Bauträgervertrag – Kündigung wegen unberechtigter Forderungen

OLG Düsseldorf – Az.: 21 U 4/19 – Urteil vom 26.11.2019

I. Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Einzelrichters der 7. Zivilkammer des Landgerichts Wuppertal vom 10.01.2019 aufgehoben, soweit in diesem der Antrag des Klägers zu Ziff. 4 des Schriftsatzes vom 28.01.2013, die Zwangsvollstreckung aus dem zwischen den Parteien geschlossenen Bauträgerkaufvertrag, Urkunden-Nr. …/2010 vom 06.05.2010 des Notars A. für unzulässig zu erklären, abgewiesen wurde. Das Verfahren wird insoweit abgetrennt und zur weiteren Entscheidung – auch über die Kosten des Berufungsverfahrens bezüglich dieses Teils – an das Landgericht Düsseldorf verwiesen.

II. Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Einzelrichters der 7. Zivilkammer des Landgerichts Wuppertal vom 10.01.2019, soweit in diesem unter Ziff. 5 des Urteilstenors festgestellt wird, dass sich die Beklagte mit ihrer Herausgabeverpflichtung in Verzug befindet, aufgehoben und die Klage insoweit als unzulässig abgewiesen.

Im Übrigen wird die Berufung der Beklagten zurückgewiesen.

III. Die gerichtlichen Kosten der ersten Instanz tragen der Kläger zu 15% und die Beklagte zu 85%. Die außergerichtlichen Kosten der Beklagten und der Streithelfer trägt der Kläger zu 15%. Die außergerichtlichen Kosten des Klägers trägt die Beklagte zu 85%. Im Übrigen findet keine Kostenerstattung statt.

Die Kosten des Berufungsverfahrens, soweit sie nicht gem. Ziff. I. der Entscheidung des Landgerichts Düsseldorf vorbehalten wurden, trägt die Beklagte. Der Streithelfer zu 1. trägt seine außergerichtlichen Kosten selbst.

IV. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte darf die Vollstreckung (wegen der Kosten) durch Sicherheitsleistung abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120% des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrages leistet.

V. Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe:

I.

Die Parteien streiten um Ansprüche aus einem Bauträgervertrag nach außerordentlicher Kündigung durch den Kläger.

Die Beklagte ist eine Bauträgergesellschaft. Der Kläger ist Erwerber einer von der Beklagten auf Grundlage eines notariellen Kaufvertrages vom 06.05.2010 (Anlage K1, Bl. 17 ff. d. A.) bis zum 30.04.2011 bezugsfertig (Ziffer 2.2.1 des Vertrages) und bis zum 25.06.2011 vollständig fertigzustellenden Doppelhaushälfte nebst Garage in Haan. Die nähere Ausgestaltung der Immobilie ergibt sich aus Ziffer 2.2.2 des Vertrages in Verbindung mit der Baubeschreibung (Bl. 2061 ff. d. A.). In der Baubeschreibung ist hinsichtlich der Abdichtungsarbeiten im Kellergeschoss gegen Feuchtigkeit die Einhaltung der DIN 18195 Teil 6 vereinbart worden. Der Kaufpreis belief sich auf 288.000,- Euro, wovon 10.000,- Euro auf die Garage entfielen.

Am Standort des Objekts liegt jedenfalls zeitweise der Wasserlastfall “drückendes Wasser” vor.

Am 22.12.2010 übersandte die Beklagte dem Kläger eine Verzögerungsanzeige.

Der Kläger zahlte auf Rechnungen der Beklagten insgesamt 196.268,- Euro. Am 25.06.2011 übermittelte die Beklagte eine Fertigstellungsanzeige.

Am 30.07.2011 kam es zu einem Wassereintritt in das Doppelhaus.

Mit drei Schreiben vom 19.09.2011 stellte die Beklagte dem Kläger die 4. bis 6. Kaufpreisrate nach Abzug von Eigenleistungen in Höhe von insgesamt 15.500,- Euro (Parkettboden, Malerarbeiten, Standardfliesen) zu insgesamt 56.502,- Euro in Rechnung (Bl. 155 ff. d. A.). In der Folgezeit kam es zu weiteren Wassereintritten.

Zur Sanierungsbegleitung wurde seitens der Beklagten Herr Prof. Dr. D. hinzugezogen (Sanierungsgutachten Bl. 210 ff. d. A.). Es wurde u.a. eine Verpressung rund um das Gebäude vorgenommen. Die an der Außenwand aufgebrachten Dämmplatten wurden nur punktuell verklebt.

Aufgrund gerügter Mängel unternahm die Beklagte mehrere Sanierungsversuche.

Mit Schreiben vom 12.03.2012 rügte der Kläger gegenüber der Beklagten erneut Mängel und forderte sie zur Herstellung der Bezugsfertigkeit bis zum 30.03.2012 auf.

Mit Schreiben vom 10.05.2012 wurde die außerordentliche Teilkündigung für den Fall angedroht, dass die Bezugsfertigkeit des Objektes nicht bis zum 10.06.2012 hergestellt werden würde.

Der Kläger erklärte am 25.06.2012 die außerordentliche Teilkündigung des Bauträgerkaufvertrages bezüglich des Bauerrichtungsteils unter Bezugnahme auf ein Begehungsprotokoll des Privatgutachters B. vom 15.06.2012 (Anlage K11, Bl. 71 ff. d. A.). Die Garage wurde in der Folgezeit errichtet.

Die Beklagte beantragte beim Notar unter Bezugnahme auf ein Gutachten des Sachverständigen C. vom 18.12.2012, ihm eine vollstreckbare Ausfertigung des Vertrages zu erteilen. Hiervon wurde der Kläger am 14.01.2013 informiert.

Im Jahr 2016 kam es zu Feuchtigkeitseintritten im Keller der angrenzenden Doppelhaushälfte des Erwerbs H..

Verschiedene Nebenarbeiten wurden bisher nicht ausgeführt, wie etwa Pflasterarbeiten im Bereich der Garagenzufahrt, des Eingangs und der Außenterrasse.

Der Kläger hat behauptet, trotz vielfacher Aufforderung habe die Beklagte die Bezugsfertigkeit nicht hergestellt. Sie habe bereits ein Jahr vor Klageerhebung die Bauaktivitäten eingestellt. Das Gebäude leide unter gravierenden Baumängeln. Unter anderem hat der Kläger hierzu geltend gemacht, die Kellerabdichtung sei völlig unzureichend. Die umliegende erforderliche Drainage fehle. Die punktuelle Verklebung der Außendämmung sei entgegen den Herstellervorgaben und anerkannten Regeln der Technik erfolgt. Erforderlich sei eine vollflächige Verklebung. Die erstellte weiße Wanne sei nicht dauerhaft sanierungsfähig. Es könne jederzeit wieder zu Wassereintritten kommen. Der Schallschutz sei nicht eingehalten, da eine Trennfuge zum Nachbarhaus fehle. Zur Behebung der Mängel und Restfertigstellungsarbeiten fielen erhebliche Mehrkosten an. Ferner seien ihm Finanzierungskosten entstanden. Er habe bereits den Verkehrswert des Vertragsobjekts entsprechend dem erreichten Bautenstand bezahlt. Die zwei Monate nach Klageerhebung gesetzte Fertiggarage sei mangelhaft und nicht abnahmefähig. Es gebe Risse im Beton, Regenwasser bleibe auf dem Dach stehen. Die Fundamente seien falsch gesetzt. Bei einer Inspektion am 02.06.2016 sei festgestellt worden, dass erneut umfangreich Wasser durch die Kelleraußenwand oder den Fußpunktbereich der Bodenplatte auf Seiten der Haushälfte H. eingetreten ist.

Der Kläger hat mit Klageschrift vom 02.08.2012 ursprünglich beantragt,

1. die Beklagte zu verurteilen, die Zustimmung zur Umschreibung des Eigentums der Gebäude- und Freifläche E-Straße, Gemarkung Haan, Flur …, Flurstück …, ca. 147 m² groß, eingetragen im Grundbuch des Amtsgerichts Mettmann zu Haan, Blatt …, zu Gunsten des Klägers zu erteilen, hilfsweise, die Beklagte zu verurteilen, gegenüber dem Notar A. mit Sitz in Haan oder gegenüber dessen amtlichen Vertreter oder Amtsnachfolger die gemäß Ziffer 12.4 des notariellem Bauträgerkaufvertrag Urkunde Nr. …/2010 vom 06.05.2010 geforderte Anweisung zur Eigentumsumschreibung der Gebäude und Freifläche E-Straße, Gemarkung Haan, Flur …, Flurstück …, ca. 147 m² groß, auf den Kläger zu erteilen,

2. die Beklagte zu verurteilen, den in Ziffer 1. bezeichneten Grundbesitz im Hinblick auf die gemäß dem notariellen Kaufvertrag des Notars A. mit Amtssitz in Haan, Urkunde Nr. …/2010 vom 06.05.2010 nicht vom Kläger zu übernehmender Belastungen gemäß Abteilung III des Grundbuchs des Amtsgerichts Mettmann von Haan, Blatt …, insbesondere zu laufender Nr. 5, 400.000,00 Euro Grundschuld für die J.-Bank in Haan ohne Brief lastenfrei zu stellen,

3. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger den Grundbesitz E-Straße, Gemarkung Haan, Flur …, Flurstück …, insgesamt 147 ³ groß bebaut mit einer Doppelhaushälfte nebst Stellplatzzufahrt, Terrasse und Garten, herauszugeben.

Mit Schriftsatz vom 28.01.2013 hat der Kläger die Klage um den Antrag erweitert, dass

4. die Vollstreckung aus der notariellen Urkunde, Bauträgervertrag, Urkundennummer …/2010 vom 06.05.2010 des Notars A. zwischen Herrn F. und des Firma G.-GmbH für unzulässig erklärt wird.

Mit Schriftsatz vom 06.11.2013 hat der Kläger den Klageantrag zu 3. wie folgt neu gefasst und die Klage erneut erweitert,

3. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger den Grundbesitz E-Straße, Gemarkung Haan, Flur …, Flurstück …, insgesamt 147 ³ groß bebaut mit einer Doppelhaushälfte nebst Stellplatzzufahrt, Garage, Terrasse und Garten, herauszugeben.

5. festzustellen, dass die Beklagte mit der Herausgabe in Verzug befindlich ist,

6. festzustellen, dass der Beklagten gegenüber dem Kläger keine Zahlungsansprüche mehr aus dem zwischen den Parteien geschlossenen Bauträgerkaufvertrag gemäß notarieller Urkunde Nr. …/2010 des Notars A. vom 06.05.2010 zustehen,

7. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger allen Schaden zu ersetzen, der dem Kläger aus der nicht fristgerechten Übergabe zum 01.05.2011 des nach dem Bauträgerkaufvertrag gemäß notarieller Urkunde des Notars A. vom 06.05.2010 geschuldeten Hausgrundstücks E-Straße in Haan entstanden ist und bis zur gemäß Klageantrag zu 3 beantragten Übergabe entsteht,

8. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger allen Schaden zu ersetzen, der ihm aus der nicht den vertraglichen Anforderungen entsprechenden Übergabe des nach dem Bauträgerkaufvertrag gemäß notarieller Urkunde Nr. …/2010 des Notars A. vom 06.05.2010 geschuldeten Hausgrundstücks E-Straße in Haan, insbesondere wegen fehlender Fertigstellung

– sowohl im Hinblick auf diejenigen notwendigen Kosten entstehen werden, die vom Kläger aufgewendet werden müssen, um den mangelfreien Vertragszustand herstellen zu lassen

– sowie diejenigen Kosten, die dem Kläger während des Zeitraums zwischen der Übergabe des Hausgrundstücks durch die Beklagte gemäß Klageantrag zu 3. bis zum Zeitpunkt des bezugsfähigen Zustands, unter Berücksichtigung eines dem Kläger zuzubilligenden angemessenen Mangelbeseitigungs- und Fertigstellungszeitraums für die Durchführung der hierzu erforderlichen Baumaßnahmen, entstehen werden.

Die Beklagte hat die Klageforderung zu 1. bis 3. Zug-um-Zug gegen Zahlung in Höhe von weiteren 76.232,00 Euro sowie Herausgabe der Bürgschaftsurkunde der J.-Bank in Haan, Kontonummer …, ausgestellt am 12.05.2010 an die J.-Bank anerkannt. Im Übrigen hat sie beantragt, die Klage abzuweisen.

Die Beklagte hat behauptet, jedenfalls mit der Sanierung sei das Vertragssoll eines trockenen Kellers erreicht worden. Die Außenanlagen und Teile des Innenausbaus seien mangels Bemusterung und Weigerung des Klägers nicht hergestellt worden. Jedenfalls liege kein steckengebliebener Rohbau vor. Bezugsfertigkeit sei gegeben, was auch daher ersichtlich sei, dass der Erwerber der zweiten Haushälfte bereits vor langer Zeit eingezogen sei. Eine umlaufende Drainung sei nicht notwendig.

Die Streithelferin zu 1. war der Ansicht, es sei keine vollflächige Verklebung geschuldet. Es seien zudem keine druckwasserdichten Lichtschächte geschuldet. Die Streithelferin zu 2. hat vorgetragen, die Betonkonstruktion und Abdichtung des Kellers seien fachgerecht erstellt.

Das Landgericht hat Beweis erhoben (vgl. Beweisbeschlüsse vom 16.05.2013, Bl. 431 GA, vom 25.03.2014, Bl. 789 GA, vom 31.03.2014, Bl. 794 GA, vom 05.01.2015, Bl. 1103 GA, vom 19.01.2016, Bl. 1424 GA, in Verbindung mit Beschluss vom 26.04.2016, Bl. 1566 GA, u. Beschluss v. 26.01.2017, Bl. 2006 GA), durch Einholung eines schriftlichen Gutachtens des Sachverständigen Dipl. Ing. Stephan K. vom 12.09.2013 (Bl. 474 – 581 GA) nebst Ergänzungsgutachten vom 06.06.2014 (Bl. 804 – 834 GA) und 2. Ergänzungsgutachten vom 05.03.2015 (Bl. 1130 – 1164 GA), durch Einholung eines schriftlichen Sachverständigengutachtens des L. vom 08.01.2018 (Bl. 2206 – 2244 GA) sowie dessen Anhörung (Sitzungsprotokoll vom 10.07.2018, Bl. 2519 ff. GA) und Anhörung des Sachverständigen K. (Sitzung vom 15.11.2018). Ferner hat es die Akten des Landgerichts Wuppertal 17 O 344/12 und 17 OH 16/16 beigezogen und zum Gegenstand der mündlichen Verhandlung gemacht.

Durch Urteil vom 10.01.2019 hat das Landgericht

1. festgestellt, dass der Beklagten gegenüber dem Kläger keine Zahlungsansprüche mehr aus dem zwischen den Parteien geschlossenen Bauträgerkaufvertrag gemäß notarieller Urkunde Nr. …/2010 des Notars A. vom 06.05.2010 zustehen,

2. die Beklagte verurteilt, die Zustimmung zur Umschreibung des Eigentums der Gebäude- und Freifläche E-Straße, Gemarkung Haan, Flur …, Flurstück …, ca. 147 m² groß, eingetragen im Grundbuch des Amtsgerichts Mettmann zu Haan, Blatt …, zu Gunsten des Klägers zu erteilen,

3. die Beklagte verurteilt, den in Ziffer 2. bezeichneten Grundbesitz im Hinblick auf die gemäß dem notariellen Kaufvertrag des Notars A., Urkunde Nr. …/2010 vom 06.05.2010 nicht vom Kläger zu übernehmenden Belastungen gemäß Abteilung III des Grundbuchs des Amtsgerichts Mettmann von Haan, Blatt …, insbesondere zu laufender Nr. 5, 400.000,00 Euro Grundschuld für die J.-Bank in Haan ohne Brief, lastenfrei zu stellen,

4. die Beklagte verurteilt, an den Kläger den Grundbesitz E-Straße, Gemarkung Haan, Flur …, Flurstück …, insgesamt 147 m² groß, bebaut mit einer Doppelhaushälfte nebst Stellplatzzufahrt, Garage, Terrasse und Garten, herauszugeben,

5. festgestellt, dass sich die Beklagte mit der Herausgabe nach Ziffer 4. in Verzug befindlich ist,

6. festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger allen Schaden zu ersetzen, der ihm Kläger aus der nicht fristgerechten Übergabe zum 01.05.2011 des nach dem Bauträgerkaufvertrag gemäß notarieller Urkunde des Notars A. vom 06.05.2010 geschuldeten Hausgrundstücks E-Straße in Haan entstanden ist und bis zur Herausgabe nach Ziffer 5. entsteht.

Im Übrigen hat es die Klage abgewiesen. Durch Ergänzungsurteil vom 07.03.2019 hat es ferner seine Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit des Urteils vom 10.01.2019 dahingehend abgeändert, dass das Urteil vorläufig vollstreckbar ist, jedoch in der Hauptsache nach Ziff. 2. nur gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 500,- Euro, nach Ziffern 3. und 4. nur gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120.000,- Euro, im Übrigen wegen der Kosten gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages (gl. Bl. 2727 ff. GA).

Zur Begründung seiner Entscheidung vom 10.01.2019, auf die wegen der weiteren Einzelheiten Bezug genommen wird, hat das Landgericht ausgeführt, die negative Feststellungsklage (Klageantrag zu 5.; Antrag zu Ziffer 4. des Schriftsatzes vom 06.11.2013) sei begründet. Die Beklagte habe gegen den Kläger keinen weiteren Anspruch auf Kaufpreiszahlung aus § 433 Abs. 2 BGB in Verbindung mit dem notariellen Kaufvertrag. Der Kläger sei zur außerordentlichen Kündigung der noch ausstehenden Arbeiten nach § 314 BGB berechtigt gewesen und aufgrund der ausgesprochenen Kündigung vom 25.06.2012 nur noch zur Zahlung eines dem erreichten Bautenstand entsprechenden Kaufpreisanteils verpflichtet. Unter Berücksichtigung der wechselseitig bestehenden Ansprüche sei die Beklagte bereits überzahlt. Ein Bauträgervertrag könne entsprechend § 314 BGB außerordentlich gekündigt werden, wenn eine Vertragspartei der anderen einen wichtigen Grund zur Kündigung gibt. Ein wichtiger Grund zur Kündigung gemäß § 314 Abs. 1 S. 2 BGB habe nach der vorzunehmenden Gesamtbetrachtung vorgelegen. Denn das von der Beklagten zu errichtende Gewerk habe zum Zeitpunkt der Kündigungserklärung eine Vielzahl von Mängeln aufgewiesen, die in der Gesamtheit eine außerordentliche Kündigung rechtfertigen würden. Die vorhandenen Lichtschächte seien nicht, wie es erforderlich gewesen wäre, in das seitens der Beklagten gewählte Abdichtungssystem der weißen Wanne einbezogen worden. Die von der Beklagten gewählte punktuelle Verklebung der Außendämmung der Kellerwand sei für den vorliegenden Fall von anstauendem Wasser nach den überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen K. unzulässig. Die Beseitigung des Mangels sei auch nicht unverhältnismäßig. Ungeachtet der Einsparungseffekte durch die Dämmung und etwaige Kondensationsprobleme habe der Kläger die Beklagte unstreitig bereits in der Bauphase darauf hingewiesen, dass eine punktuelle Verklebung unzulässig sei. Zu diesem Zeitpunkt seien maximal die Kosten für Entsorgung und erneute Verklebung (dann 7.120,- Euro netto) angefallen. Eine Ausschachtung, Verfüllung und Wiederherstellung der Außenanlagen sei zu diesem Zeitpunkt nicht erforderlich gewesen. Zum anderen habe die Beklagte die Garage erst nach der (berechtigten) Kündigung gesetzt. Ein Versetzen sei erst dadurch erforderlich. Weiter hat das Landgericht auf der Grundlage der Feststellungen des Sachverständigen K. Mängel an Estricharbeiten, dem Innenputz, dem Sockelputz, dem Anstrich, den UP-Leisten an den oberen Fensteranschlüssen, an der Haustür und den Fensterbänken, dem Stellplatz, der Ausführung der Dampfsperre des Steildachs, dem Putzstreifen über dem Rollladenkasten im Dachgeschoss, der Dachkonstruktion und dem Pumpenschacht festgestellt. Die Beklagte habe zudem eine Vielzahl weiterer Mängel, die zum Zeitpunkt der Kündigung bestanden hätten (Anschluss Sockeldämmung, Armierung WDVS, WDVS-Anschlüsse, Wärmedämmung des Terrassenaustritts, Spanngurte, Aluminium-Sockelleiste, Trockenbauarbeiten an den Gauben, Dämmung der Kellerfenster) später beseitigt. Zudem habe sich die Beklagte zum Zeitpunkt der Kündigungserklärung in Hinblick auf die vereinbarten Fertigstellungstermine bereits erheblich in Verzug befunden. Der Kläger sei nicht bereits zu einem vorhergehenden Zeitpunkt zur Abnahme des Gewerks verpflichtet gewesen, da in der Gesamtheit erhebliche Mängel des Bauwerks vorgelegen hätten. Die vorstehend aufgeführten Mängel sowie der Verzug der Beklagten seien jedenfalls in der Summe geeignet, das Vertrauensverhältnis zwischen den Parteien nachhaltig zu stören und dem Kläger ein Festhalten am Bauträgervertrag unzumutbar zu machen. Der Kläger habe die Beklagte vielfach zur Beseitigung verschiedener Mängel aufgefordert. Trotz verschiedener Sanierungsmaßnahmen habe die Beklagte auch bis zum 25.06.2012 kein im Wesentlichen mangelfreies Gewerk erstellt. Der Kläger habe die Beklagte mehrfach erfolglos zur mangelfreien Herstellung aufgefordert und mit Schreiben vom 10.05.2012 zudem für den Fall der weiterhin fehlenden Herstellung der Bezugsfertigkeit bis zum 10.06.2012 die Kündigung angedroht. Die Beklagte sei jedenfalls auch bei ihr günstigster Betrachtung ungeachtet der Berechtigung etwaiger weiterer Mängel und Kaufpreisminderungen überzahlt. Die Parteien befänden sich aufgrund der berechtigten außerordentlichen Kündigung im Abrechnungsverhältnis. Der Restvergütungsanspruch sei fällig. Vom vereinbarten Kaufpreis in Höhe von 288.000,- Euro seien zunächst unstreitige Eigenleistungen in Höhe von 15.500,- Euro abzusetzen. Der Vergütungsanspruch sei zudem durch Verrechnung mit Gegenansprüchen des Klägers auf Vorschusszahlung zur Mangelbeseitigung §§ 634 Nr. 2, 637 Abs. 1, Abs. 3 BGB in Höhe von 71.945,74 Euro untergegangen. Die Beklagte habe zudem unstreitig eine Vielzahl weiterer Arbeiten noch nicht ausgeführt, deren Zahlung sie nicht verlangen könne. Darauf, ob der Kläger die erforderlichen Bemusterungen durchgeführt habe, komme es nach der wirksamen außerordentlichen Kündigung und den eingetretenen Abrechnungsverhältnis nicht mehr an. Unter Berücksichtigung der von dem Kläger bereits geleisteten Zahlungen in Höhe von 196.268,- Euro sei die Beklagte jedenfalls in Höhe von 4.213,74 Euro überzahlt. Die Überzahlung erhöhe sich um die im Laufe der Jahre verteuerten Baukosten. Es könne offenbleiben, ob bei der Berechnung einer Überzahlung seitens des Klägers auch solche Mängel zu berücksichtigen sind, die die Beklagte nach der außerordentlichen Kündigung beseitigt hat. Ebenso wenig sei entscheidungserheblich, ob daneben weitere Mängel an den durchgeführten Arbeiten, insbesondere der Kellerabdichtung, vorliegen. Ferner dahinstehen könnten seitens des Klägers verrechnete Schadenersatzansprüche wegen fehlender Wartung der installierten Heizung oder der Spülung der Trinkwasseranlage. Entsprechendes gelte für weitere aufgrund von Sonderwünschen abbestellte, im Kaufpreis enthaltene Standardausstattung. Auch vom Sachverständigen nicht angegebene Kosten für festgestellte weitere mangelhafte Zustände (etwa der sichtbaren Dachbalkenkonstruktion) könnten dahinstehen.

Die mit Klageantrag zu 4. verfolgte Vollstreckungsgegenklage sei unzulässig, §§ 767, 795, 794 Nr. 5, 797 Abs. 5, 802 ZPO. Zwar schlössen sich Vollstreckungsgegenklage und negative Feststellungsklage nicht gegenseitig aus. Ausschließlich zuständig für Klagen gemäß § 767 ZPO sei nach §§ 797 Abs. 5, 802 ZPO aufgrund des allgemeinen Gerichtsstands des Klägers in Hilden indes das Landgericht Düsseldorf.

Der Kläger habe gegen die Beklagte einen Anspruch auf Zustimmung zur Umschreibung des Eigentums an dem Kaufobjekt aus §§ 433 Abs. 1 S. 1, 873, 825 BGB. Nach § 19 GBO sei die Bewilligung für die Eigentumsumschreibung gegenüber dem Grundbuchamt durch die Beklagte als bisherige Eigentümerin erforderlich. Die Beklagte habe die Bewilligung zur Eigentumsumschreibung noch nicht ausdrücklich erklärt. Sie könne ungeachtet etwaiger Antragsrechte des Notars die Bewilligung selbst gegenüber dem Grundbuchamt erklären bzw. hierauf durch die Klägerin bei Bestehen eines fälligen Übereignungsanspruchs in Anspruch genommen werden. Die Fälligkeitsvoraussetzungen lägen vor. Aus den ausgeführten Gründen habe der Kläger auch einen Anspruch nach Ziffer 1.2 des Bauträgervertrages auf Freistellung von den Belastungen gemäß Abteilung III des Grundbuches.

Der Kläger habe ferner einen Anspruch gegen die Beklagte auf Herausgabe des Kaufobjekts, § 433 Abs. 1 S. 1 BGB und das erforderliche Interesse an der Feststellung des Verzuges der Beklagten mit der Herausgabe des Kaufobjekts.

Der Antrag des Klägers auf Feststellung der Verpflichtung der Beklagten zum Ersatz zukünftiger Schäden aufgrund verspäteter Herstellung der Bezugsfähigkeit sei aus §§ 280 Abs. 1, 241 Abs. 2 BGB begründet. Die Beklagte habe den Übergabetermin zum 01.05.2011 nicht eingehalten. Die Behinderungsanzeige wegen eines strengen Winters im Jahr 2010 sei insoweit unbeachtlich. Die Verzögerung sei aufgrund seitens der Beklagten nicht beseitigter Mängel und letztlich aufgrund des Wasserschadens eingetreten. Das Verschulden der Beklagten werde gemäß § 280 Abs. 1 S. 2 BGB vermutet. Für die Begründetheit der Feststellungsklage genüge im Übrigen die Wahrscheinlichkeit eines weiteren Schadens, die hier vorliege. Finanzierungsschäden aufgrund nicht abgerufener Darlehensraten erschienen wahrscheinlich. Eine Schadenersatzpflicht sei jedenfalls nicht schon dem Grunde nach vollständig nach § 254 BGB ausgeschlossen. Zum Bezug der Immobilie selbst sei der Kläger aufgrund der feststehenden Mängel und fehlenden Fertigstellung nicht verpflichtet gewesen.

Soweit der Kläger im Übrigen die Feststellung einer Schadensersatzplicht der Beklagten entsprechend Klageantrag zu 8. bzw. Nr. 6 des Schriftsatzes vom 06.11.2013 begehre, sei die Klage unzulässig. Der Klageantrag sei nicht hinreichend bestimmt. Konkrete Mängel aufgrund derer der Kläger die beantragte Feststellung begehre, seien nicht ersichtlich. Die reine Bezugnahme auf den “mangelfreien Vertragszustand” sei nicht ausreichend.

Gegen diese Entscheidung wenden sich beide Parteien, die beide Berufung eingelegt haben. Der Kläger wendet sich gegen die Abweisung seines Vollstreckungsabwehrklageantrages zu Ziff. 4 seines Schriftsatzes vom 28.01.2013, die Beklagte wehrt sich gegen ihre Verurteilung und die getroffenen Feststellungen. Darüber hinaus erhebt sie Widerklage.

Zur Begründung seiner Berufung trägt der Kläger vor: Das Landgericht Wuppertal sei örtlich zuständig gewesen. Dieses habe auf seine Anträge hin auch die Zwangsvollstreckung aus der Urkunde durch zwei Beschlüsse eingestellt. Zumindest hätte das Landgericht Hinweise nach § 139 ZPO erteilen müssen, damit er Verweisung an das Landgericht Düsseldorf hätte beantragen können. Die Entscheidung, die Vollstreckungsabwehrklage sei unzulässig, sei insoweit überraschend gewesen und habe ihn in seinen Rechten verletzt. Das Landgericht hätte hierauf zwingend gem. § 139 ZPO hinweisen müssen. In diesem Fall hätte er einen Verweisungsantrag des Rechtsstreits an das Landgericht Düsseldorf gestellt. Dieser werde nunmehr ausdrücklich hilfsweise für den Fall gestellt, dass der Senat in der Sache nicht selbst entscheide. Der Senat sei jedoch zur Entscheidung in der Sache berufen, da er sowohl für die Berufungen gegen Entscheidungen des Landgerichts Wuppertal wie auch Entscheidungen des Landgerichts Düsseldorf zuständig sei.

Selbst wenn ein ausschließlicher Gerichtsstand gemäß §§ 802 i.V.m. § 797 Abs. 5 ZPO, aufgrund des allgemeinen Wohnsitzes des Klägers in Hilden beim Landgericht Düsseldorf begründet worden wäre, habe das Landgericht gleichwohl durch die nicht erteilten Hinweise zu Bedenken der örtlichen Zuständigkeit einerseits und vorläufige Einstellung der Zwangsvollstreckung aus der Urkunde in zwei Beschlüssen andererseits seine Zuständigkeit bindend begründet. Das Landgericht sei zu Recht von einer Zuständigkeitskonzentration ausgegangen und habe faktisch zutreffend eine Prozessverbindung gemäß § 147 ZPO vorgenommen.

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In der Sache selbst wäre der Vollstreckungsabwehrklage auch materiell-rechtlich zu entsprechen gewesen. Die Klausel gemäß Ziff. 4.4 des notariellen Kaufvertrages sei unwirksam. Sie sei von der Beklagten in Mehrfachverwendungsabsicht gestellt, jedoch zu unbestimmt. Zudem sei die Forderung bereits erfüllt. Es gebe keinen Zahlungsanspruch, den die Beklagte vollstrecken dürfe. Das Landgericht Wuppertal dokumentiere in seinem Urteil durch die ausgesprochene negative Feststellung, dass der Beklagten gegenüber dem Kläger keine Zahlungsansprüche mehr aus dem geschlossenen Bauträgervertrag zustehe.

Der Kläger beantragt,

I. Unter teilweise Aufhebung der Klageabweisung zur Vollstreckungsabwehrklage gemäß Antrag zu 4. des Schriftsatzes vom 28.01.2013 gegen die Zwangsvollstreckung aus der notariellen Urkunde …/2010 des Notars A. und unter Aufrechterhaltung des Urteils des Landgerichts Wuppertal vom 10.01.2019, 7 O 264/12, im Übrigen die Vollstreckung aus der notariellen Urkunde, Bauträgerkaufvertrag, Urkunden-Nr. …/2010 vom 06.05.2010, des Notars A. zwischen Herrn F. und der Firma G.-GmbH, für unzulässig zu erklären,.

II. Hilfsweise:

Unter Aufrechterhaltung im Übrigen das Urteil des Landgerichts Wuppertal vom 10.01.2019, 7 O 264/12, teilweise zur Klageabweisung der Vollstreckungsabwehrklage der gemäß Antrag zu 4. des Schriftsatzes vom 28.01.2013, gegen die Zwangsvollstreckung aus der notariellen Urkunde, Bauträgervertrag, Urkunde,-Nr. …/2010 vom 06.05.2010, des Notars A. zwischen Herrn F. und der Firma G.-GmbH, aufzuheben und den Rechtsstreit zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht Wuppertal zu verweisen.

III. Äußerst hilfsweise:

Unter Aufrechterhaltung im Übrigen das Urteil des Landgerichts Wuppertal vom 10.01.2019, 7 O 264/12 teilweise zur Klageabweisung der Vollstreckungsabwehrklage gemäß Antrag zu 4. des Schriftsatzes vom 28.01.2013, gegen die Zwangsvollstreckung aus der notariellen Urkunde, Bauträgervertrag, Urkunde-Nr. …/2010 vom 06.05.2010, des Notars A. zwischen Herrn F. und der Firma G.-GmbH, aufzuheben und den Rechtsstreit zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht Düsseldorf zu verweisen.

Die Beklagte beantragt,

I. Das am 10.01.2019 verkündete Urteil des Landgerichts Wuppertal, zugestellt am 11.01.2019, Aktenzeichen 7 O 264/12, aufzuheben und wie folgt abzuändern:

1. Das Urteil wird hinsichtlich der Tenöre zu 1. (Feststellung, dass keine Zahlungsansprüche aus dem Bauträgerkaufvertrag bestehen), 5. (Feststellung, dass Herausgabeverzug besteht) und 6. (Feststellung, das Schadensersatzverpflichtung besteht) aufgehoben und die Klage insoweit abgewiesen.

2. Das Urteil wird zu den Tenören 2. bis 4. (Zustimmung zur Umschreibung, Lastenfreistellung und Herausgabe des Grundstücks) aufgehoben und wie folgt abgeändert:

a) die Beklagte wird verurteilt, die Zustimmung zur Umschreibung des Eigentums der Gebäude- und Freifläche E-Straße, Gemarkung Haan, Flur …, Flurstück …, ca. 147 m² groß, eingetragen im Grundbuch des Amtsgericht Mettmann zu Haan, Blatt …, zu Gunsten des Klägers zu erteilen,

b) die Beklagte wird verurteilt, den in Ziffer 2.a) bezeichneten Grundbesitz im Hinblick auf die gemäß dem notariellen Kaufvertrag des Notars A., Urkunde Nr. …/2010 vom 06.05.2010, nicht vom Kläger zu übernehmender Belastung gemäß Abteilung III des Grundbuchs des Amtsgerichts Mettmann von Haan, Blatt …, laufende Nr. 5, 400.000,00 Euro Grundschuld für die J.-Bank in Haan ohne Brief, lastenfrei zu stellen,

c) die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger den Grundbesitz E-Straße, Gemarkung Haan, Flur …, Flurstück …, insgesamt 147 m² groß, bebaut mit einer Doppelhaushälfte nebst Zufahrt, Garage, Terrasse und Garten, herauszugeben und zwar (im Hinblick auf Ziffer 2.a) bis c)) Zug-um-Zug gegen Zahlung in Höhe von 80.136,76 Euro von dem Kläger an die Beklagte nebst 10 Prozent Zinsen hieraus seit dem 26.04.2012 sowie die Herausgabe der Bürgschaftsurkunde der J.-Bank in Haan, Kontonummer … ausgestellt am 12.05.2010 an die vorgenannte J.-Bank.

II. Das am 07.03.2019 verkündete Ergänzungsurteil des Landgerichts Wuppertal, zugestellt am 14.03.2019, aufzuheben und der Antrag des Klägers vom 14.01.2019 zurückzuweisen.

III. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Landgerichts Wuppertal zum Aktenzeichen 7 O 264/12 vom 10.01.2019, zugestellt am 11.01.2019, zurückzuweisen.

Ferner erhebt die Beklagte Widerklage und beantragt insoweit,

IV. Den Kläger zu verurteilen, an die Beklagte 3.904,76 Euro nebst Zinsen hieraus in Höhe von 10 Prozent zuzüglich außergerichtlicher Rechtsanwaltskosten in Höhe von 2.217,45 Euro zuzüglich 10 Prozent Zinsen hieraus seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

Weiter beantragt die Beklagte hilfswiderklagend für den Fall, dass die Vollstreckungsgegenklage begründet ist,

V. Den Kläger zu verurteilen, an die Beklagte 76.232,00 Euro zuzüglich 10 Prozent Zinsen hieraus seit dem 26.04.2012 zu zahlen, davon

a) einen Teilbetrag in Höhe von 40.866,00 Euro nebst 10 Prozent Zinsen hieraus seit dem 26.04.2012 ohne Einschränkungen

b) einen weiteren Teilbetrag in Höhe von 15.636,00 Euro nebst 10 Prozent Zinsen hieraus seit dem 26.04.2012 Zug-um-Zug gegen Besitzübergabe des in Ziffer I. 2. lit. A) genannten Grundbesitzes sowie

c) einen weiteren Teilbetrag in Höhe von 19.730,00 Euro nebst 10 Prozent Zinsen hieraus seit dem 26.04.2012 Zug-um-Zug gegen Zustimmung zur Umschreibung des Eigentums des in Ziff. I. 2. Lit a) genannten Grundbesitzes sowie Zug-um-Zug gegen Löschung der zu laufender Nr. 5 im Grundbuch des in Ziffer I.2. a genannten Grundbesitzes eingetragenen brieflosen Grundschuld über 400.000,- Euro zugunsten der J.-Bank.

Die Beklagte begründet ihre Berufung wie folgt: Die negative Feststellungsklage sei unbegründet. Die Kündigung des Bauträger-Kaufvertrages sei unwirksam, da unzulässig. Der Gesetzgeber habe mit der Neuregelung des Bauvertragsrechts normiert, dass Bauträger-Kaufverträge weder frei noch aus wichtigem Grund gekündigt werden können (§ 650 Abs. 2 BGB n.F.). Er habe die Ausnahmerechtsprechung des BGH zum alten Recht ausdrücklich abgelehnt. Insoweit verweist die Beklagte auf den Regierungsentwurf. Die Erwägungen seien zu berücksichtigen. Der Erwerber sei auch nicht rechtslos gestellt, da ihm das Rücktrittsrecht und die Rückabwicklung des Bauträger-Kaufvertrages bleibe. Soweit der Senat dieser Rechtsauffassung nicht folge, sei die Revision zuzulassen.

Zudem habe kein Kündigungsgrund bestanden. Das Landgericht sei zu Unrecht davon ausgegangen, dass die Perimeterdämmung mangelhaft sei und dem Kläger ein Kostenvorschuss in Höhe von 45.581,76 Euro zuzüglich Regiekosten zustehe. Es stelle lediglich apodiktisch fest, dass die gewählte punktuelle Verklebung der Außendämmung unzulässig sei. Die DiBT-Zulassungen seien keine anerkannten Regeln der Technik. Die Perimeterdämmplatten stünden nicht im Grundwasser und nur allenfalls zeitweise und partiell in aufstauendem Sickerwasser. Dass die Dämmplatten überhaupt von Wasser hinterlaufen würden, sei nach wie vor nicht dargelegt. Die Dämmwirkung sei nicht beeinträchtigt. Die Art der Beweiserhebung sei fehlerhaft. Der Boden sei jedenfalls so versickerungsfähig, dass die Dämmplatten, wenn überhaupt, nur kurzzeitig und nur wenige cm von Wasser berührt werden könnten. Außerdem verhindere die Versiegelung von Flächen, das überhaupt von oben erhebliche Mengen von Wasser in den ehemaligen Arbeitsraum liefen. Darüber hinaus sei die Mangelbeseitigung unverhältnismäßig. Durch einen etwaigen Dämmverlust beliefen sich die Energiemehrkosten auf weniger als 10,00 Euro pro Jahr. Der Umstand, dass die Beklagte nicht auf eine entsprechende Rüge des Klägers während der Bauphase eingegangen sei, rechtfertige es nicht, ihr den Einwand des unverhältnismäßigen Aufwandes zu verweigern. Bezüglich des Mangels der Lichtschächte rügt die Beklagte die Ausführungen des Sachverständigen Dr. L. als mangelhaft. Das Gutachten leide an grundsätzlichen Mängeln, die im Einzelnen dargelegt werden. Das Landgericht habe dem Kläger rechtsfehlerhaft die Kosten für Arbeiten am Estrichboden zuerkannt. Die Oberfläche sei nicht mangelhaft, da der Kläger unstreitig Fliesen habe verlegen wollen. Bezüglich der als mangelhaft festgestellten Reparaturstellen habe das Landgericht einfach die Auffassung des Sachverständigen übernommen und ihren Beweisantritt übergangen. Zudem rügt die Beklagte, das Landgericht habe weitere Beweisantritte übergangen. Aus den Feststellungen des Landgerichts sei auch kein Verzug der Beklagten zu erkennen. Die von ihr fakturierten Raten 4. bis 6. seien fällig. Die Arbeiten für die 4. und 5. Rate seien vertragsgemäß abgeschlossen. Die 6. Rate sei ebenfalls fällig, da die Bezugsfertigkeit gegeben gewesen sei. Dies habe auch der Sachverständige zur Erlangung der vollstreckbaren Ausfertigung bestätigt. Die Perimeterdämmung führe allenfalls zu einer Minderung. Im Übrigen hätten keine wesentlichen Mängel vorgelegen. Der Kläger verweigere zu Unrecht die Zahlung. Dieser könne wegen der streitigen Punkte unter Berücksichtigung des Druckzuschlages maximal 13.497,76 Euro zurückbehalten.

Die Beklagte erklärt die Aufrechnung in Höhe von 1.000,- Euro mit Sonderwunschvergütung. Diese richte sich gegen die etwaigen Minderungsbeträge wegen der Perimeterdämmung und Dachbalken. Das Fundament der Garage sei nicht mangelhaft. Das habe der Sachverständige K. in dem Parallelverfahren bestätigt.

Das Landgericht habe den Sachverhalt bezüglich der Badinstallation und des größeren Warmwasserspeichers falsch verstanden. Der Kläger habe den Installateur unmittelbar mit einer höherwertigen Leistung beauftragt. Die Beklagte habe bereits an den Installateur die Vergütung für die Standardausführung vollständig entrichtet. Die Zufahrt sei nicht fehlerhaft. Sie entspreche den Abmessungen, wie sie vereinbart wurden. Die Feststellungen des Sachverständigen K. hierzu seien unzutreffend. Das Gericht habe fälschlicherweise eine Podestbreite von 60 cm zugrunde gelegt. Dass die Dachbalken sichtbar bleiben sollten, habe auf einem nachträglichen Sonderwunsch beruht. Die Leistung entspreche den vertraglichen Absprachen. Der Kläger hätte daher im Zeitpunkt der Kündigung lediglich in der Summe 11.708,56 Euro zurückbehalten dürfen. Umgekehrt seien 56.502,00 Euro fällig. Damit befinde sich der Kläger jedenfalls mit 44.793,44 Euro in Zahlungsverzug. Sie, die Beklagte, sei berechtigt gewesen, Bauleistungen zurückzuhalten. Dieses Leistungsverweigerungsrecht sei auch ausgeübt worden. Die Schlussrate möge noch nicht fällig sein, sie bestehe gleichwohl. Die Berufung richte sich gegen den Tenor zu 2 (Auflassungsklage). Insoweit sei das Urteil abzuändern. Die Klage auf Auflassung sei nur Zug-um-Zug gegen Zahlung, wie beantragt, begründet. Eine Pflicht zur Zustimmung zur Eigentumsumschreibung bestehe nicht. Die vorgetragenen Berufungsangriffe richteten sich auch gegen diesen Tenor. Auch der Tenor zu 3 des angegriffenen Urteils (Lastenfreistellung) sei abzuändern. Auch diese Klage sei nur Zug-um-Zug gegen Zahlung wie beantragt, begründet. Der Tenor und der Antrag seien zu unbestimmt.

Auch die von dem Kläger erhobene Herausgabeklage (Tenor zu Zifff. 4) könne nur Zug-um-Zug gegen Zahlung wie beantragt begründet sein.

Die Feststellung wegen Verzuges mit der Herausgabe sei ebenfalls fehlerhaft. Aufgrund des Leistungsverweigerungsrechts bestehe kein Schuldnerverzug. Darüber hinaus sei die Klage auch wegen mangelnden Feststellungsinteresses unzulässig. Außerdem sei der Tenor zu unbestimmt. Ebenfalls fehlerhaft sei die Feststellung der Verpflichtung zum Ersatz von Verzugsschäden. Aufgrund des Leistungsverweigerungsrechtes bestehe kein Schuldnerverzug mit der Herausgabe. Der Tenor passe im Übrigen nicht zur Begründung des Urteils. Nach der Begründung sollte nur der Ersatz zukünftiger Schäden erfasst werden. Dies sei jedoch nicht tenoriert. Hilfsweise sei festzustellen, dass jedenfalls ein Mietschaden nicht erstattungsfähig sei, da der Kläger kein Büro von der Beklagten angenommen habe. Ein entsprechendes Angebot habe der Kläger abgelehnt. Weiter werde das Übergehen von Parteivortrag und Beweisantritten gerügt. Die Beklagte habe dargelegt, dass aufgrund des außerordentlichen kalten Winters 2010 mehrere Wochen nicht hätte gearbeitet werden können. Hierfür sei Beweis angeboten worden.

Die Berufung des Klägers sei zurückzuweisen. Das Landgericht habe die Klage insoweit zu Recht wegen fehlender örtlicher Zuständigkeit abgewiesen. Hilfsweise gelte, dass die Klausel keine AGB sei. Sie sei zur Disposition gestellt und individuell ausgehandelt worden. Die Klausel benachteilige auch den Kläger nicht.

Ihre Widerklage stützt die Beklagte auf folgenden Vortrag: Die Hilfswiderklage sei gestellt für den Fall, dass die Vollstreckungsgegenklage Erfolg haben sollte. Sie habe Anspruch auf Zahlung der vereinbarten Vergütung. Aus anwaltlicher Vorsicht sei ein Antrag auf Verurteilung zur Zahlung zu stellen. Die Begründung ergebe sich zwanglos aus dem bisherigen Prozessvorbringen. Die Voraussetzungen der einzelnen Raten lägen vor. Der Kläger verteidige sich mit Mängeln, die nicht vorlägen. Die Widerklage gründe sich auf die von dem Kläger geäußerten Sonderwünsche. Sie verweist insoweit auf eine Mehr- und Minderkostenliste (Anlage SP4). Diese ende mit einem Saldo von 4.904,76 Euro zu ihren Gunsten. Die Beklagte trägt im Einzelnen näher zu den Sonderwünschen vor. Die Höhe der verlangten Zinsen sei im Bauträger-Kaufvertrag vereinbart worden. Die Rechtsanwaltskosten ergeben sich aus dem Gesichtspunkt des Verzuges.

Der Kläger verteidigt das Urteil gegen die Berufung der Beklagten und vertieft seinen Vortrag. Bezüglich der von ihm beabsichtigten Bodenbeläge stellt er klar, dass nicht unstreitig sei, dass die Böden mit Fliesen belegt werden sollten. Die von ihm übernommenen Eigenleistungen bezögen sich auf die von der Beklagten ursprünglich zu erbringenden Parkettböden. Darüber hinaus widerspricht er der erhobenen Widerklage und Hilfswiderklage und tritt dieser inhaltlich entgegen. Weiter meint er, der von der Beklagten in der Anlage SP4 geltend gemachte Saldo begründe keinen Werklohn und sei auch inhaltlich nicht nachvollziehbar. Zudem bestreitet er die geltend gemachten Positionen.

Die Beklagte hat, nachdem der Kläger der Beklagten eine Prozessbürgschaft in Höhe von 120.000,- Euro übergeben hat, um die Zwangsvollstreckung aus dem Titel durchzuführen, zu deren Vermeidung den Besitz an dem streitgegenständlichen Grundstück übertragen. Der Kläger hat diesen am 06.05.2019 übernommen. Die Beklagte hat diese Übertragung lediglich vorläufig vorgenommen und sich alle Rechte vorbehalten (vgl. Anlage BB 2, Bl. 3122, hier Seite 3, Bl. 3124 GA).

Der Senat hat durch Beschluss vom 10.04.2019 (Bl. 2854) die Berufungen gegen das Urteil vom 10.10.2019 (21 U 4/19) und das Ergänzungsurteil vom 07.03.2019 (21 U 28/19 gem. § 518 Satz 2 ZPO miteinander verbunden.

II.

Die zulässige Berufung des Klägers hat teilweise Erfolg. Die ebenfalls zulässige Berufung der Beklagten ist dagegen unbegründet.

A.

Berufung des Klägers

Die zulässige Berufung des Klägers ist begründet.

1. Das Landgericht hat zwar zu Recht entschieden, dass die von dem Kläger im hiesigen Verfahren erhobene Vollstreckungsgegenklage (§ 767 i.V.m. § 794 Abs. 1 Nr. 5, 795 ZPO) unzulässig ist, weil das Landgericht Wuppertal für diese örtlich nicht zuständig ist.

Die Beklagte betreibt die Zwangsvollstreckung aus der notariellen Urkunde vom 06.05.2010, in der der Kläger die Unterwerfung unter die sofortige Zwangsvollstreckung erklärt hat (§ 794 Abs. 1 Nr. 5 ZPO). Hiergegen wendet sich der Kläger mit dem Antrag, die Zwangsvollstreckung aus der notariellen Urkunde für unzulässig zu erklären.

a) Soweit der Kläger seinen Antrag damit begründet, dass der Beklagten aufgrund von Mängeln und der erklärten Teilkündigung kein Kaufpreisanspruch zusteht, er also materielle Einwände gegen die Vollstreckung aus der Urkunde erhebt, handelt es sich um eine Vollstreckungsgegenklage im Sinne des § 767 ZPO. Dies ist grundsätzlich zulässig (§§ 767, 795 ZPO). Örtlich zuständig hierfür ist jedoch das Gericht, bei dem der Schuldner seinen allgemeinen Gerichtsstand hat (§ 797 Abs. 5 ZPO). Dies ist gem. § 13 ZPO sein Wohnsitz, also im Hinblick auf den in Hilden wohnhaften Kläger, das Landgericht Düsseldorf. Diese gem. § 797 Abs. 5 ZPO angeordnete Zuständigkeit ist ausschließlich (§ 802 ZPO), d.h. die Klage kann nur dort erhoben werden. Die Zuständigkeit kann weder vereinbart (§ 38 ZPO) oder durch rügelose Einlassung begründet werden (§ 40 Abs. 2 ZPO). Hieraus folgt zugleich, dass eine örtliche Zuständigkeit auch nicht nach Treu und Glauben durch ein Verhalten der am Prozess Beteiligten, auch nicht durch das Gericht selbst, begründet werden kann.

b) Dies gilt auch soweit der Kläger gegenüber der Zwangsvollstreckung einwendet, der Titel sei unwirksam, da die entsprechende Klausel AGB-widrig sei.

Einwendungen, mit denen die Unwirksamkeit des Titels geltend gemacht wird, unterfallen zwar nicht dem unmittelbaren Anwendungsbereich des § 767 ZPO (BGH, Urt. v. 14.05.1992 – VII ZR 204/90, NJW 1992, 2160). Denn die Vollstreckungsgegenklage ist bei Bestehen von Einwänden gegen einen wirksamen Titel begründet, nicht bei Einwänden gegen den Titel selbst (Kniffka, Kompendium des Baurechts, 4. Auflage 2014, Teil 11, Rn. 231). Für solche Einwendungen ist jedoch eine prozessuale Gestaltungsklage analog § 767 ZPO statthaft (vgl. BGH, a.a.O.; OLG Düsseldorf, Urt. v. 20.08.2001 – 23 U 197/00; Kniffka, a.a.O.). Für diese analoge Klage nach § 767 ZPO gelten jedoch dieselben weiteren Zulässigkeitsvoraussetzungen wie für die Vollstreckungsgegenklage in unmittelbarer Anwendung. Auch sie unterliegt daher dem ausschließlichen Gerichtsstand des § 802 ZPO.

2. Der Kläger rügt jedoch zu Recht, auf die fehlende örtliche Zuständigkeit des Landgerichts Wuppertal im Prozess nicht hingewiesen worden zu sein. Hierdurch hat das Landgericht das Recht des Klägers auf rechtliches Gehör gem. Art. 103 Abs. 1 GG verletzt.

Gem. § 139 Abs. 3 ZPO hat das Gericht auf die Bedenken hinzuweisen, die hinsichtlich der von Amts wegen zu berücksichtigenden Punkte bestehen. Zu diesen Punkten gehören diejenigen, die die Zulässigkeit der Klage betreffen, insbesondere die Frage der Zuständigkeit des Gerichts. Die Beklagte hatte zwar die Zulässigkeit der Vollstreckungsgegenklage des Klägers gerügt. Die Verpflichtung des Gerichts nach § 139 Abs. 3 ZPO, auf Zulässigkeitsbedenken hinzuweisen, besteht im Interesse des Klägers, um diesem die Möglichkeit zu geben, den Zulässigkeitsmangel zu beheben. Der Kläger hat vorgetragen, dass er im Falle eines Hinweises jedenfalls hilfsweise, einen Verweisungsantrag an das Landgericht Düsseldorf gestellt hätte und diesen Antrag in der Berufungsinstanz auch nachgeholt.

Das Urteil war aufgrund des Verfahrensfehlers in diesem Punkt hinsichtlich der erfolgten Klageabweisung aufzuheben, das Verfahren abzutrennen und die Klage, an das zuständige Landgericht Düsseldorf zu verweisen (§ 538 Abs. 2 ZPO). Dem Senat ist es verwehrt, insoweit in der Sache zu entscheiden. Die unzulässige Vollstreckungsgegenklage wird nicht dadurch zulässig, dass das Oberlandesgericht Düsseldorf für die am zuständigen Landgericht erhobene Klage die zuständige Rechtsmittelinstanz ist. Zudem trifft dies auf den Senat insoweit auch nicht zu. Denn nach dem geltenden Geschäftsverteilungsplan wäre der 5. Zivilsenat für eine Entscheidung über eine etwaige Berufung gegen ein Urteil des Landgerichts Düsseldorf über die von dem Kläger angestrengte Vollstreckungsgegenklage zuständig und nicht der jetzt zur Entscheidung berufene Senat.

B.

Berufung der Beklagten

Die zulässige Berufung der Beklagten hat keinen Erfolg.

(I.)

Negative Feststellungsklage

Das Landgericht hat zutreffend festgestellt, dass der Beklagten gegen den Kläger kein restlicher Kaufpreis mehr zusteht.

1. Die Beklagte rügt ohne Erfolg, das Landgericht habe fehlerhaft die Teilkündigung des Klägers für wirksam erachtet. Tatsächlich sei der Bauträgervertrag nicht (teil)kündbar. Soweit eine solche Teilkündigung im Ausnahmefall aus wichtigen Gründen zulässig wäre, lägen die Voraussetzungen nicht vor, da die Mängel, soweit sie bestünden, eine Kündigung nicht rechtfertigen würden.

a) Zwar kann ein Bauträgervertrag gegenüber dem vertragstreuen Bauträger nicht nach § 649 BGB gekündigt werden, da dieser grundsätzlich eine einheitliche Abwicklung des aus werk- und kaufvertraglichen Elementen bestehenden Vertrages gebietet (vgl. BGH, Urt. v. 21.11.1985 – VII ZR 366/83 = BGHZ 96, 275 = NJW 1986, 926; OLG Karlsruhe, Urt. v. 24.10.2016 – 19 U 109/14).

b) Eine Ausnahme von diesem Grundsatz ist jedoch dann geboten, wenn der Bauträger dem Erwerber einen wichtigen Grund zur Kündigung der Bauleistung gibt. Dann kann es geboten sein, dem Erwerber sowohl das Recht zur Kündigung entsprechend § 314 BGB zu gewähren als auch den Anspruch auf Übereignung des Grundstücks bzw. des Miteigentumsanteils daran zu belassen (vgl. BGH a. a. O., Rn. 18; OLG Düsseldorf, Urt. v. 22.06.2017 – 5 U 114/16; OLG Düsseldorf, Urt. v. 31.01.2012 – 23 U 20/11, BauR 2012, 970; Kniffka, in Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 4. Auflage 2014, 11. Teil, Rn. 158). In einem solchen Fall ist es gerechtfertigt, den Bauträgervertrag aufzuspalten, weil das Interesse des Bauträgers, die von ihm angebotene Bauleistung vollständig erbringen zu können, nicht mehr schutzwürdig ist. Der Erwerber kann dann die Übereignung unter Anrechnung der für das Grundstück und das bis dahin erstellte Bauwerk geleisteten Zahlungen verlangen (vgl. BGH, Urt. v. 21.11.1985 – VII ZR 366/83 = BGHZ 96, 275). Wann der Erwerber die Bauleistung aus wichtigem Grund kündigen kann und seinen Anspruch auf Übereignung des Grundstücks gleichwohl behält, hängt von den Umständen des Einzelfalls ab und ist überwiegend vom Tatrichter zu entscheiden (vgl. BGH a. a. O., Rn. 23).

c) Hieran ändert auch nichts der Umstand, dass der Gesetzgeber das Bauvertragsrecht neu geregelt und hierbei für Bauträgerverträge festsetzt hat, dass diese nicht nach § 648a BGB n.F. nicht aus wichtigem Grund vollständig oder teilweise gekündigt werden können. Die neuen, seit dem 01.10.2018 geltenden Vorschriften finden auf den vorliegenden Vertrag, der am 06.05.2010 geschlossen wurde, keine Anwendung. Die Erwägungen des Gesetzgebers, aus denen er eine Kündigung des Bauträgervertrages aus wichtigem nach neuem Recht ausgeschlossen hat, erfordern keine abweichende Wertung. Aus diesen geht vielmehr hervor, dass für den Gesetzgeber das Interesse an einer einheitlichen Regelung des Bauträgervertrages insgesamt die Einzelfallgerechtigkeit des Ausnahmefalles überwog. Dies allein gebietet jedoch nicht, bis zur Wirksamkeit der neuen Regelungen bei Vorliegen der Voraussetzungen für eine Teilkündigung aus wichtigem Grund ausnahmsweise zuzulassen.

Abweichend von der Auffassung der Beklagten belegt gerade ein Fall wie der vorliegende, dass in den Fällen, in denen der Bauträger bereits den ganz überwiegenden Teil des Kaufpreises erhalten hat und seinerseits der Meinung ist, bereits das Stadium der Bezugsfertigkeit und Besitzübergabe erreicht zu haben und die Beseitigung wesentlicher Mängel ablehnt, eine Abrechnung der noch offenen Ansprüche eine interessengerechte Lösung sein kann.

Der Kläger hat den vereinbarten Kaufpreis (70,6%) und der Bauträger die Bauleistungen bereits zu einem wesentlichen Teil geleistet, während die Eigentumsumschreibung noch nicht erfolgt ist. Die vollständige Rückabwicklung des Vertrages setzt in diesem Fall den Erwerber erheblichen Risiken, insbesondere hinsichtlich einer möglichen Insolvenz des Bauträgers, aus, während die wirtschaftlichen Einnahmen, mit denen der Bauträger kalkuliert hat, weitgehend erzielt wurden. Mit der Systematik eines Bauträgervertrages, bei dem eine Ratenzahlung des vollständigen Kaufpreises nach Bauabschnitten entsprechend der MaBV vereinbart wurde, gehen spezifische Risiken hinsichtlich einer möglichen Vermögensschädigung des Erwerbers einher. Daher obliegen dem Bauträger bestimmte in der MaBV normierte Sicherungspflichten. Kernstück dieser Pflichten ist, dass der Erwerber die vom Baufortschritt abhängigen Raten erst zu zahlen braucht, wenn zu seinen Gunsten eine Auflassungsvormerkung eingetragen worden ist, und dass der Bauträger sich ein vertragliches Rücktrittsrecht nicht vorbehalten darf (§ 3 Abs. 1 Nr. 2 bzw. Nr. 1 MaBV). Dieses System der Erwerbssicherung geht davon aus, dass mit der Eintragung der Auflassungsvormerkung die Ansprüche des Erwerbers nicht mehr beeinträchtigt werden können und er damit insbesondere auch im Falle des steckengebliebenen Baus, z.B. beim Konkurs des Bauträgers, hinreichend gesichert ist (vgl. BGH, Urt. v. 21.11.1985, a.a.O.). Dieses Sicherungssystem geht jedoch ins Leere, wenn der Bauträger dem Erwerber Veranlassung gibt, die Bauleistungen aus wichtigem Grund zu kündigen, und dieser allein auf die Möglichkeiten des Rücktritts und die vollständige Rückabwicklung des Vertrages verwiesen wird. Hierbei ist auch zu berücksichtigen, dass in diesem Fall das Interesse des Bauträgers, die von ihm angebotene Bauleistung vollständig erbringen zu können, nicht mehr schutzwürdig ist. Demgegenüber überwiegt das Interesse des vertragstreuen Erwerbers, der seinen Anspruch auf Übereignung des Grundstücks behalten darf, und zwar auch, weil er andernfalls die Sicherheit verlieren würde, die ihm die Vormerkung für die bisher geleisteten Ratenzahlungen bietet (vgl. BGH, a.a.O., Rn. 21).

d) Der Kläger war zur außerordentlichen Kündigung des Bauträgervertrages mit der Beklagten berechtigt.

Ein wichtiger Grund zur Kündigung liegt gemäß § 314 Abs. 1 S. 2 BGB vor, wenn dem kündigenden Teil unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der beiderseitigen Interessen die Fortsetzung des Vertragsverhältnisses bis zur vereinbarten Beendigung oder bis zum Ablauf seiner Kündigungsfrist nicht zugemutet werden kann. Bei der umfassenden Würdigung sind die Besonderheiten des jeweiligen Vertragstyps zu berücksichtigen; eine schuldhafte Pflichtverletzung des anderen Teils ist weder erforderlich, noch ausreichend (vgl. BGH, Urteil vom 4. 6. 1969 – VIII ZR 134/67, NJW 1969, 1845 = DB 1969, 1403; OLG Düsseldorf, Urt. v. 31.01.2012 – I-23 U 20/11, BauR 2012, 970; Palandt/Grüneberg, a.a.O., § 314, Rn. 7).

Einen wichtigen Grund, der die Kündigung rechtfertigt, stellt es dar, wenn die Umstände aus Sicht des Erwerbers den Schluss zulassen, dass der Bauträger seine Leistungspflichten nicht erfüllen wird (vgl. Kniffka/Koeble, a. a. O., 11. Teil. Rn. 158). Der Erwerber kann sein Recht zur außerordentlichen Kündigung darauf stützen, dass die Beklagte ihre Weiterarbeit ernsthaft und endgültig von der Zahlung einer weiteren Vergütung abhängig gemacht hat, auf die sie eindeutig keinen Anspruch hatte (vgl. OLG Düsseldorf, Urt. v. 22.06.2017 – I-5 U 114/16; Werner/Pastor, Der Bauprozess, Rn. 1757; Kniffka/Koeble, a.a.O., 7. Teil, Rn. 29). So liegt der Fall hier. Die Beklagte hatte Mängel ihrer Arbeiten zurückgewiesen und die Übergabe des Objektes von der Zahlung der Raten 4. bis 6. des Kaufvertrages abhängig gemacht, obwohl die Voraussetzungen für die Zahlungen nicht vorlagen. Die entsprechenden Bautenstände, für die die Beklagte die Zahlungen verlangt und bezüglich derer sie Mangelbeseitigungsarbeiten zurückgewiesen hat, waren nicht im Wesentlichen mangelfrei.

aa) Perimeterdämmung

Das Landgericht hat zu Recht festgestellt, dass die von der Beklagten aufgebrachte Perimeterdämmung mangelhaft ist. Hierzu hat es ausgeführt, dass die von der Beklagten gewählte punktuelle Verklebung der Außendämmung der Kellerwand für den vorliegenden Fall von anstauendem Wasser den überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen K. nach eindeutig unzulässig sei (Seite 40 des Erstgutachten K., Bl. 513 d. A.). Sowohl der Hersteller der verwendeten Hartschaumplatte “XY” als auch das Regelwerk des M.- e.V. schrieben eine vollflächige Verklebung unter diesen Voraussetzungen vor. Eine punktuelle Verklebung sei nur bei Vorhandensein einer Drainage zulässig; eine solche sei indes nicht verbaut worden.

Die Beklagte rügt diesbezüglich, das Landgericht sei zu Unrecht davon ausgegangen, dass die Perimeterdämmung mangelhaft sei und dem Kläger ein Kostenvorschuss in Höhe von 45.581,76 Euro zuzüglich Regiekosten zustehe. Es stelle lediglich apodiktisch fest, dass die gewählte punktuelle Verklebung der Außendämmung unzulässig sei. Die DiBT-Zulassungen seien keine anerkannten Regeln der Technik; die Perimeterdämmplatten stünden nicht im Grundwasser und nur allenfalls zeitweise und partiell in aufstauendem Sickerwasser; die Dämmwirkung sei nicht beeinträchtigt. Dass die Dämmplatten überhaupt von Wasser hinterlaufen würden, sei nicht dargelegt. Die Art der Beweiserhebung sei fehlerhaft. Die Versiegelung von Flächen verhindere, dass überhaupt von oben erhebliche Mengen von Wasser in den ehemaligen Arbeitsraum liefen. Darüber hinaus sei die Mangelbeseitigung unverhältnismäßig. Durch einen etwaigen Dämmverlust beliefen sich die Energiemehrkosten auf weniger als 10,00 Euro pro Jahr. Der Umstand, dass die Beklagte nicht auf eine entsprechende Rüge des Klägers während der Bauphase eingegangen sei und ihr ein Verschulden vorzuwerfen wäre, was nicht der Fall sei, rechtfertige es nicht, ihr den Einwand des unverhältnismäßigen Aufwandes zu verweigern. Sie habe sich bei der Erstellung von Fachleuten beraten lassen.

Die Berufung der Beklagten bleibt jedoch ohne Erfolg

(1) Die Perimeterdämmung ist mangelhaft. Nach den überzeugenden Feststellungen des Sachverständigen K. verstößt sie gegen die anerkannten Regeln der Technik, weil die Dämmplatten nicht vollflächig, sondern nur punktuell verklebt sind.

Ein Werk ist gem. § 633 Abs. 2 BGB mangelhaft, wenn die Beschaffenheitsvereinbarung zwischen den Parteien (§ 633 Abs. 2 Satz 1 BGB), die nach dem Vertrag vorausgesetzte Beschaffenheit (§ 633 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 BGB) und die für die gewöhnliche Verwendung geeignete und übliche Beschaffenheit (§ 633 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 BGB) nicht erfüllt ist. Unabhängig von der getroffenen Beschaffenheitsvereinbarung muss das Werk funktionsgerecht sein und die anerkannten Regeln der Technik müssen eingehalten werden (Kniffka, a.a.O.). Die Planung ist so einzurichten, dass Grundwasserverhältnisse berücksichtigt werden und zwar auch solche, die sich in langjähriger Betrachtung nur gelegentlich ergeben (BGH, Urt. v. 14.02.2001 – VII ZR 176/99). Die Werkleistung des Bauträgers ist auch dann mangelhaft, wenn sie erhöht schadensanfällig ist (vgl. OLG Köln, BauR 1997, 831 für hartgelötete Kupferrohre und der Gefahr von Lochfraßrisiko). Es kommt daher nicht darauf an, dass sich bereits ein Mangelsymptom gezeigt hat. Darüber hinaus muss das erbaute Objekt den üblichen Qualitäts- und Komfortstandard einhalten (BGH, Urt. v. 21.11.2013 – VUII ZR 275/12). Die anerkannten Regeln der Technik gehören zum Mindeststandard (Kniffka, a.a.O., Rn. 283). Die Bestimmungen über den Lärmschutz, Schallschutz, Wärmeschutz, Brandschutz und die Feuchtigkeitsabdichtung sind als anerkannte Regeln der Technik einzuhalten (Kniffka, a.a.O., Verweis Rn. 321). Als Minimalkonsens für den Inhalt der Beschaffenheitsvereinbarung gelten auch Ausführungsvorschriften der Hersteller, Merkblätter für die Ausführung bestimmter Konstruktionen wie z.B. von Vollwärmesystemen und Verputzen (Kniffka, a.a.O. Rn. 317). Auch die in Prüfbescheiden für Materialien oder Baukonstruktionen enthaltenen Hinweise und Empfehlungen sind Gegenstand der Beschaffenheitsvereinbarung zwischen den Parteien (Kniffka, a.a.O., Rn. 317).

Unter Zugrundelegung dieser Ausführungen geht der Berufungsangriff der Beklagten, das Landgericht habe zu Unrecht eine Verletzung der ankerkannten Regeln der Technik festgestellt, die DiBT-Zulassungen stellten keine anerkannten Regeln der Technik dar, ins Leere. Das Landgericht hat, gestützt auf die überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen K., nicht aufgrund der Vorgaben der DiBT-Zulassungen einen Verstoß gegen die Beschaffenheitsvereinbarung und die ankerkannten Regeln der Technik festgestellt. Vielmehr hat es zur Grundlage seiner Entscheidung gemacht, dass sowohl der Hersteller der verwendeten Hartschaumplatte “XY” als auch das Regelwerk des M.- e.V. eine vollflächige Verklebung der Dämmplatten im Wasserlast-Fall “drückendes Wasser” vorschreiben (vgl. S. 19 d. Ergänzungsgutachtens d. Sachverständigen K. v. 01.04.2016, Bl. 1711 GA).

Die Beklagte schuldete eine Außendämmung, die dem Lastfall drückendes Wasser gerecht wurde. Nach den nicht angegriffenen und seitens des Senats gem. § 529 Abs. 1 ZPO zugrunde zu legenden Feststellungen des Landgerichts im Tatbestand liegt jedenfalls zeitweise am Standort des Objekts der Wasserlastfall “drückendes Wasser” vor. Es bestehen insoweit auch keine Zweifel an der Richtigkeit der Feststellungen.

Der Bodengrundsachverständige N. hatte zwar festgestellt, dass das Gebäude nicht durch den Grundwasserstand gefährdet wird. Er hatte jedoch aufgrund der schlechten Versickerungseigenschaft des Bodens und des Umstandes, dass keine Drainage eingebaut werden kann, die Abdichtung des Kellers mit einer Weißen Wanne empfohlen. Bereits aufgrund von dessen Ausführungen war vom Lastenfall “temporär aufstauendem Sickerwasser” auszugehen (vgl. Gutachten des Sachverständigen K. v. 12.09.2013, Bl. 495 GA). Weiter hat der Sachverständige K. ausgeführt, dass er aufgrund der Ausführungen des Bodengutachters, der die Abdichtung in Form einer Weißen Wanne wegen der Gefahr sich aufstauenden Sickerwassers empfohlen hat, von dem Lastfall temporär anstauendes Sickerwasser ausgehen müsse, solange kein Bodengutachten eine hohe Versickerungsfähigkeit des Baugrundes attestiert. Eine hohe Versickerungsfähigkeit des Bodens hat die Beklagte nicht nachgewiesen. Insbesondere geht auch nicht aus dem Gutachten des Sachverständigen L. hervor, dass der Versickerungswert des Bodens Kf Kf≥ 10-4 m/s erreicht. Angesichts des Verstoßes gegen die anerkannten Regeln der Technik kommt es auf die Frage, auf die die Beklagte ihre Berufung ebenfalls stützt, dass nicht nachgewiesen sei, dass die Perimeterdämmplatten überhaupt von Wasser hinterlaufen werden, für die Feststellung des Mangels der Arbeiten der Beklagten nicht an. Insoweit scheidet eine Verletzung des Rechts der Beklagten auf rechtliches Gehör durch Übergehen von Beweisantritten durch das Landgericht von vorneherein aus.

Die Beklagte rügt auch zu Unrecht, ihr Vortrag, dass die Perimeterdämmplatten nicht, jedenfalls nicht dauerhaft und langanhaltend in aufstehendem Sickerwasser stehen, sei übergangen worden. Das Landgericht ist der Frage, ob der Boden stark versickerungsfähig ist, durch Einholung mehrerer Gutachten und Ergänzungsgutachten nachgegangen. Dass sich hierbei die Behauptungen der Beklagten nicht erwiesen haben, stellt keinen Mangel der Sachverhaltsaufklärung dar. Der Sachverständige K. hat ferner überzeugend darauf hingewiesen, dass die vollflächige Verklebung bei aufstauendem Sickerwasser gefordert wird und nicht bei “lang anhaltendem oder ständig aufstauendem” Wasser (vgl. S. 35 d. Ergänzungsgutachten v. 05.30.2015, Bl. 1163 GA). Darüber hinaus verkennt die Beklagte, dass es nicht darum geht, ob die Perimeterdämmplatten (ständig) in aufstehendem Sickerwasser stehen, sondern ob der Lastfall drückendes Wasser für die Planung und Ausführung des Gewerks zugrunde zu legen ist und sich diese danach zu richten haben. Der Sachverständige K. hat ferner unter Bezugnahme auf die WU-Richtlinie dargelegt, wann ein solcher Lastfall anzunehmen ist. Dies ist immer dann der Fall, wenn der Boden nicht stark versickerungsfähig ist. Dies ist bereits nach den Ausführungen des Bodengutachtes N. der Fall. Dies hat der Geschäftsführer der Beklagten auch eingeräumt. Auch nach den Ausführungen des Sachverständigen L. ist für die Planung ein Bemessungswasserstand in Höhe der Geländeoberkante zugrunde zu legen.

(2) Das Landgericht hat zutreffend darauf hingewiesen, dass die Beseitigung dieses Mangels mit erheblichen Kosten verbunden ist. Der Sachverständige K. benenne hier nachvollziehbar und überzeugend Gesamtkosten von 31.920,- Euro netto, wobei zum Zeitpunkt der Kündigung um 5.000,- Euro netto geringere Kosten angefallen wären, da zu diesem Zeitpunkt noch keine nunmehr zu versetzende Garage vorhanden war.

Diese Kosten werden von der Beklagten im Rahmen der Berufung auch nicht in Zweifel gezogen. Sie rügt vielmehr, dass das Landgericht ermessensfehlerhaft eine Unverhältnismäßigkeit der Mangelbeseitigung gem. § 635 Abs. 3 BGB zurückgewiesen hat, weil sie den Hinweis des Klägers in der Bauphase, dass eine punktuelle Verklebung unzulässig sei, nicht beachtet habe (vgl. etwa E-Mail der Streithelferin zu 1. vom 16.05.2011, Bl. 2315 d. A.). Selbst wenn sie, die Beklagte, schuldhaft gehandelt habe, dürfe nicht allein deswegen der Schluss gezogen werden, dass sich der Unternehmer nicht auf die Unverhältnismäßigkeit des Aufwandes für die Mängelbeseitigung berufen könne. Es sei vielmehr eine Gesamtabwägung notwendig.

Die Beklagte vermag jedoch auch mit diesem Einwand nicht durchzudringen. Eine Nachbesserung ist unverhältnismäßig, wenn der mit der Nachbesserung erzielte Erfolg bei Abwägung aller Umstände des Einzelfalles in keinem vernünftigen Verhältnis zur Höhe des dafür erforderlichen Geldaufwandes steht (BGH, Urt. v. 26.10.1972 – VII ZR 181/71; Urt. v. 04.07.1996 – VII ZR 24/95; Urt. v. 24.04.1997 – VII ZR 110/86; Urt. v. 06.12.2001 – VII ZR 241/00). Der Einwand der Unverhältnismäßigkeit ist nur dann gerechtfertigt, wenn das Bestehen auf ordnungsgemäßer Vertragserfüllung mit Rücksicht auf das objektive Interesse des Bestellers an der ordnungsgemäßen Erfüllung im Verhältnis zu dem dafür erforderlichen Aufwand unter Abwägung aller Umstände einen Verstoß gegen Treu und Glauben ist (BGH, Urt. v. 06.12.2001 – VII ZR 241/00; Urt. v. 04.07.1996 – VII ZR 24/95). Eine Unverhältnismäßigkeit liegt danach in aller Regel nur vor, wenn einem objektiv geringen Interesse des Bestellers an einer mangelfreien Vertragsleistung ein ganz erheblicher und deshalb vergleichsweise unangemessener Aufwand gegenübersteht. Hat der Besteller hingegen objektiv ein berechtigtes Interesse an einer ordnungsgemäßen Erfüllung des Vertrages, kann ihm der Unternehmer regelmäßig die Nachbesserung wegen hoher Kosten der Nachbesserung nicht verweigern. Im Rahmen der Abwägung ist zu Lasten des Auftragnehmers auch zu berücksichtigen, ob und in welchem Ausmaß der Unternehmer den Mangel verschuldet hat (BGH, Urt. v. 06.12.2001 – VII ZR 241/00; Urt. v. 23.02.1005 – VII ZR 235/93; Urt. v. 04.07.1996 – VII ZR 24/95).

Zutreffend ist der Einwand der Beklagten, dass allein der Umstand, dass die Beklagte schuldhaft auf den berechtigen Hinweis des Klägers nicht eingegangen ist, und die Dämmplatten nicht zu einem Zeitpunkt vollflächig verklebt hat, zu dem dies noch kostengünstig möglich war, nicht ausreicht. Das Landgericht hat seine Entscheidung jedoch zutreffend nicht nur hierauf gestützt, sondern diesen Punkt im Rahmen seiner Gesamtabwägung unter anderen hervorgehoben. Die Beklagte lässt demgegenüber bei ihren Erwägungen, in denen sie allein auf die Frage möglicher Energieeinspareffekte und die Einhaltung der EnEv abstellt, außer Acht, dass diese Punkte nicht das alleinige berechtigte Interesse des Erwerbers darstellen. Vorliegend handelt es sich um ein neu errichtetes Haus. Die Frage, ob eine Wärmedämmung sich angesichts der relativ geringen Energieeinsparmöglichkeiten lohnt, spielt für den Erwerber eine immer größere Rolle, die sich auch im Wert einer Immobilie niederschlägt. Unter Abwägung der Gesamtumstände ist die Entscheidung des Landgerichts eine Unverhältnismäßigkeit der Mangelbeseitigung abzulehnen, im Ergebnis nicht zu beanstanden. Dem von dem OLG Hamm entschiedenen Fall, auf den die Streithelferin zu 1 hingewiesen hat (OLG Hamm, Urt. v. 05.05.2011 – 24 U 147/08), lag ein anderer Sachverhalt zugrunde. In diesem war eine Perimeterdämmung von 6 cm anstelle von 12 cm eingebaut worden. Der Einbau war jedoch im Übrigen fachgerecht. Für diesen Fall hat das OLG Hamm entschieden, dass der mit der dünneren Wärmedämmung von 6 cm einhergehende Wärmeverlust der im Übrigen wirksamen Perimeterdämmung ein objektiv als gering einzustufendes Interesse des Erwerbers an einer Mängelbeseitigung darstellt, das in keinem vernünftigen Verhältnis zu den hohen Mangelbeseitigungskosten stehe.

Hier liegt der Fall jedoch anders. Die von der Beklagten aufgebrachte Perimeterdämmung entspricht nicht den anerkannten Regeln der Technik und ist mangelhaft. Die Dämmplatten hätten vollflächig verklebt und die Stöße verspachtelt werden müssen, um eine Hinterläufigkeit zu vermeiden (vgl. S. 18 d. Ergänzungsgutachtens v. 01.04.2016, Bl. 1710 Rs. GA). Bei temporär aufstauendem Sickerwasser, mit dem um das Gebäude des Klägers zu rechnen ist, sind die Auswirkungen der punktuellen Fixierung nicht marginal (vgl. S. 13 d. Gutachtens des Sachverständigen K. vom 05.03.2015, Bl. 1142 GA). Es besteht die Gefahr einer Hinterläufigkeit. Hierbei handelt es sich nicht nur um einen “Schönheitsfehler”. In diesem Fall steht Nässe vor der Kelleraußenwand. Auch wenn aufgrund der wirksamen Abdichtung des Kellers in diesem Fall nicht mit Feuchtigkeitserscheinungen auf der Innenseite des Kellers zu rechnen ist und selbst in diesem Fall der Nässe an der Kellerwand die Vorgaben EnEV weiter eingehalten werden, stellt sich die von der Beklagten aufgebrachte Dämmung als gravierend mangelhaft dar. Berücksichtigt man weiter den Umstand, dass die Beklagte davon abgesehen hat, die Fehler trotz entsprechenden Hinweises zu einem Zeitpunkt zu beseitigen, zu dem dies ohne großen Aufwand hätte erfolgen können und schuldhaft eine rechtzeitige Mängelbeseitigung frühzeitig nicht vorgenommen hat, vermag sie sich nunmehr nicht auf die mit der Mangelbeseitigung verbunden hohen Kosten zu berufen. Soweit sich die Beklagte hinsichtlich des Grades ihres Verschuldens darauf beruft, sie sei von Fachleuten beraten worden, führt dies zu keiner abweichenden Betrachtung. Auch der Beklagten hätte deutlich sein müssen, dass der Umstand, dass der Bodengutachter N. aufgrund der Gefahr anstauenden Sickerwassers wegen der schlechten Versickerungsfähigkeit des Bodens die Errichtung einer Weißen Wanne empfahl, dazu führen musste, dass man diesen Umstand auch bei der Aufbringung der Perimeter-Dämmung zu berücksichtigen hatte.

bb) Lichtschächte

Das Landgericht hat zutreffend als Mangel bewertet, dass die von der Beklagten eingebauten Lichtschächte unabhängig davon, ob sie als solche druckwasserdicht sind, nicht in das seitens der Beklagten gewählte Abdichtungssystem der weißen Wanne einbezogen wurden (Seite 39 des Erstgutachtens K., Bl. 512 d. A.).

Hierzu hat es ausgeführt, dass ein stark durchlässiger Boden (Kf ≥ 10 -4 m/s) nach den überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen L., deren Nachvollziehbarkeit vom Sachverständigen K. in dessen Anhörung unter Vorlage der Erläuterung zur einschlägigen DIN (Bl. 2604 d. A.) ausdrücklich bestätigt worden sei, nicht vorliege. Die Abdichtung des Hauses wäre bis 10 cm oberhalb der Geländeoberkante (Bemessungswasserstand) zu planen gewesen. Dies sei nicht erfolgt. Im Zuge der nachträglichen Einbindung der vorhandenen Lichtschächte durch eine Festflanschverbindung fielen jedenfalls Kosten in Höhe von 691,20 Euro netto an (4 Arbeitsstunden pro Lichtschacht à 48,- Euro zzgl. 20 % Material à drei Lichtschächte; siehe Anhörung des Sachverständigen K., Bl. 2600 d. A.).

Bezüglich des von dem Landgericht bejahten Mangels der Lichtschächte rügt die Beklagte die Ausführungen des Sachverständigen Dr. L. als mangelhaft. Nach diesen müsse Haan in einem Hochwassergebiet liegen, was nicht der Fall sei. Das Gutachten leide an grundsätzlichen Mängeln. Die dortigen Ausführungen seien nicht mit Zahlenmaterial unterlegt. Es sei keine Simulation durchgeführt worden. Dies sei keine wissenschaftliche Herangehensweise. Ein Abfließen von Wasser auf der Straße würde nicht dazu führen, dass das streitgegenständliche Grundstück überflutet würde. Auch sei der vorhandene Bordstein nicht berücksichtigt. Katastrophen seien kein Bemessungswasserstand. Darüber hinaus sei bereits die Beweisfrage unzutreffend formuliert worden. Die Frage nach dem Bemessungswasserstand sei ein Mittel der Planung. Vorliegend gehe es allerdings darum, ob tatsächlich das Risiko eines Wassereintritts aufgrund der druckwasserdicht angeschlossenen Lichtschächte bestehe. Dies sei nicht der Fall. Es gehe auch nicht um die Frage, ob ein Planungsmangel, sondern ob ein Baumangel vorliege.

Die Beklagte vermag jedoch auch insoweit nicht mit ihrer Berufung durchzudringen. Die Entscheidung des Landgerichts ist auch insoweit im Ergebnis nicht zu beanstanden.

Nach den nachvollziehbaren Darlegungen des Sachverständigen K. ist davon auszugehen, dass es am Bauwerk zu anstauendem Sickerwasser kommt. Der Bodengutachter N. hat die Ausführung der Weißen Wanne vorgegeben, weil eine Drainage nicht zu verlegen sei. Nach den überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen K. müssen in das Abdichtungssystem auch die Kellerlichtschächte einbezogen werden (S. 39 d. Gutachtens vom 12.09.2013, Bl. 512 GA; S. 8 d. Ergänzungsgutachtens v. 06.06.2014, Bl. 811 GA). Sowohl die DIN 4095 als auch die DIN 18195 gingen, so der Sachverständige, von dem Lastfall Bodenfeuchte und damit von einer Abdichtung gemäß DIN 18195 Teil 4 aus. Dieser Lastfall sei gegeben, wenn der Boden stark versickerungsfähig ist mit einem KF-Wert von ≥ 10-4 m/s oder eine Drainage verlegt wird. Die sogenannte WU-Richtlinie schreibe unter Punkt 3.19 “nicht stauendes Sickerwasser: In den Boden einsickerndes Wasser, dass bei sehr stark durchlässigem Boden (Kf ≥ 10-4 m/s) bis zum freien Grundwasserspiegel ohne Aufbau absickern kann oder bei weniger durchlässigem Boden vor dem Bauteil durch dauerhaft funktionstüchtige Dränung nach DIN 4095 abgeführt wird” (S. 10, S. 11 d. Ergänzungsgutachtens v. 06.06.2014, Bl. 812, 813 GA). Es ist bereits nach dem nicht angegriffenen Tatbestand des landgerichtlichen Urteils unstreitig, dass am Standort des Objekts jedenfalls zeitweise der Wasserlastfall “drückendes Wasser” vorliegt. Zudem hat der Gutachter N. festgestellt, dass kein stark versickerungsfähiger Boden mit einem Kf≥ 10-4 m/s vorliegt und keine Drainage verlegt werden kann (S. 9 d. Ergänzungsgutachtens v. 06.06.2014, Bl. 812 GA). Danach ist nach der WU-Richtlinie der Lastfall temporär anstauendes Sickerwasser oder auch zeitweilig drückendes Wasser der Planung zugrunde zu legen. Daher müssen alle im Erdreich liegenden Bauteile nach den auch insoweit überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen K. als wasserdurchlässige sogenannte WU-Bauteile erstellt werden.

Die Beklagte wendet auch ohne Erfolg ein, die Flutung der Lichtschächte aus dem sich an der Sohle der Baugrube temporär aufstauenden Sickerwasser sei nicht zu befürchten. Der Sachverständige K. hat in seinem Gutachten vom 05.03.2015 ausgeführt, dass die Lichtschächte in der vorliegenden Form (nur) bleiben können, wenn der angrenzende Baugrund neben und unter dem Gebäude nicht einen stark versickerungsfähigen Boden aufweist und eindeutig nicht mit temporär aufstauendem Sickerwasser zu rechnen sei; anderenfalls stelle die fehlende Einbindung der Lichtschächte einen Verstoß gegen die anerkannten Regeln der Technik dar (vgl. S. 11 d. Ergänzungsgutachten v. 05.30.2015, Bl. 1140 GA). Der Bodensachverständige N. hat festgestellt, dass ein schlecht versickerungsfähiger Boden vorliege und aus diesem Grund eine Kellerabdichtung in Form einer Weißen Wanne vorgeschlagen. Diese Feststellung vermag die Beklagte auch nicht mit dem Hinweis darauf zu entkräftigen, dass der Sachverständige D. davon ausgegangen war, dass es zu keinem aufstauenden Wasser im Bereich des Gebäudes kommen werde, weil aufgrund der um das Gebäude herum versiegelten Flächen kein Wasser in den früheren Arbeitsbereich fließen könne. Dies überzeugt jedoch nicht. Denn die nicht versickerungsfähige Schicht ist nicht nur auf den Bereich des von der Beklagten errichteten Bauwerks beschränkt, so dass Wasser auch von Bereichen, die außerhalb der Versiegelungsflächen liegen, zufließen kann. Darüber hinaus spricht gerade die Feststellung des Sachverständigen N., dass ein schlecht versickerungsfähiger Boden vorliege und daher eine Kellerabdichtung in Form einer weißen Wanne vorzunehmen sei, gegen die Annahme, dass aufgrund der Versiegelung der umliegenden Flächen aufstehendes Wasser wegen der schlechten Versickerungsfähigkeit auszuschließen ist. Die Planung einer Abdichtung in Form einer Weißen Wanne wegen der schlechten Versickerungsfähigkeit des Bodens bei gleichzeitiger fehlender hinreichenden Einbeziehung der Lichtschächte in das Abdichtungskonzept, weil ein aufstauendes Wasser nicht zu befürchten sei, stellt sich als widersprüchlich und damit mangelhaft dar.

Die Beklagte meint auch zu Unrecht, dass es im vorliegenden Rechtsstreit entscheidend darum ginge, ob tatsächlich das Risiko eines Wassereintritts bestehe und nicht darum, ob im Rahmen der Planung unter Zugrundelegung des Bemessungswasserstand “im Zweifel” an der Geländeoberkante angesiedelt werde. Vielmehr ist gerade Letztes der Fall. Der Sachverständige K. hat die einschlägigen Regelwerke wiedergegeben und überzeugend dargelegt, dass nach diesen angesichts der Schäden die ein in einen Keller eindringendes Wasser haben kann und die Schwierigkeiten, dieses zu beseitigen, mit Unwägbarkeiten gerechnet wird und im Zweifel zu einer sichereren Variante einer Abdichtung zu greifen ist. Auch der Sachverständige L. hat in seiner Anhörung vom 15.11.2018 ausgeführt, dass in dem Falle, wenn man nicht weiß, wie hoch sich Wasser staut, die Planung der Abdichtung bis zur Geländeoberkante erforderlich ist. Die Regelwerke sehen eine WU-Konstruktion bis zur Geländeoberkante vor, so dass auch die Lichtschächte eingebunden werden müssen (vgl. S. 14 d. Protokolls d. Sitzung v. 15.11.2018, Bl. 2597 GA). Die Beklagte verwechselt auch hier die Frage, ob ein Mangel vorliegt, mit derjenigen, ob und wie sich ein solcher – möglicherweise – auswirkt.

cc) Estrich

Das Landgericht hat ebenfalls zu Recht entschieden, dass die seitens der Beklagten ausgeführten Estricharbeiten in mehrfacher Hinsicht mangelhaft sind.

Es hat festgestellt, dass die Oberfläche an einer Vielzahl von Stellen nicht belegfähig sei und der Untergrund nach DIN 18560 partiell vorbehandelt werden müsse. Dies betreffe eine Fläche von ca. 80 m². Ausweislich der vom Sachverständigen gefertigten Fotos müsse der Estrich darüber hinaus an Reparaturstellen verklammert und ergänzt werden (Seite 34 des Erstgutachtens K., Bl. 507 d. A.). Auf einer Fläche von 14 m² sei der Estrich zudem entgegen DIN 18560 zu dünn aufgebracht worden und müsse erneuert werden (Seite 8 des 1. Ergänzungsgutachtens K., Bl. 811 d. A.). Es fielen jedenfalls Kosten in Höhe von 1.774,- Euro netto (800,- Euro Nacharbeiten; 344,- Euro Verklammerung und Ergänzung; 630,- Euro Neuerstellung) an.

Hinsichtlich dieser Feststellungen rügt die Beklagte eine falsche Beweiswürdigung in Bezug auf die festgestellten Mängel der Oberfläche, der vorhandenen Reparaturstellen sowie der fehlerhaften Mindestdicke des Estrichs im Keller. Die Entscheidung des Landgerichts ist jedoch im Ergebnis nicht zu beanstanden.

(1) Oberfläche

Die Beklagte rügt mit ihrer Berufung (Bl. 2970 GA) ohne Erfolg, das Landgericht habe ihren Vortrag übergangen, dass eine Vorbehandlung der Estrichfläche für die Verlegung eines Bodenbelags keinen Mangel darstelle, da dies Sache des Bodenlegers sei und in den Verantwortungsbereich des Klägers falle, da die Bodenbelagsarbeiten als Eigenleistungen erbracht würden.

Der Sachverständige K. hat in seinem Gutachten vom 12.09.2019 (dort S. 33, Punkt 5.3.1, Bl. 506 f.) und in seinem Ergänzungsgutachten vom 06.06.2014 (dort S. 5, 6, Bl. 808, 809 811 GA) überzeugend ausgeführt, dass die Oberfläche des Estrichs nicht belegfähig sei, da sie nicht den Anforderungen der DIN 18560 entspreche, und dies mit Fotos belegt. Hierbei hat er sich mit dem von der Beklagten vorgelegten Gutachten der IBF auseinandergesetzt und ausgeführt, dass es – entgegen den Ausführungen des IBF nicht darum gehe, ob der Estrich geglättet werde oder nicht. Der Kläger habe einen Anspruch auf eine homogene gleichbleibend abgeriebene Oberfläche, während der hergestellte Estrich partiell ganz glatt und partiell extrem rau sei (vgl. S. 7 d. Ergänzungsgutachtens vom 06.06.2014, Bl. 810 GA). Ferner hat er darauf hingewiesen, dass die Reinigung des Untergrundes von Spachtel-, Putz- und Farbresten nicht zu den Aufgaben des Oberbodenlegers gehöre (S. 7 d. Ergänzungsgutachtens, Bl. 810 GA).

Die Beklagte meint auch zu Unrecht, die Estrichoberfläche sei nicht mangelhaft, da der Sachverständige K. in seiner mündlichen Anhörung bestätigt habe, dass diese in Ordnung sei, wenn Fliesen aufgebracht würden (Bl. 2601 GA), es sei unstreitig, dass der Kläger Fliesen wollte. Dass der Kläger die zu belegenden Flächen mit Fliesen auslegen wollte, ist jedoch nicht unstreitig und auch im Übrigen nicht ersichtlich.

Die mangelhafte, da uneinheitliche Estrichoberfläche findet sich ausweislich des Gutachtens des Sachverständigen vom 12.09.2019 in sämtlichen Obergeschossen (vgl. S. 24 d. Gutachtens, Bl. 497 GA), auch dem Wohn- und dem Esszimmer (Foto Nr. 6 und Foto Nr. 8, Bl. 544, 555 GA). Dass die Ausführungen des Sachverständigen nicht nur das Badezimmer betreffen, sondern vielmehr das Wohnzimmer und den Essbereich, bestätigt auch das Gutachten des IBF (vgl. Bl. 617 GA). Im notariellen Kaufvertrag vom 06.05.2010 war vereinbart (dort S. 8), dass in dem Kaufpreis zu 3.1.1 die Verlegung von Parkettboden im Wohnzimmer im Erdgeschoß sowie in allen Räumen im Obergeschoss und im Dachgeschoss enthalten sei (vgl. Bl. 25 GA). Diese Arbeiten waren zwar aus dem Leistungssoll der Beklagten herausgenommen worden (vgl. etwa Schriftsatz des Klägers v. 13.05.2019 (Bl. 3099 GA). Dennoch war die Beklagte verpflichtet, einen Estrich herzustellen, der nicht nur für den Belag mit Fliesen, sondern auch anderen Bodenbelägen geeignet war. Dass der Kläger der Beklagten mitgeteilt hatte, dass er in den Wohn-, Ess- und Schlafbereichen Fliesen verlegen wollte, hat die Beklagte nicht behauptet und ist auch nicht erkennbar. Vielmehr wird in dem Sachverständigengutachten, das die Beklagte zum Nachweis des erreichten Bautenstandes in Auftrag gegeben hat (Gutachten C. v. 18.12.2012, S. 2, Bl. 321 GA), als Eigenleistung des Erwerbers “Bodenbeläge in allen Wohn und Schlafräumen”, neben “kompletten Fliesenarbeiten einschließlich Innenfensterbänke” genannt. Auch in der beigefügten Tabelle des Sachverständigen unterscheidet dieser zwischen “Bodenbelägen” und “Fliesenarbeiten”. Vor diesem Hintergrund folgt auch nicht aus dem Umstand, dass der Kläger in der mündlichen Verhandlung ausgeführt hat, “die Fliesenleger, die wir damals gern haben wollten, haben uns mitgeteilt, dass der Boden noch aufbereitet werden muss und noch nicht verlegefähig sei (Bl. 2602 GA)”, dass der Kläger auch in den Wohn- und Schlafräumen beabsichtigt hatte, Fliesen zu verlegen. Seine Aussage ist lediglich pauschal getroffen. Insbesondere geht aus ihr nicht hervor, dass sie sich auf die Wohn- und Schlafflächen bezieht. Hierbei ist auch zu berücksichtigen, dass auch Fliesen verlegt werden sollten und auch die Verlegequalität des Estrichs in den weiteren Räumen streitig war. Vor diesem Hintergrund folgt aus einem etwaigen Gespräch mit einem Fliesenleger nicht, dass der Kläger unstreitig im Wohnzimmer und Schlafzimmern, abweichend von der ursprünglichen Planung Fliesen verlegen wollte.

Der Sachverständige K. war – erkennbar aufgrund einer Mitteilung des Klägers – davon ausgegangen, dass dieser “PVC oder etwas ähnliches” verlegen wollte, wofür der Boden nicht ordnungsgemäß sei (vgl. Bl. 2601 GA). Nicht auszuschließen ist daher, dass der Kläger möglicherweise Laminat statt Parkett verlegen wollte. Doch auch für diesen Belag ist nach den Ausführungen des Sachverständigen K. die Oberfläche des Estrichs nicht geeignet.

(2) Das Landgericht hat ferner auf der Grundlage der Ausführungen des Sachverständigen K. festgestellt, dass der Estrich darüber hinaus an Reparaturstellen verklammert und ergänzt werden müsse (Seite 34 des Erstgutachtens K., Bl. 507 d. A.).

Die Beklagte rügt mit ihrer Berufung, das Landgericht habe die Kostenschätzung des Sachverständigen K. bezüglich der Reparaturarbeiten ungeprüft übernommen, obwohl sie unter Bezugnahme auf das Gutachten der IBF (Bl. 612 GA) vorgetragen habe, dass maximal eine halbe Stunde Aufwand für eine Verklammerung an nur einer Stelle anfalle. Auch insoweit ist ihre Berufung jedoch erfolglos.

Der Sachverständige K. hat insoweit ausgeführt, dass alle Reparaturstellen verklammert werden müssten und ein kraftschlüssiger Anschluss herzustellen sei, Partiell müsse auch der Estrich ergänzt werden. Demgegenüber hat das IBF lediglich in den Raum gestellt, dass ein Verschluss mit einem Reaktionsharz ausreiche. Anhand der Ausführungen des IBF ist jedoch ein Fehler des Gutachtens des Sachverständigen K. nicht zu erkennen. Das IBF äußert insoweit – jedoch ohne dies näher auszuführen – eine abweichende Meinung. Dies genügt nicht, um die Beurteilung des Sachverständigen K. in Zweifel zu ziehen. Ferner bewertete das IBF eine Reparaturstelle offenbar als mangelfrei, da sich kein Riss zeige und daher “unterstellt werden müsse, dass der erforderliche kraftschlüssige Anschluss vorliege” (Bl. 615 Rs GA). Allein der Umstand, dass sich (noch) kein Riss gezeigt hat, belegt keinen kraftschlüssigen Anschluss, von dem der Sachverständige K. zudem meint, dass eine Verklammerung erforderlich sei.

Der Umstand, dass dieser Mangel vorliegend nach der Berechnung der Beklagten lediglich einen Aufwand von 21,50 (anstatt 344,- Euro) betreffe, führt nicht zu einer mangelfreien Leistung.

(3) Auch soweit das Landgericht entschieden hat, dass der Estrich im Keller mangelhaft ist, weil er nicht die erforderliche Mindestdicke aufweist, ist dies nicht zu beanstanden.

Der Sachverständige K. hat ausgeführt, dass die Estrichstärke im Kellergeschoss zu gering ist, da die Rohrüberdeckung über der Fußbodenheizung lediglich 20 bis 30 mm beträgt, während die DIN 18560-2:2004-04 eine Mindestdicke von 45 mm vorschreibt (vgl. S. 35 d. Gutachtens v. 12.09.2013, Bl. 508 GA).

Dies hat die Beklagte erstinstanzlich auch eingeräumt. Sie hat jedoch die Auffassung vertreten, dass dies – entgegen den ursprünglichen Ausführungen des Sachverständigen K. – nur eine Fläche von ca. 14 m² betreffe, so dass lediglich Mängelbeseitigungskosten von 630,- Euro anfielen (vgl. S. 5 d. Schriftsatzes vom 16.10.2013, Bl. 599 GA). Nach entsprechender Korrektur seiner Ausführungen durch den Sachverständigen hat das Landgericht hinsichtlich der erforderlichen Mängelbeseitigungsarbeiten auch lediglich eine nachzuarbeitende Fläche von 14 m² zugrunde gelegt.

Die Beklagte rügt in ihrer Berufungsbegründung (Bl. 2972 GA) in diesem Zusammenhang nunmehr, das Landgericht habe ihren mit Beweisangebot verbundenen Vortrag ihres Schriftsatzes vom 16.10.2013 (Bl. 599 GA) übergangen, dass es hinsichtlich dieser Fläche ausreiche, eine Kunststoffgewebebahn in die Spachtelschicht einzubringen, wofür Kosten in Höhe von lediglich 280,- Euro entstehen würden. Diese Rüge erfolgt jedoch zu Unrecht. Die Beklagte gibt insoweit ihren erstinstanzlichen Vortrag nicht zutreffend wieder. Sie hat in dem in Bezug genommenen Schriftsatz tatsächlich vorgetragen: “Der Einbau einer Kunstoffgewebebahn in die Spachtelschicht, wie vom SV K. vorgeschlagen, ist allerdings verzichtbar bzw. nutzlos […]. Eine derartige Verstärkung des Estrichs würde ausschließlich an der Unterseite der Erstrichschicht eine Bedeutung haben, nicht jedoch im oberen Bereich der Estrichplatten.”

Die Beklagte hat sich die insoweit für sie günstigen Ausführungen des Sachverständigen nicht zu eigen gemacht, sondern eine derartige Möglichkeit der Mangelbeseitigung bestritten. Vor diesem Hintergrund war es nicht fehlerhaft, dass das Landgericht bei seiner Bemessung des Kostenvorschusses für die erforderlichen Mangelbeseitigungskosten nicht den Betrag von 280,- Euro, sondern 630,- Euro zugrunde gelegt hat.

Soweit die Beklagte erstinstanzlich weiter pauschal behauptet hat, die von dem Sachverständigen K. aufgezeigte Alternative mit Einbau einer zusätzlichen Spachtelschicht auch ohne Einbau einer Gewebeschicht sei eine sach- und fachgerechte Sanierungsarbeit, stellt dies keinen substantiierten Einwand gegen das Gutachten des Sachverständigen dar.

dd) Innenputzarmierung/Rostflecken

Das Landgericht hat ferner festgestellt, dass der Innenputz an mehreren Stellen Rostflecken aufweise, wobei solche Stellen teilweise entfernt, jedoch mangelhaft nachverputzt worden seien, die Deckung der Armierung sei in Teilbereichen regelwidrig kleiner als 2cm und in der Decke des Kellergeschosses befänden sich Nägel. Das Landgericht hat insoweit zu Recht auf die Feststellungen des Sachverständigen in seinem Erstgutachten vom 12.09.2013 (dort Seite 43, Bl. 516 d. A.) und die enthaltenen Lichtbilder (Nr. 38 bis 45, Bl. 560 ff. d. A.) verwiesen.

Weiter hat es auf der Grundlage der Ausführungen des Sachverständigen festgestellt, dass für die Beseitigung der vorgenannten Schäden insgesamt Kosten in Höhe von 473,- Euro netto (10 Stunden eines Baufacharbeiters à 43,- Euro zzgl. 10% Material) anfallen würden. Der Sachverständige hatte hierbei 10 Stunden eines Baufacharbeiters à 43,- Euro zzgl. 10% Material zugrunde gelegt (Seite 13 des 1. Ergänzungsgutachtens, Bl. 816 d. A.; Seite 9 des 2. Ergänzungsgutachtens, Bl. 1138 d. A.).

Die Beklagte wendet sich mit ihrer Berufung allein gegen die Höhe des seitens des Landgerichts angenommenen Kostenvorschusses. Sie meint, ihr Vortrag, für die Beseitigung von Rostflecken und Nagellöcher würden maximal 4 Stunden eines Facharbeiters anfallen, sei übergangen worden. Dies ist jedoch entgegen der Auffassung der Beklagten nicht der Fall. Vielmehr wurde der Sachverständige K. im Rahmen seiner Beauftragung mit einem Ergänzungsgutachten zur Überprüfung seiner Ansätze aufgefordert. Dass dieser die Einschätzung der Beklagten nicht teilte, bedeutet nicht, dass ihr Vortrag und Beweisantritt übergangen wurde.

Nicht nachvollziehbar ist auch der Vorwurf der Beklagten, der Sachverständige habe die Tendenz gezeigt, fachliche Fragen als Angriff zu bewerten und weniger eine fachliche Bewertung auszuführen als in eine Rechtfertigungshaltung einzunehmen. Der Sachverständige hat vielmehr auch Einwände, die er als berechtigt angesehen hat, als solche eingeräumt und seine Bewertung nachträglich revidiert oder angepasst (so etwa in Bezug auf die für die Mängelbeseitigung des Estrichs anzusetzenden Kosten). Bei der Beurteilung, welcher Zeitaufwand für die Beseitigung eines Mangels anzusetzen ist, ist dem Sachverständigen jedoch ein fachlicher Beurteilungsspielraum zuzubilligen. Er ist nicht gehalten, die Arbeiten des Handwerkers minutiös in einzelne Handgriffe aufzuspalten. Weiter ist zu berücksichtigen, dass es vorliegend um die Zahlung eines Kostenvorschusses geht, über den abzurechnen ist. Bei diesem darf das Gericht eine ungenauere Schätzung seiner Entscheidung zugrunde legen.

ee) Sockelputz

Das Landgericht hat ferner ohne jeden erkennbaren Rechtsfehler als weiteren Mangel festgestellt, dass der Sockelputz an mehreren Stellen Risse aufweise. Der untere Abschluss sei nicht gemäß den allgemein anerkannten Regeln der Technik ausgeführt (Fotos Nr. 47, 51, 60 des Erstgutachtens). Eine Überarbeitung sei jedenfalls auf einer Länge von 12m des Sockels erforderlich gewesen (Seite 15 des Schriftsatzes der Beklagtenseite vom 06.10.2014, Bl. 945 d. A.). Es fallen Kosten in Höhe von jedenfalls 1.200,- Euro netto (100,- Euro à laufenden Meter; Seite 47 des Erstgutachtens, Bl. 520 d. A.; Seite 13 des 1. Ergänzungsgutachtens, Bl. 816 d. A.) an. Hinzu kommen Ausschachtungsarbeiten, die indes bereits zur Beseitigung des Mangels unter bb) erforderlich werden.

Bezüglich dieses Punkts begegnet die Berufung bereits Zweifel hinsichtlich ihrer Zulässigkeit. Gemäß § 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. ZPO hat die Berufungsbegründung die Bezeichnung der Umstände zu enthalten, aus denen sich nach Ansicht des Rechtsmittelführers die Rechtsverletzung und deren Erheblichkeit für die angefochtene Entscheidung ergibt. Da die Berufungsbegründung erkennen lassen soll, aus welchen tatsächlichen und rechtlichen Gründen der Berufungskläger das angefochtene Urteil für unrichtig hält, hat dieser – zugeschnitten auf den konkreten Streitfall und aus sich heraus verständlich – diejenigen Punkte rechtlicher Art darzulegen, die er als unzutreffend beurteilt ansieht, und dazu die Gründe anzugeben, aus denen sich die Fehlerhaftigkeit jener Punkte und deren Erheblichkeit für die angefochtene Entscheidung herleitet. Zur Darlegung der Fehlerhaftigkeit ist somit die Mitteilung der Umstände erforderlich, die das Urteil aus der Sicht des Berufungsführers in Frage stellen (vgl. BGH, Beschl. v. 28.07.2016 – III ZB 127/15).

Die Beklagte rügt, “hier habe das Landgericht Beweise übergangen”, ohne konkret darzulegen, welche Beweisantritte sie hiermit meint. Die Berufungsbegründung lässt eine konkrete Auseinandersetzung mit dem Urteil und seinen Entscheidungen vermissen. Die Beklagte setzt sich in den folgenden Ausführungen nicht mit dem Urteil auseinander, sondern mit einem Satz aus dem zweiten Ergänzungsgutachten vom 05.03.2015 (Bl. 1143 GA), von dem sie meint, es handele sich um eine Hohlphrase, die nicht zur Begründung eines Urteils herangezogen werden dürfe. Tatsächlich hat der Einzelrichter sich jedoch in seiner Entscheidung konkret auf das Erstgutachten bezogen und die darin dokumentierten Mängel der Arbeiten der Klägerin (Fotos Nr. 47, 51, 60 des Erstgutachtens v. 12.09.2013).

Der Sachverständige hat in seinem Gutachten vom 12.09.2013 ausgeführt, dass die Sockeldämmung nicht fachgerecht an die Sockelleiste angearbeitet sei, zwischen der Sockelschiene und dem Sockel Spalten von 3 bis 4 mm vorhanden seien sowie offene Fugen. Weiter hat er festgestellt, dass die Armierung des WDVS-Sockels mangelhaft ist, weil Armierungsgewebe nicht vollständig eingebunden worden sei. Weiter hat er auf Risse am Sockelputz hingewiesen (vgl. S. 6 d. Gutachtens v. 12.09.2013, Bl. 516 GA). In dem von dem Einzelrichter in Bezug genommenen Fotos Nr. 47, 51 und 60 (Bl. 565, 567, 571 GA) wird der mangelhafte Abschluss des WDVS-Sockels dokumentiert. Soweit die Beklagte in ihrer Berufungsbegründung zu Rissen im Sockel Stellung nimmt, gehen ihre Ausführungen an den Entscheidungsgründen vorbei. Insbesondere gründet das Urteil nicht “auf einer Hohlphrase”. Auf den Fotos Nr. 49, 49, 50 sind ein Riss im Sockelputz dargestellt (Bl. 565 GA).

Auch soweit die Beklagte ausführt, der Sachverständige habe seine Aussage mehrfach korrigieren müssen, sie sei letztlich unverständlich, ist dieser Einwand zu pauschal. Welche Ausführungen die Beklagte nicht nachvollziehen kann, ist nicht ersichtlich. Die von der Beklagten erhobenen Einwände bezüglich der Länge der zu bearbeitenden Fläche hat das Landgericht berücksichtigt. Ausweislich der Entscheidungsgründe des angegriffenen Urteils hat es hierbei die Angaben der Beklagten (12 m) zugrunde gelegt. Dass die Beklagte den Anschluss des WDVS überarbeitet hat, hat die Beklagte nicht behauptet, sondern nur auf die Beseitigung von Rissen hingewiesen. Ausweislich der Entscheidungsgründe sind diese jedoch nicht in die Berechnung des Kostenvorschusses durch das Landgericht eingeflossen.

ff) unsauberer Anstrich

Das Landgericht hat auf der Basis der Feststellungen des Sachverständigen K. festgestellt, dass der Anstrich unsauber ist. Es fielen Kosten in Höhe von pauschal 100,- Euro netto an (Seite 47, Foto Nr. 52 des Erstgutachtens, Bl. 520 d. A.). Hierbei hat es – wenn auch knapp und nur durch einen Klammerzusatz – auf die entsprechende Stelle im Gutachten des Sachverständigen, die Grundlage seiner Entscheidung ist, Bezug genommen.

Die Beklagte verweist in ihrer Berufungsbegründung allein auf den erstinstanzlichen Vortrag. Dies stellt keine ordnungsgemäße Berufungsbegründung nach § 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 ZPO dar. Wegen der Anforderungen, die an eine zulässige Berufungsbegründung gem. § 520 Abs. 3 ZPO zu stellen sind, wird auf die vorstehenden Ausführungen zu der Position “Sockel” Bezug genommen.

gg) Fehlende Anputzleisten

Als weiteren Mangel hat das Landgericht festgestellt, dass die Anschlüsse des WDVS an die Fenster ursprünglich mangelhaft gewesen seien. Der Laibungsputz sei ohne Fugentrennung an die Eingangstür angearbeitet und die Fensterbankanschlüsse seien mangelhaft ausgeführt worden. Diese Mängel seien in der Folgezeit durch den Einbau von UP-Leisten an die Blendrahmen behoben. Allerdings fehlten die UP-Leisten an den oberen Fensteranschlüssen, an der Haustür und den Fensterbänken (Seite 47 des Erstgutachtens, Fotos Nr. 54, 56). Letztgenannter Mangel bestand jedenfalls auch zum Zeitpunkt der Kündigung. Für die Beseitigung des Mangels fielen Kosten in Höhe von 2.750,50 Euro netto an. Die Gestellung eines Gerüsts für eine Fläche von 185 m² zu einem Preis von 6,50 Euro (1.202,50 Euro) nebst 30 Arbeitsstunden eines Putzers/Anstreichers à 43,- Euro zzgl. 20 % Material (1.290,- Euro + 258,- Euro) sind erforderlich (Seite 48 des Erstgutachtens; Seite 13 des 1. Ergänzungsgutachtens).

Die Beklagte rügt insoweit ebenfalls zu Unrecht, dass Beweisantritte übergangen worden seien. Ihr Einwand zu dem von dem Sachverständigen für die Mangelbeseitigungsarbeiten zugrunde gelegten Zeitaufwand wurde diesem zur Überprüfung und Stellungnahme vorgelegt. Der Umstand, dass sich die Beklagte mit ihrer Behauptung nicht durchgesetzt hat und der Sachverständige bei seiner ursprünglichen Schätzung geblieben ist, stellt kein Übergehen eines Beweisantrittes dar. Soweit die Beklagte rügt, der Sachverständige habe lediglich und ohne Begründung seine Einschätzung abgegeben, gelten auch hier die Ausführungen wie zu dem Punkt “Innenarmierung/Rostflecken”. Bei den Mängelbeseitigungsarbeiten geht es um Arbeiten, die nach Stunden abgerechnet werden, wie viele Stunden hierfür erforderlich sind, kann und muss der Sachverständige auf der Grundlage seiner fachlichen Erfahrung schätzen. Eine weitere konkrete Berechnung nach detaillierten Arbeitsschritten ist für solche Arbeiten nicht erforderlich. Ferner gilt auch hier, dass es um die Schätzung eines Kostenvorschusses nach § 637 Abs. 1, Abs. 3 BGB geht, die ungenauer bleiben darf, da über den Kostenvorschuss abzurechnen ist.

hh) Sockelabdichtung

Das Landgericht hat als weiteren Mangel der Arbeiten der Beklagten festgestellt, dass die Sockelabdichtung nicht weit genug nach oben geführt worden sei. Diese müsse nach den überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen K. 30 cm über das endgültige Gelände geführt werden. Dies sei nicht der Fall; die Höhe betrage lediglich 20 cm (vgl. Seite 49, Foto Nr. 48, 49, 66 des Erstgutachtens). Es fielen Kosten in Höhe von 170,- Euro pro laufenden Meter Sockel an (aaO.; Seite 14 des 1. Ergänzungsgutachtens). Ob ein Systemmangel vorliegt, von dem die Doppelhaushälfte rundum betroffen ist, könne dahinstehen. Jedenfalls seien “etwa 2 m” (nach Angaben des Geschäftsführers der Beklagten im Termin vom 15.11.2018, Bl. 2599 d. A.) betroffen. Die Kosten betragen mindestens 340,- Euro netto.

Auch insoweit hat der Berufungsangriff der Beklagten keinen Erfolg. Die Beklagte rügt nicht die Feststellung des Sachverständigen, dass die Höhe der Sockelabdichtung lediglich 20 cm über dem Gelände geführt sei. Sie kritisiert vielmehr auch hier, dass Beweisantritte übergangen worden seien. Sie bezieht sich hierbei auf ihren Vortrag, dass eine Abdichtung in Höhe von 15 cm fachgerecht sei und der DIN 18195 entspreche, die nur 15 cm vorsehe. Gleichwohl bestehe der Sachverständige darauf, dass die Abdichtung 30 cm hoch auszuführen sei und verweise auf eine Unterlage, deren Herkunft er nicht weiter aufkläre.

Der Einwand der Beklagten vermag jedoch nicht zu überzeugen. Der Sachverständige hat seine fachliche Einschätzung auf eine Richtlinie gestützt, die eine anerkannte Regel der Technik darstellt. Er hat sich insoweit ausdrücklich auf die Richtlinie Anschlüsse an Fenster und Rollläden bei Putz, Trockenbau und WDVS bezogen (Index [14]) und das entsprechende Detail, aus dieser Vorschrift, aus der er das Erfordernis, dass die Sockelabdichtung 30 cm über die Geländeoberkante geführt werden muss, als Anlage zu seinem Gutachten vom 12.09.2013 beigefügt (vgl. Anlage 3, Bl. 538 GA, aus der die Mindesthöhe von 30 cm über der Geländeoberkante hervorgeht). Vor diesem Hintergrund ist die Rüge der Beklagten, der Sachverständige verweise auf eine Unterlage, deren Herkunft er nicht weiter aufkläre, substanzlos.

Die Beklagte missversteht zudem den Sachverständigen, wenn sie darauf verweist, dass dieser bestätigt habe, dass die Abdichtung im Endzustand den Wert von 15 cm nicht unterschreiten dürfe, ihre Abdichtung jedoch unstreitig 20 cm hoch sei. Der Sachverständige hat in der folgenden Passage seines Ergänzungsgutachtens vom 06.06.2014 (dort S. 24, Bl. 827 GA) ausgeführt, dass diese Vorgabe nicht sage, dass von vorneherein nur 20 cm geplant und gebaut werden dürfen. Dies entspricht seinen weiteren Angaben, dass die Abdichtung grundsätzlich 30 cm über dem geplanten Gelände liegen muss, um ausreichende Anpassungsmöglichkeiten der Geländeoberflächen sicher zu stellen (vgl. Ergänzungsgutachten vom 06.06.2014, a.a.O.). Weiter folgt aus den Ausführungen des Sachverständigen, dass nach seinen Feststellungen die von der Beklagten hergestellte Abdichtung grundsätzlich nur 20 cm hoch, anstelle der geforderten 30 cm hoch ist.

ii) Stellplatz/Garagenzufahrt

Weiter hat das Landgericht als Mangel festgestellt, dass der ausweislich des seitens der Beklagten vorgelegten Lageplans (Bl. 986 GA) geschuldete Stellplatz, der gleichzeitig als Zufahrt zur Garage diene, nur eingeschränkt nutzbar und damit funktional mangelhaft sei. Ungeachtet der zwischen den Parteien streitigen Befahrbarkeit der Lichtschächte auf der Auffahrt, sei diese nur eingeschränkt als Stellplatz nutzbar aufgrund der noch zu errichtenden Zuwegung zur Haustür. Dem eigenen Vortrag der Beklagten nach habe der Stellplatz, wie sich auch aus dem Lageplan ergibt, ein Gesamtmaß von 3,00m x 6,75m. Die Ausladung der erforderlichen Treppe beträgt indes – ungeachtet dessen, dass aufgrund der Stolpergefahr ein nicht geplantes Podest erforderlich wäre – mindestens 60cm (Seite 30 des 2. Ergänzungsgutachtens). Vor diesem Hintergrund könne der Stellplatz nicht vollumfänglich genutzt werden. Wie der Sachverständige feststelle (Seite 14 des 2. Ergänzungsgutachtens), sei nach der Garagenverordnung im Falle einer einseitig anstehenden Wand eine Stellplatzbreite von 2,40m zu wahren. Dieses Maß werde formell eingehalten. Die Tür eines abgeparkten Autos könne indes nicht ohne Komplikationen geöffnet werden, da sie gegen die Treppe stoße. Dies ergebe sich schon aus dem seitens der Beklagten selbst vorgelegten Lichtbild (Schriftsatz vom 14.04.2015, Bl. 1231 d. A.). Auf eine derartige eingeschränkte Nutzbarkeit habe die Beklagte den Kläger bei Kaufvertragsschluss nicht hingewiesen.

(1) Soweit die Beklagte insoweit mit ihrer Berufung rügt, das Landgericht habe fehlerhaft zugrunde gelegt, dass zwischen den Parteien ein Stellplatz vertraglich vereinbart worden sei, während tatsächlich lediglich eine Zufahrt zur Garage geschuldet gewesen sei, kann die Beklagte mit diesem Vortrag in der Berufungsinstanz nicht gehört werden, da sie den Umstand, dass es bei der Fläche vor der Garage um einen Stellplatz handeln solle, erstinstanzlich zugestanden hat.

Die Beklagte hat erstinstanzlich die Behauptung des Klägers, die Fläche vor der Garage solle als Stellplatz genutzt werden nicht widersprochen. Vielmehr hat ihr Prozessbevollmächtigter insoweit selbst von einem “Stellplatz” gesprochen (vgl. etwa Schriftsatz vom 06.10.2014, S. 12, Bl. 943, Schriftsatz v. 14.04.2015, S. 9, Bl. 1217 “Fehleinschätzung bezüglich des PKW-Stellplatzes”) und ist lediglich der Behauptung entgegengetreten, dass bei dieser Nutzung ein Zugang zum Haus erschwert sei. Hierbei hat er Bezug genommen auf einen vom Architekten der Beklagten stammenden Lageplan, auf dem die Fläche vor der Garage ebenfalls als “Stellplatz” bezeichnet ist (vgl. Bl. 986 GA). Durch diesen Vortrag hat die Beklagte die Behauptung des Klägers, die Fläche vor der Garage sei als Stellplatz vereinbart worden, zugestanden (§ 288 ZPO), sie kann diese nunmehr in der Berufungsinstanz nicht mehr bestreiten.

(2) Auch soweit die Beklagte rügt, der Kläger habe genau bekommen, was vereinbart worden sei, da der Stellplatz/ die Zufahrt der Planung entspreche, ist ihre Berufung ohne Erfolg.

Das Landgericht hat hierbei zutreffend darauf hingewiesen, dass insoweit auch eine Verletzung der der Beklagten obliegenden Hinweispflicht vorliegt. Nach dem funktionalen Mangelbegriff ist ein Gewerk auch dann mangelhaft, wenn es – obwohl entsprechend der Beschaffenheitsvereinbarung errichtet – nicht die vorausgesetzte Funktion erfüllt. Vorliegend muss ein Stellplatz nicht nur die Funktion erfüllen, dass ein Fahrzeug darauf abgestellt werden kann, sondern auch dass die Passagiere aus diesem auch ohne erhebliche Behinderung aussteigen können. Soweit diese Funktion durch die geplanten örtlichen Begebenheiten gestört ist, muss der Auftraggeber den Auftragnehmer hierauf hinweisen. Dies hat die Beklagte nicht getan. Die Übergabe eines vermassten Planes genügt insoweit nicht. Vielmehr wird der Auftragnehmer seiner Hinweispflicht nur dann gerecht, wenn er den Auftraggeber auf die Konsequenzen seiner Planung für die Beeinträchtigung der erwarteten und vorausgesetzten Funktion des Gewerks hinweist. Da das Werk, dass die vertraglich vorausgesetzte Funktion nicht erfüllt, mangelhaft ist (“funktionaler Mangel”), kann der Kläger als Rechtsfolge auch den Kaufpreis mindern.

(3) Allerdings ist die Feststellung des Landgerichts, dass insoweit ein Mangel vorliege, nicht überzeugend. Die Beklagte weist insoweit zutreffend darauf hin, dass sich aus den Planungen eine Sockeltiefe von 50 cm ergibt. Darüber hinaus ist auch bei einer Sockelbreite von 60 cm im Bereich der Treppe die von der Garagenverordnung für den Fall, dass sich auf einer Seite eine Wand befindet, vorgeschriebene Stellplatzbreite von 2,40 cm eingehalten. Ein Funktionsmangel ist daher nur dann zu bejahen, wenn man, wie es der Sachverständige tut, darauf abstellt, dass die heutigen Fahrzeuge erheblich breiter sind, als bei der Garagenverordnung zugrunde gelegt. Diese Frage kann jedoch letztlich offenbleiben, da die Frage, ob insoweit ein Mangel vorliegt, letztlich nicht entscheidungserheblich ist. Denn auch ohne die Feststellung eines Mangels des Stellplatzes ist die Beklagte überzahlt und war nicht berechtigt, ihre weiteren Leistungen von einer weiteren Vergütung durch den Kläger abhängig zu machen (vgl. hierzu Berechnung unten zu A. 1. e).

jj) Dampfsperre hinter der Gipskartonverkleidung/Schimmel

Hinsichtlich des Steildachs hat das Landgericht entschieden, dass an der Ausführung der Dampfsperre hinter den Gipskartonverkleidungen am Steildach massive Mängel verbunden mit Schimmelpilzbildung vorlägen. Zum Teil müssten die Verkleidungen wieder demontiert werden. Es fielen Kosten in Höhe von 774,- Euro netto (15 Stunden eines Trockenbauers à 43,- Euro zzgl. 20% Material) an (Seite 46 des Erstgutachtens, Bl. 523 d. A.).

Die Beklagte rügt mit ihrer Berufung auch insoweit, dass der Beweis nicht vollständig erhoben worden sei. Den Umstand, dass an einem Balken ein “kleinster” Bereich von Schimmel befallen sei, stellt sie unstreitig. Eine mangelhaft angebrachte Dampfsperre könne jedoch nicht die Ursache hierfür sein. In einem unbewohnten Haus herrschten keine solchen klimatischen Bedingungen, dass Dampf an mangelhaften Anschlüssen der Dampfsperre in die Dämmung gelangen und dort kondensieren könne. Sie habe bereits erstinstanzlich moniert, dass der Sachverständige K. mit keinem Wort dargetan habe, inwieweit die Dampfsperre nicht ordnungsgemäß angebracht sein solle. Die von dem Sachverständigen K. überreichten Fotos würden nichts zeigen. Die hierauf gerichteten Beweisantritte (Bl. 610 GA) seien vom Landgericht ignoriert worden. Man könne hier nur 50,- Euro brutto für die Entfernung der Schimmelstelle in Ansatz bringen.

Auch in diesem Punkt bleibt die Berufung der Beklagten erfolglos. Der Sachverständige hat in seinem Gutachten überzeugend dokumentiert und nachgewiesen, dass die Dampfsperre nicht ordnungsgemäß angebracht ist. Auf Foto Nr. 26, S. 13 d. Gutachtens vom 12.09.2013 (Bl. 554 GA) ist die Dampfsperre abgebildet und hierzu ausgeführt, dass diese nicht fachgerecht angeklebt sei. Dies geht aus dem Bild auch deutlich hervor, auf dem zu sehen ist, dass sich die Dampfsperre nach oben biegen lässt und die Verklebung an einer Stelle nicht vorhanden ist. Weiter ist auf Bild Nr. 27 d. Gutachtens (Bl. 555 GA) ein loses Teil der Dampfsperre dokumentiert. Auch auf Bild Nr. 28 ist zu sehen, dass die Dampfsperre am Dachstuhl nicht fachgerecht angeschlossen ist (Bl. 555 GA). Diese losen Anschlüsse und offenen Stellen der Verklebung der Dampfsperre stellen einen massiven Mangel der Dampfsperre dar (vgl. auch S. 50 d. Gutachtens v. 12.09.2013, Bl. 523 GA). Auch in seinem Ergänzungsgutachten vom 06.06.2014 (dort S. 14, Bl. 817 GA), in dem der Sachverständige zu den Einwänden der Beklagten Stellung genommen hat, hat dieser ausdrücklich ausgeführt, dass die Dampfsperre nicht fachgerecht an dem Bauteil fixiert wurde und damit luftdurchlässig ist.

Dass offene Stellen der Verklebung der Dampfsperre keinen fachgerechten Anschluss darstellen, weil durch diese Luft dringen kann, liegt derart – insbesondere für einen Fachmann wie die Beklagte – auf der Hand, dass unklar bleibt, was der Sachverständige hierzu weiter ausführen soll. Unabhängig von der Frage, ob der vorgefundene Schimmel von der fehlerhaft angeklebten Dampfsperre herrührt, ist der Mangel des Anschlusses zu beheben und der von dem Gericht hierfür angesetzte Kostenvorschuss zutreffend. Kosten für die Beseitigung des Schimmels wurden nicht angesetzt.

kk) Putzstreifen über Rollladenkasten

Soweit das Landgericht entschieden hat, dass zur Herstellung eines fehlenden Putzstreifens über dem Rollladenkasten im Dachgeschoss Beiputzarbeiten zu 100,- Euro netto erforderlich seien (Seite 50 des Erstgutachtens), hat die Beklagte die Entscheidung nicht wirksam angegriffen. Auch insoweit erfüllt ihr Vortrag nicht die Erfordernisse, die gem. § 520 Abs. 3 ZPO an eine Berufungsbegründung zu stellen sind, da sie lediglich auf den Vortrag der ersten Instanz verweist, ohne auszuführen, inwieweit das Urteil hierzu aus ihrer Sicht fehlerhaft ist.

ll) Dachbalken/ Dach

Das Landgericht hat in Bezug auf die Dachkonstruktion festgestellt, dass diese diverse Mängel aufweise (Seite 51 des Erstgutachtens). Dachbalken mit Schimmel seien mit Gipskarton verkleidet worden. Die unstreitig geschuldete Sichtbalkenkonstruktion (vgl. E-Mail des Geschäftsführers der Beklagten vom 09.09.2010, Bl. 1193 d. A.) sei nicht hergestellt, sondern die Balken sichtbar zusammengenagelt. Es läge zudem eine Vielzahl von Rissen und Splitterungen an der sichtbaren Dachkonstruktion vor.

Ohne Erfolg greift die Beklagte diese Ausführungen an, indem sie kritisiert, das Landgericht führe hier den Punkt “Schimmel” erneut an. Dies sei unzulässig und verletzte sie in ihren Rechten.

Der Einwand der Beklagten vermag nicht zu überzeugen: Das Landgericht hat bezüglich der Dampfsperre Kosten für die erforderlichen Neuverklebung der fehlerhaft angeschlossenen Dampfsperre zugrunde gelegt, keine Kosten für die Beseitigung von Schimmel. Zudem rügt das Landgericht in diesem Zusammenhang nicht das Auftreten von Schimmel, sondern, dass der Dachbalken mit Gipskarton verkleidet wurde. Dies entspricht nicht der Ausführung einer Sichtbalkenkonstruktion.

mm) Außenanlage: Pumpenschacht

Bezüglich der Außenanlage hat das Landgericht einen Mangel des Pumpenschachtes festgestellt. Dieser sei nicht fachgerecht erstellt, da er sich teilweise in der Terrasse befinde, so dass kein fachgerechter Anschluss zur Terrasse hergestellt werden könne. Der Schacht sei zudem nicht dicht gegen Schichtenwasser. Unwidersprochen benenne der Privatgutachter des Klägers auch nach Überzeugung des Gerichts erforderliche Kosten der Mangelbeseitigung und Versetzung von 1.750,- Euro (Bl. 2464 d. A.), § 287 ZPO.

Die Beklagte rügt auch hier ohne Erfolg, dass Beweisantritte von ihr übergangen worden seien. Sie verweist insoweit auf ihre Ausführungen auf Bl. 606 der Gerichtsakte, d.h. S. 12 ihres Schriftsatzes vom 16.10.2013. Dort finden sich zwar Ausführungen zu einer Kostenposition “Herstellen der Außenanlage”, für die vom Sachverständigen 3.000,- Euro angesetzt wurden. Diese Kostenposition bezieht sich jedoch ersichtlich – auch dies folgt aus dem Kontext des Schriftsatzes – auf die von dem Sachverständigen K. für die fachgerechte Herstellung der Außendämmung angesetzten Kosten. Mit den Kosten für die Mangelbeseitigung der Pumpenanlage hat dies nichts zu tun. Insbesondere stellt dies kein Bestreiten der Kosten des Privatgutachters B. dar, dessen Kostenschätzung erst deutlich später im Prozess vorgelegt wurde (vgl. Bl. 2462 ff. GA). Dessen Kostenschätzung hat die Beklagte zwar, nachdem diese vorgelegt wurde, bestritten. Ihr Bestreiten erfolgt jedoch nur pauschal und ist daher unbeachtlich.

Ebenfalls ohne Erfolg rügt die Beklagte, ihr hätte insoweit ein Hinweis erteilt werden müssen. Insbesondere trägt sie nicht vor, was sie auf diesen Hinweis vorgetragen hätte, so dass die Berufungsrüge nicht ordnungsgemäß erhoben ist.

Die Beklagte rügt weiter zu Unrecht, das Landgericht differenziere nicht zwischen Pumpenschacht und Außenanlagen. Aus den Entscheidungsgründen in Verbindung mit den in Bezug genommenen Aktenteilen ergibt sich eindeutig, dass die von dem Landgericht angesetzten Mangelbeseitigungskosten sich allein auf das Versetzen des Pumpenschachtes beziehen. Das Landgericht hat sich insoweit auf die Kostenaufstellung B. bezogen und zwar konkret auf Bl. 2464 GA. Dort ist aufgeführt:

Außenanlagen

16. Pumpenschacht der Regenentwässerung versetzen ca. 1.750,- EUR

Ausschachten, versetzen der Betonringe

Soweit die Beklagte zuletzt rügt, die Mängel lägen im Übrigen nicht vor, lässt dies keinen Fehler der Beweiswürdigung des Landgerichts erkennen. Vielmehr setzt sie lediglich ihre Meinung an die Stelle des Landgerichts.

nn) Fehlende Abstützung

Das Landgericht hat ferner als mangelhaft festgestellt, dass eine Absicherung zum höher liegenden Nachbargrundstück fehle. Wasser und Erde liefen auf das klägerische Grundstück (Seite 52. f., Fotos Nr. 79 f. des Erstgutachtens). Das Landgericht schätzt angesichts des relativ geringen Höhenunterschieds und der schmalen Grenze des Grundstücks, dass hier im Zusammenhang mit der weiteren Erstellung der Gartenanlagen lediglich Mehrkosten in Höhe von 600,- Euro für die Erstellung einer Abkantung erforderlich sind, § 287 ZPO.

Die Beklagte meint, das Urteil würde insoweit aus Rechtsgründen nicht überzeugen. Der Kläger habe einen Anspruch gegenüber seinem Nachbarn, an den er sich zu halten habe. Das Gutachten des Sachverständigen K. überzeuge nicht. Dieser nenne keine Höhen; auf den Fotos Nr. 79 und 80 (Bl. 581 GA) seien auch keine Höhen ersichtlich. Eine Absturzgefahr bestehe unstreitig nicht.

Entgegen der Auffassung der Beklagten muss sich der Kläger allerdings nicht wegen abfließenden Wassers und Erde an den Nachbarn wenden. Der auf den in Bezug genommenen Bildern erkennbare Höhenunterschied ist ersichtlich ein Resultat der Bebauung des Grundstücks durch die Beklagte, durch die das niedrigere Niveau des Grundstücks des Klägers verursacht wurde. Dies hat der Nachbar nicht zu vertreten. Er ist nicht im Nachhinein gehalten, insoweit Abhilfe für abfließendes Wasser zu schaffen. Soweit die Beklagte rügt, die Kostenschätzung des Gerichts verletzte sie in ihren Rechten, das Gericht müsse Anhaltspunkte für eine Schätzung nennen, ist zwar insoweit grundsätzlich richtig, dass das Gericht die Erwägungen seiner Schätzung grundsätzlich offenlegen muss. Allerdings erklärt die Beklagte nicht, inwieweit das Urteil hierdurch falsch ist, insbesondere welche Kosten aus ihrer Sicht insoweit anfallen würden. Auch ihre Rüge mit der Beantwortung der Beweisfrage hätte ein Sachverständiger auf dem Gebiet des Garten- und Landschaftsbaus bestellt werden müssen, bleibt ohne Erfolg. Hieraus geht nicht hervor, inwieweit die Feststellungen des Sachverständigen mangels entsprechender Kompetenz fehlerhaft sind. Die von diesem konstatierten Höhenunterschiede sind auch für einen Laien mit bloßem Auge auf den Bildern erkennbar. Auch die Ausführungen auf Bl. 727 GA, auf die die Beklagte in ihrer Berufung Bezug nimmt, helfen hier nicht weiter. Darin setzt sie sich nicht mit den Ausführungen des Sachverständigen auseinander, sondern mit Ausführungen des Klägers. In diesem Zusammenhang wendet sie sich gegen Kosten von 2.000,- Euro. Das Landgericht hat die Kosten jedoch auf 600,- Euro geschätzt.

e) Aufgrund der vorstehenden Mängel war die außerordentliche Teilkündigung des Klägers berechtigt. Die Beklagte hat zu Unrecht von dem Kläger die Zahlung der Raten 4 – 6 verlangt und ihre weiteren Arbeiten von dieser abhängig gemacht.

Die von der Beklagten bis zu diesem Zeitpunkt erstellten Gewerke waren mangelbehaftet. Zwar ist die Mangelfreiheit der bis zum jeweiligen Bautenstand erbrachten Leistungen keine Voraussetzung für die Fälligkeit vertraglich vereinbarter Abschlagsforderungen. Der Besteller kann jedoch wegen solcher Mängel gem. § 320 BGB gegenüber dem Zahlungsverlangen nebst Druckzuschlag in angemessener Höhe ein Zurückbehaltungsrecht gem. § 273 BGB geltend machen (BGH, Urt. v. 27.10.2011 – VII ZR 84/09).

Die von dem Landgericht beanstandungsfrei geschätzten Kosten der Beseitigung der vorstehenden Mängel betragen Netto:

Lichtschächte    691,20   Euro

Außendämmung             26.920,00            Euro (hier ohne Kosten der Garage)

Estrich  1.774,00               Euro

Innenputz          473,00   Euro

Sockelputz         1.200,00               Euro

unsauberer Anstrich      100,00   Euro

fehlende Anputzleisten               2.750,50               Euro

Sockelabdichtung           340,00   Euro

Stellplatz             –              Euro

Dampfsperre    774,00   Euro

Putzstreifen Rollladen  100,00   Euro

Dachbalken        –              Euro

Außenanlage/Pumpenschacht 1.750,00               Euro

fehlende Abstützung    600,00   Euro

Summe                37.472,70            Euro

zzgl. Druckzuschlag         74.945,40            Euro

Unter Berücksichtigung eines Druckzuschlages in doppelter Höhe stand dem Kläger ein Zurückbehaltungsrecht in Höhe von 74.945,30 Euro zu. Dies übersteigt bereits die von der Beklagten für die Raten 4 bis 6 gemäß den Ziffern 3.2.4 des Bauträgervertrages in Rechnung gestellte Vergütung von insgesamt 56.502,00 Euro (vgl. Rechnungen Bl. 155 ff. GA).

Darüber hinaus war die Rate 6 nicht fällig. Dies war erst mit der Erreichung der Bezugsfertigkeit der Fall. Diese war jedoch nicht gegeben. Nach den überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen K. war der Estrich fehlerhaft und nicht belegreif. Dies hindert die Bezugsfertigkeit, da diese voraussetzt, dass der Boden im Gebäude verlegt ist oder – wenn dies in Eigenleistung erfolgen soll – zumindest belegfähig ist.

Die Beklagte verhielt sich daher vertragsuntreu, indem sie von dem Kläger vor der Erbringung weiterer Leistungen die Zahlung weitere Raten verlangte und gleichzeitig die Beseitigung von Mängeln, die der Kläger zu Recht forderte, zurückwies. Der Kläger hatte die Beklagte erfolglos unter Fristsetzung zur Beseitigung der Mängel aufgefordert.

2. Der Beklagten steht gegen den Kläger kein restlicher Vergütungsanspruch zu. Die Parteien befinden sich in aufgrund der wirksamen Teilkündigung des Klägers in einem Abrechnungsverhältnis.

Das Landgericht hat zutreffend festgestellt, dass von dem von dem Kläger insgesamt geschuldeten Kaufpreis von 288.000,- Euro Abzüge vorzunehmen sind, die den restlichen Kaufpreisanspruch im Ergebnis übersteigen.

a) Das Landgericht hat zu Recht einen Abzug zur fachgerechten Erstellung des Fundamentes der Garage vorgenommen. Der Sachverständige K. hat insoweit überzeugend ausgeführt, dass diese beidseitig ca. 25 cm. nach innen versetzt anzulegen sei (vgl. Gutachten v. 12.09.2013, dort Seite 52 f, Bl. 525). Auf Bild Nr. 77, 78 des Gutachtens hat er dokumentiert, dass das Fundament mit der Garage stattdessen bündig abschließt.

Soweit die Beklagte insoweit auf Ausführungen des Sachverständigen in dem Verfahren gegen den Nachbarn des Klägers verweist, führt dies zu keiner anderen Bewertung. Aus den Ausführungen geht hervor, dass das dortige Fundament nach der Planung 30 cm bzw. 35 cm. zurückgesetzt positioniert sein solle. Im dortigen Falle betrage das Maß ca. 20 cm. Infolge dessen sah der Sachverständige keinen Handlungsbedarf. Dies unterscheidet sich jedoch von den Feststellungen zu dem Fundament der Garage auf dem Grundstücksteil des Klägers, das nach den Erkenntnissen des Sachverständigen gerade nicht – auch nicht ca. 20 cm. – nach innen versetzt positioniert ist.

b) Die Einwände der Beklagten gegen die von dem Landgericht in Abzug gebrachten Positionen wegen nicht erbrachter Restarbeiten sind hinsichtlich geringer Teilbeträge gerechtfertigt, die das landgerichtliche Urteil im Ergebnis jedoch nicht als fehlerhaft erscheinen lassen.

aa) Die Beklagte verkennt bei ihren Ausführungen zur Fälligkeit der Fertigstellungsrate, dass es nicht um einen Einbehalt geht. Vielmehr hat das Landgericht der Abrechnungssituation Rechnung getragen und die Leistungen von dem vereinbarten Kaufpreis abgezogen, die die Beklagte aufgrund der Teilkündigung nicht erbracht hat.

bb) Die Beklagte rügt allerdings zu Recht, das Landgericht habe fehlerhaft die Angaben des Privatgutachters B. als unstreitig zugrunde gelegt, sie habe dargelegt, dass für die Pflasterfläche im Zufahrtsbereich und für die Pflasterfläche der Terrasse ein Aufwand in Höhe von 1.815,- Euro anfalle.

Das Landgericht hat für diese Positionen einen Betrag von 1.200,- Euro für die ausstehenden Terrassenarbeiten und von 1.500,- Euro für die Pflasterarbeiten an der Auffahrt angenommen. Ob für diese Leistungen, der von dem Landgericht angenommene Betrag in Höhe von insgesamt 2.700,- Euro zugrunde zu legen ist, oder der von der Beklagten genannte Kostenaufwand von 1.815,- Euro, kann offenbleiben. Auch wenn man den von der Beklagten für beide Positionen angesetzten Betrag zugrunde legt, ist die Beklagte im Ergebnis überzahlt.

cc) Soweit die Beklagte die von dem Landgericht zugrunde gelegten Kosten für die Anlegung der Außenanlagen rügt, geht ihre Rüge ins Leere. Sie meint, insoweit sei Vortrag nebst Beweisantritt übergangen worden. Hierzu bezieht sie sich auf Bl. 410 der Gerichtsakte. Soweit sich hier jedoch Einwände gegen die Position “Herstellung von Außenanlagen” befindet, betrifft dies die Mängelbeseitigungsarbeiten bezüglich der Perimeter-Dämmung und der Herstellung der Außenanlagen, die durch die Ausschachtungsarbeiten zerstört wurden.

dd) Die Beklagte rügt allerdings in diesem Zusammenhang zu Recht die Schätzung des Landgerichts, dass für die Kosten der Zuwegung zum Hauseingang Kosten in Höhe von 1.500,- Euro entstanden wären. Sie verweist zutreffend auf das von dem Kläger vorgelegte Angebot der Firma S. v. 28.11.2011 (Bl. 288 GA), die dem Kläger eine Treppe zur Haustür zu einem Preis von 968,65 Euro angeboten hatte. Soweit sie behauptet, eine normale Treppenanlage hätte 600,- Euro gekostet, ist dies neuer Vortrag und daher gem. § 531 ZPO unbeachtlich. Dies kann jedoch offenbleiben. Selbst wenn insoweit ein Abzug in Höhe von 600,- Euro angesetzt wird, hat das Urteil Bestand, weil sich im Ergebnis eine Überzahlung der Beklagten ergibt.

ee) Der Berufungsangriff der Beklagten gegen einen Abzug für nicht erbrachte Badinstallationen und einen größeren Warmwasserspeicher sind demgegenüber ohne Erfolg.

Die Beklagte hat unstreitig keine Badzimmer in das Gebäude eingebaut. Gleiches gilt für den Warmwasserspeicher. Aufgrund der wirksamen Kündigung des Klägers ist die Leistungspflicht der Beklagten zur Erbringung weiterer Arbeiten erloschen. Solche kann sie gegenüber dem Kläger nicht in Rechnung stellen. Weder der Umstand, dass der Installateur in seinem Angebot vom 11.08.2010 (vgl. Bl. 739 GA) Gutschriften für die Standardausführung vorgenommen hat, noch die Behauptung der Beklagten, sie habe bereits Zahlungen an diesen für die – nicht ausgeführten – Badezimmerinstallationen geleistet, führen zu einer anderen Bewertung. Soweit der Installateur nach der Kündigung des Bauträgervertrages auf den Auftrag des Klägers hin, diesem gegenüber Leistungen erbringt, sind diese (vollständig) im Verhältnis Kläger – Installateur abzurechnen. Soweit die Beklagte dem Installateur bereits Leistungen vergütet haben sollte, die dieser nicht für sie erbracht hat, ist dies im Verhältnis zwischen der Beklagten und dem Installateur rückabzuwickeln.

ff) Ob dem Kläger ein Minderungsanspruch wegen des fehlerhaft geplanten Stellplatzes zusteht, kann offenbleiben, denn auch ohne Berücksichtigung eines entsprechenden Minderungsanspruches ist die Klage begründet, weil die Beklagte bereits überzahlt ist.

gg) Ebenfalls erfolglos ist der Einwand der Beklagten gegenüber dem Ansatz eines Minderungsbetrages wegen des sichtbaren Dachbalkens. Dass dieser mangelhaft ist, hat das Landgericht auf der Grundlage der Feststellungen des Sachverständigen zutreffend entschieden. Allein der Umstand, dass es sich hierbei um einen Sonderwunsch des Klägers handelt, rechtfertigt nicht die Erstellung eines mangelhaften Gewerks.

hh) Da das Landgericht keine Abzüge vorgenommen hat wegen der Mängel, die zum Zeitpunkt der Kündigung vorgelegen hatten, die die Beklagte jedoch inzwischen beseitigt hat, hat sie hierdurch keinen Nachteil.

c) Aus den vorstehenden Ausführungen folgt folgende Berechnung des Kaufpreisanspruchs der Beklagten:

Kaufpreis            288.000,00 Euro

./. Eigenleistungen         15.500,00 Euro

Zw.-Ergebnis     272.500,00 Euro

I. Abzüge Kostenvorschuss

Kostenvorschuss netto                42.472,70 Euro

Kostenvorschuss Fundament Garage    1.500,00 Euro

43.972,70 Euro

zzgl. Teuerungsrate 20%              8.794,54 Euro

52.767,24 Euro

zzgl. Mehrwertsteuer   10.025,78 Euro

62.793,02 Euro

zzgl. Regiekosten 15%   9.418.95 Euro

Summe Abzüge Kostenvorschuss           72.211,97 Euro

./. 72.211,97 Euro

Zw-Ergebnis I.   200.288,03 Euro

II. Abzüge nicht erbrachte Leistungen

Innentüren        2.400,00 Euro

Terrasse u. Pflasterung                1.815,00 Euro

Zuwegung Haustür         968,65 Euro

Außenanlagen  2.000,00 Euro

Badinstallationen            4.000,00 Euro

Wassertank       1.000,00 Euro

Summe                12.183,65 Euro

./. 12.183,65 Euro

Zw.-Ergebnis II.                188.104,38 Euro

III. Abzüge Minderung

Stellplatz             0,00 Euro

Dachbalken        500,00 Euro

./. 500,00 Euro

Ergebnis              187.604,38 Euro

Die Beklagte hatte einen Kaufpreisanspruch in Höhe von 187.604,38 Euro. Der Kläger hat an die Beklagte bereits 196.268,00 Euro gezahlt. Die Beklagte hat gegenüber dem Kläger keinen weiteren Anspruch auf Kaufpreiszahlung.

(II.) Auflassungsklage

Der Kläger hat gegen die Beklagte einen Anspruch auf Zustimmung zur Umschreibung des Eigentums an dem Kaufobjekt gem. §§ 433 Abs. 1 Satz 1, 873, 825 BGB. Aus den vorstehenden Ausführungen folgt, dass der Kläger berechtigt ist, von der Beklagten die Umschreibung des Eigentums der streitgegenständlichen Immobilie zu verlangen, ohne an die Beklagte eine weitere Zahlung Zug-um-Zug leisten zu müssen.

(III.) Klage auf Lastenfreistellung

Der Kläger hat ferner aufgrund Ziff. 1.2 des notariellen Bauträgervertrages einen Anspruch gegen die Beklagte auf Freistellung von den Belastungen gem. Abteilung III. Aus den vorstehenden Ausführungen folgt, dass der Kläger berechtigt ist, von der Beklagten die Umschreibung des Eigentums der streitgegenständlichen Immobilie zu verlangen, ohne an die Beklagte eine weitere Zahlung Zug-um-Zug leisten zu müssen.

(IV.) Herausgabeklage

Die Beklagte ist auf der Grundlage der vorstehenden Ausführungen gem. § 433 Abs. 1 BGB verpflichtet, die streitgegenständliche Immobilie an den Kläger herauszugeben. Soweit die Beklagte dies bereits getan hat, ist keine Erfüllung eingetreten. Ausweislich des Übergabe-Protokolls vom 06.05.2019 (vgl. Anlage BB 2, Bl. 3122, dort Seite 3, Bl. 3124 GA) erfolgte dies lediglich vorsorglich zur Abwendung der Zwangsvollstreckung. Die stellt keine wirksame Erfüllungshandlung dar.

(V.) Feststellung des Verzugs der Beklagten

Die Beklagte rügt mit ihrer Berufung demgegenüber zu Recht, dass das Landgericht den Verzug der Beklagten mit der Herausgabe des Kaufobjektes festgestellt hat.

Zulässiger Gegenstand einer Feststellungsklage können auch einzelne, aus einem Rechtsverhältnis sich ergebende Rechte und Pflichten sein, nicht aber bloße Elemente oder Vorfragen eines Rechtsverhältnisses, reine Tatsachen oder etwa die Wirksamkeit von Willenserklärungen oder die Rechtswidrigkeit eines Verhaltens (vgl. BGH, Urt. v. 19.04.2000 – XII ZR 332/97). Der Schuldnerverzug nach § 284 BGB ist ein Unterfall der Verletzung der Leistungspflicht, nämlich die rechtswidrige Verzögerung der geschuldeten Leistung aus einem vom Schuldner zu vertretenden Grund (vgl. BGH, Urt. v. 19.04.2000 – XII ZR 332/97, a.a.O. Rn. 13) und zugleich eine gesetzlich definierte Voraussetzung unterschiedlicher Rechtsfolgen, also lediglich “Vorfrage” für die Beurteilung dieser Rechtsfolgen. Ein gegenüber dem ursprünglichen Schuldverhältnis eigenständiges “Verzugsverhältnis” kennt das Gesetz nicht.

Soweit in Fällen, in denen eine Verurteilung zu einer Zug-um-Zug zu erbringenden Leistung begehrt wird, der weitere Antrag des Klägers, den Annahmeverzug des Schuldners hinsichtlich der ihm gebührenden Leistung festzustellen, als zulässig angesehen wird, handelt es sich um eine Ausnahme, die mit Rücksicht auf §§ 756, 765 ZPO aus Gründen der Prozessökonomie dem Gläubiger zur Ermöglichung der Vollstreckung des Urteils anerkannt ist (vgl. BGH, Urt. v. 19.04.2000 – XII ZR 332/97, m.w.N.).

(VI.) Feststellung der Einstandspflicht der Beklagten für Verzug mit der Herausgabe

Das Landgericht hat demgegenüber zu Recht festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger die Schäden zu ersetzen, die ihm dadurch entstehen, dass sie mit ihrer Herausgabepflicht in Verzug geraten ist. Ein entsprechendes Feststellungsinteresse des Klägers besteht im Hinblick auf die von ihm zu zahlenden Finanzierungszinsen.

C.

Hilfswiderklage

Über die Hilfswiderklage ist nicht zu entscheiden, da das Urteil insoweit aufgehoben, die Vollstreckungsgegenklage abgetrennt und an das Landgericht Düsseldorf verwiesen wird. Es ergeht insoweit keine abschließende Entscheidung.

D.

Widerklage

Die Widerklage der Beklagten ist unzulässig.

Die Erhebung einer Widerklage in der Berufungsinstanz ist gem. § 533 Abs. 1 BGB nur zulässig, wenn der Gegner einwilligt oder das Gericht sie für sachdienlich hält und diese auf Tatsachen gestützt werden kann, die das Berufungsgericht seiner Entscheidung ohnehin nach § 529 ZPO zugrunde zu legen hat.

Der Kläger hat nicht in die Widerklage eingewilligt. Diese Beklagte stützt diese auch auf neuen Sachvortrag zu den aus den Sonderwünschen des Klägers resultierenden Mehr- und Minderkosten. Diese hat der Kläger bestritten und können von dem Senat nicht gem. § 529 ZPO zugrunde gelegt werden.

III.

1. Die Entscheidung über die Kosten der ersten Instanz beruht auf §§ 92 Abs. 1, 101 ZPO. Die Entscheidung über die Kosten des Berufungsverfahrens folgt aus §§ 92 Abs. 2 Nr. 1, 101 ZPO.

2. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 709, 711 ZPO.

3. Die Revision war nicht zuzulassen. Die Rechtssache hat weder grundsätzliche Bedeutung noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts (§ 543 Abs. 2 ZPO).

Diese ist insbesondere nicht gegeben, soweit der Senat entschieden hat, dass ein im Jahr 2010 geschlossenen Bauträgervertrag auch unter Berücksichtigung des Umstandes, dass der Gesetzgeber in § 648a BGB in der ab dem 01.01.2018 geltenden Fassung das Recht des Auftraggebers eines Bauträgervertrages zur vollständigen oder teilweisen Kündigung aus wichtigem Grund ausgeschlossen hat, bei Vorliegen wichtiger Gründe außerordentlich gekündigt werden kann. Das Urteil entspricht insoweit vielmehr der bisherigen Rechtsprechung (vgl. etwa BGH, Beschl. v. 12.09.2018 – VII ZR 293/16: Zurückweisung der Nichtzulassungsbeschwerde gegen OLG Karlsruhe, Urt. v. 24.10.2016 – 19 U 109/14; OLG Düsseldorf, Urt. v. 22.06.2017 – I-5 U 114/16).

Auch im Übrigen ist ein Grund, die Revision zuzulassen, nicht ersichtlich.

4. Der Streitwert des Berufungsverfahrens wird auf 549.368,76 Euro festgesetzt.

Dieser Wert setzt sich wie folgt zusammen:

Streitwert der Berufung des Klägers: 76.232,00 Euro

Streitwert der Berufung der Beklagten:

Klageanträge 1. bis 3.: 288.000,00 Euro,

Klageantrag zu 6: 76.232,00 Euro,

Klageantrag zu 7.: 25.000,00 Euro,

Klageantrag zu 8.: 80.000,00 Euro,

Widerklage: 3.904,76 Euro

Gesamt: 549.368,76 Euro

Soweit die Beklagte Berufung gegen die Feststellung ihres Herausgabeverzugs (Klageantrag zu 5.) und das Ergänzungsurteil vom 07.03.2019 eingelegt hat, war kein eigener Streitwert festzusetzen.