Bauhandwerkersicherungshypothek – Beweislast des Unternehmers bei nicht bezahlten Leistungen

LG Freiburg (Breisgau) – Az.: 2 O 350/11 – Urteil vom 05.04.2012

1. Die Beklagte wird verurteilt, dem Kläger für Vergütungsansprüche aus einem Werkvertrag mit der Beklagten nebst Zusatzaufträgen (Rechnung vom 07.11.2011) einschließlich dazugehörender Nebenforderungen eine Sicherheit in Höhe von 13.493,50 € zu leisten.

2. Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Beklagte.

3. Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand

Der Kläger nimmt die Beklagte auf Stellung einer Bauhandwerkersicherung in Anspruch.

Die Klägerin beauftragte den Beklagten mit der Durchführung von Arbeiten auf ihrem Grundstück, unter anderem mit der Entfernung von altem und der Verlegung von neuem Pflaster im Hofeingangsbereich und der Erhöhung einer vorhandenen Betonmauer. Bereits am 31.05.2011 hatte der Kläger schriftlich eine grobe Kostenschätzung abgegeben. (Anlage B 3). Hierin heißt es unter anderem:

“3. Bauseits gel. Zaun setzen + Pflaster verlegen ca. 80-90 Stunden zzügl. zusätzlich benötigtes Material u. Werkzeuge bzw. Maschinen ca. 3.000,- bis 4.500,- €.”

Eine weitere grobe Kostenschätzung mit 5.260,89 € machte der Kläger am 20.06.2012 (Anlage K 1). Hierin heißt es unter anderem:

“… folgende Arbeiten, …für Sie ausführen:

1. Setzen des bauseits gel. Metallzauns

2. Verlegen des bauseits gel. Pflasters im Eingangsbereich

3. Vorh. Betonmauer ergänzen”

Das Setzen eines Zauns kam unstreitig nicht zur Ausführung. Ob noch weitere Arbeiten im Ursprungsauftrag enthalten waren und welche zusätzlichen Arbeiten im Einzelnen vor Ort beauftragt worden sind, ist zwischen den Parteien streitig.

Der Kläger war in der Zeit vom 27.06. bis zum 06.07.2011 auf dem Grundstück der Beklagten tätig. Über jeden einzelnen Arbeitstag hat der Mitarbeiter des Klägers -der Zeuge … Arbeitszettel gefertigt, die von der Beklagten abgezeichnet wurden. Wegen der Einzelheiten wird auf die Arbeitszettel verwiesen (Anlagen K 2 – 5). Die Arbeiten stellte der Kläger der Beklagten am 07.07.2011 mit 15.766,82 € in Rechnung. Auf die Rechnung wird Bezug genommen (Anlage K 6). Hierauf hat die Beklagte 3.500,00 € zunächst unter Vorbehalt bezahlt und auf den Vorbehalt der Zahlung erst im mündlichen Verhandlungstermin am 24.11.2011 verzichtet (Protokoll vom 24.11.2011, AS 119). Beide Parteien haben den Rechtsstreit in der Hauptsache in Höhe eines Teilbetrages von 3.850,00 € (3.500,00 € zuzüglich einer Pauschale von 10 % hiervon) übereinstimmend für erledigt erklärt.

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Der Kläger trägt im Wesentlichen vor, vor Ort habe die Beklagte den Ursprungsauftrag ständig erweitert, beginnend am 27.06.2011 mit dem Durchbruch der Tür in der Garage. Weiter habe eine neue Betonmauer zwischen Garage und Garagenvorplatz errichtet, im Einfahrtsbereich zwei Betonpfosten geschalt und betoniert, die bestehende Gartenmauer saniert und beidseitig verputzt, das im Einfahrtsbereich ausgebaute alte Pflaster gesäubert und damit eine Sitzfläche hergestellt werden sollen. De Leistungsinhalt ergebe sich aus den von der Beklagten unterschriebenen Taglohnzetteln, die Grundlage der Rechnung vom 07.07.2011 seien. Die 68,5 Vorarbeiterstunden seien vom Zeugen … 49,5 Facharbeiterstunden vom Mitarbeiter … und weitere 23,5 Facharbeiterstunden vom Mitarbeiter … (insgesamt 73 Facharbeiterstunden) sowie 63 Helferstunden vom Mitarbeiter … erbracht worden. Alle in den Arbeitszetteln enthaltenen Arbeiten seien von der Beklagten beauftragt gewesen und mit den dort angegebenen Stundenzahlen von den Mitarbeitern des Klägers erbracht worden. Etwaige Mängel seien rechtlich unerheblich.

Der Kläger beantragt, die Beklagte zu verurteilen, dem Kläger für Vergütungsansprüche einschließlich dazugehöriger Nebenforderungen aus dem Bauwerkvertrag vom 20./28.08. 2011 in Höhe von 17,343,50 € abzüglich bezahlter 3.850,00 € eine Sicherheit zu leisten nach ihrer Wahl durch

wie im Antrag Ziffer 1 AS 3.

Die Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen.

Die Beklagte trägt insbesondere vor, beim Türdurchbruch in der Garage habe es sich um keinen vor Ort erteilten Zusatzauftrag gehandelt. Die geltend gemachten Arbeitsstunden würden insgesamt bestritten. Die Arbeiten seien auch nicht alle so ausgeführt worden, wie auf den Arbeitszetteln enthalten. Die Arbeiten seien zum Teil auch mangelhaft und nicht vollständig erbracht. Die in Ansatz gebrachten Mengen bei Material und Aushub seien überhöht.

Wegen des weitergehenden Vorbringens der Parteien wird auf die wechselseitigen Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

Es wurde Beweis erhoben durch uneidliche Vernehmung des Zeugen …. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Protokoll vom 22.03.2012 Bezug genommen (AS 209 ff.).

Entscheidungsgründe

I.

Die zulässige Klage ist begründet.

Nach § 648 a Abs. 1 S. 1 BGB kann der Unternehmer eines Bauwerks, einer Außenanlage oder eines Teils davon vom Besteller Sicherheit für die auch in Zusatzaufträgen vereinbarte und noch nicht gezahlte Vergütung einschließlich dazugehörender Nebenforderungen, die mit 10 vom Hundert des zu sichernden Vergütungsanspruchs anzusetzen sind, verlangen. Nach S. 3 wird der Anspruch des Unternehmers auf Sicherheit nicht dadurch ausgeschlossen, dass der Besteller Erfüllung verlangen kann oder das Werk abgenommen hat.

Das Sicherungsbedürfnis nach § 648 a Abs. 1 BGB besteht auch für bereits erbrachte Leistungen, die noch nicht bezahlt sind (BGH, NJW 2001, 822, 824; Voit in Beck’scher Online-Kommentar BGB. § 648 a Rdnr. 7 m.w.N.). Im Rahmen eines Anspruchs nach § 648 a BGB hat der Kläger als Unternehmer das Bestehen eines Werkvertrages und dessen Inhalt einschließlich etwaiger Zusatzaufträge sowie die Höhe des Vergütungsanspruchs zu beweisen (Palandt/Sprau, BGB, 70. A., § 648 a Rdnr. 13; Kessen in Baumgärtel/Laumen/Prütting, Handbuch der Beweislast, § 648 a Rdnr. 1). Diesen Beweis hat der Kläger zur Überzeugung des Gerichts erbracht.

Der Zeuge …- Bruder des Klägers und Vorarbeiter – hat unter Bezugnahme auf die einzelnen Arbeitszettel nachvollziehbar und widerspruchsfrei dargelegt, welche Arbeiten auf dem Grundstück der Beklagten gemacht worden sind und dass diese Arbeiten auch von der Beklagten beauftragt gewesen sind. Es ist deshalb davon auszugehen, dass der Rechnung des Klägers vom 07.07.2011 Leistungen zugrunde liegen, die die Beklagte dem Kläger von vornherein oder im Laufe der Arbeiten vor Ort in Auftrag gegeben hat. Im Wesentlichen werden die beauftragten Arbeiten von der Beklagten auch gar nicht bestritten. Was die angesetzten Stundenzahlen anbelangt, hat der Zeuge die Stundenzahlen auf den Arbeitszetteln eingetragen, wobei er – wie er bekundet hat – vom Beginn der Arbeitszeit auf dem Lager (in der Regel morgens 07.00 Uhr) bis zur Rückkehr dorthin (in der Regel 16.30 Uhr) gerechnet hat, was nicht zu beanstanden ist. Im Übrigen hat die Beklagte die Stundenlohnzettel abgezeichnet, was ein starkes Indiz für die Richtigkeit der in den Stundenzetteln enthaltenen Angaben ist.

Als vereinbart im Sinne von § 648 a Abs. 1 S, 1 BGB ist auch die nach § 632 Abs. 2 geschuldete Vergütung anzusehen (Sprau, a.a.O., Rdnr. 16). Es sind keine Anhaltspunkte dafür vorhanden, dass die Vergütungssätze des Klägers unüblich sind.

Wegen der Pauschalierung sind Nebenosten in Höhe von 10 vom Hundert des zu sichernden Vergütungsanspruchs vom Unternehmer weder darzulegen noch nachzuweisen (Voit, a.a.O., Rdnr. 11).

Mit ihren Einwendungen kann die Beklagte nicht durchgreifen.

Etwaige Nacherfüllungsansprüche haben keinen Einfluss auf die Höhe der Sicherheit (BGH, a.a.O.; vgl. § 648 a Abs. 1 S. 3 BGB). Aufrechenbare Gegenansprüche wegen etwaiger Mängel bleiben, weil nicht unstreitig oder rechtskräftig festgestellt, bei der Bemessung der Sicherheit unberücksichtigt, § 648 a Abs. 1 S. 4 BGB.

Da die Beklagte 3.500,00 € vorbehaltlos bezahlt und der Kläger vor Zahlung hierauf bereits 10 % aufgeschlagen hatte, ermäßigt sich der zu sichernde Vergütungsanspruch in Höhe von 17.343,50 € um 3.850,00 € auf 13.493,50 €.

Bezüglich der Sicherungsart obliegt das Wahlrecht bei der Beklagten, § 232 BGB, und braucht in den Tenor nicht aufgenommen zu werden.

II.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92 Abs. 1 Nr. 1, 91 a ZPO, Soweit die Parteien den Rechtsstreit in Höhe eines Teilbetrages von 3.500,00 € übereinstimmend für erledigt erklärt haben, fallen die Kosten der Beklagten zu Last, weil sie erst in der ersten mündlichen Verhandlung die Zahlung für vorbehaltlos erklärt hat. Hinsichtlich der weiteren Teilerledigung von 350,00 € hat der Beklagte zwar erst zu spät für erledigt erklärt, es liegt aber nur ein Teilunterliegen vor, das geringfügig ist und keine besonderen Kosten veranlasst hat. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 709 ZPO.