Bauvertrag – Anspruch auf Abschlagszahlungen bei Abrechnungsreife des Vertrages

OLG Dresden – Az.: 13 U 1004/11 – Urteil vom 11.01.2012

I. Auf die Berufungen der Klägerin und der Beklagten wird das Urteil des Landgerichts Görlitz vom 29.06.2011 – Az.: 3 HK O 180/10 – im Kostenpunkt aufgehoben, im Übrigen abgeändert und wie folgt neu gefasst:

1. Die Klage wird abgewiesen.

2. Auf die Widerklage wird die Klägerin verurteilt, an die Beklagte 57.651,86 EUR nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 29.03.2011 zu zahlen.

Im Übrigen wird die Widerklage abgewiesen.

II. Die weitergehenden Berufungen werden zurückgewiesen.

III. Von den Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens haben die Klägerin 74 % und die Beklagte 26 % zu tragen. Die Kosten des Berufungsverfahrens fallen zu 86 % der Klägerin, zu 14 % der Beklagten zur Last.

IV. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Parteien können die Vollstreckung durch die jeweils andere Partei durch Sicherheitsleistung in Höhe von 115 % des für die andere Partei aus dem Urteil vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht zuvor die vollstreckende Partei vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 115 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Beschluss: Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 254.409,72 EUR festgesetzt (Berufung der Klägerin: 207.660,85 EUR; Berufung der Beklagten: 46.748,87 EUR).

Gründe

I.

Die Parteien streiten um Vergütungsansprüche für den Transport und den Einbau von Möbeln, den die Klägerin im Auftrag der Beklagten bei drei Objekten in R., M. und F. ausgeführt hat. Während die Klägerin meint, über die erhaltenen Zahlungen hinaus weitere Vergütung verlangen zu können, hält die Beklagte die Klägerin für überzahlt und macht widerklagend Rückforderungsansprüche geltend. Auf die tatsächlichen Feststellungen des angefochtenen Urteils wird Bezug genommen.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen und die Klägerin auf die Widerklage zur Zahlung von 47.290,81 EUR nebst Zinsen verurteilt. Hiergegen wenden sich beide Parteien mit ihren Berufungen.

Die Klägerin meint zum Objekt R., das Gericht habe die Abrechnung völlig falsch interpretiert. Die Beklagte habe auf den vereinbarten Pauschalpreis lediglich 38.001,35 EUR gezahlt, während 18.551,99 EUR auf Rechnungen geleistet worden seien, mit denen Zusatzleistungen abgerechnet worden seien. Die Erteilung dieser Zusatzaufträge könne die Beklagte nicht pauschal bestreiten, wenn sie auf die entsprechenden Rechnungen bereits gezahlt habe. Die Forderung der Klägerin hinsichtlich des Bauvorhabens R. entstamme der Abschlagsrechnung vom 16.02.2010. Selbst wenn die Begleichung der Zusatzrechnungen weder ein deklaratorisches noch ein fakultatives Schuldanerkenntnis darstellten, müsste die Beklagte einen Rückforderungsanspruch substantiiert begründen und gegebenenfalls beweisen.

Bei dem Objekt M. sei ein Pauschalpreis lediglich für die Montage von Küchen, Tischen und Betten vereinbart gewesen. Der Transport hingegen habe nach Aufwand laut Kalkulationsmuster „Schnellkalkulator“ abgerechnet werden sollen. Hinsichtlich der Montage seien noch Abschlagsrechnungen in Höhe von 17.418,78 EUR offen, hinsichtlich des Transports in Höhe von 2.481,15 EUR. Die abgerechneten Zusatzleistungen habe die Klägerin erbracht, so dass ihr weitere 4.133,23 EUR zustünden.

Hinsichtlich des Objekts Center Parks F. stehe aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 25. Mai 2011 fest, dass es für die abgerechneten Zusatzleistungen eine Rechtsgrundlage gebe. Die Beklagte könne, sofern die Stundenlohnzettel abgezeichnet worden seien, keine Einwendungen mehr erheben. Bezüglich der nicht abgezeichneten Rechnungen müsse die Beklagte substantiierte Einwendungen vorbringen, was bislang nicht erfolgt sei. Entgegen der Auffassung des Landgerichts ergebe sich aus der Schlussrechnung und der Vereinbarung vom 22.10.2009, dass die Beklagte hinsichtlich des Pauschalpreises Abschlagsrechnungen in Höhe von 76.405,56 EUR nicht beglichen habe.

Wie können wir Ihnen helfen?

Benötigen Sie Hilfe im Baurecht oder in einem anderen Rechtsbereich? Dann zögern Sie nicht und nehmen Kontakt zu uns auf! Wir beraten Sie kompetent und umfassend in unserer Kanzlei in Kreuztal oder gerne auch per Online-Beratung.

Der Umstand, dass nach der Kündigung des Vertrags durch die Beklagte vier von insgesamt 800 Küchen durch die Klägerin nicht mehr eingebaut worden seien, verpflichte die Klägerin nicht zu einer gesonderten Abrechnung. Vielmehr könne sie die Gesamtsumme der vereinbarten Pauschalleistung verlangen.

Die Klägerin meint, in der vom Landgericht vorgenommenen Auflistung der durch die Beklagte anerkannten Rechnungen hätten sich Fehler eingeschlichen. Statt der Rechnungen mit den Nr. 641, 554 und 557 habe es sich wohl um die Rechnungen Nr. 461, 454 und 357/2010 gehandelt. In Addition dieser Rechnungen ergebe sich ein Betrag von 18.551,06 EUR brutto. Im Übrigen sei auch der Stundenlohnzettel zur Rechnung Nr. 385/2010 von der Beklagten unterzeichnet. Diese Rechnung sei vom Landgericht vergessen worden.

Einen Gewährleistungseinbehalt könne die Beklagte nicht geltend machen. Die Regelungen in den Verhandlungsprotokollen hierzu seien widersprüchlich. Im Übrigen würde sich ein Sicherheitseinbehalt lediglich auf den Pauschalpreis beziehen.

Die Klägerin beantragt, das Urteil des Landgerichts Görlitz, Az.: 3 HKO 180/10, vom 29.06.2011 aufzuheben und nach den klägerischen Schlussanträgen in der mündlichen Verhandlung vom 25.05.2011 der ersten Instanz zu entscheiden.

Die Beklagte beantragt,

1. die Berufung der Klägerin zurückzuweisen und

2. das Urteil des Landgerichts Görlitz, Az.: 3 HKO 180/10, vom 29.06.2011 abzuändern, die Klage abzuweisen und die Klägerin auf die Widerklage zu verurteilen, an die Beklagte 94.039,68 EUR nebst Zinsen in Höhe von acht Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

Die Beklagte verteidigt das angefochtene Urteil, soweit die Klage abgewiesen und der Widerklage stattgegeben worden ist. Hinsichtlich des Objekts M. weist sie darauf hin, die Klägerin habe erstinstanzlich selbst vorgetragen, dass für den Transport ein Pauschalpreis vereinbart gewesen sei.

Zum Objekt Center Parks F. wendet die Beklagte ein, die Klägerin habe den nunmehr vorgelegten Stundenzettel zur Rechnung Nr. 385/2010 erstinstanzlich nicht eingereicht. Mit dem neuen Sachvortrag sei die Klägerin präkludiert.

Die Beklagte meint, aus dem Projekt Center Parks F. stehe ihr ein höherer als vom Landgericht zuerkannter Anspruch aus Überzahlung zu. Unstreitig hätten die Parteien den Nettopreis von 330,00 EUR pro Küche in einen Betrag von 107,25 EUR netto pro Küche für Transport/Entladung und einen Betrag von 222,75 EUR netto für Montage und feste Verbindung der Küche mit dem Objekt aufgeteilt. Für die Montageleistung falle gemäß § 13b UStG Umsatzsteuer nicht an.

Die Beklagte behauptet, die Klägerin habe zum Zeitpunkt der Kündigung insgesamt 15 Küchen überhaupt nicht und 45 Küchen nur unvollständig montiert gehabt. Von dem Gesamtpreis für die Montage seien daher 10 % abzuziehen.

Ein Sicherheitseinbehalt sei ausweislich der Anlage K 1 vereinbart worden. Ein anderes Verhandlungsprotokoll liege der Beklagten nicht vor. Der Sicherheitseinbehalt sei aus der Vergütung für die Montage und die Zusatzleistungen zu errechnen. Insgesamt ergebe sich so eine Überzahlung für das Objekt Center Parks F. in Höhe von 58.400,92 EUR.

Vorsorglich trägt die Beklagte vor, dass sie zur fristlosen Kündigung des Vertrags über das Objekt Center Parks F. aus wichtigem Grund berechtigt gewesen sei.

II.

Die Berufungen beider Parteien haben nur teilweise Erfolg. Der Beklagten steht im Ergebnis ein vertraglicher Rückforderungsanspruch in Höhe von insgesamt 57.651,86 EUR zu.

1. Objekt R.

Für das Objekt R. steht der Klägerin kein Vergütungsanspruch mehr zu. Vielmehr ergibt sich eine Überzahlung in Höhe von 9.924,49 EUR, die die Beklagte zurückverlangen kann.

a) Die Klägerin kann nur den vereinbarten Pauschalpreis von insgesamt 46.628,85 EUR beanspruchen. Einen höheren Vergütungsanspruch hat sie nicht bewiesen.

Der Klagevortrag, die Beklagte habe eine Abschlagsrechnung, mit der die Klägerin einen Teil des Pauschalpreises in Rechnung stellte, nicht bezahlt, vermag einen Zahlungsanspruch der Klägerin nicht zu begründen. Ein Anspruch auf Abschlagszahlungen kann nur solange bestehen, als der Vertrag noch nicht abrechnungsreif ist. Denn er ist auf Anzahlungen in Bezug auf den Vergütungsanspruch für das Gesamtwerk gerichtet und dadurch gekennzeichnet, dass Zahlungen darauf nur vorläufig sind bis zur Feststellung einer endgültigen Vergütung des Auftragnehmers durch die Schlussrechnung (BGH BauR 2004, 1146). Nach Beendigung des Vertrages hat der Auftragnehmer seine Leistungen endgültig abzurechnen. Diese Verpflichtung folgt aus der Abrede über die vorläufigen Zahlungen und besteht unabhängig davon, ob sie im Vertrag ausdrücklich geregelt ist (BGHZ 140, 365). Ist der Vertrag abrechnungsreif, hat der Auftragnehmer kein schützenswertes Interesse mehr, eine Abschlagsforderung noch durchzusetzen (vgl. BGHZ 182, 158, Text-Ziff. 46). Auch Zusatzleistungen, die erst im Laufe der Vertragsdurchführung beauftragt wurden, sind in die Schlussrechnung aufzunehmen und dort als unselbständige Rechnungsposten zu behandeln. Innerhalb des endgültigen Vergütungsanspruchs stellen Abschlagszahlungen lediglich Rechnungsposten dar, die nicht auf einzelne Leistungspositionen des Vertrags bezogen werden können (BGH BauR 2004, 1146; BGHZ 140, 365).

Da die Klägerin ihre Leistungen für das Objekt R. vollständig erbrachte und endgültig abrechnen kann, müsste die Klägerin mithin zur Begründung eines Zahlungsanspruchs darlegen, welche Gesamtvergütung ihr zusteht und welche Zahlungen sie bereits erhielt. Dem genügt der Vortrag der Klägerin, der allein auf die unbezahlte Teilrechnung abstellt, nicht. Nachdem die Beklagte unstreitig insgesamt bereits mehr als den vereinbarten Pauschalpreis für das Objekt R. bezahlte, hätte die Klägerin insbesondere vortragen müssen, welche von ihr neben dem Pauschalpreis gesondert abgerechneten Leistungen sie erbracht hat und vergütet verlangen kann. Trotz Hinweises des Landgerichts im Beschluss vom 19.01.2011 hat sie dem nicht genügt.

Dieser Notwendigkeit war die Klägerin nicht etwa deshalb enthoben, weil die Beklagte den Vergütungsanspruch für Zusatzleistungen durch vorbehaltloses Begleichen der Rechnungen anerkannt hätte. Der Umstand, dass auf eine Rechnung vorbehaltlos gezahlt wird, enthält keine Aussage des Schuldners, zugleich den Bestand der erfüllten Forderungen insgesamt oder in einzelnen Beziehungen außer Streit stellen zu wollen (BGH NJW 2009, 580). Dies gilt erst recht für Abschlagszahlungen, die ohnehin nur vorläufigen Charakter haben und über die eine Abrechnung durch den Auftragnehmer zu erfolgen hat. Besondere Umstände, die hier die Annahme eines Anerkenntnisses rechtfertigen könnten, sind nicht ersichtlich.

b) Die Beklagte hat unstreitig 56.553,34 EUR an die Klägerin bezahlt. Bei einem Bruttovergütungsanspruch in Höhe von 46.628,85 EUR kann die Beklagte den überschießenden Betrag von 9.924,49 EUR erstattet verlangen. Hierzu muss sie entgegen der Ansicht der Klägerin nicht darlegen und beweisen, dass der Klägerin ein Vergütungsanspruch in Höhe der geleisteten Abschlagszahlungen nicht zusteht.

Aus einer Vereinbarung über Abschlagszahlungen folgt nicht nur die vertragliche Verpflichtung des Auftragnehmers, seine Leistungen abzurechnen. Der Auftraggeber hat darüber hinaus einen vertraglichen Anspruch auf Auszahlung eines Überschusses. Macht der Auftraggeber einen solchen Anspruch geltend, so genügt er seiner Darlegungspflicht mit dem Bezug auf die Schlussrechnung des Auftragnehmers und dem Vortrag, dass sich daraus ein Überschuss ergebe oder nach Korrektur ergeben müsste. Es ist dann Sache des Auftragnehmers, dieser Berechnung entgegenzutreten und nachzuweisen, dass er berechtigt ist, die Abschlagszahlungen endgültig zu behalten (BGH BauR 2004, 1940; BauR 2008, 540). Da die Klägerin einen über den Pauschalpreis hinausgehenden Anspruch nicht hinreichend dargelegt und bewiesen hat, hat sie den überschießenden Betrag an die Beklagte zurückzuzahlen.

2. Objekt M.

Auch für das Objekt M. ist die Klägerin überzahlt. Die Beklagte kann die Rückzahlung von 25.025,15 EUR verlangen.

a) Die Klägerin hat lediglich fünf einzelne Rechnungen (342/2010, 355/2010, 437/2010, 362/2010, 391/2010, Anlagen K 12 ff., GA 272 ff.), mit denen sie Zusatzleistungen abgerechnet hat, vorgelegt und erläutert. Im Übrigen erschöpft sich ihr Vortrag in der allgemeinen Darstellung, was an Zusatzarbeiten angefallen sei, ohne ihren konkreten Vergütungsanspruch aus diesen Leistungen zu erläutern. Damit hat die Klägerin nach den auch hier geltenden, unter Ziffer 1. ausgeführten Grundsätzen allenfalls für den aus den genannten fünf Rechnungen resultierenden Betrag von 4.133,23 EUR brutto einen über den Pauschalpreis hinausgehenden Vergütungsanspruch schlüssig dargelegt.

Soweit die Klägerin sich darauf beruft, bezüglich des Transports sei eine Abrechnung nach Aufwand laut Kalkulationsmuster „Schnellkalkulator“ vereinbart worden, begründet dies einen höheren Vergütungsanspruch der Klägerin nicht. Denn eine solche Abrechnung trägt die Klägerin nicht vor. Allein die Vorlage einer Schlussrechnung, in die zahllose Abschlagsrechnungen über Transportleistungen eingestellt sind, ersetzt keinen Vortrag zu den Leistungen, für die nunmehr eine endgültige Vergütung beansprucht wird.

Aus den o.g. fünf Rechnungen erweisen sich nur – in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat von der Beklagten unstreitig gestellte – Ansprüche in Höhe von 962,12 EUR als berechtigt.

aa) Zur Rechnung 342/10 (Anlage K 12, GA 272), mit der sie Vergütung für die Abholung und Einlagerung von Montagematerial, Kühlschränken und Küchen geltend macht, hat die Klägerin nicht dargelegt, woraus sich die Höhe der Vergütung ergeben soll. Dies ist von der Beklagten angegriffen (GA 359). Ein Anspruch kann daher nicht festgestellt werden.

bb) Zur Containermiete (Rechnungen 355 und 437/2010, Anlage K 14, GA 278 ff.) hat die Klägerin zwar vorgetragen, dass diese aufgrund von der Beklagten zu vertretender Umstände erforderlich geworden sei. Dies ist jedoch bestritten und Beweis nicht angeboten. Das Anlagenkonvolut K 8 (GA 343 ff.) zeigt zwar, dass die Klägerin in einer E-Mail vom 23.06.2009 Kosten für die Containermiete ankündigte. Aus ihr geht jedoch nicht hervor, dass es tatsächlich zu einer Absprache über die Containermiete kam.

cc) Aus den Rechnungen 362 und 391/2010 (Anlage K 15, GA 282 ff.) kann die Klägerin – nunmehr unstreitig – für den Umbau von Kühlschränken und das Anbringen von Füßen an Unterschränken 962,12 EUR brutto verlangen.

Hingegen sind die unter der Bezeichnung „Nischenrückwand vorgeklebt“ abgerechneten Zusatzarbeiten vom Pauschalpreis umfasst. Im Vertrag heißt es unter Montagebedingungen „inklusive notwendiger Anpassarbeiten und Bohrungen vor Ort“. Hierunter ist auch das Aufkleben einer Abstandsleiste zu subsumieren, zumal sich aus der Planzeichnung das Vorhandensein der Funktionsleiste ergab, so dass die Klägerin damit rechnen musste, dass ein gewisser Abstand zur Zimmerwand hergestellt werden musste. Ihre Behauptung, die Zusatzarbeiten seien von Mitarbeitern der Beklagten beauftragt worden, ändert nichts daran, dass sie aufgrund der Vertragsbedingungen nicht gesondert zu vergüten sind.

b) Der Vergütungsanspruch für das Objekt M. beträgt mithin 93.280,00 EUR für die Montage der Küchen, 14.696,50 EUR für die Montage der Tische und Betten, 15.767,50 EUR für den Transport (s. S. 9 des angefochtenen Urteils) sowie 962,12 EUR aus den Rechnungen 362 und 391/2010, also insgesamt 124.706,12 EUR. Dem stehen bereits geleistete Zahlungen in Höhe von 149.731,27 EUR gegenüber. Damit ist die Klägerin um 25.025,15 EUR überzahlt. Diesen Betrag kann die Beklagte erstattet verlangen.

3. Objekt Center Parks F.

Die Klägerin hat für das Objekt Center Parks F. 22.702,22 EUR an die Beklagte zurückzuzahlen.

a) Über die vom Landgericht festgestellte Vergütung für zusätzliche Leistungen in Höhe von 31.549,60 EUR hinaus kann die Klägerin weitere 4.369,53 EUR für zusätzliche Leistungen geltend machen. Die entsprechende Rechnung Nr. 385/2010 hat das Landgericht nicht berücksichtigt, da die Klägerin erstinstanzlich den von Beklagtenseite unterzeichneten Stundennachweis nicht vorgelegt hatte. Dies ist mit der Berufungsbegründung geschehen. Nachdem die Beklagte nicht bestreitet, dass der Stundenzettel von ihr abgezeichnet wurde, ist die Klägerin mit dem neuen Beweismittel nicht nach § 531 Abs. 2 ZPO präkludiert. Sie hat damit nachgewiesen, dass sie die der Rechnung zugrunde liegenden Leistungen erbrachte und die geforderte Vergütung verlangen kann.

b) Weitergehende Vergütungsansprüche hat die Klägerin hingegen nicht hinreichend dargelegt.

Auch hier kann die Vorlage einer Schlussrechnung, in der eine Vielzahl von Abschlagsrechnungen ohne Bezeichnung der zugrunde liegenden Leistungen berücksichtigt sind, eine nachvollziehbare Darlegung der Leistungen, für die eine Vergütung beansprucht wird, nicht ersetzen. Daran ändert nichts, dass die Abschlagsrechnungen, in denen die Leistungen im Einzelnen bezeichnet sein mögen, der Beklagten vorliegen. Denn der Senat kann nur die Tatsachen und Schriftstücke beurteilen, die ihm unterbreitet werden. Soweit die Klägerin Abschlagsrechnungen über Zusatzleistungen vorgelegt hat, sind diese vom Landgericht bzw. vom Senat (Rechnung Nr. 385/2010) zugunsten der Klägerin in die Berechnung der Gesamtvergütung eingestellt worden.

Ohne Erfolg beruft sich die Klägerin darauf, dass die Beklagte in der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht den Inhalt der Besprechung vom 20.11.2009 unstreitig gestellt habe. Daraus ergibt sich nur, dass die Klägerin mit Mehrleistungen beauftragt wurde. Welche Mehrleistungen sie tatsächlich erbrachte und welche Vergütung sie hierfür beanspruchen kann, erschließt sich daraus noch nicht. Auch die Kosten für Unterkunft sowie An- und Abfahrten hat die Klägerin nicht dargelegt.

c) Soweit die Klägerin darauf hinweist, dass im landgerichtlichen Urteil statt der Rechnungsnummern 461, 454 und 357/2010 fälschlich die Nummern 641, 554 und 557 angegeben sind, ist dies zutreffend. Den behaupteten Rechenfehler weist das Urteil jedoch nicht auf.

d) Entgegen der Auffassung der Klägerin kann die Beklagte einen Sicherheitseinbehalt geltend machen. Die Behauptung der Klägerin, das Verhandlungsprotokoll sei insoweit widersprüchlich, ist nicht nachvollziehbar. Für das Objekt Center Parks F. gibt es in der Akte ein Verhandlungsprotokoll vom 13.02.2009 (GA 19 ff.). Dort heißt es entgegen der Behauptung der Klägerin unter Punkt 6 nicht, dass keine Sicherheitsleistung vereinbart sei. Die Klägerin scheint dies mit den Verhandlungsprotokollen für die beiden anderen Objekte zu verwechseln.

Die Höhe des Sicherheitseinbehalts berechnet sich nicht nur, wie die Klägerin meint, nach dem Pauschalpreis. Nach Ziffer 14.2 des Verhandlungsprotokolls beträgt der Einbehalt 5 % der Nettoschlussrechnungssumme. Zu dieser gehört auch die Vergütung für Zusatzleistungen.

e) Zu Unrecht meint die Beklagte, auf die Vergütung der Montage der Küchen wegen § 13b UStG keine Umsatzsteuer zu schulden.

Im Verhandlungsprotokoll vom 13.02.2009 (GA 20) heißt es ausdrücklich, die Parteien seien sich darüber einig, dass die von der Klägerin nach diesem Vertrag zu erbringenden Leistungen keine Bauleistungen im Sinne von § 13b Abs. 1 Ziffer 4 UStG seien. Dementsprechend verstünden sich alle angegebenen Preise netto zuzüglich der jeweils geltenden Umsatzsteuer. Zwischen den Parteien ist also ausdrücklich vereinbart, dass die Klägerin der Beklagten die Umsatzsteuer vollumfänglich in Rechnung stellt.

Tatsächlich hat die Klägerin allerdings Abschlagsrechnungen über insgesamt 166.410,75 EUR ohne Umsatzsteuer ausgestellt. Daraus ergibt sich jedoch noch nicht, dass zwischen den Parteien wirksam eine vom Verhandlungsprotokoll abweichende Handhabung vereinbart wurde.

Die Beklagte hat auch nicht hinreichend dargelegt, dass sie tatsächlich nach § 13b Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 UStG hinsichtlich der Montage der Küchen Schuldnerin der Umsatzsteuer gegenüber dem Finanzamt ist. Dies gilt nämlich nur dann, wenn sie selbst Leistungen im Sinne von § 13b Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 UStG (Abschn. 13b.1(10) Satz 2 UStAE) erbringt. Dass sie dies in nennenswertem Umfang tut, trägt sie nicht vor, worauf die Klägerin bereits erstinstanzlich hingewiesen hat (GA 369).

f) Den vereinbarten Pauschalpreis kann die Klägerin bezüglich der Montage nur für 740 von 800 Küchen verlangen.

Zwischen den Parteien ist streitig, inwieweit die Klägerin die vertragliche Leistung bis zur Kündigung des Vertrags tatsächlich erbracht hat. Dabei ist es Sache der Klägerin darzulegen und zu beweisen, welche Leistungen sie ausgeführt hat. Die Klägerin trägt nunmehr vor, 796 von 800 Küchen vollständig montiert zu haben, während die Beklagte behauptet, es seien 15 Küchen überhaupt nicht und 45 Küchen unvollständig montiert worden.

Der Nachweis, welche Arbeiten ausgeführt wurden, obliegt der Klägerin, die Vergütung für ihre Leistung verlangt. Sie hat sich insoweit lediglich auf eine CD-Rom mit einer Exceltabelle berufen, in der für die einzelnen Küchen Daten für die Leistungserbringung notiert sind. Ob diese Daten tatsächlich zutreffend sind, kann mit dem Datenträger indes nicht bewiesen werden. Es ist daher davon auszugehen, dass die Klägerin, wie von der Beklagten behauptet, nur 740 von 800 Küchen vollständig montiert hat.

Dem Pauschalpreis liegt eine Pauschale von 330,00 EUR netto je Küche zugrunde, die sich wiederum aufteilt in 107,25 EUR für Transport/Entladung und 222,75 EUR für Montage. Unstreitig steht der Klägerin ein Vergütungsanspruch für Transport und Entladung von 800 Küchen in Höhe von 102.102,00 EUR brutto zu. Hinzu kommt eine Vergütung für die Montage von 740 Küchen á 222,75 EUR netto = 164.835,00 EUR netto = 196.153,65 EUR brutto. Daraus ergibt sich eine Gesamtvergütung für die erbrachten Leistungen in Höhe von 298.255,65 EUR brutto. Ein Anspruch für die teilweise Montage von 45 Küchen kann nicht bemessen werden, da Feststellungen zum Umfang der insoweit erbrachten Leistungen mangels Beweisangebots nicht möglich sind. Für die nicht erbrachten Leistungen kann die Klägerin keine Vergütung verlangen. Dabei kommt es nicht darauf an, ob die Beklagte berechtigt fristlos kündigte oder eine freie Kündigung nach § 649 BGB vorliegt. Denn eine Abrechnung der nicht erbrachten Leistungen hat die Klägerin nicht vorgenommen.

g) Dem Betrag von 298.255,65 EUR sind die unstreitigen Zusatzleistungen der Klägerin in Höhe von 31.549,60 EUR laut erstinstanzlichem Urteil und weitere 4.369,53 EUR hinzuzurechnen, so dass sich ein Gesamtvergütungsanspruch der Klägerin in Höhe von 334.174,78 EUR brutto (280.819,14 EUR netto) ergibt. Hiervon ist der Gewährleistungseinbehalt in Höhe von 5 % der Nettoschlussrechnungssumme = 14.040,96 EUR abzuziehen, so dass ein fälliger Vergütungsanspruch der Klägerin in Höhe von 320.133,82 EUR verbleibt. Unter Berücksichtigung der unstreitigen Zahlungen der Beklagten in Höhe von 342.836,04 EUR ist die Klägerin um 22.702,22 EUR überzahlt.

4. Der Beklagten steht somit insgesamt aus den drei Vertragsverhältnissen ein Rückzahlungsanspruch in Höhe von 57.651,86 EUR zu. Hierauf kann sie Rechtshängigkeitszinsen seit dem 29.03.2011 verlangen, dies allerdings nach §§ 291, 288 Abs. 1 Satz 2 BGB nur in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz, da es sich nicht um eine Entgeltforderung i.S.v. § 288 Abs. 2 BGB handelt.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf § 708 Nr. 10, § 711, § 709 Satz 2 ZPO. Die Zulassung der Revision war nicht veranlasst.