Bauvertrag – Kostenvorschussanspruch des Bestellers bei Mängeln

OLG Frankfurt – Az.: 29 U 174/16 – Urteil vom 13.11.2017

Auf die Berufung der Kläger wird das Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main vom 4. Mai 2016, Az.: 2-20 O 135/16, dahingehend abgeändert, dass die Beklagte verurteilt wird, an die Kläger 63.034,56 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 60.000,- € seit dem 12. Juni 2014 nebst Zinsen in derselben Höhe aus weiteren 3.034,56 € seit dem 25. August 2014 zu zahlen. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die Berufung der Kläger im Übrigen wird zurückgewiesen.

Von den Kosten des Rechtsstreits erster Instanz und der Berufung haben die Kläger 25 % und die Beklagte 75 % zu tragen. Von den Kosten der Nebenintervention in der ersten Instanz und in der Berufung haben die Kläger 25 % und die Streithelferin 75 % selbst zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Vollstreckung der Kläger gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht die Beklagte zuvor Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags leistet. Die Kläger können die Vollstreckung der Beklagten und der Streithelferin jeweils gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht die Beklagte und die Streithelferin jeweils zuvor Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags leisten.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe

I.

Die Parteien streiten um Schimmel und andere Mängel in dem von der Beklagten für die Kläger errichteten, innen liegenden Schwimmbecken.

Der zugrunde liegende Vertrag über Fliesen- und Natursteinarbeiten datiert vom 13. Februar 2005 (Anlage K 1, Anlagenband). Mit den Leistungen für die Schwimmbadtechnik wurde die Streithelferin beauftragt. Nach Fertigstellung des Schwimmbeckens im Jahr 2006 rügten die Kläger Schimmel im Bereich der Fugen und verlangten von der Beklagten und der Streithelferin die Beseitigung dieses Mangels. Im Jahr 2007 wurden von der Beklagten die elastischen Fugen in den Ecken entfernt und ausgetauscht, ferner wurden die Fliesen gereinigt. Nachdem es in der Folge wieder zur Schimmelbildung an den Fugen kam, leiteten die Kläger im Jahr 2011 ein selbständiges Beweisverfahren vor dem Landgericht Frankfurt am Main ein. In diesem Verfahren erstattete der gerichtlich bestellte Sachverständige A ein schriftliches Gutachten nebst Ergänzung (Anlagenband). Ein weiterer Sanierungsversuch durch die Fa. B im Jahr 2012 blieb ebenfalls erfolglos.

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Die Kläger haben gegenüber der Beklagten die Kosten für die Sanierungsversuche, die fiktiven Kosten der Komplettsanierung sowie die fiktiven Kosten für die Planung und Überwachung der Mangelbeseitigung geltend gemacht.

Sie haben behauptet, dass die Beklagte durch die mangelhafte Verlegung der Fliesen das Auftreten des Schimmels verursacht habe.

Sie haben beantragt, die Beklagte zu verurteilen, an die Kläger 84.585,59 € zu zahlen nebst Zinsen hieraus in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit.

Die Beklagte und die Streithelferin haben beantragt, die Klage abzuweisen.

Sie haben behauptet, dass die Kläger die Schimmelbildung selbst verursacht hätten, indem sie das Schwimmbecken nicht ausreichend gereinigt hätten.

Das Landgericht Frankfurt am Main hat die Klage insgesamt abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, dass nicht habe festgestellt werden können, dass die Leistungen der Beklagten mangelhaft gewesen seien. Zwar habe der gerichtlich bestellte Sachverständige an einer Stelle in seinem schriftlichen Gutachten erklärt, dass die Beklagte und die Streithelferin den Schaden je zur Hälfte verursacht hätten. Jedoch stünden die weiteren Feststellungen des Sachverständigen hierzu im Widerspruch. Der Sachverständige habe in seinem Gutachten immer betont, dass die Schadensursache nach sechs Jahren nicht mehr genau geklärt werden könne. Er habe neben der Feststellung, dass die Epoxidharzfugen nicht optimal ausgehärtet seien, auch noch Störungen der Beckenhydraulik und das Fehlen von Schwimmbadtechnik zum Anheben des PH-Werts des Beckenwassers als Ursache in Betracht gezogen. Eine weitere Ursache bestehe darin, dass auf den Mosaikfugen das Papier mutmaßlich nicht entfernt worden sei. Letztlich müsse das Sachverständigengutachten deshalb so verstanden werden, dass die Leistungen der Beklagten nur mitursächlich gewesen seien. Dies reiche für die Feststellung, dass die Beklagte die Schimmelbildung verursacht habe, nicht aus.

Zur weiteren Darstellung des Sach- und Streitstandes wird auf die Feststellungen in dem landgerichtlichen Urteil Bezug genommen, soweit ihnen nicht die Feststellungen in dem Berufungsurteil entgegenstehen, § 540 Abs. 1 ZPO.

Den Klägern ist das Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main am 23. Mai 2016 zugestellt worden. Die hiergegen gerichtete Berufung der Kläger ist am 7. Juni 2016 bei Gericht eingegangen. Die Kläger haben ihre Berufung nach Fristverlängerung bis zum 25. August 2016 am 18. August 2016 begründet.

Die Kläger verfolgen mit der Berufung ihre erstinstanzliche Zahlungsforderung weiter, hilfsweise verlangen sie den Austausch der Verfugungen. Sie rügen, dass das Landgericht die Feststellungen des gerichtlich bestellten Sachverständigen nicht vollständig gewürdigt habe. Dieser habe unabhängig von der Frage der Verursachung des Schimmels Mängel festgestellt. Zum einen seien die Epoxidharzfugen nicht richtig ausgehärtet, zum anderen befänden sich hinter den Fliesen fünf Hohllagen. Die Kläger sind der Ansicht, dass ihnen allein wegen dieser Mängel ein Anspruch auf Ersatz der Mangelbeseitigungskosten zustehe. Ferner habe das Landgericht die Ausführungen des Sachverständigen zur Ursache des Schimmels falsch bewertet. So habe es zu Unrecht angenommen, dass jede festgestellte Ursache den Schimmel allein verursacht haben könnte. Tatsächlich habe der Sachverständige seine ersten Feststellungen aber dahingehend berichtigt, dass es ohne die nicht richtig ausgehärteten Fugen und ohne die Mängel bei der Durchströmung nicht zu dem Schimmelbefall gekommen wäre. Zudem habe er eine Mitverursachung durch die Kläger ausgeschlossen. Auch sei die Annahme des Landgerichts unzutreffend, dass ein Anspruch gegen die Beklagte ausgeschlossen sei, wenn die Leistungen der Beklagten den Schaden nur mitverursacht hätten. Auch die Verursachung als untergeordnete Mitursache reiche für die Kausalität aus. Dabei hätte zudem die Beweiserleichterung nach § 830 Abs. 1 Satz 2 BGB analog berücksichtigt werden müssen. Auch komme es nicht darauf an, mit welcher Quote die Beklagte und die Streithelferin jeweils hafteten. Denn zwischen ihnen bestehe ein Gesamtschuldnerverhältnis. Des Weiteren sei es auch nicht zutreffend, dass die Kläger etwaige Bauteilöffnungen abgelehnt hätten, wodurch die Beweisaufnahme nicht in vollem Umfang habe durchgeführt werden können. Sie hätten lediglich eine zerstörungsfreie Untersuchungsmethode vorgezogen. Insofern hätte das Gericht auch nicht unmittelbar ein Urteil erlassen dürfen, sondern hätten die von dem Sachverständigen genannten, weiteren Untersuchungen veranlasst werden müssen. Das Unterlassen der weiteren Beweiserhebung stehe auch der Erklärung des Landgerichts entgegen, dass die Ursache des Schimmels nicht habe aufgeklärt werden können. Jedenfalls aber hätte das Landgericht einen Hinweis erteilen müssen, dass es von der weiteren Beweisaufnahme absehe. Schließlich hätte das Landgericht auch deliktische Anspruchsgrundlagen prüfen und das von den Klägern vorgelegte Privatgutachten des X würdigen müssen.

Die Kläger beantragen,

1. das am 4.5.2016 verkündete Urteil des LG Frankfurt am Main – Az.: 2-20 O 135/14 – abzuändern und die Beklagte zu verurteilen, an die Kläger als Gesamtgläubiger 84.585,59 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 78.893,95 € seit Rechtshängigkeit nebst Zinsen in derselben Höhe aus weiteren 5.745,64 € seit Zustellung des Schriftsatzes der Kläger vom 18.8.2014 zu zahlen,

2. hilfsweise, die Beklagte zu verurteilen, im Wege der Nacherfüllung auf ihre Kosten die an dem auf dem Grundstück der Klägerin in Stadt1 (Straße1) eingebauten Schwimmbecken vorhandenen Mängel zu beseitigen, und zwar:

a) alle horizontal und vertikal eingebauten Silikonfugen vollständig zu entfernen,

b) alle eingebauten Epoxidharzfugen vollständig zu entfernen,

c) nach Entfernung aller (Silikon- und Epoxidharz-) Fugen die Fugenbereiche, die Wände und den Boden sowie die Fugenkammern des Schwimmbeckens und die freiliegenden Teile der Schwimmbadtechnik von allen organischen Stoffen und Kleberesten zu reinigen und anschließend gegen Schimmelbefall zu desinfizieren,

d) die an dem Schwimmbecken vorhandenen Hohlstellen fachgerecht zu beseitigen,

e) die aufgrund der Entfernung der Silikon-/Epoxidharzfugen beschädigte Abdichtung des Schwimmbeckens wieder fachgerecht herzustellen,

f) sämtliche Silikon- und Epoxidharzfugen des Schwimmbeckens fachgerecht durch entsprechende neue Verfugungen zu ersetzen und das Schwimmbecken gemäß dem Stand vor Durchführung dieser Nacherfüllungsarbeiten neu zu verfliesen bei Bewahrung des ursprünglichen Mosaikfliesenbildes und Frieses.

Die Beklagte und die Streithelferin beantragen, die Berufung der Kläger zurückzuweisen.

Sie verteidigen das angefochtene Urteil und wiederholen ihren erstinstanzlichen Vortrag.

II.

Die Berufung der Kläger ist zulässig, insbesondere an sich statthaft sowie form- und fristgerecht eingelegt worden.

Sie hat auch in der Sache überwiegend Erfolg.

1. Die Kläger können von der Beklagten Zahlung eines Kostenvorschusses in Höhe von 63.034,56 € für die Beseitigung der Mängel in ihrem Schwimmbecken verlangen.

a) Der Anspruch ergibt sich, nachdem die Leistungen der Beklagten unstreitig von den Klägern abgenommen wurden, aus § 637 Abs. 3 BGB. Dabei kann dahinstehen, ob die Parteien wirksam die VOB/B in der Fassung des Jahres 2002 in den Vertrag einbezogen haben. Denn seit dem Schuldrechtsmodernisierungsgesetz vom 1. Januar 2002 gilt die Regelung zum Kostenvorschuss nach § 637 Abs. 3 BGB auch bei VOB-Verträgen unmittelbar. In § 13 Abs. 5 Nr. 2 VOB/B (2002) ist ein Kostenvorschussanspruch nicht ausdrücklich geregelt worden.

b) Die Leistungen der Beklagten sind mangelhaft.

aa) Ein Mangel kann nicht bereits deshalb angenommen werden, weil in dem Schwimmbecken wiederholt Schimmel aufgetreten ist. Zwar hat der Sachverständige in seinem schriftlichen Hauptgutachten vom 22. Januar 2013 festgestellt, dass an den Silikonfugen abschnittsweise sehr dunkle Verfärbungen und an den Fugen zwischen dem Mosaik leicht dunkle Verfärbungen vorliegen (Seite 29 des Hauptgutachtens, Fotos 6 und 7). Das Schwimmbecken ist durchgehend mit Glasmosaikfliesen belegt, die mit einem Epoxidharzgemisch verklebt und verfugt sind. Die Eckfugen und der Bereich um die Einbauten im Schwimmbecken herum, wie Griffe und Abflüsse, sind mit Silikon verfugt. Aus den Ausführungen des Sachverständigen ergibt sich aber nicht, dass die Beklagte die alleinige Ursache oder auch nur eine Mitursache für die Schimmelbildung gesetzt hat. Damit kann dieser Mangel nicht dem Verantwortungsbereich der Beklagten zugerechnet werden.

Auf Seite 30 seines Hauptgutachtens hat der Sachverständige auf die Frage nach den Ursachen des Schimmels verschiedene organische Substanzen benannt, die nach seiner Darstellung eine geeignete Grundlage für den Schimmel gebildet haben können. Der Sachverständige hat dazu aber erläutert, dass diese Stoffe nur dann als tatsächliche Grundlage in Betracht kommen, wenn zusätzlich bestimmte Rahmenbedingungen vorliegen. Ob diese Substanzen hier vorhanden waren und ob zusätzlich die erforderlichen Rahmenbedingungen gegeben waren, hat der Sachverständige bei der Beantwortung der Beweisfragen offen gelassen, weil er diese Feststellungen nicht treffen konnte. Ferner hat der Sachverständige festgestellt, dass es sichere Zeichen dafür gebe, dass das Fugenmaterial Dementsprechend hat der Sachverständige im Hauptgutachten erklärt, dass die Ursache für den Schimmel nach der Nutzung des Schwimmbeckens über die Dauer von sechs Jahren hinweg nicht genau zu klären sei. Aufgrund von Indizien und Annahmen müsse aber davon ausgegangen werden, dass „sowohl die Beckenseite“ als auch „die Schwimmbadtechnik“ ihren Beitrag geleistet hätten, Seite 27 des Hauptgutachtens. Der Umstand, dass die Schimmelbelastung an Boden und Wänden des Beckens sehr unterschiedlich sei, spreche gegen das Epoxidharz als Hauptursache, Seite 28 des Hauptgutachtens. Eine Quote der verschiedenen Verursachungsbeiträge konnte der Sachverständige nicht benennen. Auf Seite 33 des Hauptgutachtens führt er aus, dass eine Quote für die Verursachung „nicht möglich“ sei, da jede Ursache auch alleine für das Wachstum der Schimmelpilze verantwortlich sein könne. Nur „wenn eine Quotelung sein müsse“, sei von einer „Quote von 50/50“ auszugehen. Aus diesen Ausführungen des Sachverständigen ergibt sich, dass im vorliegenden Fall eine Quote nicht festgelegt werden kann. Die Quote von jeweils 50 % hat der Sachverständige ersichtlich nur für den Fall bestimmt, dass aus rein rechtlicher Sicht eine Quote hätte gebildet werden müssen. Dies ist aber nicht zwingend erforderlich. Denn wenn jede einzelne festgestellte Ursache auch alleine das Mangelsymptom bewirkt haben kann, ist der vom Besteller zu erbringende Nachweis, dass der Mangel (jedenfalls auch) auf einer Pflichtverletzung des Unternehmers beruht, schlichtweg als nicht geführt anzusehen (vgl. OLG Hamm, IBR 2017, 430). So verhält es sich hier.

Der gerichtlich bestellte Sachverständige ist von seiner Feststellung, dass im vorliegenden Fall eine Bestimmung von Verursachungsanteilen nicht möglich sei, auch nicht später abgerückt. In dem schriftlichen Ergänzungsgutachten vom 24. September 2013 hat er nochmals erklärt, dass das Epoxidharzgemisch nicht richtig ausgehärtet sei. Bei diesem Ergebnis ist er auch geblieben, obwohl die Aushärtungszeit nach dem ergänzenden Vorbringen der Beklagten länger als 20 Tage betragen hat. Insofern hat der Sachverständige darauf verwiesen, dass eine unzureichende Aushärtung unabhängig von der Aushärtungsdauer auch auf zu geringe Umgebungstemperaturen zurückzuführen sein kann. In dem Ergänzungsgutachten hat der Sachverständige zudem ausgeführt, dass er eine unzureichende Wasserpflege als alleinige Ursache für die Schimmelbildung für unwahrscheinlich hält. Dies ändert aber nichts an seinen Feststellungen zu den verschiedenen Ursachen aus dem Hauptgutachten. Auch wenn die Wasserpflege nicht die alleinige Ursache gewesen sein könnte, wäre nach den sonstigen Feststellungen des Sachverständigengutachtens nicht auszuschließen, dass der aufgetretene Schimmel allein auf Ursachen zurückzuführen ist, die nicht im Verantwortungsbereich der Beklagten liegen.

Auch bei seiner mündlichen Anhörung im Termin zur mündlichen Verhandlung am 10. Februar 2016 hat der Sachverständige seine bis dahin erfolgten schriftlichen Ausführungen nicht abgeändert oder relativiert. Auf die nochmalige Frage nach der Ursache des Schimmels hat er erklärt (Bl. 436 f. d.A.), dass es bei dem Schwimmbecken bei der Inbetriebnahme verschiedene Störungen technischer Art gegeben habe, wie das „Strömungsproblem“, das „Problem mit dem Wärmetauscher“ und das „mit dem Anlagenteil, welches für das Heben des pH-Werts zuständig war“. Zudem seien die Silikonfugen nicht fungizid ausgerüstet und die Epoxidharzfugen nicht vollständig ausgehärtet gewesen. Zu diesen verschiedenen möglichen Ursachen hat der Sachverständige ausgeführt, dass es schwierig zu sagen sei, was hier als Hauptursache in Betracht komme. Es sei so, dass es sicher auch hier in dem Fall eine Hauptursache gegeben habe, die aber jetzt im Nachhinein nicht mehr bestimmbar sei. Damit bleibt es dabei, dass trotz mehrerer möglicher Ursachen nicht feststeht, dass die Schimmelbildung zumindest mitursächlich auf einer Pflichtverletzung der Beklagten beruht.

bb) Die Mangelhaftigkeit der Leistungen der Beklagten liegt aber darin, dass die Epoxidharzfugen nach den Feststellungen des gerichtlich bestellten Sachverständigen nicht richtig ausgehärtet sind. Ob die unzureichende Aushärtung den Grund für die Schimmelbildung darstellt, kann offen bleiben. Denn bereits die mangelhafte Leistung stellt den Schaden dar, ohne dass es auf die Auswirkungen des Mangels ankommt.

Der Sachverständige A bei seiner Begutachtung Proben entnommen und diese im Labor der C GmbH untersuchen lassen. Unter Ziff. 5.2 des Hauptgutachtens (Bl. 24 f. d.A.) hat er die die dünnschichtchromatographischen Untersuchungen dargestellt, die dazu dienen, nicht reagierte Inhaltsstoffe in dem sog. EP-Verfugungssystem nachzuweisen. Für diese Untersuchungsmethode wurden die Proben 4, 6, 9 und 10 verwendet. Als Ergebnis hat der Sachverständige ausgeführt, dass „neben dem grundsätzlich nicht ins Netzwerk eingebauten Benzylalkohol das A/F Harz der A-Komponente des Verfugungsstoffes“ nachgewiesen wurde. Dies sei „ein sicheres Zeichen dafür, dass das Fugenmaterial nicht optimal ausgehärtet“ sei, „da ein dünnschichtchromatischer Nachweis der Harzkomponenten in vollständig ausgehärteten Epoxidharzen grundsätzlich nicht möglich ist“. Auf Seite 27 des Hauptgutachtens führt der Sachverständige aus, dass nachgewiesen worden sei, dass die Epoxidharzfugen nicht optimal ausgehärtet seien. Diese Feststellung bestätigt der Sachverständige auf den Seiten 13 und 18 des schriftlichen Ergänzungsgutachtens. Dabei hat er auch den Einwand der Beklagten berücksichtigt, dass für die Aushärtung des Fugenmaterials eine Zeit von mehr als 20 Tagen zur Verfügung stand. Er hat dazu auf den Seiten 13 und 24 des Ergänzungsgutachtens erläutert, dass für das Epoxidharz eine Einbautemperatur von mindestens 10 °C erforderlich ist und die tatsächliche Einbautemperatur nicht dokumentiert wurde. Jedenfalls belegten die Ergebnisse der dünnschichtchromatographischen Untersuchungen eine unzureichende Aushärtung.

Der Senat hat keine Zweifel an der Richtigkeit der Feststellung des Sachverständigen, dass die Epoxidharzfugen nicht richtig ausgehärtet waren. Er hat im Einzelnen die durchgeführten Untersuchungen und ihre Ergebnisse dargelegt. Dabei hat er nachvollziehbar erläutert, dass keine anderen Stoffe außer den Komponenten des Epoxidharzes hätten festgestellt werden dürfen, wenn die Fugen richtig ausgehärtet gewesen wären. Dies hat er insbesondere bei seiner mündlichen Anhörung, Bl. 439 d.A., nochmals detailliert erklärt. Tatsächlich sind bei den dünnschichtchromatographischen Untersuchungen aber das „A/F Harz der A-Komponente des Verfugungsstoffes“ festgestellt worden, Seite 25 des Hauptgutachtens. Damit ist nachvollziehbar, weshalb der Sachverständige zu dem Ergebnis kommt, dass das Epoxidharzgemisch in den Fugen nicht richtig ausgehärtet ist. Der Sachverständige hat bei diesen Untersuchungen auch vier Proben genommen, was ohne weiteres ausreichend erscheint, da die Verfugung der Schwimmbadwände und des Bodens zu demselben Zeitpunkt mit demselben Material vorgenommen worden ist. Bedenken ergeben sich auch nicht aus dem Umstand, dass der Sachverständige für die Proben nur oberflächlich Fugenmaterial abgekratzt hat und das Mosaik nicht geöffnet und tiefer liegendes Material entnommen hat. Denn wenn sich schon im obersten Bereich der Fuge ein zusätzlicher Stoff findet, der bei vollständiger Aushärtung nicht mehr vorhanden sein dürfte, dann muss dies denknotwendig auch in den darunter liegenden Bereichen der Fall sein. Insofern kann es auch auf die Frage, ob sich noch ausgelöste Amine hätten finden müssen, nicht ankommen. Denn der Sachverständige ist unabhängig von dem Auffinden von ausgelösten Aminen zu der Feststellung gelangt, dass das Epoxidharzgemisch nicht vollständig ausgehärtet sein kann. Auch an der Fachkunde des Sachverständigen hat der Senat keine Zweifel. Der Sachverständige hat von den Parteien unbestritten dargelegt, dass er seit 30 Jahren im Bereich der Forschung zu Epoxidharzverfugungen tätig ist und dabei Untersuchungsmethoden mitentwickelt und in Arbeitsgruppen mitgewirkt hat. Er hat sich auf die Einwendungen der Beklagten hin auch eingehend mit den Ausführungen der Privatgutachter D und E beschäftigt und dargelegt, weshalb die dortigen Angaben auf den vorliegenden Fall nicht übertragbar sind bzw. so nicht zutreffend sind.

Im Übrigen hat der Sachverständige bei seiner Begutachtung auch noch festgestellt, dass sich an den Wänden unter den Wänden fünf Hohlstellen befinden, die als weiterer Mangel anzusehen sind.

c) Die Kläger haben der Beklagten auch gemäß § 637 Abs. 1 erfolglos eine Frist zur Mangelbeseitigung gesetzt. Sie haben die Beklagte in dem Schreiben ihrer Architekten vom 30. Oktober 2009 zur Beseitigung der Mängel aufgefordert. Die Beklagte hat dies mit Schreiben vom 4. November 2009, Anlage K 9, Anlagenband, endgültig abgelehnt.

d) Der Höhe nach können die Kläger für die Ausführung der Mangelbeseitigungsarbeiten einen Kostenvorschuss in Höhe von 60.000,- € (netto) beanspruchen. Der Sachverständige hat auf Seite 35 des Hauptgutachtens die voraussichtlichen Kosten der Totalsanierung auf „50-60 TE“ beziffert. Angesichts des Umstands, dass dieses Gutachten vom Januar 2013 datiert, erscheint es im Hinblick auf die allgemeine Preissteigerung angemessen, den Klägern den Betrag von 60.000,- € zuzusprechen. Dies gilt insbesondere vor dem Hintergrund, dass über den Kostenvorschuss ohnehin später abgerechnet werden muss und eventuelle Restbeträge an die Beklagte ausgekehrt werden müssen.

Zur Beseitigung des Mangels der nicht vollständig ausgehärteten Epoxidharzfugen ist auch die Totalsanierung erforderlich. Der Sachverständige hat in seinem Ergänzungsgutachten, Seite 38 f. d.A., ausdrücklich erklärt, dass zur vollständigen Beseitigung des Problems im Bereich der Fugen eine Totalsanierung, der eine gründliche Untersuchung mit den entsprechenden Bauteilöffnungen vorauszugehen hatte, erforderlich.

e) Des Weiteren steht den Klägerin ein Kostenvorschuss für die Überwachung der Mangelbeseitigungsarbeiten in Höhe von 3.034,56 € zu. Der gerichtlich bestellte Sachverständige hat die Beauftragung eines Architekten für die Objektüberwachung für erforderlich gehalten. Darüber hinaus hat er aber ausgeführt, dass es keiner neuen Planung bedürfe, da die vorhandene ausreichend sei. Damit bemisst sich der Kostenvorschuss für die Architektenleistungen nur nach der Leistungsphase 8 (32 % des Gesamthonorars).

2. Die Kläger haben gegen die Beklagte keinen Anspruch auf Ersatz der Kosten für die zwei Sanierungsversuche der Beklagten und der Firma B, die Probeentleerung durch die Firma F, die Arbeiten der Firma G und die Erneuerung des Filtersacks und der Bürsten des Reinigungsroboters durch die Firma F in einer Gesamthöhe von 9.884,21 € brutto (wegen der einzelnen Rechnungsbeträge wird auf die klägerische Auflistung, Bl. 11 d.A. verwiesen). Denn diese Arbeiten bzw. Leistungen dienten allein der Beseitigung des Mangels „Schimmelbildung“. Sie stehen in keinem Zusammenhang zu dem Mangel der nicht vollständig ausgehärteten Epoxidharzfugen. Wie oben bereits ausgeführt haben die Kläger nicht nachgewiesen, dass der Mangel der Schimmelbildung ganz oder teilweise auf einer Pflichtverletzung der Beklagten beruht. Insofern können die Kläger auch nicht die Erstattung dieser Kosten verlangen.

3. Der Zinsanspruch der Kläger ergibt sich aus § 291 BGB. Der Höhe nach können die Kläger als Verbraucher nur Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz gemäß § 288 Abs. 1 BGB verlangen. Der höhere Zinssatz von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz kann gemäß § 288 Abs. 2 BGB nur beansprucht werden, wenn es sich um eine Entgeltforderung handelt und an dem Rechtsgeschäft keine Verbraucher beteiligt sind. Diese Voraussetzungen sind im vorliegenden Fall nicht gegeben. Für die Frage der Höhe des Zinssatzes kommt es auch nicht darauf an, ob die Parteien die VOB/B wirksam in den Vertrag einbezogen haben. Denn § 16 Abs. 5 Nr. 3 VOB/B (2002) bestimmt, dass bei Verzug des Auftraggebers ein Anspruch auf Zinsen in Höhe der in § 288 BGB angegebenen Zinssätze entsteht.

3. Die Kostenentscheidung für die erste Instanz beruht auf §§ 92 Abs. 1, 101 ZPO, die des Berufungsverfahrens auf §§ 97, 92 Abs. 1, 101 Abs. 1 ZPO.

4. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 709 Satz 2, 711 ZPO.

5. Die Revision war nicht zuzulassen, weil die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat und auch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts nicht erfordern.