OLG Karlsruhe – Az.: 8 U 173/10 – Urteil vom 29.05.2012
I. Auf die Anschlussberufung des Beklagten wird das Urteil des Landgerichts Karlsruhe vom 03. November 2010 – 9 O 87/01 – unter Aufrechterhaltung im Kostenpunkt abgeändert:
Die Klage wird als derzeit unbegründet abgewiesen.
II. Die Berufung der Klägerin und der Streithelfer wird zurückgewiesen.
III. Die Klägerin trägt die Kosten der Berufung. Die Streithelfer tragen ihre außergerichtlichen Auslagen selbst.
IV. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Die Vollstreckung kann gegen Sicherheitsleistung von 120% des aus dem Urteil vollstreckbaren Betrages abgeändert werden, wenn nicht die Gegenseite vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120% des zu vollstreckenden Betrages leistet.
V. Die Revision wird nicht zugelassen.
VI. Streitwert: 22.133,96 EUR.
Gründe
I.
1. Das klagende Rohbauunternehmen macht gegen den Beklagten, Mitglied einer zweigliedrigen Gesellschaft bürgerlichen Rechts als Bauherrengemeinschaft, Restwerklohn aus der Herstellung eines Wohn- und Geschäftshauses in der B.-straße in … geltend (Bauvertrag vom 06.11.1998; K 1).
Der Beklagte hat den Architekten E. G. und Prof. B. K., Mitglieder der von der Bauherrengemeinschaft beauftragten bauplanenden und bauleitenden Architektengemeinschaft A.. GmbH, den Streit verkündet. Diese sind dem Rechtsstreit auf Seiten der Klägerin beigetreten.
Das Landgericht hat nach Beweisaufnahme den Beklagten zur Zahlung des geltend gemachten, der Höhe nach unstreitigen Werklohns (21.153,12 EUR und weitere 980,84 EUR) Zug um Zug gegen Mängelbeseitigung verurteilt und der Klägerin die Kosten des Rechtsstreits in voller Höhe auferlegt.
Wegen der tatsächlichen Feststellungen, des streitigen Parteivorbringens und der erstinstanzlich gestellten Anträge im Einzelnen wird auf das von der Klägerin und ihren Streithelfern mit der Berufung und von dem Beklagten mit der Anschlussberufung angefochtene Urteil des Landgerichts Bezug genommen.
2. Zur Begründung ihres Rechtsmittels tragen die Klägerin und ihre Streithelfer im Wesentlichen vor:
Der Rechtsauffassung des Landgerichts, dass die Architekten des Beklagten am 12.03.1999 ohne Vollmacht gehandelt hätten und deshalb die vorgesehene förmliche Abnahme nicht hätten durchführen können, werde entgegengetreten. Zumindest hätten die Grundsätze der Anscheins- und Duldungsvollmacht angewendet werden müssen. Die Architekten A. und S. (A.. GmbH) seien zu dem von der Klägerin beantragten Abnahmetermin erschienen. Das Abnahmeprotokoll gemäß Anlage K 3 sei dabei erstellt, wenn auch nicht unterschrieben worden. Es sei der Bauherrengemeinschaft anschließend überlassen worden. Auf die am 22.06.1999 erstellte Schlussrechnung (K 3) habe der gesondert verklagte Kurt H., zweites Mitglied der Bauherrengemeinschaft neben dem Beklagten, weitere Teilzahlung geleistet und am 14.10.2004 schriftlich folgendes bestätigt (K 27; I 1471):
„Hiermit bestätige ich dass A., … als Architekt und Bauleiter die Abnahme in meinem Namen durchführen konnte. Nach Mängelbeseitigung wurde mein Anteil an der Schlussrechnung an FA. S. bezahlt.“
Durch die Entsendung der Architekten zur Abnahme habe die Bauherrengemeinschaft zumindest konkludent Vollmacht zu rechtsgeschäftlichem Handeln erteilt. Das folge auch aus dem zitierten Schreiben des Gesellschafters H. vom 14.10.2004, der aufgrund seiner Befugnis zum Abschluss des Bauvertrages für die Bauherrengemeinschaft alleinvertretungsberechtigter geschäftsführender Gesellschafter gewesen sei.
Die Klägerin habe ohnehin ein abnahmefähiges Werk erstellt; denn die vom Beklagten behaupteten Mängel des Schallschutzes bestünden nicht.
Die Klägerin habe entsprechend der Anweisung der Architekten der Bauherrengemeinschaft Mauerwerkziegel der Rohdichteklasse 1,6 statt – wie ausgeschrieben – 1,8 verbaut. Die Hintergründe seien der Klägerin nicht bekannt gewesen. Zwar werde deswegen der erhöhte Schallschutz teilweise geringfügig nicht erreicht. Die Klägerin habe aber davon ausgehen dürfen, dass die zu technischen Anweisungen befugten Architekten die Änderung der Rohdichteklasse mit dem Bauherrn abgesprochen und dieser die Änderung gebilligt habe. Welche Schallschutzmaßnahmen letztlich vorgesehen gewesen seien, habe die Klägerin nicht gewusst. Auch bei Verwendung der verbauten Steine habe der erhöhte Schallschutz unschwer erreicht werden können, z. B. durch Anbringung einer Gipsplatte mit Schaumstoff als Vorwand.
Die Klägerin sei nur für ihr Rohbaugewerk zuständig gewesen. Im Übrigen habe der Sachverständige Br. bestätigt, dass der Bauherr das zu erreichende Schalldämmmaß im Leistungsverzeichnis oder den Ausführungsplänen habe vorgeben müssen, da es die Planungsaufgabe betreffe, nicht die Ausführung. Der Sachverständige habe zudem ausgeführt, dass ein den Anforderungen entsprechender Schallschutz für die Wohnungstrennwände erst durch den zusätzlichen Putzauftrag habe hergestellt werden können.
Das Landgericht habe bei der Tenorierung seines Urteils verkannt, dass die Herstellung des erhöhten Schallschutzes durch Verwendung von Schallschutzziegeln der Rohdichteklasse 1,8 nicht mehr möglich sei, ohne dass das gesamte Gebäude eingerissen werde. Deshalb könne ohnehin allenfalls Minderung verlangt werden. Da bis auf die Wohneinheit im Dachgeschoss alle Wohnungen ohne Nachlässe veräußert worden seien, könne der Beklagte theoretisch Minderung nur für seine eigene Wohnung beanspruchen.
Die Mängel 1.1, 1.2 und 1.5 des Urteilstenors seien beseitigt. Dies habe der vom Beklagten beauftragte Architekt St. gemäß Aktennotiz vom 11.11.2009 (AH OLG) bestätigt. Wegen der Geringfügigkeit der unter 1.3 aufgeführten Haarrisse kämen eine Minderung und ein Zurückbehaltungsrecht nicht in Betracht.
Die Streithelfer führen ergänzend aus:
Die Vereinbarung eines erhöhten Schallschutzes sei nicht belegt. Der technische Nachweis des Tragwerkplaners – I.. GmbH – vom 16.11.1998 (B 501) könne dafür nicht herangezogen werden, weil es sich um eine intern für die Bauherrengemeinschaft bestimmte Unterlage handle, die nicht an die Architekten oder gar die Klägerin weitergegeben worden sei.
Die Klägerin und ihre Streithelfer beantragen:
1. Das Urteil des Landgerichts Karlsruhe vom 05.11.2010 – AZ.: 9 O 87/01 – wird aufgehoben.
2. Der Beklagte wird als Gesamtschuldner neben den gesondert verklagten Kurt H. verurteilt, an die Klägerin 21.153,12 EUR nebst 9,26% Zinsen seit dem 04.03.2000 zu bezahlen.
3. Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin weitere 980,84 EUR nebst 9,26% Zinsen seit dem 04.03.2000 zu bezahlen.
Die Beklagte beantragt, die Berufungen zurückzuweisen.
Zur eigenen Anschlussberufung stellt der Beklagte den Antrag das Urteil des Landgerichts Karlsruhe vom 07.10.2010 abzuändern und die Klage als derzeit unbegründet abzuweisen.
Zur Begründung seiner Anträge führt der Beklagte aus, das Landgericht habe wegen mangelnder Fälligkeit des Klageanspruchs die Klage als derzeit unbegründet abweisen müssen. Die Zug-um-Zug-Verurteilung sei rechtsfehlerhaft.
Im Übrigen verteidigt der Beklagte das angefochtene Urteil und trägt ergänzend vor:
Eine von der ursprünglichen Planung abweichende konstruktive Lösung mit Mauerwerksziegeln der Rohdichteklasse 1,6 sei von den Architekten nicht vorgesehen oder verlangt worden. Dass fehlerhafte Steine verbaut worden seien, habe die Bauleitung zu spät bemerkt und deshalb keinen Rückbau mehr verlangt. Ohnehin habe die Klägerin im Falle einer Änderung der zu verwendenden Baumaterialien einen Bedenkenhinweis erteilen müssen.
Die weiteren Mängel seien nicht von tragender Bedeutung, zumal die Klägerin deren Beseitigung zugesagt habe.
Die Beseitigung der Schallschutzmängel sei möglich und nicht unverhältnismäßig. Der Beklagte sei noch Eigentümer zweier Wohnungen. Im Zusammenhang mit dem Verkauf von zwei Wohnungen habe er den vorliegenden Prozess offenbaren müssen und deshalb den ursprünglich angedachten Kaufpreis nicht erzielen können. Da er im vorliegenden Rechtsstreit aber nicht Schadensersatz verlange, komme es darauf nicht weiter an.
Die Klägerin und ihre Streithelfer beantragen, Zurückweisung der Anschlussberufung.
Sie weisen den Vortrag der Anschlussberufung, die Klägerin habe ohne Anweisung fehlerhafte Steine verbaut, zurück.
Die Klägerin trägt vor, sie habe die Steine der Rohdichteklasse 1,6 erst nach der Anweisung der Architekten bestellt.
Die Streithelfer tragen vor, der Beklagte habe sich sehr sachkundig gezeigt und ständig erklärt, unter keinen Umständen dürften höhere Anforderungen an den Schallschutz gestellt und Mehrkosten verursacht werden.
Wegen des Vorbringens der Parteien im Einzelnen wird auf den vorgetragenen Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.
II.
Die Berufung der Klägerin und ihrer Streithelfer und die Anschlussberufung des Beklagten sind zulässig. Die Anschlussberufung ist auch begründet, die Berufung der Klägerin und ihrer Streithelfer dagegen nicht.
Die Restwerklohnklage der Klägerin war als derzeit unbegründet abzuweisen, weil die Forderung ohne Abnahme nicht fällig (§ 641 Abs. 1 BGB) und das Werk der Klägerin wegen eines wesentlichen Schallschutzmangels auch nicht abnahmefähig ist, so dass der Beklagte die Abnahme zu Recht verweigert (§ 12 Nr. 3 VOB/B a. F.; vgl. ebenso § 640 Abs. 1 Satz 2 BGB). Für eine Verurteilung des Beklagten zur Zahlung Zug um Zug gegen Mängelbeseitigung ist daher kein Raum.
1. Das Landgericht hat mit zutreffenden Gründen, denen sich der Senat anschließt, dargelegt, dass der Beklagte und dessen Mitgesellschafter H. als Bauherrengemeinschaft das Rohbaugewerk der Klägerin am 12.03.1999 nicht förmlich abgenommen haben.
Die Abnahme war nicht etwa im Hinblick auf die besonderen Fälligkeitsbestimmungen im Ratenzahlungsplan zum Bauvertrag (AHK 7) entbehrlich. Darin waren lediglich die Fälligkeitsvoraussetzungen für Abschlagszahlungen bestimmt (vgl. Formularvertrag gemäß Anlage K 1, Ziff. 6).
Die Klägerin macht aber nach Erteilung ihrer Schlussrechnung vom 22.06.1999 (K 3) keine Abschlagszahlungen, sondern Schlusszahlung geltend. Dafür bleibt die Abnahme Fälligkeitsvoraussetzung.
Dass die beiden Architekten A. und S. am 12.03.1999 an der Begehung des Objekts teilnahmen, belegt die Abnahme im Namen der Auftraggeberschaft nicht. Beide Mitarbeiter der Architektengesellschaft A.. GmbH unterzeichneten das Abnahmeprotokoll (K 2) nicht wie vorgesehen. An einer rechtsgeschäftlichen Abnahmeerklärung beider fehlt es folglich. Dass sie eine solche wegen der Weigerungshaltung des Beklagten im Hinblick auf wesentliche Mängel auch nicht abgeben wollten, ergibt sich ohne weiteres aus dem Schreiben des Zeugen A. an die früheren Bevollmächtigten des Beklagten vom 04.04.2000 (B 3). Schon deswegen verfängt der Hinweis der Berufung auf die Entscheidung des OLG Düsseldorf in BauR 1997, 647 nicht. Abgesehen davon waren die Architekten A. und S. anders als der Architekt in dem dort entschiedenen Fall nicht im Bauvertrag ausdrücklich als für die Abnahme zuständig benannt worden und sie hatten auch nicht wie im entschiedenen Fall schon den Bauvertrag im Namen des Bauherrn geschlossen.
Eine am 12.03.1999 wirksam erklärte Abnahme kann schließlich nicht aus dem Schreiben des Teilhabers H. an die Klägerin vom 14.10.2004 (K 27, I 1471) abgeleitet werden, nachdem es an einer Abnahmeerklärung der Architekten fehlt. Die Erklärung des Mitgesellschafters H. vom 14.10.2004 genügt andererseits auch nicht, um von einer nachträglich für die Bauherrengemeinschaft erklärten Abnahme auszugehen. Für eine solche wäre er – wie vom Landgericht zutreffend festgestellt – allein nicht zuständig gewesen.
Auch eine konkludente Abnahme, die ebenso wie die fiktive Abnahme bauvertraglich ausgeschlossen war (K 1, Ziff. 16), scheidet schon deshalb aus, weil der Beklagte die Abnahme wegen der gerügten Mängel stets verweigert hatte (vgl. auch Anlage B 3).
2. Das Werk der Klägerin ist wegen fortbestehender Mängel im Bereich des Schallschutzes der Innentrennwände zwischen Wohnungen und Treppenhaus und Aufzugsschacht sowie wie im Bereich der anschließenden Trennwände zwischen einzelnen Wohnungen nicht abnahmereif. Der Senat folgt insoweit den zutreffenden Ausführungen des Landgerichts unter 2.7 seiner Entscheidungsgründe und nimmt auf sie Bezug.
Danach ist davon auszugehen, dass zwischen den Parteien des Bauvertrages die Qualität des erhöhten Schallschutzes nach Beiblatt 2 zur DIN 4109 (55 dB), der unstreitig nicht erreicht worden ist, vereinbart war. Das hat das Landgericht unter Hinweis auf BGHZ 181, 225 im Hinblick auf das Gepräge des Wohn- und Geschäftshauses, das erkennbar mindestens üblichen Komfort- und Qualitätsansprüchen zu genügen hat, überzeugend dargelegt. Es hat dabei nicht verkannt, dass der BGH sich mit einem Fall befasst hatte, in dem es um den geschuldeten Schallschutz beim Erwerb vom Bauträger ging. Zu Recht hat das Landgericht aber den hier maßgeblichen Werkvertrag anhand des vereinbarten Leistungsverzeichnisses (B 1) dahin ausgelegt, dass das klagende Rohbauunternehmen auch ohne Berücksichtigung der weiteren Planungen hinsichtlich der Gebäudeausstattung einen den Anforderungen erhöhten Schallschutzes entsprechend Beiblatt 2 zur DIN 4109 genügenden Rohbau zu errichten hatte.
Für die Innenwände nach Pos. 07.010 – 07.070 waren Hochlochziegel DIN 105-1-HLz – der Rohdichteklasse 1,8 zu verwenden, mit denen nach den unbestrittenen Ausführungen des Sachverständigen Br. und den insoweit nicht angegriffenen Feststellungen des Landgerichts (LGU 21) erhöhter Schallschutz (55 dB) erreicht worden wäre. Daraus musste die Klägerin – wie das Landgericht überzeugend ausgeführt hat – ohne Weiteres folgern, dass sie für die Trennwände zwischen den Wohnungen, die nach den Positionsplänen gemäß Anlagen K 14 – 19 mit Schallziegeln nach Pos. 07.080 des Leistungsverzeichnisses – „Hochlochziegel DIN 105-1-HLz -als Schallziegel, Mauerwerksdichte 24 cm“ – errichtet worden sind, keinen geringeren Schallschutz herstellen durfte. Soweit ihr die erforderliche Rohdichteklasse dieser Schallziegel deshalb unklar gewesen sein sollte, weil sie im Leistungsverzeichnis im Unterschied zu den vorstehenden Positionen 0.7010 – 0.7070 nicht angegeben war, hätte sie sich bei ihrer Auftraggeberin darüber vergewissern müssen.
Wenn die Klägerin auf Anweisung der Architekten die Wände jeweils nur mit Steinen der Rohdichteklasse 1,6 errichtete und dadurch allenfalls den Mindestschallschutz nach DIN 4109 (52 dB bzw. 53 dB; vgl. Gutachten des Sachverständigen vom 14.07.2004, S. 18/19) – erreichte, erfüllte sie den Vertrag mit der Bauherrengemeinschaft nicht ordnungsgemäß. Dass sie eine Anweisung der Bauleitung ausführte und sich insoweit darauf zurück zieht, sie habe nicht wissen können, wie die weitere Gebäudeausstattung mit Blick auf die Frage des nötigen Schallschutzes geplant gewesen sei, entlastet die Klägerin nicht. Zwar mögen die Architekten planungswidrig und technisch fehlerhaft gehandelt haben, was dem Auftraggeber unter dem Gesichtspunkt eines Mitverschuldens nach § 254 BGB bei einem Nachbesserungsverlangen oder im Rahmen von Minderung und Schadensersatz nach § 278 BGB zugerechnet werden kann. Im vorliegenden Fall geht es aber um die Verpflichtung des Bauunternehmers, einen mangelfreien Rohbau herzustellen und so eine abnahmefähige Leistung abzuliefern. Fragen des Mitverschuldens spielen für die Abnahmefähigkeit der Werkleistung keine Rolle. Der Klägerin oblag im Übrigen die Pflicht, die mit der Verwendung anderen als des ausgeschriebenen Baumaterials verbundene Vertragsänderung vor der Ausführung entsprechend den Anweisungen der Bauleitung mit der Bauherrengemeinschaft abzuklären. Eine das Leistungssoll abändernde Vereinbarung mit der Bauherrengemeinschaft behauptet die Klägerin – wie das Landgericht zutreffend festgestellt hat (LGU 21) – nicht.
Der unzureichende Schallschutz innerhalb der Rohbauanlage stellt einen wesentlichen Mangel dar, der die Abnahmeverweigerung rechtfertigt. Das folgt aus dem besonderen Interesse des Beklagten und seines Mitgesellschafters an der Errichtung einer zur Vermarktung vorgesehenen Wohnanlage in der Innenstadt von …
Da der Schallschutzmangel fortbesteht, ist das Werk nach wie vor mangelhaft, ohne dass es auf die weiteren im Urteilstenor des Landgerichts unter 1.1 bis 1.3 und 1.5 genannten Mängel, die allerdings bis auf die Risse gemäß 1.3 beseitigt sind, ankommt.
Der Restwerklohnanspruch der Klägerin ist mithin nicht fällig.
3. Die Abnahme ist nicht deshalb entbehrlich, weil sich das Schuldverhältnis der Parteien in ein Abrechnungsverhältnis umgewandelt hätte. Das wäre etwa der Fall, wenn sich nur noch Restwerklohnanspruch und Minderungs- oder Schadensersatzansprüche gegenüberstünden. Insoweit kommt hier nur der Gesichtspunkt einer technischen, rechtlichen oder wirtschaftlichen Unmöglichkeit der Herstellung eines den Schallschutzanforderungen genügenden Gebäudes in Betracht, die den Beklagten zur Minderung oder zum Schadensersatzverlangen gemäß §§ 634 Abs. 1, 635 BGB in der bis zum 31.12.2001 geltenden Fassung (vgl. Art. 229 § 5 Abs. 1 EGBGB) bzw. Gem. § 13 Nr. 6 u. Nr. 7 VOB/B a. F. berechtigen würde.
Von einer Unmöglichkeit mangelfreier Herstellung des Bauwerks ist nicht auszugehen. Die insoweit darlegungs- und beweisbelastete Klägerin behauptet selbst nicht, dass der Schallschutz im Nachhinein nicht mehr hergestellt werden kann. Sie vertritt vielmehr den Standpunkt, durch eine geeignete Ausgestaltung des Putzgewerks könne – was auch der Sachverständige Br. bestätigt habe – der erhöhte Schallschutz erreicht werden. Dieser Auffassung ist auch der Beklagte, der im Senatstermin hat erklären lassen, der Austausch der fehlerhaften Mauerwerkssteine sei ebenso technisch möglich wie die Anbringung eines geeigneten Putzes oder von Vorsatzschalen (Protokoll S. 2, II 229). Im Ergebnis ist also unstreitig, dass eine Beseitigung des mangelhaften Zustandes technisch möglich ist. Sollte die Mangelbehebung durch Austausch der Mauerwerkssteine auf technische Bedenken stoßen, etwa weil Einsturzgefahr bestünde, hätte der Beklagte jedenfalls Anspruch auf weniger beeinträchtigende, technisch gleichwertige Mangelbeseitigung wie die Herstellung eines neuen, schalldämmenden Putzes (vgl. dazu BGH NZBau 2005, 511, 513).
Dass die Nachbesserung „praktisch“ unmöglich ist (vgl. hierzu Palandt/Heinrichs, BGB 61. Auflage, § 275 Rdn. 8), weil der damit verbundene Aufwand in einem offensichtlichen Missverhältnis zu ihrem Wert stünde und die der Klägerin zumutbare „Opfergrenze“ damit überschritten wäre (BGH NJW-RR 1991, 204, 205), hat die Klägerin nicht dargetan. Die Befreiung von ihrer Leistungsverpflichtung entfiele in diesem Zusammenhang nach der zitierten Rechtsprechung ohnehin nur, wenn sie die zur Unmöglichkeit führenden Umstände nicht zu vertreten hätte. Gerade das Gegenteil ist aber hier der Fall.
Schließlich kann auch nicht von einer Unmöglichkeit der Nachbesserung aus rechtlichen Gründen ausgegangen werden. Dass die Bauherrengemeinschaft einen Großteil der Wohnungseinheiten veräußert hat und eine Wohnungseigentümergemeinschaft entstanden ist, hindert die Nachbesserung grundsätzlich nicht. Es ist nicht dargetan oder sonst ersichtlich, dass alle oder auch nur ein Teil der Wohnungseigner eine Nachbesserung ablehnen.
4. Die Berufung konnte nach alledem keinen Erfolg haben, während auf die Anschlussberufung des Beklagten die Klage als derzeit unbegründet abzuweisen war.
III.
Die Kostenentscheidung ergibt sich aus §§ 91, 97 Abs. 1, 101 Abs. 1 ZPO. Die Berufung der Klägerin und die Berufung der Streithelfer gelten als einheitliches Rechtsmittel (BGH NJW-RR 2006, 644). Da sie jeweils ohne Erfolg bleiben, gelten §§ 97 Abs. 1, 101 Abs. 1 ZPO (Zöller/Vollkommer, ZPO 29. Auflage, § 67 Rdn. 6) mit der Folge, dass die klagende Hauptpartei die Kosten zu tragen hat und die Streithelfer ihre eigenen außergerichtlichen Auslagen auf sich zu behalten haben (Zöller/Herget, a.a.O., § 101 Rdn. 4).
Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit des Urteils folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Die Revision war nicht zuzulassen, da ein Zulassungsgrund gemäß § 543 Abs. 2 ZPO nicht gegeben ist.
