI (2002) (Positionen 6.6.30, 6.6.40 und 15.25.10 der Schlussrechnung) nicht zu berücksichtigen, da die Klägerin diese mit der 7. Abschlagsrechnung noch nicht berechnet hatte. Im Hinblick auf die übrigen Positionen folgt daraus eine Erhöhung der anrechenbaren Kosten um 685.352,87 € (313.879,96 € nach Entscheidung des Landgerichts, zzgl. 371.472,91 € nach den vorstehenden Erwägungen), so dass sich aus den Teilen II und III ein weitergehender Anspruch aus anrechenbaren Kosten in Höhe von 2.986.814,32 € ergab. Dabei waren allerdings wiederum die vereinbarten Honorarsätze zugrunde zu legen, sowie die vertraglichen vereinbarten Preisnachlässe zu berücksichtigen. Dies führte zu einem weiteren Honoraranspruch von 114.239,79 €. Insgesamt ergab sich aus den Teilen I – III ein Anspruch in Höhe von 378,151,27 € zzgl. 16 % MwSt., mithin 438.655,47 € brutto. Teil IV der Abschlagsrechnung war insoweit nicht zu berücksichtigen, da der Klägerin nach den obigen Ausführungen diese Ansprüche nicht zustehen. Aus der 9. Abschlagsrechnung folgt, dass die Klägerin auf die Abschlagsrechnungen 1. – 7. insgesamt Zahlungen in Höhe von 408.247,94 € erhalten hatte, so dass ihr noch ein Anspruch auf Zahlung eines Abschlages in Höhe von 30.407,53 € zustand. Mit dieser Zahlung befand sich die Beklagte daher gemäß § 288 Abs. 3 BGB in Verzug.

b.

Für die 8. Abschlagsrechnung (Anlagen K 12 und K 21) ergibt sich ein Anspruch auf Zahlung von Verzugszinsen aus einem Betrag in Höhe von 120.320,95 € ab dem 14.12.2007 bis zum 21.04.2008. Auch insoweit hat die Klägerin mit der Berufung unbestritten vorgetragen, dass bei Erstellung der 8. Abschlagsrechnung noch keine Schlussrechnungsreife eingetreten war. Insoweit bleiben die mit Teil I abgerechneten Kosten in Höhe von 263.911,48 € gegenüber der 7. Abschlagsrechnung unverändert. In Teil II hat die Klägerin weitere anrechenbare 3.984.718,96 € zugrunde gelegt. Dies war ebenfalls berechtigt, weil sich die anrechenbaren Kosten unstreitig auf insgesamt 10.884.718,96 € erhöht haben. In diesem Sinne hat die Streithelferin der Beklagten, die die Abschlagsrechnung für die Beklagte geprüft hat, dies als Ausgangspunkt auch akzeptiert. Zu berücksichtigen waren allerdings wiederum die vertraglich vereinbarten Abrechnungssätze sowie die gewährten Nachlässe. Insoweit ergab sich für Teil II ein Anspruch in Höhe von 154.046,98 €. Hinsichtlich Teil III waren die bereits bei der 7. Abschlagszahlung erwähnte Erhöhung der anrechenbaren Kosten gemäß § 10 Abs. 3 Nr. 4 bzw. § 10 Abs. 3 a HOAI (2002) in Höhe von 685.370,87 € zu berücksichtigen, so dass sich für diese Position ein weitergehender Anspruch in Höhe von 26.217,08 € ergab. Insgesamt berechnete sich daher aus den Teilen I – III unter Berücksichtigung der geleisteten Zahlungen ein Gesamtanspruch in Höhe von 120.320,95 €, mit dem sich die Beklagte gemäß § 288 Abs. 3 BGB bis zur Erstellung der 9. Abschlagsrechnung in Verzug befand.

c.

Ab der 9. Abschlagsrechnung vom 22.04.2008 (Anlage K 1) kann die Klägerin allerdings keine Verzugszinsen mehr verlangen, da nicht ersichtlich ist, weshalb sie ihre Arbeiten zu diesem Zeitpunkt nicht schlussabrechnen konnte. Insoweit wird aus ihrem Berufungsvorbringen nicht klar, welche Hindernisse der Stellung einer Schlussrechnung noch entgegenstanden, zumal die Klägerin selbst vorträgt, der Vertrag sei baurechtlich beendet gewesen. Insoweit mögen die Abrechnungsfragen außerordentlich anspruchsvoll und komplex gewesen sein. Allerdings hatte die Klägerin die wesentliche Problematik der Abrechnung bereits zum Gegenstand ihres Nachtrages vom 07.07.2006 (Anlage K 15) und eines anwaltlichen Schreibens vom 23.05.2007 (Anlage K 16) gemacht, was dafür spricht, dass ihr jedenfalls zum Zeitpunkt der Erstellung der 9. Abschlagsrechnung eine Abrechnung der aus ihrer Sicht berechtigten Ansprüche möglich gewesen ist. Auf der Grundlage ihres Berufungsvorbringens vermag der Senat daher nicht zu erkennen, dass das Landgericht einen Anspruch auf Zahlung von Verzugszinsen aus der 9. Abschlagsrechnung zu Unrecht abgewiesen hat. Denn einem Auftragnehmer steht ein Anspruch auf eine Abschlagszahlung nicht mehr zu, wenn das Vertragsverhältnis durch Kündigung, einvernehmlicher Vertragsaufhebung oder in sonstiger Weise beendet worden ist; in einem solchen Fall hat er seine Leistungen vielmehr umfassend abzurechnen (vgl. OLG Düsseldorf, Urteil vom 20.08.2001 – 23 U 6/01, NJW-RR 2002, 163 – zitiert nach beck-online). Ein etwaiger zuvor bestandener Anspruch auf Zahlung eines Abschlages erlischt infolge der Schlussrechnungsreife. Er besteht auch nicht teilweise weiter (vgl. dazu OLG Nürnberg, Urteil vom 08.06.2000, 13 U 77/00, NZBau 2000, 509 – zitiert nach beck-online).

Dementsprechend befindet sich der Auftraggeber bei Eintritt der Schlussrechnungsreife auch nicht mehr mit der Zahlung eines (nicht mehr) gegebenen Anspruchs auf einen Abschlag in Verzug, so dass die Klägerin ab dem 22.04.2008 keinen Anspruch auf Zahlung von Verzugszinsen (mehr) hat.

Insoweit war gemäß § 8 Abs. 1 HOAI (2002) für die Fälligkeit der Forderung die Aushändigung einer Schlussrechnung erforderlich. Daran fehlt es aber, weil die Klägerin ihre Schlussrechnung erst am 15.03.2013 erstellt hat. Insoweit kann die Aushändigung der 9. Abschlagsrechnung nicht mit der Schlussrechnung gleichgesetzt werden. Denn die 9. Abschlagsrechnung ist nicht identisch mit der Schlussrechnung. Vielmehr hat die Klägerin in der Schlussrechnung auch höhere anrechenbare Kosten in Ansatz gebracht und dementsprechend auch einen höheren Vergütungsanspruch geltend gemacht.

d.

Zinsen im Hinblick auf die Schlussrechnung vom 15.03.2013 kann die Klägerin gemäß §§ 291, 288 Abs. 2 a.F. BGB daher ab Zustellung der Klageerweiterung vom 08.04.2013 verlangen. Aus der Schlussrechnung stand der Klägerin noch ein Anspruch in Höhe von 135.474,13 (87.171,87 € + 22.333,37 € + 25.968,89 €) zu, so dass sie aus diesem Betrag ab Rechtshängigkeit Prozesszinsen verlangen kann. Dafür kommt es nicht darauf hin, ob sich die Beklagte bereits mit der Zahlung eines Betrages in Höhe der späteren Zahlung von 87.171,87 € in Verzug befand, weil der Zinsanspruch nach § 291 BGB lediglich die Fälligkeit der Forderung voraussetzt. Nachdem die Beklagte am 24.07.2013 die Zahlung in Höhe von 87.171,87 € geleistet hatte, besteht ab diesem Zeitpunkt noch ein Anspruch auf Zahlung von Zinsen aus dem noch offenstehenden Betrag in Höhe von 48.302,26 €.

6.

Schließlich steht der Klägerin gemäß §§ 280, 286 BGB ein Anspruch auf Erstattung anteiliger Rechtsanwaltskosten in Höhe einer 1,3 Geschäftsgebühr zu, dies allerdings nur aus einem Streitwert in Höhe von 120.320,95 €, weil sich die Beklagte nur mit einem Betrag in dieser Höhe jedenfalls zwischenzeitlich (aus der 8. Abschlagsrechnung) in Verzug befand. Es ergibt sich damit ein Anspruch in Höhe von 1.860,30 € zzgl. 20,00 € Auslagenpauschale, insgesamt 1.880,30 €. Ein Zinsanspruch besteht gemäß § 291 BGB. Die Beklagte schuldet gemäß § 288 Abs. 1 BGB jedoch nur einen Zinssatz in Höhe von 5 % Punkten über dem Basiszinssatz, da es sich um keine Entgeltforderung handelt.

B.

Weitergehende Ansprüche hat die Klägerin gegen die Beklagte nicht.

1.

Anpassung des Vertrages

Der Klägerin stehen keine weitergehenden Ansprüche unter dem Gesichtspunkt einer Störung oder Wegfalls der Geschäftsgrundlage zu. Die Voraussetzungen für eine Anpassung des Vertrages – gerichtet auf die Erhöhung des vereinbarten Abrechnungssatzes von 2,5 auf 3,2 % bzw. von 1,123 % auf 1,437 % – gemäß § 313 Abs. 1 BGB liegen nicht vor.

Gemäß § 313 Abs. 1 BGB kann eine Partei eine Anpassung des Vertrages verlangen, wenn sich die Umstände, die zur Grundlage des Vertrages geworden sind, nach Vertragsschluss schwerwiegend verändert haben und die Parteien den Vertrag nicht oder mit anderem Inhalt geschlossen hätten, wenn sie diese Veränderung vorausgesehen hätten. Über diese Voraussetzung hinaus muss hinzukommen, dass dem betroffenen Vertragspartner “unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls, insbesondere der vertraglichen oder gesetzlichen Risikoverteilung, das Festhalten am unveränderten Vertrag nicht zugemutet werden kann”. Durch diese Formulierung kommt zum Ausdruck, dass nicht jede einschneidende Veränderung der bei Vertragsabschluss bestehenden oder gemeinsam erwarteten Verhältnisse eine Vertragsanpassung oder eine Kündigung (§ 313 Abs. 3 BGB) rechtfertigt. Hierfür ist vielmehr erforderlich, dass ein Festhalten an der vereinbarten Regelung für die betroffene Partei zu einem nicht mehr tragbaren Ergebnis führt (vgl. BGH, Urteil vom 01.02.2012 – VIII ZR 307/10, NJW 2012, 1718 Rn. 30 m.w.Nachw.). Das Festhalten an der vereinbarten Regelung muss zu einem untragbaren, mit Recht und Gerechtigkeit schlechthin unvereinbaren Ergebnis führen (vgl. Lorenz in BeckOK, BGB, 49. Edition, Stand 01.02.2019, § 313 Rn. 31).

Diese Voraussetzungen liegen nicht vor. Es kann im Ergebnis dahinstehen, inwieweit die Aufgabenbeschreibung der Beklagten unvollständig oder unzutreffend gewesen ist. Denn unter Berücksichtigung der Umstände des Falles ist es für die Klägerin jedenfalls nicht unzumutbar, an den vertraglichen Vereinbarungen festzuhalten.

Insoweit ist zu berücksichtigen, dass eine etwaige Veränderung des Schwierigkeitsgrades der durchzuführenden Arbeiten bereits im Vertrag selbst angelegt war. Die Klägerin begründet den von ihr behaupteten Mehraufwand maßgeblich damit, dass statt der Anfertigung einer einfachen Oberflächenabdichtung für eine “ehemalige Sondermülldeponie” ein Umgraben des Deponiegeländes und der Entsorgung von Sonderabfällen erforderlich geworden sei (vgl. dazu Bl. 4 der Klageschrift, Bl. 5 GA). Die Überwachung dieser Arbeiten sei mit höchsten Arbeitsschutzvorkehrungen verbunden gewesen, so dass ihre Leistungen tatsächlich mit einem höheren Schwierigkeitsgrad verbunden gewesen seien als in der Aufgabenbeschreibung angegeben. In ihrem Schreiben vom 07.07.2006 (dort Anlage 5, vgl. Anlage K 15) hat sie dies vorprozessual näher präzisiert. Sie hat ausgeführt, aus den Unterlagen zum VOF-Verfahren seien keine Hinweise auf besondere Maßnahmen zum Arbeitsschutz bei der Ausführung der Maßnahmen B 3 und B 4 abzuleiten gewesen. Sie habe daher angenommen, es seien lediglich grundlegende Arbeitsschutzmaßnahmen zu ergreifen gewesen. Während der Bauausführung habe sich dies jedoch grundlegend anders dargestellt. Während der Ausführung der Baumaßnahmen B 3 und B 4 seien laufend Sonderabfälle aufgefunden worden, was den Umfang der Arbeitsschutzmaßnahmen erheblich verschärft habe, die von ihr einzuhalten und zu überwachen gewesen seien.

Aus diesem wesentlichen Grund für die begehrte Anpassung des Vertrages lässt sich ein Anspruch auf eine Anpassung jedoch nicht herleiten. Denn insoweit ist zu berücksichtigen, dass die Klägerin durchaus damit rechnen musste und es daher in den von ihr übernommenen Risikobereich fällt, dass sich bei den Arbeiten Sondermüll oder sonstiger gefährlicher Abfall findet, für den ein erhöhter Entsorgungsaufwand erforderlich war. So heißt es in der Aufgabenbeschreibung (Anlage K 5) zu der beabsichtigten Baumaßnahme B 4, dass das Schließen der Dichtwandlücke verbunden sei mit einer Reduzierung der Deponiefläche und einer Räumung einer Teilfläche der Deponie im Nordosten. Im Weiteren ist zum Ziel dieser Baumaßnahme ausgeführt, dass – sofern wirtschaftlich und bautechnisch sinnvoll – eine vollständige Umlagerung der Massen auf den Hauptteil der Deponie erfolgen solle. Ergänzend wird zu der Maßnahme B 4. unter 5.3 der Aufgabenbeschreibung erläuternd ausgeführt, die Räumung der Teilfläche solle erfolgen, weil aufgrund der festgestellten Schadstoffgehalte ein Sicherungserfordernis bestehe. Weiterhin ist von ungeklärten Verhältnissen der Nordflanke die Rede sowie im Weiteren davon, dass Störstoffe und Sondermaterialien zu separieren und einer ordnungsgemäßen Entsorgung zuzuführen sind. Aus dieser Beschreibung geht hervor, dass bereits von vornherein absehbar war, dass auch Arbeiten den Deponiekörper selbst betreffend durchgeführt werden sollten und gleichzeitig auch eine Entsorgung von eingelagerten Materialien im Raume stand. Dabei ergibt sich aus der Aufgabenbeschreibung auch keineswegs, dass es sich bei den “Störstoffen und Sondermaterialien”, wie in der Stellungnahme der Klägerin vom 07.07.2006 ausgeführt, lediglich um nicht besonders überwachungsbedürftige Abfälle wie z.B. Schrott, Altreifen etc. handeln würde. Vielmehr war bereits aufgrund der vorherigen Nutzung als Sondermülldeponie durchaus auch mit dem Auffinden von gefährlichen Abfällen (Altlasten) zu rechnen. Sofern die Klägerin diese Möglichkeit daher nicht in ihre Kalkulation mit einbezogen hat, geht dies zu ihren Lasten. Voraussehbare Änderungen begründen grundsätzlich keine Rechte aus § 313 BGB, weil im Falle der Erkennbarkeit die Partei, zu deren Lasten diese Umstände eingetreten sind, das Risiko hierfür übernommen hat, indem sie für den Fall des Eintritts veränderter Umstände keine vertragliche Regelung vereinbart hat (Lorenz in BeckOK, aaO, § 313 Rn. 28 m.w.Nachw.).

Dafür bestand auch deswegen Anlass, weil die Klägerin selbst vorträgt (Bl. 271), ihr sei die im Januar 2001 durchgeführte Bestandsaufnahme (Anlage K 52) bekannt gewesen. Dort ist nämlich z.B. auf der (vorgelegten) Seite 106 unter der Überschrift “Bewertung der Altlastensituation” von einem “Inventar aus gefährlichen Chemikalien” die Rede, was deutlich auf das Vorhandensein von problematischen Abfällen hinweist. Darüber hinaus ist es der Klägerin auch verwehrt sich darauf zu berufen, dass in der Deponie “gefährlichere” Abfälle als von ihr angenommen aufgefunden wurden. Denn insoweit ist zu berücksichtigen, dass die Klägerin im Ausschreibungsverfahren den Eindruck vermittelt hat, dass sie über umfassende Kenntnisse der Deponie und ihrer Zusammensetzung verfüge (vgl. Anlage K 55). So hat sie sich in den für ihre Beauftragung sprechenden Gründen ausdrücklich damit gerühmt, ihren Mitgliedern seien die “Feinheiten” bekannt. Es seien bei nahezu allen Mitgliedern des Projektteams umfassende Kenntnisse des Objektes einschließlich der Geologie und Hydrologie vorhanden. Weiter hat sie ausgeführt, dass Detailkenntnisse insbesondere im Hinblick auf den Aufbau und die Materialeigenschaften der Oberflächenabdichtung, der Dichtwand und des Deponiekörpers vorhanden seien. Wenn die Klägerin aber einerseits damit wirbt umfassende Detailkenntnisse auch im Hinblick auf den Aufbau des Deponiekörpers zu haben, dann kann sie sich nicht im Nachgang darauf berufen, ihr seien Umfang und Ausmaß der vorgefundenen Kontaminationen letztlich nicht bekannt gewesen.

Nichts anderes gilt für die Baumaßnahme B 3. Dort ist zwar im Gegensatz zur Baumaßnahme B 4 nicht von einer Räumung und vollständigen Umlagerung die Rede. Allerdings war auch dort zumindest die Abtragung der Oberflächenabdichtung vorgesehen, was bereits mit der Möglichkeit verbunden war, gefährliche und zu entsorgende Abfälle aufzufinden. Zudem heißt es in der Aufgabenbeschreibung zur Maßnahme B 3 weiter, dass durch den entlang der Südwand außerhalb der Dichtwandumschließung auftretenden Schadstoffaustrag über den Wasserpfad ggfs. gesonderte technische Maßnahmen erforderlich würden, die im Zusammenhang mit der Planung der Oberflächenabdichtung entsprechend gewürdigt werden müssten. Aus dieser allgemein gehaltenen Formulierung folgt ebenfalls, dass der konkrete Arbeitsaufwand und Schwierigkeitsgrad zu Beginn der Arbeiten noch nicht feststand und daher ebenfalls das Risiko bestand, dass die Arbeiten umfangreicher und schwieriger ausfallen konnten, als von der Klägerin angenommen. Abgesehen davon hat das Landgericht zutreffend darauf hingewiesen, dass die Ausschreibung der Maßnahme im VOF-Verfahren erfolgt ist, bei dem Gegenstand der Vergabe eine Aufgabe ist, deren Lösung nicht vorab eindeutig und erschöpfend beschrieben werden kann, vgl. § 1 Abs. 1 VOF.

Zusätzlich ist zu berücksichtigen, dass ein erhöhter Arbeitsaufwand sich auch auf das der Klägerin zustehende Honorar ausgewirkt hat. Denn die noch im Vertrag vorgesehenen anrechenbaren Kosten in Höhe von 6.9 Mio. € sind – soweit unstreitig – auf über 10 Mio. und damit um mindestens 30 % gestiegen, was eine entsprechende Erhöhung der der Klägerin zustehenden Vergütung zur Folge hat. Insoweit hat die Klägerin für ihren Arbeitsaufwand eine weitergehende Vergütung erhalten. Zudem hat das Landgericht in seinen Gründen unbeanstandet ausgeführt, dass die Klägerin und ihre Gesellschafter der Klägerin im Rahmen der Bauausführung sonstige und damit zusätzliche Aufträge erhalten haben. Selbst wenn es auf sich daraus ergebende Synergieeffekte nicht ankommen sollte, so handelt es sich jedenfalls um Vorteile, die bei der Frage, ob ein Anspruch auf eine Vertragsanpassung besteht, mitzuberücksichtigen sind (Lorenz in BeckOK, aaO, § 313 Rn. 31). Schließlich ist zu berücksichtigen, dass der vereinbarte Honorarsatz von 2,5 % bereits über dem gesetzlichen Mindestsatz von 2,1 % (vgl. § 57 Abs. 2 HOAI) gelegen hat. Unter diesen Umständen ist es nicht unzumutbar, die Klägerin an den ursprünglich getroffenen vertraglichen Vereinbarungen festzuhalten.

Aus diesen Gründen kann die Klägerin ebenfalls nicht verlangen, dass die von ihr gewährten Preisnachlässe entfallen.

2.

Schlussrechnungsprüfung

Der Senat ist mit dem Landgericht der Auffassung, dass der Klägerin kein Anspruch auf eine zusätzliche Vergütung – den die Klägerin aus §§ 642 BGB a.F. i.V.m § 57 Abs. 1 Nr. 6 HOAI (2002) herleitet – wegen einer vermeintlich wiederholt durchgeführten Schlussrechnungsprüfung als wiederholte Grundleistung zusteht. Die vorgelegten Anlagen, insbesondere die Anlagen K 38 und K 43 belegen die Wiederholung der Schlussrechnungsprüfung nicht. Vielmehr legen es die vorgelegten Unterlagen nahe, dass die Klägerin im Ergebnis nur eine Schlussrechnungsprüfung vorgenommen hat. Aus der E-Mail der Klägerin vom 28.05.2006 (Anlage K 38) geht zwar hervor, dass sie eine Prüftabelle zur Schlussrechnung erstellt und diese der Beklagten übersandt hatte. Allerdings wird bereits aus dieser E-Mail deutlich, dass die Prüfung noch nicht abschließend war, weil die Klägerin selbst in der E-Mail noch offene Nachträge anspricht. Die beigefügte Tabelle ist in der ersten Spalte überschrieben mit “Forderung Schlussrechnung …[C] ungeprüft”. In der Überschrift der zweiten Spalte befindet sich der Hinweis “nach vorl. Prüfung oBÜ (Stand 26.05.2006)”, was ebenfalls ein Hinweis darauf ist, dass die Schlussrechnungsprüfung zu diesem Zeitpunkt noch nicht endgültig abgeschlossen war. Dies korrespondiert mit der E-Mail der Streithelferin der Beklagten vom 08.06.2006 (Anlage K 39) aus der hervorgeht, dass noch Prüfberichte zu verschiedenen Nachträgen fehlen (vgl. dazu Ziffer 2 der E-Mail). In einer weiteren E-Mail des Herrn Dipl.-Ing. …[D] als Vertreter der Streithelferin der Beklagten vom 19.07.2006 (Anlage K 41) heißt es sodann, dass es “allen Zuständigen im Projekt möglich sein sollte, die Schlussrechnungsprüfung kurzfristig zu beenden”, was ebenfalls dafür spricht, dass die Schlussrechnungsprüfung zu diesem Zeitpunkt noch nicht abgeschlossen gewesen ist. Dementsprechend hat die Klägerin mit E-Mail vom 25.07.2006 (Anlage K 41) durch Herrn …[E] die Streithelferin der Beklagten darauf hingewiesen, dass die Prüfergebnisse des Vermessungsbüros …[F] noch nicht vorlägen und sich daher die nicht abschließend prüfbaren LV-Positionen auf ca. 40 Stück beliefen. Dies verbunden mit der Frage nach der weiteren Vorgehensweise bei der Prüfung der Schlussrechnung. Dies ist ebenfalls ein Beleg dafür, dass die Prüfung der Schlussrechnung auch zu diesem Zeitpunkt noch nicht beendet gewesen ist. Insoweit spricht auch das Schreiben der Klägerin vom 28.07.2006 (Anlage K 43) dafür, dass die Schlussrechnung erst zu diesem Zeitpunkt abschließend geprüft war. Denn dort wird ausdrücklich Bezug genommen auf die letzten Prüfberichte der BOL zu den noch nicht beauftragten Nachtragsforderungen, die die Klägerin erst am 18.07.2006 erhalten habe. Zudem seien ihr die Prüfergebnisse der Vermessungsgrundlagen zu den Aufmaßen der …[C] Deponie …[B] erst am 27.07.2006 übermittelt worden. Im Hinblick auf diese Korrespondenz vermag der Senat eine Wiederholung der Schlussrechnungsprüfung nicht zu erkennen. Der geschilderte Verlauf spricht vielmehr dafür, dass die Schlussrechnungsprüfung erst nach Eingang von Prüfberichten zu verschiedenen Nachträgen (frühestens) am 28.07.2006 abgeschlossen gewesen ist. Diese Auffassung steht auch im Einklang mit der bereits erwähnten Stellungnahme der Klägerin vom 07.07.2006 (Anlage K 15), in der es in der beigefügten Anlage 4 (dort Bl. 3) heißt, sie habe die Prüfung der Schlussrechnung bis zum 30.6.2006 weitestgehend – und damit eben noch nicht vollständig – durchgeführt. Schließlich hat die Klägerin erstinstanzlich auch selbst vorgetragen, sie habe die abschließend geprüfte Schlussrechnung der Beklagten erst am 28.07.2006 übergeben (vgl. Bl. 245 GA).

3.

Zusätzliche Leistungen gemäß Teil II der Rechnung

a.

Der Klägerin steht kein Anspruch wegen einer zusätzlichen Leistung in Form der Protokollführung zu. Der Senat teilt die Auffassung des Landgerichts, dass die Klägerin zur Protokollführung verpflichtet war und es sich damit nicht um eine Zusatzleistung gehandelt hat. In der Aufgabenbeschreibung vom 30.04.2002 ist unter Ziffer 7.3.1 (Anlage K 5, dort Blatt 17) geregelt, dass die Protokollierung der Besprechung durch das Ingenieurunternehmen erfolgt. Damit war ersichtlich die Klägerin gemeint. Denn die Protokollierung sollte sich auf Baubesprechungen beziehen, an denen in der Regel je ein Vertreter der “KS”, der “PS”, der Planungsbüros bzw. Örtlichen Bauüberwachung und der Baufirmen zu den einzelnen Gewerken teilnehmen sollte. “KV” bezeichnet dabei die Beklagte (vgl. dazu Blatt 15 der Anlage K 5). Diese kann daher nicht mit Ingenieurunternehmen gemeint gewesen sein. Gleiches gilt für die Vertreter der “PS”, bei der sich um die Projektsteuerung handelt (vgl. dazu Blatt 15 der Anlage K 5). Dass diese nicht mit Ingenieurunternehmen gemeint war, folgt aus den Regelungen zur Projektbesprechung (Bl. 16 der Anlage K 5). Für diese war nämlich ausdrücklich vorgesehen, dass die Protokollierung der Besprechung durch die Projektsteuerung erfolgen sollte. Im Gegensatz dazu oblag die Protokollierung der Baubesprechung ausdrücklich dem Ingenieurunternehmen. Diese unterschiedlichen Regelungen belegen, dass die Baubesprechungen entgegen der Auffassung der Klägerin nicht durch die Projektsteuerung protokolliert werden sollten. Soweit die Klägerin anführt, mit Ingenieurunternehmen könne auch die Bauoberleitung gemeint gewesen sein, ist nicht ersichtlich, dass bei den Baubesprechungen die Teilnahme eines Vertreters der Bauoberleitung vorgesehen war. Dort ist nämlich nur die Rede von einem Vertreter der Planungsbüros bzw. Örtlichen Bauüberwachung. Schließlich scheiden auch die Vertreter der Baufirmen zu den einzelnen Gewerken – bei denen es sich schon nicht (jedenfalls nicht zwingend) um Ingenieurunternehmen handelt – aus, so dass aus dem angegebenen Teilnehmerkreis für die Zuständigkeit der Protokollführung allein der Klägerin als für die örtliche Bauüberwachung zuständiges Ingenieurunternehmen in Betracht kam.

b.

Soweit das Landgericht die Übrigen in Teil II der Schlussrechnung eingestellten Positionen als unschlüssig angesehen und insoweit die Klage abgewiesen hat, hat die Klägerin mit der Berufungsbegründung nicht hinreichend dargelegt, weshalb das Urteil insoweit fehlerhaft ist. Vielmehr räumt die Klägerin selbst ein, dass es sich wie vom Landgericht ausgeführt, bei der von ihr angeführten Anlage K 15 nicht um ein Nachtragsangebot, sondern um die Geltendmachung von zusätzlichen Honorarforderungen handelt. Soweit die Klägerin mit der Berufung pauschal behauptet, “dessen ungeachtet stünden ihr die Beträge zu”, fehlt es jedenfalls dafür – bis auf die Frage der Protokollierung – an einer näheren Begründung.

4.

Verwendung von “Abfall” als Baustoff

Die Klägerin kann auch keine weitere Erhöhung der anrechenbaren Kosten aus § 10 Abs. 3 Nr. 4 HOAI i.V.m. § 52 Abs. 3 HOAI (2002) herleiten.

 

a.

Die Klägerin hat keinen Anspruch auf eine zusätzliche Vergütung im Hinblick auf die in ihrer Schlussrechnung unter den Ziffern 1 – 9 unter der Rubrik “Teil I – Boden/Abfall der …[B]” aufgeführten Positionen. Diese Positionen betreffen alle, was sich aus der Schlussrechnung (Anlage K 43) und aus den Ausführungen des Sachverständigen Dr. …[A] ergibt (1. Ergänzendes Gutachten, Bl. 634 GA), jeweils den Abtrag von Böden. Dieser löst aber – wie das Landgericht zu Recht ausgeführt hat – keine (gesonderten) anrechenbaren Kosten nach § 10 Abs. 3 Nr. 4 HOAI (2002) aus, da diese Vorschrift auf den Einbau (und nicht auf den Abtrag) von vorhandenen und vorbeschafften Baustoffen oder Bauteilen abstellt. Dieses Ergebnis steht auch im Einklang mit den Ausführungen des Sachverständigen Dr. …[A]. Dieser hat nämlich ausgeführt, dass der Wert der abgetragenen Böden technisch gesehen erst beim Einbau (inkl. Lieferung), also bei der Verwendung für einen konkreten, speziellen Zweck, zum Tragen komme. Insofern werde auf eben diese Leistung (Einbau) abgehoben (vgl. Gutachten vom 11.04.2011, Bl. 517 GA). Diese Einschätzung hat der Sachverständige auch im Weiteren beibehalten und ausgeführt, nach seinem Verständnis könne sich ein honorarwirksamer Anteil nur aus dem Einbau ableiten (vgl. 1. Ergänzendes Gutachten vom 15.05.2012, Bl. 634 GA). Abgesehen davon liege ein als ortsüblich zu bezeichnender Preis für den Abtrag der hier beschriebenen Böden in der Größenordnung der von der Baufirma kalkulierten und abgerechneten Preise (2,26 € – 2,65 €/m³) und belaufe sich daher auf den von der Klägerin in Ansatz gebrachten Einheitspreis in Höhe von 10,00 €/m³.

b.

Ebenso wenig kommt eine Erhöhung der anrechenbaren Kosten hinsichtlich der Positionen 10 – 17 in Betracht.

Diese beziehen sich allesamt auf sog. “Abfall”, bei dem es sich nicht um einen Baustoff handelt. Baustoffe sind Einzelgattungen bzw.-arten des Materials, welches zur Be- und/oder Verarbeitung bei der Herstellung eines Bauwerks oder seiner Teile Verwendung findet (vgl. dazu Korbion/Mantscheff/Vygen, HOAI, 7. Auflage, § 10 Rn. 33).

aa.

Der Sachverständige hat dazu in seiner Anhörung vor dem Senat ausgeführt, dass “Abfall” grundsätzlich differenziert zu betrachten sei. Wenn es um eine bloße Umlagerung gehe (z.B. Herstellung einer Kubatur) würde der Abfall seine Qualität nicht ändern und könne daher auch nicht als Baustoff angesehen werden. Dabei würde er jegliches Material, das auf einem Grundstück liege und einer Deponie zugeführt werden solle, zunächst als Abfall behandeln. In diesem Sinne hat der Sachverständige auch bereits in seinem schriftlichen Gutachten (1. Ergänzendes Gutachten, Bl. 631 GA) ausgeführt, es handele sich bei “Abfall” grundsätzlich um kein Material, das zur Errichtung eines Bauwerkes genutzt werde. Ob “Abfall” als ein Baustoff angesehen werden könne, hänge dann von der Verwendung des “Abfalls” ab. Eine bloße Umlagerung stelle aus seiner Sicht noch keinen Einsatz als Baustoff dar, auch wenn der “Abfall” dabei eine Stützfunktion erfülle. Anders könne es indessen sein, wenn der “Abfall” zu einem höherwertigen technischen Zweck eingesetzt werde – beispielsweise als Dichtung -, da er dann aus technischer Sicht eine Funktion erfüllen würde. Aus sachverständiger Sicht könne man dann dem eingebauten Müll die Qualität eines Baustoffs zuweisen.

Vor diesem Hintergrund hat der Sachverständige im Hinblick auf die von der Klägerin in Ansatz gebrachten Positionen 10, 11, 13 – 15 und 17 nachvollziehbar ausgeführt, dass mit Ausnahme der Position 12 dem Abfall kein technischer Wert zukomme, der seine Einordnung als Baustoff rechtfertige. Bei den Positionen, in denen von Verfüllung oder Flächenräumung die Rede sei, handele es sich nach seiner Auffassung eher um eine bloße Umlagerung. Genauso würde er es auch als Umlagerung werten, wenn bei einer Position “Baustoff für Profilierung” stehe. Bei der Position 16 könne er keine genaue Tendenz für den Einsatz als Baustoff erkennen, hat aber eine nähere Prüfung für erforderlich gehalten. Dafür bestand jedoch kein Anlass, weil der Senat diese Position bereits oben als Einbauposition Unterboden berücksichtigt hat.

Diesen sachlich überzeugenden und plausiblen Ausführungen schließt sich der Senat an und legt sie seiner Entscheidung zugrunde.

bb.

Einzig im Hinblick auf die Position 12 (Ziffer 16.23.10 der Schlussrechnung betreffend den Nachtrag N 23) hat der Sachverständige ausgeführt, dass aus der Verwendung “Baustoff als Dammschüttung” wohl von einem technischen Wert auszugehen sei. Selbst wenn man daher zu Gunsten der Klägerin davon ausgeht, dass in diesem Fall “Abfall” als Baustoff verwendet worden ist, führt dies nicht zu einer Erhöhung der anrechenbaren Kosten. Eine Erhöhung der anrechenbaren Kosten wäre daher nur dann in Betracht gekommen, wenn es sich bei dem dort angesetzten Einheitspreis nicht um einen ortsüblichen Preis im Sinne von § 10 Abs. 3 HOAI (2002) handeln würde. Dies vermag der Senat aber nicht zu erkennen. Denn in der Schlussrechnung der …[C] Deponie …[B] ist für die Position 16.23.10 ein Einheitspreis in Höhe von 7.80 €/m³ eingestellt. Die Klägerin bewertet diese Position ausweislich ihrer Anlage zur Schlussrechnung selbst mit 8.00 €/m³, so dass sich lediglich eine Differenz in Höhe von 0,20 €/m³ ergibt. Aufgrund dieser geringen Abweichung ist nicht ersichtlich, weshalb der in der Schlussrechnung angesetzte Preis nicht noch als ortsüblich angesehen sehen kann. Dies gilt auch wenn man berücksichtigt, dass der Sachverständige einen ortsüblichen Preis insoweit auf 8,50 €/m³ geschätzt hat.

C.

Die Revision wird nicht zugelassen, weil ein Zulassungsgrund nach § 543 Abs. 2 ZPO nicht vorliegt. Es kommt nicht entscheidend auf die Frage an, ob bei der vorliegenden Vergütungsvereinbarung die Grundsätze über den Wegfall der Geschäftsgrundlage, § 313 BGB, Anwendung finden. Vielmehr liegen nach den dargestellten Gründen die Voraussetzungen des § 313 Abs. 1 BGB für eine Anpassung des Vertrages aufgrund der konkreten Umstände des vorliegenden Einzelfalles bereits tatbestandlich nicht vor. Die Sache hat daher weder grundsätzliche Bedeutung, noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 91 a, 92 Abs. 1, 97, 101 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird gemäß §§ 47, 48 GKG i.V.m mit § 3 ZPO auf 557.683,14 € festgesetzt.