Fliesenverlegung – Dünnbettverlegung Gewährleistungsansprüche

OLG Koblenz – Az.: 6 U 150/16 – Urteil vom 23.02.2017

1. Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil der 2. Zivilkammer des Landgerichts Mainz vom 07.01.2016 teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:

Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 29.651,84 € zu zahlen Zug um Zug gegen Austausch sämtlicher in dem derzeit als …[A]-Drogeriemarkt genutzten Gebäude …[Z] befindlicher komplett hohl liegender und/oder gerissener Fliesen des Fußbodenbelags sowie gegen Beseitigung folgender Mängel in dem derzeit als …[A]-Drogeriemarkt genutzten Gebäude …[Z] sowie den Außenanlagen dieses Anwesens:

• Wasserflecken an zwei Deckenplatten an einem Umluftkühlgerät,
• zwei senkrechte Risse in der Trockenbauwand im Bereich des Schreibwarenregals,
• nicht verschlossene Befestigungspunkte des Notausgangspiktogramms im Verkaufsraum über der Tür vom Verkauf zu den Nebenräumen,
• raumhoher senkrechter Riss in der Lagertrennwand auf der Lagerseite,
• schräg verlaufender Riss in der Trockenbauwand in der Lagertrennwand im Bereich der Unterverteilung,
• sichtbarer Riss im Aufenthaltsraum in der Wand zum Flur in der rechten Wandecke,
• durch Silikon und nicht mit Fugenmörtel ausgebesserte Bodenfliesenverfugung auf 76 Stück Fliesenlängen von je 0,30 m – im Zick-Zack – im Verkaufsraum ca. 2 m vor der Tür zu den Nebenräumen,
• durch Silikon und nicht mit Fugenmörtel ausgebesserte Bodenfliesenverfugung in mehreren Einzelflächen im Verkaufsraum im Bereich der Kasse,
• durch Silikon und nicht mit Fugenmörtel ausgebesserte Bodenfliesenverfugung im Verkaufsraum vor dem Teeregal,
• abgefallener Sockelverputz an der Wareneingangstür Achse 7 E-D,
• schadhafter Sockelverputz entlang der Achse E 7-1 an mehreren Stellen,
• schadhafter Sockelverputz entlang der Achse 1 E-A an mehreren Stellen,
• aufgehende Asphaltanschlussnaht im Anschluss an den Bestand,
• Rost an mehreren Stellen an Lüfterabdeckhauben auf dem Dach,
• Auflösung der Isolierungen von Kälteleitungen auf dem Dach,
• fehlende Abdeckung der Binderbefestigung unter dem Vordach,
• abgerissene elastische Sockelverfugung im Bereich der Achse A 1-4,
• Notausgangspiktogramm über der Tür im Flur der Verwaltung ohne Funktion,
• Wasserfleck an einer Deckenplatte über dem Weinregal,
• abgefallene Beschilderung an der Heizungsanlage,
• defekter Dämmerungsschalter für die Außenbeleuchtung,
• Roststellen an den Fenstervergitterungen von Büro und Personalraum.

Im Übrigen wird die Klage – soweit über sie nicht bereits rechtskräftig durch Urteil vom 07.02.2013 entschieden worden ist – abgewiesen.

Die weitergehende Berufung der Klägerin wird zurückgewiesen.

2. Die Berufung des Beklagten wird zurückgewiesen.

3. Die Kosten des Rechtsstreits erster und zweiter Instanz einschließlich der Kosten des selbständigen Beweisverfahrens 2 OH 17/11 LG Mainz und der außergerichtlichen Kosten des vor dem Oberlandesgericht Koblenz zum Aktenzeichen 6 U 261/13 geführten Berufungsverfahrens werden zu 2/3 der Klägerin und zu 1/3 dem Beklagten auferlegt.

Die Kosten der Nebenintervention hat der Beklagte zu 1/3 zu tragen, im Übrigen trägt sie die Streithelferin selbst.

4. Dieses Urteil und – soweit es Bestand hat – das angefochtene Urteil sind vorläufig vollstreckbar ohne Sicherheitsleistung.

Jede Partei kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht die jeweils andere Partei vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags leistet.

Gründe

I.

Die Klägerin verlangt vom Beklagten die Zahlung restlichen Werklohns für die Errichtung eines Drogeriemarkts mit Außenanlage in …[Z].

Unter dem 07.05.2009 erteilte der Beklagte der Klägerin den Auftrag zum Bau eines …[A]-Marktes mit Außenanlage zu einem Pauschalpreis von 808.500 € netto abzüglich 2 % Skonto innerhalb von 10 Tagen nach Rechnungseingang; die Geltung der VOB/B (2006) war vereinbart, die Gewährleistungsfrist sollte fünf Jahre betragen (vgl. im Einzelnen Bl. 11 ff. d. A.). Während der Bauphase kam es auf Veranlassung der künftigen Mieterin – der Firma …[A] – mit Zustimmung des durch die …[B] GmbH vertretenen Beklagten (vgl. Schreiben vom 09.06. und 29.06.2009, Bl. 219 f., 203 d. A.) zu verschiedenen Änderungen der Planung und Ausführung. Insbesondere wurde das Pultdach um 180 Grad gedreht, das Höhenniveau des Fußbodens und die Gebäudehöhe wurden reduziert sowie die Oberflächenentwässerung geändert. Die Abnahme erfolgte am 16.09.2009; als Beginn für die fünfjährige Gewährleistungsfrist wurde der 17.09.2009 festgelegt.

Mit Datum vom 09.10.2009 erteilte die Klägerin eine Schlussrechnung über 136.279,99 € brutto; dabei berücksichtigte sie einen Abzug wegen Minderleistungen im Hinblick auf die Fassadenfläche und die Entwässerung in Höhe von insgesamt 8.037,26 € brutto (vgl. Bl. 43 f., 266 d. A.).

Der Beklagte hat gegenüber dieser Forderung eingewandt, es seien Minderkosten in Höhe von 174.767,40 € zu berücksichtigen; außerdem seien verschiedene Mängel aufgetreten. Im Hinblick auf die Kosten für die Beseitigung von Mängeln am Fliesenbelag des Fußbodens im Drogeriemarkt hat der Beklagte im Laufe des Rechtsstreits hilfsweise die Aufrechnung mit einem Vorschussanspruch in Höhe von 101.731,25 € erklärt.

Das Landgericht hat den Beklagten am 07.02.2013 zunächst zur Zahlung von 136.279,99 € nebst Zinsen verurteilt und die Klage im Übrigen abgewiesen. In einem ersten Berufungsverfahren (6 U 261/13) hat der Senat dieses Urteil des Landgerichts mit dem ihm zugrunde liegenden Verfahren aufgehoben, soweit das Landgericht dem Zahlungsantrag stattgegeben hatte; insoweit ist die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht zurückverwiesen worden. Wegen der Einzelheiten und der in den jeweiligen Verfahrensabschnitten gestellten Anträge wird Bezug genommen auf die Entscheidung des Senats vom 14.11.2013 (Bl. 927 ff. d. A.).

Vor dem Landgericht hat die Klägerin sodann beantragt, den Beklagten zu verurteilen, an sie 136.279,99 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 17.10.2009 zu zahlen.

Der Beklagte hat beantragt, die Klage insoweit abzuweisen.

Wegen weiterer tatsächlicher Feststellungen und des erstinstanzlichen Sach- und Streitstands wird ergänzend Bezug genommen auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils.

Das Landgericht hat nach Einholung eines schriftlichen Gutachtens nebst zweier Ergänzungsgutachten und mündlicher Anhörung des Sachverständigen Dipl.-Ing. …[C] den Beklagten zur Zahlung von 20.362,56 € verurteilt Zug um Zug gegen Austausch komplett hohl liegender und/oder gerissener Fliesen des Fußbodenbelags sowie Beseitigung der weiteren im Tenor unter 1. genannten Mängel; im Übrigen hat es die Klage abgewiesen, soweit über sie nicht bereits rechtskräftig durch Urteil vom 07.02.2013 entschieden worden war.

Zur Begründung hat das Landgericht ausgeführt, nach Abzug der geleisteten Zahlungen und der Gutschrift von 8.037,26 € sei der Beklagte aufgrund des Werkvertrags grundsätzlich zur Zahlung noch ausstehenden Werklohns in Höhe von 136.279,99 € verpflichtet. Die vereinbarte Vergütung sei jedoch nach den Feststellungen des Sachverständigen wegen preisrelevanter Minderleistungen um insgesamt 115.917,43 € brutto herabzusetzen gemäß § 2 Nr. 5 VOB/B (2006), ohne dass es auf die in § 2 Nr. 7 Abs. 1 Satz 2 VOB/B (2006) geregelte Zumutbarkeitsschwelle ankomme. Im Hinblick auf die vom Sachverständigen festgestellten Mängel sowie hinsichtlich der weiteren, mit Schriftsatz vom 15.09.2014 (Bl. 1088 d. A.) unwidersprochen geltend gemachten Mängel – dies sind die im Tenor unter 1. beginnend mit „abgefallener Sockelverputz an der Wareneingangstür Achse 7 E-D“ aufgeführten Mängel – bestehe ein Leistungsverweigerungsrecht des Beklagten. Da eine Frist zur Nacherfüllung nicht gesetzt worden sei, bestehe kein aufrechenbarer Gegenanspruch des Beklagten auf Zahlung eines Vorschusses für die Mängelbeseitigungskosten am Fliesenbelag des Fußbodens. Der weitere hilfsweise zur Aufrechnung gestellte Anspruch in Höhe von 5.762,10 € wegen „Regiekosten“ für Nachabnahmen und Revisionsunterlagen sei nicht schlüssig und hinreichend substantiiert dargetan. Soweit die Fliesen im Rüttelverfahren anstelle des im Vertrag vorgesehenen Dünnbettverfahrens verlegt worden seien, stelle dies keinen Mangel dar, sondern wirke sich nach den Feststellungen des Sachverständigen technisch vorteilhaft aus. Auch bestünden nach den Ausführungen des Sachverständigen keine Mängel an der Walzbetonbodenplatte und dem Bodenaufbau; letzterer halte nach der Einschätzung des Sachverständigen der vertraglich vorgesehenen Belastung stand, eines weiteren Nachweises durch eine zusätzlichen Materialprüfung bedürfe es nicht. Der nach Schluss der mündlichen Verhandlung unter Vorlage eines Privatgutachtens im Schriftsatz vom 21.12.2015 gehaltene Vortrag, der Estrich sei nicht ausreichend druckfest, sei gemäß § 296 a ZPO nicht mehr zu berücksichtigen. Bei dem Antrag des Beklagten, der Klägerin die Vorlage der Lieferscheine für den verwendeten Beton und den verwendeten Estrich aufzugeben, handele es sich um einen unzulässigen Beweisermittlungsantrag, der zudem die Anforderungen des § 424 ZPO nicht erfülle.

Gegen dieses Urteil haben beide Parteien Berufung eingelegt.

Die Klägerin macht geltend, es liege eine Überraschungsentscheidung vor, weil sie bis zum Urteil davon ausgegangen sei, dass eine Preisanpassung nur unter der weiteren Voraussetzung des § 2 Nr. 7 VOB/B (2006) in Betracht komme, das heißt ein grobes Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung entstanden sein müsse, wovon erst bei einem Minderwert der ausgeführten Leistungen von mindestens 20 % der Vertragssumme auszugehen sei. Sie habe sich ausdrücklich vorbehalten, zu den Ausführungen des Sachverständigen Stellung zu nehmen, falls das Landgericht wider Erwarten diese Auffassung nicht teilen würde, dennoch sei kein Hinweis durch das Gericht erfolgt. Die Auffassung des Landgerichts sei auch in der Sache falsch, denn im Rahmen des § 2 Nr. 7 VOB/B (2006) finde auch die Regelung des § 2 Nr. 5 VOB/B (2006) Berücksichtigung. Eine Stellungnahme zu den Berechnungen des Sachverständigen bleibe bis zur Übersendung der ihr bislang nicht vorliegenden Anlagen 3 und 4 des Gutachtens vom 25.07.2014 vorbehalten. Schon jetzt werde eingewandt, dass der Sachverständige ihren Schriftsatz vom 06.09.2012 nicht berücksichtigt habe, in dem sie zu der Aufstellung von Minderkosten durch den Beklagten Stellung genommen habe. Außerdem habe der Sachverständige die Entwässerung aufwändig mit 64.483,07 € netto kalkuliert, obwohl sie mit Schreiben vom 30.01. und 11.02.2009 (Bl. 1441 ff. d. A.) erklärt habe, insoweit mit einem Betrag von 22.500 € kalkuliert zu haben, von dem 9.800 € auf den nicht ausgeführten Schmutzwasserkanal entfielen. Schließlich sei der vom Sachverständigen ermittelte Minderbetrag um den vereinbarten Nachlass von 2 % zu kürzen. Darüber hinaus habe das Landgericht nicht berücksichtigt, dass bei der Berechnung der Klageforderung im Hinblick auf ersparte Aufwendungen bereits ein Abzug von 8.037,26 € vorgenommen worden sei. Auch sei die Entscheidung des Landgerichts zum Leistungsverweigerungsrecht falsch, weil sie unstreitig die hohl liegenden Bodenfliesen ausgetauscht habe und der Beklagte wegen der verbliebenen kleineren Mängel allenfalls ein Zurückbehaltungsrecht in Höhe von 632,50 € ausüben könne; hinsichtlich der beschädigten Deckenplatten mit Wasserflecken seien Kosten insbesondere für die An- und Abfahrt nicht zu berücksichtigen, weil jeder Hausmeister die Deckenplatten austauschen könne. Im Übrigen habe der Beklagte generell eine Nachbesserung abgelehnt, indem er immer wieder darauf hingewiesen habe, dass die Walzbetonbodenplatte mangelhaft sei und der Fliesenbelag insgesamt ausgetauscht werden müsse. Soweit sie die mit Schriftsatz der Gegenseite vom 15.09.2014 behaupteten Mängel nicht bestritten habe, sei es überraschend, dass das Landgericht diese Mängel als unstreitig behandelt habe, weil ihr der Schriftsatz nur zur Kenntnisnahme und nicht zur Stellungnahme übersandt worden sei, woraus sie habe entnehmen müssen, dass das Gericht die vom Beklagten geltend gemachten Mängel nicht für erheblich gehalten habe. Die Mängelrügen seien teilweise unverständlich, teilweise auf Verschleiß bzw. Gebrauchsspuren zurückzuführen. Zudem werde insoweit der Einwand der Verjährung erhoben.

Der Beklagte macht geltend, das Landgericht habe über die Hilfsaufrechnung mit dem Vorschusskostenanspruch in Höhe von 101.731,25 € nicht entschieden. Zudem sei der Fliesenboden mangelhaft, weil er nicht vertragsgerecht im Dünnbettverfahren verlegt worden sei. Im Hinblick auf die Bodenplatte und den Bodenaufbau hätte eine Materialprüfung erfolgen müssen, ob diese der vertraglich vereinbarten Nutzlast von 5 kN/m² standhielten; der Sachverständige habe lediglich eine Einschätzung ohne konkrete Berechnung abgegeben. In Anbetracht dessen sei der Antrag auf Vorlage von Lieferscheinen für den Estrich und den Beton auch nicht auf eine Ausforschung gerichtet gewesen. Zudem sei es verfahrensfehlerhaft gewesen, den in der mündlichen Verhandlung vom 12.11.2015 gestellten Antrag auf Vorlage dieser Urkunden erst mit dem Urteil zu bescheiden und nicht bereits in der mündlichen Verhandlung. Auch in der Nichtberücksichtigung des nachgereichten Schriftsatzes vom 21.12.2015 liege ein Verfahrensverstoß, denn mit dem vorgelegten Privatgutachten seien die Aussagen des gerichtlich bestellten Sachverständigen dahingehend erschüttert worden, dass der Fliesenbelag keinen Verbund mit der Kontaktschicht und dem Bettungsmörtel gehabt habe und aufgrund der vorgenommenen Untersuchungen die vorgegebene Flächennutzlast nicht erreicht werde. Da sich der Beklagte ohne weitere sachkundige Beratung zu der Anhörung des Sachverständigen im Termin vom 12.11.2015 nicht habe äußern können, hätte auf den Schriftsatz vom 21.12.2015 hin die mündliche Verhandlung wiedereröffnet werden müssen.

Die Klägerin beantragt, unter Aufhebung und Abänderung der angefochtenen Entscheidung des LG Mainz vom 07.01.2016, Az.: 2 O 327/09, zugestellt am 14.01.2016, den Beklagten entsprechend den Schlussanträgen erster Instanz zu verurteilen, an sie 136.279,99 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszins seit dem 17.10.2009 zu zahlen, hilfsweise, unter Aufhebung und Abänderung der angefochtenen Entscheidung des LG Mainz vom 07.01.2016, Az.: 2 O 327/09, zugestellt am 14.01.2016, den Rechtsstreit zur erneuten Verhandlung an das LG Mainz zurückzuverweisen.

Der Beklagte beantragt,

1. die Berufung der Klägerin zurückzuweisen,

2. unter teilweiser Abänderung des Urteils des Landgerichts Mainz vom 07.01.2016 (2 O 327/09) die im Tenor zu 1. ausgesprochene Verurteilung des Beklagten zur Zahlung von 20.362,56 € Zug um Zug gegen Austausch sämtlicher komplett hohl liegender und/oder gerissener Fliesen des Fußbodenbelags sowie Beseitigung der im Tenor zu 1. (Bl. 1311 – 1313 d. A.) genannten Mängel zu erweitern dahin, dass statt des Austauschs komplett hohl liegender und/oder gerissener Fliesen des Fußbodenbelags in dem als …[A]-Drogeriemarkt genutzten Gebäude …[Z] der gesamte Estrich- und Fliesenbelag auszutauschen und der Estrich- und Fliesenbelag neu einzubauen ist entsprechend der Baubeschreibung; wegen der Antragsfassung im Übrigen wird Bezug genommen auf Bl. 1409 d. A.,

3. hilfsweise, das angefochtene Urteil im Umfang der Anfechtung aufzuheben und den Rechtsstreit zur weiteren Verhandlung an das Landgericht Mainz zurückzuverweisen.

Die Klägerin beantragt, die Berufung des Beklagten zurückzuweisen.

Nach Schluss der mündlichen Verhandlung hat die Klägerin ihren Vortrag mit Schriftsatz vom 01.02.2017 weiter vertieft.

Wegen des Sach- und Streitstands in seinen weiteren Einzelheiten wird Bezug genommen auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie den sonstigen Akteninhalt.

II.

Die Berufung des Beklagten ist unbegründet (nachfolgend A.); die Berufung der Klägerin hat teilweise Erfolg (nachfolgend B.).

A.

1. Entgegen der Auffassung des Beklagten hat das Landgericht im angefochtenen Urteil (dort auf Seite 23, letzter Absatz) eine Entscheidung über die vom Beklagten erklärte Hilfsaufrechnung mit einem Kostenvorschussanspruch im Hinblick auf Mängel am Fliesenbelag entschieden. Das Landgericht hat in diesem Zusammenhang lediglich den Betrag von 101.731,25 € nicht noch einmal ausdrücklich erwähnt. Dabei ist das Landgericht zu Recht davon ausgegangen, dass ein aufrechenbarer Gegenanspruch des Beklagten nicht existiert, weil in Ermangelung einer fruchtlos gesetzten Frist zur Nacherfüllung derzeit lediglich ein auf den fortbestehenden Nacherfüllungsanspruch gestütztes Leistungsverweigerungsrecht in Betracht kommt (vgl. § 13 Nr. 5 VOB/B (2006) sowie die Ausführungen des Senats im Urteil vom 14.11.2013 unter II. 5. b)). Es ist auch nicht ersichtlich, dass eine Fristsetzung wegen Unzumutbarkeit der Mängelbeseitigung durch die Klägerin entbehrlich wäre (vgl. zum Ganzen Wirth in Ingenstau/Korbion, VOB, 20. Aufl., § 13 Abs. 5 VOB/B; Rdnr. 258).

2. Dem Beklagten stehen keine Gewährleistungsansprüche im Hinblick auf den Umstand zu, dass der Fliesenboden abweichend von der Baubeschreibung nicht (lediglich) im Dünnbettverfahren verlegt worden ist, sondern (zusätzlich) gerüttelt wurde. Zwar liegt insoweit eine Abweichung der Ist-Beschaffenheit von der Soll-Beschaffenheit vor, was grundsätzlich für die Annahme eines Mangels i.S.d. § 13 Nr. 1 Satz 2 VOB/B (2006) ausreicht, doch hat der Sachverständige Dipl.-Ing. …[C] sowohl im Rahmen seines zweiten Ergänzungsgutachtens (dort Seite 12 f., Bl. 1207 f. d. A.) als auch bei der mündlichen Erläuterung der bisherigen Begutachtung im Termin vom 12.11.2015 (Bl. 1256 d. A.) nachvollziehbar und überzeugend ausgeführt, dass das zusätzliche Einrütteln im Vergleich zu einer normalen Dünnbettverlegung nicht zu einem technisch nachteiligen Zustand geführt hat, sondern der Fliesenboden mit der zusätzlichen – positiven – Eigenschaft ausgeführt worden ist, dass eine höhere Belastbarkeit des Fliesenbelags erzielt worden ist. Da unter diesen Umständen die Ausführung aus technischer Sicht nicht zu beanstanden ist, sondern sogar qualitativ hochwertiger ist als die vorgesehene übliche Dünnbettverlegung, kann der Beklagte nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) keine Gewährleistungsansprüche geltend machen. Die Rechtsausübung ist insoweit unzulässig, weil ein schutzwürdiges Eigeninteresse des Beklagten an einer prinzipiell geringerwertigen Ausführung des Fliesenbelags fehlt (vgl. OLG Düsseldorf NZBau 2012, 640, Rdnrn. 19 ff.; OLG Stuttgart BauR 2007, 713, Rdnrn. 21 ff. – alle Entscheidungen zitiert nach juris; Werner/Pastor, Der Bauprozess, 15. Aufl., Rdnr. 1963, Fn 18).

3. Darüber hinaus ist es nicht zu beanstanden, dass das Landgericht auf der Grundlage der von ihm durchgeführten Beweisaufnahme davon ausgegangen ist, Mängel der Walzbetonbodenplatte sowie des Bodenaufbaus bestünden nicht.

a) Anders als der Beklagte meint, bedurfte es zur Beurteilung dieser Frage keiner gesonderten Materialprüfung. Der Sachverständige Dipl.-Ing. …[C] hat im zweiten Ergänzungsgutachten (dort Seite 23, Bl. 1218 d. A.) und im Rahmen der mündlichen Erläuterung der bisherigen Begutachtung im Termin vom 12.11.2015 (Bl. 1257 d. A.) plausibel ausgeführt, es könne aus sachverständiger Sicht und unter Berücksichtigung der bekannten Baukonstruktion, bestehend aus einer statisch berechneten 18 cm starken Walzbetonbodenplatte, einer Gefitas-Isolierbahn, einem 6 cm starken werksgemischten Zementestrich und einer 2 cm starken Bodenverfliesung eingeschätzt werden, dass diese Konstruktion der vertraglichen Nutzlast von 5,0 kN/m² standhalte. Eine Beprobung der Bodenplatte sei nicht erforderlich, um die hinreichende Tragfähigkeit der Walzbetonbodenplatte zu beurteilen, denn diese müsse nur eine vergleichsweise geringe Belastung aushalten. Darüber hinaus hätten seine Untersuchungen der Silikonfuge gezeigt, dass keine relevanten Bewegungen, insbesondere keine ungleichmäßigen Setzungen, in dem Gebäude stattgefunden hätten, weshalb nicht auf eine nicht hinreichend tragfähige Bodenplatte geschlossen werden könne. Nach den klaren und überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen wäre diese Aussage auch durch Materialprüfungen nachweisbar; für eine richterliche Überzeugungsbildung i.S.d. § 286 Abs. 1 Satz 1 ZPO erforderlich ist die Durchführung einer Materialprüfung in Anbetracht des bisherigen Beweisergebnisses jedoch nicht. Da eine absolute Gewissheit nicht zu erreichen und jede Möglichkeit des Gegenteils nicht auszuschließen ist, genügt hierfür ein für das praktische Leben brauchbarer Grad von Gewissheit, der Zweifeln Schweigen gebietet, ohne sie völlig auszuschließen (vgl. Thomas/Putzo, ZPO, 37. Aufl., § 286, Rdnr. 2 m.w.N.). So liegt der Fall hier.

b) Soweit der Sachverständige Risse in der Bodenplatte festgestellt hat, stellen diese nach den widerspruchsfreien Feststellungen des Sachverständigen keinen Mangel dar.

Der Sachverständige hat ausführt, dass das Reißen von Beton unvermeidbar sei und die aufgetretenen Risse kraftschlüssig mit Harz verfugt seien. Der Sachverständige hat weiter erläutert, dass sich die Rissbildung in der Bodenplatte wegen der auf der Bodenplatte verlegten Gefitas-Isolierbahn nicht auf den Estrich habe übertragen können; eine Auswirkung auf den Fliesenbelag ist damit ausgeschlossen. Die Ursache für die Risse in der Verfugung des Fliesenbodens hat der Sachverständige vielmehr überzeugend allein auf das Schwindverhalten des Estrichs zurückgeführt.

4. Im Hinblick auf den nachgereichten Schriftsatz der Beklagtenseite vom 21.12.2015 war für das Landgericht eine Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung gemäß § 156 ZPO nicht geboten.

a) Soweit der Beklagte mit diesem Schriftsatz unter Vorlage eines Privatgutachtens geltend gemacht hat, der Fliesenbelag weise keinen Verbund mit der Kontaktschicht und dem Bettungsmörtel auf, so dass es an einem ausreichenden Haftverbund der Bodenfliesen auf dem Untergrund fehle, handelt es sich um Vorbringen zu dem von Beklagtenseite bereits vor dem Urteil des Landgerichts vom 07.02.2013 gerügten Symptom einer Hohllage von Fliesen. So hat der Beklagte im Schriftsatz vom 21.12.2011 (dort Seite 1 f., Bl. 563 f. d. A.) geltend gemacht, dass Fliesen im Verkaufsraum sowie im Lager- und Sozialbereich hohl liegen und keinen Verbund mit dem darunter befindlichen Mörtelbett hätten. Diesen Vortrag hat die Klägerin mit Schriftsatz vom 15.02.2012 (dort Seite 7, Bl. 598 d. A.) bestritten mit der Folge, dass spätestens seit diesem Zeitpunkt Anlass bestanden hätte, die nach Auffassung des Beklagten maßgebliche Ursache für die Hohllage durch Vorlage eines Privatgutachtens zu substantiieren. Letztlich vermag der Senat auch keinen entscheidungserheblichen Widerspruch zwischen den Feststellungen des gerichtlich bestellten Sachverständigen zu sehen, der die Mängel im Fliesenbelag auf Schwindprozesse im Estrich zurückgeführt hat, und den Ausführungen im Privatgutachten vom 16.12.2015, aus denen sich ein nicht ausreichender Haftverbund der Bodenfliesen auf dem Untergrund ergibt, der auf eine zu geringe Benetzung der Fliesen mit dem Material der Kleber-/Kontaktschicht zurückgeführt wurde. Auch der gerichtlich bestellte Sachverständige hat Fliesen identifizieren können, welche gar keinen Verbund zur Zementschlempe aufwiesen (vgl. Seite 3 des Sitzungsprotokolls vom 12.11.2015, Bl. 1256 d. A.). In jedem Fall ist das Hohlliegen der Fliesen als Mangel anzusehen, dem durch eine Zug-um-Zug-Verurteilung Rechnung zu tragen ist.

b) Soweit im Privatgutachten vom 16.12.2015 erstmalig der Estrich als nicht ausreichend druckfest bezeichnet worden ist, bieten diese Ausführungen ebenfalls keinen Anlass zur Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung, denn sie beruhen auf einer Verkennung der in der Baubeschreibung vorgegebenen Flächenutzlast: Der vom Beklagten beauftragte Privatgutachter geht davon aus, dass diese 5,0 kN/mm² beträgt (Seite 9 des Gutachtens vom 16.12.2015, Bl. 1299 d. A.), während die Baubeschreibung tatsächlich einen Wert von 5,0 kN/m² vorsieht (Seite 4 der Baubeschreibung, Bl. 386 d. A.). Tatsächlich erreicht wird nach den Ausführungen des Privatgutachters eine durchschnittliche Belastbarkeit des Estrichs von 5,9 kN/mm² (Seite 7 des Gutachtens vom 16.12.2015, Bl. 1297 d. A.); dies entspricht einem Wert von 5.900 kN/m². Damit werden die Anforderungen der Baubeschreibung um mehr als den Faktor 1.000 übertroffen. Selbst wenn es sich insoweit um einen Schreibfehler handeln sollte (Verwechslung von m² mit mm²), ist der geforderte Wert erreicht.

5. Schließlich war das Landgericht nicht gehalten, der Klägerseite gemäß § 425 ZPO aufzugeben, die Lieferscheine für den Estrich und den Beton vorzulegen.

a) Die Bescheidung des im Termin vom 12.11.2015 gestellten Vorlegungsantrags (erst) im Urteil vom 07.01.2016 ist nicht zu beanstanden (vgl. Zöller/Geimer, ZPO, 31. Aufl., § 425, Rdnr. 1).

b) Zu Recht ist das Landgericht davon ausgegangen, dass der Antrag ohne Angabe konkreter Tatsachen, die durch die Lieferscheine bewiesen werden sollen, den Anforderungen des § 424 Nr. 2 ZPO nicht genügt und auf einen unzulässigen Ausforschungsbeweis hinausliefe (vgl. Zöller/Geimer, a.a.O., § 424, Rdnr. 2). Der Beklagte hat nicht dargelegt, welche Umstände sich aus den Lieferscheinen ergeben sollen.

6. Der Hilfsantrag des Beklagten ist unbegründet, weil die Voraussetzungen für eine Aufhebung des angefochtenen Urteils und eine Zurückverweisung des Rechtsstreits an das Landgericht nach § 538 Abs. 2 ZPO nicht gegeben sind.

B.

Die Berufung der Klägerin hat in eingeschränktem Umfang Erfolg; sie führt zu einer Heraufsetzung des Verurteilungsbetrags um 9.289,28 € (8.037,26 € zuzüglich 1.252,02 €).

1. Zutreffend ist das Landgericht davon ausgegangen, dass der vereinbarte Pauschalpreis infolge der mit Zustimmung des Beklagten erbrachten Minderleistungen gegenüber der ursprünglichen Planung nach § 2 Nr. 5 VOB/B (2006) zu einer Reduktion der geschuldeten Vergütung führt, ohne dass es (zusätzlich) einer Überschreitung der sog. Opfergrenze des § 2 Nr. 7 Abs. 1 Satz 2 VOB/B (2006) bedarf (vgl. BGH NJW-RR 2003, 14; NJW 2000, 3277; Werner/Pastor, a.a.O., Rdnr. 1543).

a) Da § 2 Nr. 7 Abs. 2 VOB/B (2006) ausdrücklich anordnet, dass die Regelung des § 2 Nr. 5 VOB/B (2006) auch bei Vereinbarung einer Pauschalsumme gilt, das heißt unberührt bleibt, führt eine durch Änderung des Bauentwurfs oder andere Anordnungen des Auftraggebers geänderte Leistung zu einer Preisanpassung, ohne dass es darauf ankommt, ob ein Festhalten an der Pauschalsumme zumutbar ist. Soweit die Klägerin die Auffassung vertritt, es fehle an einer Änderung der Grundlagen des Preises für die im Vertrag vorgesehene Leistung (vgl. § 2 Nr. 5 VOB/B (2006)), ist dem entgegenzuhalten, dass mit einer Änderung der Preisgrundlage lediglich gemeint ist, dass sich – wie hier – die für die Berechnung des Vertragspreises wesentlichen Umstände dadurch „ändern“, dass eine geänderte Leistung erbracht wird und dadurch andere Kosten entstehen als für die vertragliche Leistung kalkuliert worden sind (vgl. Jansen in Beck’scher VOB-Kommentar, Teil B, 3. Aufl., § 2 Abs. 5, Rdnr. 31).

b) Soweit die Klägerin rügt, es liege eine Überraschungsentscheidung vor, weil das Landgericht den erbetenen Hinweis zu seiner Rechtsauffassung nicht erteilt habe, führt dies nicht zum Erfolg der Berufung. Zwar wäre das Landgericht nach § 139 Abs. 2 ZPO gehalten gewesen, auf die Rechtslage hinzuweisen, nachdem die Klägerin ihre fehlerhafte Rechtsauffassung mehrfach mit dem Bemerken offenbart hatte, mit Rücksicht auf ihren Rechtsstandpunkt zu den Feststellungen und Berechnungen des Sachverständigen nicht Stellung zu nehmen, und auch ausdrücklich um einen Hinweis gebeten hatte, falls das Gericht anderer Ansicht sein sollte, jedoch hat sich dieser Fehler des Landgerichts nicht ausgewirkt. Es kann nicht festgestellt werden, dass das angefochtene Urteil auf dem Verfahrensfehler beruht. Die Klägerin hat nicht dargelegt, welchen Vortrag sie auf den – versäumten – Hinweis hin gehalten hätte; der unterbliebene Vortrag hätte vollständig innerhalb der Frist zur Begründung der Berufung nachgeholt werden müssen (vgl. Münchener Kommentar/Fritsche, ZPO, 5. Aufl., § 139, Rdnr. 57). Auch auf die durch den Senat unter dem 29.04.2016 veranlasste Übersendung des Sachverständigengutachtens vom 25.07.2014 an den Klägervertreter zum Abgleich der Anlagen des Gutachtens (Bl. 1445 d. A.) hat die Klägerin keinen entscheidungserheblichen Tatsachenvortrag zu den Feststellungen und Berechnungen des Sachverständigen gehalten.

aa) Die Klägerin hat sich darauf beschränkt, auf ihre schon in erster Instanz vorgebrachten Ausführungen zur Minderkostenaufstellung des Beklagten zu verweisen, die vom Sachverständigen nicht berücksichtigt worden seien. Abgesehen davon, dass eine Stellungnahme zu diesen Ausführungen nicht Gegenstand des Auftrags an den Sachverständigen durch das Landgericht war, der eigenständig eine Preisermittlung vorzunehmen hatte (vgl. den Beweisbeschluss vom 20.03.2014, Bl. 969 ff. d. A.), handelt es sich bei dieser Stellungnahme der Klägerin nicht um Einwände gegen die Feststellungen und Berechnungen des Sachverständigen, sondern um Einwände gegen die Behauptungen des Beklagten.

bb) Soweit die Klägerin darüber hinaus mit der Berufung geltend gemacht hat, der Sachverständige habe die Entwässerung aufwändig nach Kennwerten mit einem Betrag von 64.483,07 € kalkuliert, obwohl nach ihrer tatsächlichen Kalkulation für die Entwässerung im Pauschalpreis lediglich ein Betrag von 12.700 € enthalten gewesen sei, ist dieses Vorbringen nicht erheblich. Das Landgericht hat in Übereinstimmung mit den Vorgaben des Senats im Urteil vom 14.11.2013 und den dort zitierten Nachweisen in Ermangelung einer Nennung von konkreten Preisermittlungsgrundlagen durch die Klägerin (“Daumenkalkulation“) den Sachverständigen damit beauftragt, nachträglich auf der Basis der tatsächlichen Mengen und eines allgemein zugänglichen Ermittlungssystems den fiktiven Pauschalpreis zu ermitteln und das Vertragspreisniveau zu berechnen (vgl. Seite 2 des Beweisbeschlusses vom 20.03.2014, Bl. 970 d. A.). Diesen Vorgaben ist der Sachverständige richtigerweise nachgekommen; wollte man nunmehr – bezogen auf eine einzelne Position des gesamten Bauvorhabens – dennoch teilweise auf eine tatsächliche Kalkulation der Klägerin abstellen, würden verschiedene Preisermittlungsgrundlagen in unzulässiger Weise vermischt mit der Folge, dass das Ergebnis des Rechenvorgangs verfälscht (“schief“) wäre.

cc) Schließlich ist der vom Sachverständigen ermittelte Minderleistungsbetrag nicht um den vereinbarten Nachlass von 2 % zu kürzen.

(1) Soweit die Klägerin sich mit ihrem Vortrag auf den vertraglich vereinbarten Nachlass von 2 % Skonto auf die Auftragssumme beziehen sollte, sind die Voraussetzungen der Skontierungsabrede nicht erfüllt. Der Nachlass von 2 % sollte nur gewährt werden bei Zahlung innerhalb von 10 Tagen nach Rechnungseingang (vgl. Anlage K 1, Bl. 12 d. A.). An einer derartigen Zahlung fehlt es indes.

(2) Sollte die Klägerin den auf Seite 1 des Bietergesprächsprotokolls (Anlage K 3, Bl. 14 d. A.) aufgeführten Nachlass von 2 % „auf alle EP“ meinen, passt diese im Bietergesprächsprotokoll vorgesehene Variante eines Nachlasses auf Einheitspreise (“EP“) nicht zu der von den Parteien vereinbarten Variante einer Pauschalpreisabrede. Unter 6. des Bietergesprächsprotokolls sind verschiedene Möglichkeiten einer Preisvereinbarung zum Ankreuzen vorgesehen; die Gewährung eines Nachlasses auf Einheitspreise ergibt nur Sinn bei einem Einheitspreisvertrag (“Einheitspreisung“), der alternativ anstelle der von den Parteien tatsächlich gewählten Möglichkeit einer Pauschalpreisabrede (“Pauschalpreisung“) hätte gewählt werden können, tatsächlich aber nicht vereinbart ist.

3. Die Voraussetzungen für eine Preisanpassung nach § 2 Nr. 5 VOB/B (2006) sind erfüllt.

a) Für die Berechtigung des Beklagten, einen Preisanpassungsanspruch dem Grunde nach geltend machen zu können, wird zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug genommen auf die Ausführungen des Senats im Urteil vom 14.11.2003 (dort Seite 7 f., Bl. 933 f. d. A.). Entgegen der Auffassung der Klägerin liegt in der Preisreduktion keine ungerechtfertigte Besserstellung des Beklagten, der möglicherweise denselben Mietzins erzielen mag wie bei einer Ausführung des Gebäudes nach den ursprünglichen Plänen. Vielmehr entspricht es den Grundsätzen von Treu und Glauben (§ 242 BGB), dass – wie hier – ein Auftragnehmer, der durch eine geänderte Planung Aufwendungen erspart, diese an den Auftraggeber als seinen Vertragspartner in Form einer Preisreduktion weiterzureichen hat (vgl. auch die Ausführungen des Senats auf Seite 8 des Urteils vom 14.11.2013, Bl. 934 d. A.).

b) Nachdem der Beklagte, vertreten durch die …[B] GmbH, unter dem 09.06.2009 der Ausführung des Bauvorhabens so, wie die Klägerin es in ihrer Planung vom 03.06.2009 gezeichnet hat, zugestimmt hat (Bl. 219 d. A.), sind aufgrund der darin liegenden Anordnung i.S.d. § 2 Nr. 5 VOB/B (2006) diejenigen zu einer Kostenreduktion führenden Änderungen bei der Bildung des reduzierten Preises zu berücksichtigen, die sich aus den Plänen vom 03.06.2009 ergeben. Bei diesen Plänen handelt es sich um die als Anlage K 26 vorgelegten Zeichnungen (Bl. 214 ff. d. A.), die lediglich durch die Fortschreibung der Planung auch jüngere Daten aufweisen. Die Klägerin hat mit Schriftsatz vom 23.06.2010 (dort Seite 8 f., Bl. 199 f. d. A.) selbst vorgetragen, dass mit dem Schreiben vom 09.06.2009 den von ihr als Anlage K 26 vorgelegten Ausführungsplänen zugestimmt worden sei. Der Sachverständige Dipl.-Ing. …[C] hat ausweislich der Anlage 3 zu seinem Erstgutachten zutreffend diese Ausführungspläne zur Ermittlung der tatsächlich ausgeführten Arbeiten zugrunde gelegt. Dementsprechend ist bei der Preisreduktion dasjenige zur berücksichtigen, was sich aus den mit der Anlage K 26 vorgelegten Ausführungsplänen ergibt. Seinerzeit etwa noch nicht in den Planunterlagen eingezeichnete, aber dennoch schon vorgesehene Änderungen sind jedenfalls durch das weitere Schreiben der …[B] GmbH vom 29.06.2009 (Bl. 203 d. A.) genehmigt worden, mit dem um Ergänzung der fehlenden Angaben in den Plänen gebeten wurde.

c) Der Höhe nach sind damit zum einen die vom Sachverständigen im Erstgutachten ermittelten Minderkosten von 86.369,97 € netto zu berücksichtigen, zum anderen sind die im ersten Ergänzungsgutachten genannten weiteren Minderkosten für die günstigere Bodenplatte und die entfallene Randabschalung berücksichtigungsfähig (9.423,62 € zuzüglich 563,90 € – jeweils netto).

d) Abweichend von den Ausführungen des Sachverständigen ist keine weitere Reduktion im Hinblick auf den von der Klägerin nicht ausgeführten Kanalanschluss an das öffentliche Abwassernetz vorzunehmen, denn insoweit fehlt es an einer Anordnung durch den Beklagten. Der Kanalanschluss ist im Ausführungsplan „Außenanlagen“ (Bl. 217 d. A.) in Form einer rötlichen Linie, die in den … Weg hineinführt, abgebildet und war deshalb von der Klägerin auch nach dem Schreiben vom 09.06.2009 geschuldet. Das weitere Schreiben der …[B] GmbH vom 29.06.2009 (Bl. 203 d. A.) verhält sich nicht zu dem Kanalanschluss. Nach den Feststellungen des Sachverständigen im ersten Ergänzungsgutachten (dort Seite 28, Bl. 1146 d. A.) hat sich im Ortstermin vom 23.01.2015 durch die Darstellung einer Mitarbeiterin der Klägerin bestätigt, dass der Kanalanschluss abweichend von der genehmigten Planung nicht durch die Klägerin hergestellt wurde. Da somit eine von einer Anordnung des Beklagten nicht gedeckte Abweichung von der vorgesehenen Planung vorliegt, sind die vom Sachverständigen für den Entfall des Kanalanschlusses ermittelten Minderkosten von 1.052,12 € (netto) nicht gemäß § 2 Nr. 5 VOB/B (2006) anspruchsmindernd zu berücksichtigen. Es bleibt vielmehr bei dem vereinbarten Pauschalpreis.

e) Schließlich hat die Klägerin zu Recht darauf hingewiesen, dass sie bei der Berechnung der Klageforderung bereits einen Abzug von 8.037,26 € brutto im Hinblick auf Minderleistungen im Bereich der Fassadenfläche und der Entwässerung vorgenommen hat. Dementsprechend darf dieser Betrag bei der Ermittlung der Minderkosten nicht „erneut“ berücksichtigt werden.

f) Damit ergibt sich folgende Berechnung der Klageforderung:

aa) Ausgangspreis ist die um den Abzug von 8.037,26 € brutto erhöhte Schlussrechnungssumme von 136.279,99 €, mithin ein Betrag von 144.317,25 €.

(2) Hiervon sind abzusetzen die vom Sachverständigen im Erstgutachten ermittelten Minderkosten von 86.369,97 € netto sowie die im ersten Ergänzungsgutachten berechtigterweise ermittelten Minderkosten von 9.423,62 € und 563,90 € – jeweils netto. Rechnet man die Umsatzsteuer von 19 % hinzu, ergibt sich ein Gesamtabzug von 114.665,41 € brutto.

(3) Die berechtigte Klageforderung beläuft sich damit auf 29.651,84 € (144.317,25 € abzüglich 114.665,41 €).

4. Zu Recht hat das Landgericht entschieden, dass der Beklagte zur Zahlung dieses Betrags nur Zug um Zug gegen Beseitigung der im Tenor genannten Mängel verpflichtet ist.

a) Entgegen der Ansicht der Klägerin kann nicht davon ausgegangen werden, dass eine Mängelbeseitigung im Hinblick auf die hohl liegenden Fliesen bereits erfolgt ist. Der Sachverständige hat 91 komplett hohl liegende Fliesen festgestellt und wegen der nicht überprüften Fliesen im Bereich unter den Verkaufsregalen die Gesamtzahl der hohl liegenden Fliesen auf insgesamt 140 geschätzt. Die Darstellung der Klägerin, sie habe die hohl liegenden Fliesen unstreitig ausgetauscht, ist unzutreffend. Der Beklagte hat auf Seite 2 des Schriftsatzes vom 06.08.2015 (dort unter 6., Bl. 1243 d. A.) lediglich mitgeteilt, die Klägerin habe – ohne ihn zu informieren – offenkundig den Versuch unternommen, ca. 40 Stück Bodenfliesen auszutauschen (Hervorhebungen durch den Senat). Unter diesen Umständen kann es nicht als unstreitig angesehen werden, dass die Klägerin mit Erfolg sämtliche etwa 140 hohl liegenden Fliesen ausgetauscht hat. Für die Richtigkeit ihrer Darstellung hat die Klägerin – worauf der Senat in der Sitzung vom 12.01.2017 hingewiesen hat (insoweit nicht protokolliert) – keinen Beweis angeboten. Die Klägerin ist insoweit beweisbelastet, weil die nachträgliche Beseitigung eines bereits vom Sachverständigen festgestellten und damit bewiesenen Mangels günstig für sie ist (vgl. auch Werner/Pastor, a.a.O., Rdnrn. 2184, 3159).

b) Es ist auch nicht zu beanstanden, dass im Tenor die genaue Anzahl und die exakte Lage der hohl liegenden Fliesen nicht bestimmt sind. Die Klägerin ist materiell-rechtlich zur Nachbesserung sämtlicher hohl liegender Fliesen verpflichtet. Nachdem der Sachverständige auf der Grundlage der von ihm untersuchten (zugänglichen) 91 Fliesen durch eine rechnerisch von der Klägerin nicht beanstandete Hochrechnung anhand der Häufigkeitsverteilung im Wege der Schätzung eine Gesamtzahl von ca. 140 Stück komplett hohl liegenden Fliesen ermittelt hat, erscheint eine genauere Festlegung mit vertretbarem Aufwand weder möglich noch ist sie erforderlich. Die Zug-um-Zug-Verurtei- lung ist durch die Bezeichnung des Mangels hinreichend bestimmt; eine exakte Verortung der hohl liegenden Fliesen und die genaue Bestimmung ihrer Anzahl kann erforderlichenfalls im Zwangsvollstreckungsverfahren erfolgen.

c) Eine generelle Ablehnung von Nachbesserungsmaßnahmen im Hinblick auf den Fliesenbelag von Seiten des Beklagten, die unter dem Gesichtspunkt fehlender eigener Vertragstreue oder eines möglicherweise rechtsmissbräuchlichen Verhaltens zum Ausschluss des Leistungsverweigerungsrechts führen könnte (vgl. Palandt/Grüneberg, BGB, 76. Aufl., § 320, Rdnr. 6), ist nicht ersichtlich.

aa) Soweit der Beklagte einen unangekündigten Nachbesserungsversuch durch die …[B] GmbH unterbunden und um Abstimmung von Mängelbeseitigungsmaßnahmen gebeten hat, liegt darin schon unter Berücksichtigung der Belange der Mieterin, die in dem Gebäude einen Drogeriemarkt betreibt, keine ernsthafte und endgültige Erfüllungsverweigerung (vgl. die Ausführungen des Senats auf Seite 13 des Urteils vom 14.11.2013, Bl. 939 d. A.).

bb) Soweit der Beklagte die Auffassung vertritt, der gesamte Fliesenbelag sei auszutauschen und zudem die Bodenplatte bzw. der Fußbodenaufbau mangelhaft, ergibt sich daraus ebenfalls keine grundsätzliche Ablehnung von Nachbesserungsmaßnahmen durch die Klägerin. Die Parteien streiten vielmehr lediglich um den Umfang der erforderlichen Nachbesserung; viele Mängel hat die Klägerin denn auch während des laufenden Rechtsstreits beseitigt. Anhaltspunkte für eine ernsthafte und endgültige Erfüllungsverweigerung hinsichtlich der Nacherfüllung durch die Klägerin sind unter diesen Umständen nicht ersichtlich.

d) Zutreffend hat das Landgericht ein Leistungsverweigerungsrecht des Beklagten auch im Hinblick auf die mit Schriftsatz vom 15.09.2014 (Bl. 1088 d. A.) geltend gemachten, vom Sachverständigen nicht begutachteten und von der Klägerin erstinstanzlich nicht in Abrede gestellten Mängel angenommen.

aa) Das Landgericht hat diese Mängel zu Recht als unstreitig behandelt, weil sie von der Klägerin nicht bestritten worden waren. Diese Vorgehensweise des Gerichts stellt sich bei objektiver Betrachtung auch nicht als überraschend dar, selbst wenn der Schriftsatz vom 15.09.2014 möglicherweise nicht ausdrücklich „zur Stellungnahme“, sondern lediglich „zur Kenntnis“ übersandt worden sein mag. Die Pflicht der Klägerin zur Stellungnahme zum Vortrag im Schriftsatz vom 15.09.2014 folgt nämlich bereits aus § 138 Abs. 2 ZPO.

bb) Die von Klägerseite erstmalig im Berufungsverfahren hinsichtlich etwaiger Gewährleistungsansprüche wegen dieser Mängel erhobene Einrede der Verjährung (vgl. § 214 Abs. 1 BGB) greift nicht durch.

(1) Allerdings ist die erstmals im Berufungsrechtszug erhobene Verjährungseinrede unabhängig von den Voraussetzungen des § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 bis 3 ZPO zuzulassen, weil die Erhebung der Verjährungseinrede und die den Verjährungseintritt begründenden tatsächlichen Umstände zwischen den Prozessparteien unstreitig sind (vgl. BGH NJW 2008, 3434). Die von Beklagtenseite zu dieser Frage herangezogene Rechtsprechung ist veraltet.

(2) Zwar hat der Beklagte die im Schriftsatz vom 15.09.2014 geltend gemachten Mängel erstmalig nach Ablauf der fünfjährigen Gewährleistungsfrist erhoben, weil diese Frist – wie im Abnahmetermin vom 16.09.2009 ausdrücklich festgelegt – mit dem 17.09.2009 zu laufen begonnen hatte, das heißt mit dem 16.09.2014 endete, und die Klägerin den Schriftsatz vom 15.09.2014 erst am 22.09.2014 erhalten hat (vgl. § 130 Abs. 1 Satz 1 BGB), doch ist dies wegen § 215 BGB unschädlich. Nach dieser Vorschrift schließt die Verjährung die Geltendmachung eines Zurückbehaltungsrechts nicht aus, wenn der Anspruch in dem Zeitpunkt noch nicht verjährt war, in dem erstmals die Leistung verweigert werden konnte. Im vorliegenden Fall war das Leistungsverweigerungsrecht entstanden mit dem Auftreten der im Schriftsatz vom 15.09.2014 gerügten Mängel, mithin vor Ablauf der Gewährleistungsfrist zum 17.09.2014. Es ist nicht erforderlich, dass der Beklagte das Leistungsverweigerungsrecht vor Eintritt der Verjährung geltend gemacht oder den Mangel angezeigt hat (vgl. Palandt/Ellenberger, a.a.O., § 215, Rdnr. 2); dies gilt auch, wenn die VOB/B (2006) vereinbart ist (vgl. BGH NJW 2016, 52). Der Regelung des § 215 BGB liegt die Überlegung zugrunde, dass ein Schuldner, dem ein Gegenanspruch zusteht, kraft dessen er die Inanspruchnahme durch den Gläubiger erfolgreich abwehren kann, sich als hinreichend gesichert ansehen darf und durch die Verjährungsregeln nicht zur frühzeitigen Durchsetzung seiner Forderung im Wege der Aufrechnung oder Klageerhebung gedrängt werden soll (vgl. BGH, a.a.O., m.w.N.). Nach dem Wortlaut der Vorschrift und dem mit ihr verfolgten Zweck ist es ausreichend, dass das Leistungsverweigerungsrecht bereits in nicht verjährter Zeit bestand und ausgeübt werden konnte (vgl. BGH, a.a.O.).

cc) Soweit die Klägerin in der Berufungsbegründungsschrift und damit erstmalig in zweiter Instanz die Mängelrügen im Schriftsatz vom 15.09.2014 als teilweise unverständlich oder auf Verschleiß beruhend bestritten hat, ist dieses Vorbringen von Beklagtenseite wiederum in Abrede gestellt worden und damit streitig. Da die Klägerin ohne Weiteres bereits in erster Instanz Sachvortrag zu den mit Schriftsatz vom 15.09.2014 geltend gemachten Mängeln hätte halten können, ist ihr Vorbringen in der Berufungsbegründungsschrift wegen Nachlässigkeit nicht zuzulassen, vgl. § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ZPO.

e) Eine auch nur teilweise einschränkungslos, das heißt ohne Zug-um-Zug-Verurteilung, zu erfüllende Zahlungsverpflichtung des Beklagten existiert nicht. Das Leistungsverweigerungsrecht besteht gemäß § 641 Abs. 3 BGB in zweifacher Höhe der Mängelbeseitigungskosten und übersteigt dem Betrag nach den Zahlungsanspruch der Klägerin.

aa) Die vom Sachverständigen Dipl.-Ing. …[C] untersuchten Mängel erfordern nach den überzeugenden Feststellungen des Sachverständigen einen Kostenaufwand von 11.617,50 € netto, mithin 13.824,83 € brutto. Soweit der Sachverständige für den Austausch von Deckenplatten unter Berücksichtigung von Lohnkosten für die An- und Abfahrt Mängelbeseitigungskosten von 70 € netto ermittelt hat, begegnet dies keinen Bedenken. Maßgebend ist der für die Mängelbeseitigung erforderliche Betrag; selbst wenn der Austausch der Deckenplatten keine besonderen handwerklichen Fertigkeiten erfordern mag, müssen die Deckenplatten dennoch zum Drogeriemarkt transportiert werden. Dadurch fallen Kosten für An- und Abfahrt an. Der nach § 641 Abs. 3 BGB anzusetzende zweifache Betrag der Mängelbeseitigungskosten beläuft sich deshalb auf insgesamt 27.649,66 €.

bb) Hinzu kommen die im Schriftsatz vom 15.09.2014 gerügten weiteren 13 Mängel, die unter anderem Schäden am Sockelverputz, Rost an Lüfterabdeckhauben auf dem Dach, aufgelöste Isolierungen der Kälteleitungen auf dem Dach und Roststellen an Fenstervergitterungen betreffen. Der Senat schätzt die Kosten für die Beseitigung dieser Mängel gemäß § 287 ZPO auf (mindestens) 850 € netto, mithin 1.011,50 € brutto. Damit ergibt sich für die im Schriftsatz vom 15.09.2014 gerügten Mängel gemäß § 641 Abs. 3 BGB ein weiteres Leistungsverweigerungsrecht im Wert von 2.023 €.

cc) In der Summe kann der Beklagte somit ein Leistungsverweigerungsrecht in Höhe von – mindestens – 29.672,66 € geltend machen (27.649,66 € zuzüglich 2.023 €). Diese Summe übersteigt die zuerkannte Werklohnforderung.

5. Der nach Schluss der mündlichen Verhandlung im nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 01.02.2017 gehaltene Vortrag der Klägerin gibt keinen Anlass zur Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung gemäß § 156 ZPO. Zwar macht die Klägerin geltend, durch den Verlauf der mündlichen Verhandlung überrascht worden zu sein, der Hinweise des Senats auf seine Rechtsauffassung und gegebenenfalls fehlenden Sachvortrag nicht vorangegangen seien, und meint, es sei eine Erklärungsfrist zu bewilligen, innerhalb derer der Sachverhalt gegebenenfalls noch vertieft werde, doch zeigt die Klägerin keinen entscheidungserheblichen Gesichtspunkt auf, der die Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung nach § 156 ZPO rechtfertigen würde. Die Klägerin legt nicht dar, welchen weiteren, neuen Vortrag sie gehalten hätte, wenn frühzeitig gerichtliche Hinweise erteilt worden wären. Vielmehr wiederholt sie lediglich ihre bereits zuvor im Hinblick auf verschiedene Fragestellungen geäußerte Rechtsauffassung und geht erneut auf die ausführlich schon im Termin vom 12.01.2017 erörterte, im Sitzungsprotokoll nicht wiedergegebene Frage ein, ob die Zug-um-Zug-Verurteilung hinreichend bestimmt ist, wobei sie ihre unzutreffende Behauptung wiederholt, es sei unstreitig, dass zumindest die außerhalb der Regale liegenden Fliesen ausgewechselt worden seien.

6. Der Hilfsantrag der Klägerin bleibt ohne Erfolg, weil die Voraussetzungen des § 538 Abs. 2 ZPO nicht vorliegen.

C.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 1 ZPO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 Satz 1 und 2 ZPO.

Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Zulassungsvoraussetzungen nach § 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO nicht gegeben sind.

Der Senat hat beschlossen, den Streitwert für das Berufungsverfahren gemäß §§ 45 Abs. 3, 47, 48 Abs. 1 Satz 1 GKG i.V.m. § 3 ZPO auf 165.931,83 € festzusetzen (136.279,99 € zuzüglich 29.651,84 €).