Bauvertrag: Abgrenzung zwischen Dienst- und Werkvertrag

OLG Dresden, Az.: 13 U 545/12, Urteil vom 06.03.2013

I. Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Landgerichts Zwickau vom 15.02.2012 – Az.: 7 O 94/11 – im Kostenpunkt aufgehoben, im Übrigen abgeändert und wie folgt neu gefasst:

1. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 7.291,73 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von acht Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 04.12.2010 zu zahlen.

2. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 226 € vorgerichtliche Anwaltsgebühren nebst Zinsen hieraus in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 13.01.2011 zu zahlen.

3. Die weitergehende Klage wird abgewiesen.

II. Im Übrigen wird die Berufung zurückgewiesen.

III. Die Beklagte hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

IV. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Beschluss: Der Streitwert wird auf 14.268,51 EUR (7.318,51 EUR Hauptforderung + 6.950 EUR Hilfsaufrechnung) festgesetzt.

Tatbestand

I.

Von der Darstellung des Tatbestands wird gemäß § 313a Abs. 1 Satz 1 ZPO abgesehen.

Entscheidungsgründe

II.

Bauvertrag: Abgrenzung zwischen Dienst- und Werkvertrag
Foto: Natee Meepian/Bigstock

Die Berufung der Beklagten hat nur in Höhe von 26,78 € und in geringem Umfang wegen der Zinsen Erfolg. Dem Kläger steht eine Gesamtvergütung in Höhe von 7.291,73 € zu (1.). Ein Zurückbehaltungsrecht kann die Beklagte nicht geltend machen (2.). Die Hilfsaufrechnung bleibt erfolglos (3.).

1. Die Gesamtvergütung des Klägers beläuft sich auf 7.291,73 €.

a) Der Kläger hat die Höhe seiner Vergütung schlüssig vorgetragen.

Unstreitig haben die Parteien vereinbart, dass die Leistungen des Klägers für die Beklagte nach Stunden mit einem Stundenlohn von 15 € netto zu vergüten sind. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs muss der Unternehmer zur Begründung seines Vergütungsanspruchs auf Stundenbasis im Prozess zunächst nur darlegen und gegebenenfalls beweisen, wie viele Stunden für die Erbringung der Vertragsleistungen mit welchen Stundensätzen angefallen sind. Demgegenüber setzt die schlüssige Abrechnung eines Stundenlohnvertrags grundsätzlich keine Differenzierung in der Art voraus, dass die abgerechneten Arbeitsstunden einzelnen Tätigkeiten zugeordnet werden. Solch eine Zuordnung ist zur nachprüfbaren Darlegung des vergütungspflichtigen Zeitaufwands nicht erforderlich, weil seine Bemessung und damit die im Vergütungsprozess erstrebte Rechtsfolge nicht davon abhängen, wann der Unternehmer welche Tätigkeiten ausgeführt hat (BGH BauR 2009, 1291; BGHZ 180, 235).

b) Da sämtliche Stundenlohnzettel von dem für die Beklagte tätigen Zeugen S. unterzeichnet sind und darin ein deklaratorisches Schuldanerkenntnis liegt, kann die Beklagte gegen die abgerechneten Stunden nur noch einwenden, dass die Zettel inhaltlich unrichtig sind und sie die Unrichtigkeit bei der Unterzeichnung nicht erkannte. Konkrete Einwände gegen den Inhalt trägt sie nur hinsichtlich der Regieberichte Nr. 6, Nr. 9 und Nr. 10 vor. Zu den Regieberichten Nr. 6 und Nr. 10 behauptet sie, am 30.10.2010 und 06.11.2007 sei nicht gearbeitet worden, da es sich jeweils um einen Samstag gehandelt habe, an dem eigentlich nicht gearbeitet worden sei. Sie legt jedoch nicht dar, dass und warum der Zeuge S. bei Unterzeichnung der zugehörigen Regieberichte nicht erkannt haben soll, dass an diesen Tagen nicht gearbeitet wurde. Die Beklagte muss sich daher am Inhalt der abgezeichneten Stundenlohnzettel festhalten lassen. Dies gilt auch für den Regiebericht Nr. 9 vom 05.11.2010. Zu diesem “vermutet” die Beklagte, der Beleg sei untergeschoben worden. Dies stellt keine Behauptung dar, zu der Beweis erhoben werden könnte.

Im Übrigen ist entgegen dem Vorbringen des Klägers in der Berufungserwiderung, der Regiebericht Nr. 9 sei nicht abgezeichnet worden, auch dieser von Herrn S. unterzeichnet; die Unterschrift findet sich unmittelbar unter den Namen der Arbeiter.

c) Den von der Beklagten monierten Abzug von Pausen hat der Kläger mit Ausnahme des Regieberichts Nr. 1 vom 25.10.2010 bereits vorgenommen. Beispielhaft sei hierfür auf den Regiebericht Nr. 2 vom 26.10.2010 verwiesen, der Transportarbeiten von 7:00 Uhr bis 19:00 Uhr, also 12 h, bei zweimal 30 min Pause je Person ausweist und insgesamt 11 h je Person feststellt. Entsprechend verhält es sich bei allen übrigen Regieberichten mit Ausnahme des Regieberichts Nr. 1. Dort sind, wie der Kläger nunmehr selbst einräumt, 30 min je Person, also 1,5 h von der Gesamtstundenzahl abzuziehen, so dass noch 19,5 h berechnet werden können.

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Damit kann der Kläger Vergütung für 408,5 h à 15 €, also 6.127,50 € netto verlangen.

d) Dem Kläger steht auch die Mehrwertsteuer in Höhe von 1.164,23 € zu. Er hat bestritten, dass die Beklagte § 13b UStG unterfällt. Die Beklagte hat hierzu weder näher vorgetragen noch Beweis angeboten.

e) Das (unstreitige) Vorbringen der Beklagten, der Kläger habe keine Freistellungsbescheinigung vorgelegt, dürfte sich auf die Freistellungsbescheinigung nach § 48b EStG beziehen.

Gemäß § 48 Abs. 1 EStG hat der Empfänger von Bauleistungen grundsätzlich von der Gegenleistung einen Steuerabzug in Höhe von 15 % für Rechnung des Leistenden vorzunehmen, sofern der Leistungsempfänger Unternehmer im Sinne des § 2 UStG ist, es sei denn, es liegt eine Freistellungsbescheinigung nach § 48b EStG vor, § 48 Abs. 2 EStG. Es kann dahinstehen, ob diese Voraussetzungen gegeben sind. Denn auch wenn § 48 Abs. 1 EStG einschlägig sein sollte, ließe dies den Anspruch des Klägers auf Zahlung seiner Vergütung unberührt, solange die Beklagte die Bauabzugsteuer nicht an das Finanzamt abgeführt hat (OLG München BauR 2005, 1188; vgl. BGH WM 1966, 758). Solches trägt die Beklagte nicht vor.

2. Der Beklagten steht kein Zurückbehaltungsrecht nach § 273 BGB zu.

Eine gesetzliche Pflicht zur Vorlage der angegebenen Unterlagen, wie sie von der Beklagten behauptet wird, ist nicht ersichtlich. Insbesondere § 14 AEntG enthält eine solche Pflicht nicht. Sie ergibt sich auch nicht allein daraus, dass die Beklagte wegen § 14 AEntG ein erhebliches Interesse an den Unterlagen hat.

Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme kann nicht festgestellt werden, dass eine Vorlagepflicht vertraglich vereinbart wurde. Zwar hat die Zeugin P. glaubhaft bekundet, telefonisch mit dem Kläger darüber gesprochen zu haben, dass die Beklagte die Unterlagen benötige. Es kann indes nicht angenommen werden, dass dies zur vertraglichen Pflicht erhoben wurde. Die von der Zeugin per E-Mail vom 22.10.2010 (Anlagenband Kläger Blatt 4) übersandte Auftragserteilung enthält dazu nichts. Vielmehr bedankt sich Frau P. bei dem Kläger für die Mitteilung der Personalien seiner Mitarbeiter, die, wie offenbar von einer Mitarbeiterin der Beklagten telefonisch gefordert, mit E-Mail des Klägers vom 20.10.2010 (Anlagenband Kläger Blatt 3) erfolgt war. Der Kläger durfte unter diesen Umständen aus der Auftragserteilung schließen, das Bedürfnis der Beklagten hinsichtlich Einzelheiten über seine Mitarbeiter gestillt zu haben und keine weiteren Unterlagen mehr vorlegen zu müssen. Anderes würde zwar gelten, wenn die Beklagte zwischen den E-Mails vom 20.10.2010 und 22.10.2010 dem Kläger gegenüber nochmals die Vorlage der Unterlagen gefordert hätte. Solches hat die Zeugin P. jedoch nicht berichten können.

Auf die Behauptung des Klägers, er habe ohnehin keine Arbeitnehmer beschäftigt, sondern Subunternehmer eingesetzt, kommt es daher nicht an, so dass es der Vernehmung der Ehefrau des Klägers hierzu nicht mehr bedurfte.

3. Ohne Erfolg macht die Beklagte mit ihrer Hilfsaufrechnung über 6.950 € Rechte wegen mangelhafter Leistung geltend.

a) Das Landgericht hat den Vertrag zwischen den Parteien zutreffend als Dienstvertrag qualifiziert.

Die Abgrenzung zwischen Dienst- und Werkvertrag hat durch Vertragsauslegung zu erfolgen, die sich am Wortlaut und den gesamten Umständen, in die der Vertragsschluss eingebettet ist, zu orientieren hat. Die Auslegung ergibt hier, dass der Kläger nicht, wie für einen Werkvertrag erforderlich, den Erfolg der Herstellung eines bestimmten Werks schuldete. Nach dem Wortlaut wurde der Kläger mit der Erbringung von Helfertätigkeiten beauftragt, die nur beispielhaft beschrieben wurden. Diese konnten zwar ihrem Gegenstand nach auch werkvertraglicher Natur sein. Umfang und Inhalt der zu erbringenden Leistungen blieben indes weitgehend offen. Dem Kläger wurde insbesondere nicht die Herstellung eines bestimmten Teils des Bauwerks oder eines Gewerks in Auftrag gegeben. So ist nicht ersichtlich, dass er etwa die Verfugung der Fliesen im ganzen Bauwerk oder in einem auch nur ansatzweise definierten Bereich des Bauwerks auszuführen hatte. Vielmehr waren die vom Kläger zu erbringenden Tätigkeiten nur grob skizziert und sollten sich ersichtlich nach dem Bedarf auf der Baustelle richten. Anderenfalls wäre eine nähere Beschreibung der Leistung zu erwarten gewesen.

b) Da der Kläger mithin nur zur Leistung von Diensten verpflichtet war, haftet er nicht verschuldensunabhängig für Mängel der Leistung. Ansprüche kann die Beklagte insoweit nur aus §§ 280, 281 BGB herleiten. Dies setzt indes eine Pflichtverletzung des Klägers voraus. Eine solche ist nicht festzustellen. Die Beweisaufnahme hat nicht ergeben, dass der Kläger bzw. seine Mitarbeiter an den mangelhaften Stellen tätig waren. Die hierzu benannte Zeugin F., die als Bauleiterin bei dem Bauvorhaben eingesetzt war, hat nicht einmal angeben können, ob der Kläger überhaupt auf der Baustelle arbeitete; sie hat sich weder an die Person noch den Namen des Klägers erinnern können. Die Benennung des Zeugen S. zum Beweis der Tatsache, dass der Kläger das Objekt im größten Teil verfugt habe, bezieht sich nicht hinreichend auf die konkret im Streit stehenden Stellen, weshalb dieser Zeuge nicht zu vernehmen war.

4. Die Beklagte befindet sich aufgrund der Mahnung von 24.11.2010 (Anlagenband Kläger Blatt 19) seit dem 04.12.2010 mit der Zahlung der Vergütung in Verzug, weshalb diese mit acht Prozentpunkten über dem Basiszinssatz gemäß § 288 Abs. 2 BGB zu verzinsen ist. Die vorgerichtlichen Anwaltskosten in Höhe von 226 € kann der Kläger als Verzugsschaden geltend machen. Die Verzinsung erfolgt gemäß § 291 BGB ab Rechtshängigkeit mit fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz nach § 288 Abs. 1 Satz 2 BGB; § 288 Abs. 2 BGB ist nicht anwendbar, da es sich nicht um eine Entgeltforderung handelt.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 708 Nr. 10, § 713 ZPO.