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Bauvertrag – Mehrvergütungsanspruch bei Zusatzleitungen

OLG Karlsruhe – Az.: 13 U 176/11 – Urteil vom 01.06.2016

1. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Landgerichts Konstanz vom 28.07.2011 (Az. 2 O 89/10 B) wird zurückgewiesen.

2. Die Klägerin trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

3. Dieses und das angefochtene Urteil sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund der Urteile gegen die Beklagte vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet. Die Klägerin kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund der Urteile gegen die Klägerin vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

4. Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe

I.

Die Klägerin macht im Wege der Teilklage restlichen Werklohn aus der Schlussrechnung vom 24.04.2012 für das Bauvorhaben „Neubau eines Zentralversorgungskrankenhauses in V…“ geltend.

Die Klägerin erhielt am 14.07.2009 in einem förmlichen Vergabeverfahren nach VOB/A den Zuschlag für die Rohbauarbeiten am Bauvorhaben „Neubau eines Zentralversorgungskrankenhauses in V…“ der Beklagen. Dem Vertrag liegt die VOB/B zugrunde.

Die Beklage hatte die „Rohbauarbeiten 1“ (Vergabe-/Projekt-Nr. A 03/323010) für dieses Bauprojekt im Frühjahr 2009 offen ausgeschrieben. Nach Ziffer 3.1.5 der Aufforderung zur Angebotsabgabe (Anlage K 4) war mit dem Angebot eine Aufgliederung der wichtigen Einheitspreise mit dem Vordruck „KEV 182 Preis 2“ vorzulegen. Die Klägerin hatte am 06.05.2009 ihr Angebot unterbreitet (Anl. K 6). In dem zugehörigen Leistungsverzeichnis, wie es bei der Ausschreibung vorgegeben worden war (Anl. K 9), hatte sie bei den Positionen 01.03.06.001, 02.03.06.001 und 03.03.06.001 unter der Bezeichnung „Betonstabstahl 500 S (A) normalduktil – Stablängen bis 12 m“ jeweils einen Einheitspreis von 485,16 €/t eingetragen. Dem Angebot war nach Nr. 1.4. des Angebots die „Aufgliederung wichtiger Einheitspreise“ als Anlage beigefügt (KEV 182 – Anl. K 7). Danach setzte sich der Einheitspreis von 485,16 €/t aus einem Stoffpreis von 400,00 €/t sowie der in der Anlage KEV 180.2 (Anl. K 8) ausgewiesenen „Umlage für Gemeinkosten, Allgemeine Geschäftskosten, Wagnis und Gewinn“ von 21,29 % zusammen. Zeitansätze oder Lohnkosten wurden ausweislich dieser Aufgliederung der Einheitspreise nicht in die Bildung des Einheitspreises eingestellt. Die Klägerin erklärte mit ihrem Angebot, sie halte sich bis zum Ablauf der Zuschlagsfrist an ihr Angebot gebunden. Die Zuschlagsfrist endete am 07.08.2009.

Nachdem den objektbetreuenden Architekten der Beklagten aufgefallen war, dass im Vordruck „Aufgliederung wichtiger Einheitspreise“, wie er mit dem Angebot der Klägerin vorgelegt worden war, für die Positionen 01.03.06.001, 02.03.06.001 und 03.03.06.001 Betonstabstahl nur ein Betrag in der Rubrik „Stoffe“ eingetragen war, nicht jedoch in den Rubriken Zeitansatz, Löhne, Geräte und Fremdleistungen, wandten sich die objektbetreuenden Architekten der Beklagten telefonisch am 07.07.2009 an die Klägerin mit der Bitte um Klärung. Den Inhalt des anschließenden Telefongesprächs hat der Architekt L… in einer Telefonnotiz vom 07.07.2009 niedergelegt (Anl. B 6). Darin ist ausgeführt:

„(…) Ich habe Herrn Z… am Morgen über Handy erreicht und ihm erläutert, dass wir (…) eine Unstimmigkeit bei der Preiskalkulation des Betonstahls auf KEV Blatt 182 festgestellt hätten. Hier sei durch BAM nur die Lieferleistung des Stahls eingetragen worden, obwohl es sich hierbei um eine Komplettleistung handele.(…) Dieser Anruf erfolgte gegen 15.15 Uhr. Hierin erklärte er (Anmerkung: Herr Z…) mir, dass es sich bei der strittigen Position für BAM eindeutig um eine reine Lieferleistung handele, da sich bei der Bezeichnung Betonstabstahl ganz im Gegensatz zu anderen Positionen (…) um eine Lieferleistung handele. Meinen Widerspruch zu dieser Aussage, dass es sich hier, wie auch bei allen anderen Positionen, die von ihm richtigerweise als Komplettleistung angeboten wurden, auch um eine solche handelt, ließ er unbeantwortet.“

Mit Schreiben vom 07.07.2009 (Anl. K 13) wies die Klägerin den objektbetreuenden Architekten der Beklagten darauf hin, dass der im Angebot der Klägerin enthaltene Einheitspreis für den Betonstabstahl nur die Lieferung, nicht aber auch den Einbau des Betonstahls mit beinhalte. Dieses Schreiben weist u. a. folgenden Inhalt auf:

„Auf Ihre telefonische Nachfrage vom 07.07.2009 teilen wir Ihnen mit, dass wir die angefragten Rohbauarbeiten (…) so angeboten und verpreist haben, wie diese im Leistungsverzeichnis ausgeschrieben sind (…). Diese Leistungen haben wir gemäß Ausschreibungstext als Lieferleistungen verpreist und angeboten. Unter den abgefragten Aufgliederungen wichtiger Einheitspreise (Formblatt KEV 182 Preis 2) haben wir die Einzelkosten ohne Zuschläge aufgeschlüsselt als Stoffpreis mit der Angebotsabgabe offengelegt.“

Die objektbetreuenden Architekten der Beklagten führten mit Schreiben an die Klägerin vom 08.07.2009 (Anl. K 14) aus, dass in der Position Betonstabstahl die Lieferung und der Einbau des Stahls angefragt gewesen sei, und forderten die Klägerin auf, schriftlich zu bestätigen, dass in den betreffenden Positionen für den Betonstahl der angebotene Einheitspreis von 485,16 € die Gesamtleistung der Lieferung und des Einbaus des Betonstabstahls umfasse. Darüber hinaus enthielt das Schreiben den Hinweis, dass eine Änderung und Ergänzung der Preise nicht mehr möglich sei und zur Folge hätte, dass die Klägerin zwingend aus der Wertung auszuschließen sei.

Mit Schreiben vom 09.07.2009 stellte die Klägerin gegenüber den Architekten der Beklagten klar, dass die von der Klägerin angebotenen Einheitspreise bezüglich des Betonstabstahls nur die Lieferung, aber nicht den Einbau der Materialien erfasse, da der Positionstext „Betonstabstahl“ nicht eine Verlegung beschreibe, sondern nur die Lieferung, und daher der Einbau von Stahl in dieser Position von der Beklagten nicht ausgeschrieben und folglich von der Klägerin nicht angeboten und ersichtlich nicht kalkuliert worden sei. Bezüglich der Einzelheiten wird auf die Anlage K 15 verwiesen. Dem Schreiben vom 09.07.2009 lagen als Anlagen Kopien des Formblattes KEV 182 mit Eintragungen bei, in denen die Positionen Betonstabstahl jeweils markiert waren.

Die Beklagte erteilte der Klägerin am 14.07.2009 auf der Grundlage des unveränderten Angebots der Klägerin den Zuschlag (Auftragsschreiben Anl. K 18). Im Begleitschreiben vom 14.07.2009 (Anl. K 19) hält die Beklagte zum Auftragsumfang fest:

„Zu den Positionen 01.03.06.001, 02.03.06.001 und 03.03.06.001 bei Los A 03 Rohbauarbeiten I waren nach der Leistungsbeschreibung zweifelsfrei jeweils Lieferung und Einbau des Stahls angefragt. Angebot und Auftrag beziehen sich deshalb nicht nur auf die Lieferung des Betonstabstahls, sondern auch auf dessen Einbau.“

Die Klägerin bestätigte den Empfang des Auftrags mit Empfangsbestätigung vom 23.07.2009 (Anl. K 21) und führte im zugehörigen Begleitschreiben vom 21.07.2009 (Anl. K 22) aus:

„Zu den Ausführungen in ihrem Begleitschreiben vom 14.07.2009, zum Angebots- und Auftragsumfang wiederholen wir Ihnen nochmals unser Verständnis, welches wir Ihnen schriftlich und mündlich bereits erläutert haben. Die Ausführungen in Ihrem Schreiben weisen wir daher zurück.“

Im weiteren Schreiben vom 30.07.2009 (Anl. K 23) legte die Klägerin gegenüber der Beklagten dar, dass die Einbauleistung des Bewehrungsstahls nicht Gegenstand des Angebotes sei, sondern nur dessen Lieferung und die Klägerin daher davon ausgehe, dass die Beklagte mit ihrem Begleitschreiben zum Zuschlag die Herstellung der Bewehrung als zusätzliche Leistung gemäß § 1 Nr. 4 VOB/B angeordnet habe.

Nachdem die Klägerin Anfang September 2009 mit der Ausführung der Bauleistungen begonnen hatte, unterbreitete sie der Beklagten am 18.09.2009 ein Nachtragsangebot zur Verlegung des Betonstahls mit einer Angebotssumme von netto 3.415.995,19 €, wobei für die Verlegung des Betonstahls ein Einheitspreis von 351,76 EUR netto / t berücksichtigt worden war. Wegen der Einzelheiten wird auf die Anlagen K 24 – K 26 Bezug genommen.

Als Reaktion ging bei der Klägerin am 26.10.2009 ein Schreiben der Beklagen ein, mit dem diese darlegte, dass in der entsprechenden Position des Leistungsverzeichnisses das Verlegen der Bewehrung enthalten und die Verlegeleistung von der Beklagten im Rahmen des bestehenden Vertrages abgerufen werde. Weiter wird ausgeführt:

„Unabhängig von den unterschiedlichen Rechtsstandpunkten ist die Verlegeleistung in jedem Fall von Ihnen zu erbringen. Anders kann der Bauablauf nicht sinnvoll gestaltet werden. Wir fordern Sie daher auf, die Verlegeleistung in jedem Fall zu erbringen. Sollte sich Ihre Rechtsauffassung als richtig herausstellen und tatsächlich eine zu vergütende Mehrleistung vorliegen, werden wir berechtigte Ansprüche von Ihnen selbstverständlich erfüllen.“

Mit der dritten Abschlagsrechnung vom 30.10.2009 (Anl. K 28) hat die Klägerin die bis dahin erbrachten Leistungen im Zusammenhang mit der Verlegung des Betonstahls mit netto 105.348,50 € abzüglich eines Nachlasses von 5 %, also im Ergebnis mit netto 100.081,07 € (brutto 119.096,46 €) abgerechnet. Die Bezahlung der Position der Verlegung des Betonstahls lehnte die Beklagte mit Schreiben vom 03.12.2009 mit der Begründung ab, der Nachtrag sei in Verhandlung, jedoch noch nicht beauftragt (Anl. K 30).

Die mit der dritten Abschlagsrechnung der Klägerin abgerechneten Leistungen für die Verlegung des Betonstahls über brutto 119.096,46 € ist Gegenstand des Rechtsstreits erster Instanz gewesen.

Im Übrigen wird auf die tatsächlichen Feststellungen in der erstinstanzlichen Entscheidung Bezug genommen.

Das Landgericht hat mit Urteil vom 28.07.2011 die Beklagte antragsgemäß zur Zahlung verurteilt. Hinsichtlich der Begründung wird auf die Entscheidungsgründe im landgerichtlichen Urteil (S. 7 – 12 des Urteils) verwiesen.

Gegen dieses Urteil hat die Beklagte Berufung eingelegt.

Mit Schlussrechnung vom 24.04.2012 hat die Klägerin einen Betrag von 10.188.376,58 € abgerechnet. Die Rechnungsprüfung der Beklagten vom 29.06.2012 hat einen geprüften Rechnungsbetrag von -52.744,99 € (geprüfte Schlussrechnung, Anlage K 80) ergeben.

Die Klägerin hat mit Schriftsatz vom 07.01.2013 die Klage im Berufungsverfahren erweitert und die Schlussrechnung vom 24.04.2012 zum Gegenstand des Verfahrens gemacht.

Die Klägerin hat beantragt:

1. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin weitere 10.191.367,57 € zzgl. Zinsen in Höhe von 8 %-Punkten über dem Basiszinssatz aus einem Betrag in Höhe von 10.063.974,01 € seit 27.05.2012 und im Übrigen seit Rechtshängigkeit der Klageerweiterung zu bezahlen.

2. Es wird festgestellt, dass die Abnahmewirkungen für die Leistungen der Klägerin aus dem Vertrag „A03 Rohbau I (Krankenhaus)“ bei der Baumaßnahme S…, Neubau Zentralversorgungskrankenhaus, am 21.06.2011 eingetreten sind.

Auf den Hinweisbeschluss des Senats vom 07.12.2015 hat die Klägerin mit Schriftsatz vom 22.12.2015 die mit Schriftsatz vom 07.01.2013 gestellten Anträge zurückgenommen.

Mit Schriftsatz vom 11.02.2016 hat die Klägerin erklärt, sie stütze die Anträge, die dem Urteil des Landgerichts Konstanz vom 28.07.2011 zugrunde liegen, nunmehr auf die Schlussrechnung vom 24.04.2012 und mache einen Teil des sich daraus ergebenden Schlussrechnungsguthabens in Höhe von 119.096,47 € zum Gegenstand des Rechtstreits.

Mit der Berufung, mit der die Beklagte ihren erstinstanzlichen Antrag auf Klageabweisung weiterverfolgt, macht sie geltend, der Klägerin stünden keine Ansprüche aus der Schlussrechnung vom 24.04.2012 zu.

Die Rechnungsprüfung der Beklagten vom 29.06.2012 habe einen geprüften Rechnungsbetrag von -52.744,99 € (geprüfte Schlussrechnung, Anlage K80) und damit ein Guthaben der Beklagten ergeben. Über die mit der geprüften Schlussrechnung geltend gemachten Einwände und Gegenforderungen hinaus stünden der Klägerin aus der Position Titel 05 (Stoffpreisgleitung) in Höhe von 1.737.476,59 € keine Ansprüche zu, weshalb die von der Beklagten geprüfte Schlussrechnung der Klägerin zusätzlich um diesen Betrag zu kürzen sei.

Der Klägerin stehe auch kein Anspruch auf Mehrvergütung wegen der Verlegung des Betonstabstahls zu, weshalb die Schlussrechnung der Klägerin um diese Position gekürzt worden sei. Zu Unrecht sei das Landgericht zu dem Ergebnis gekommen, dass bezogen auf die Leistung des Verlegens des Betonstabstahls ein offener Einigungsmangel bestanden habe. Denn das Landgericht habe unzutreffender Weise auf die nachträglichen Erklärungen der Klägerin zu ihrem Angebot abgestellt. Die Klägerin habe sich nach ihrem schriftlichen Angebot an ihr Angebot gebunden gehalten bis zum Ende der Zuschlagsfrist und sei daher nach § 145 BGB an ihr Angebot gebunden gewesen. Nach Abgabe des schriftlichen Angebotes habe die Klägerin daher ihr Angebot nicht mehr abändern können, insbesondere nicht durch ihre Schreiben vom 07.07.2009 (Anl. K 13) und 09.07.2009 (Anl. K 15), mit denen sie erklärt habe, sie habe nur die Lieferung des Betonstabstahls kalkuliert und angeboten. Das Gleiche gelte für die im Zusammenhang mit der Auftragserteilung von der Klägerin abgegebenen Erklärungen. Nach den Entscheidungen des Bundesgerichtshofs vom 07.12.2006 (NJW-RR 2007, 529), des OLG Düsseldorf vom 12.03.2007 (Verg. 53/06, juris) und des OLG München (VergR 2008, 580) dürften die nachträglichen Erklärungen der Klägerin zum Verständnis ihres Angebotes nicht berücksichtigt werden. Denn die Schreiben der Klägerin vom 07.07.2009 und 09.07.2009 (Anl. K 13 und K 15) enthielten nicht mehr als den Hinweis der Klägerin darauf, wie sie das Leistungsverzeichnis in seinem Wortlaut ausgelegt haben wolle. Die Schreiben ließen schon deshalb keinen Rückschluss auf den Willen der Klägerin bei Abgabe des Angebotes zu. Erst Recht ließen diese Schreiben keinen Rückschluss darauf zu, wie die Beklagte als Empfängerin das Angebot zum Zeitpunkt des Zugangs habe verstehen dürfen. Maßgebend sei danach, wie das schriftliche Angebot der Klägerin vom 06.05.2009 auszulegen sei. Dem Hinweis im Leistungsverzeichnis auf die Koordination mit der Blitzschutzfirma lasse sich entnehmen, dass die Bewehrung noch einzubauen sei, da anderenfalls eine Koordination dieser Arbeiten mit den Arbeiten der Blitzschutzfirma als Drittfirma nicht erforderlich sei. In der Position 01.03.06.002 zu den Betonfertigteilen sei vom Grundsatz her derselbe Text wie bei der Position 01.03.06.001 wiedergegeben. In beiden Positionen werde nicht ausdrücklich darauf hingewiesen, dass der Betonstabstahl einzubauen sei. Der im wesentlichen identische Wortlaut lege eine gleichartige Auslegung beider Positionen nahe. Auch in der Position 01.03.06.010 über Durchstanzbewehrungen finde sich ebenfalls kein Hinweis darauf, dass diese nicht nur zu liefern, sondern auch einzubauen seien. Gleiches gelte für die Hinweise auf die Position 01.03.06.033 und 034 über Stahleinbauteile. Der Einbau sei nur in Position 01.03.06.034 erwähnt. Dort beziehe sich die Position aber auch nur auf den Einbau und nicht auf Lieferung und Einbau. Die Eintragung der Klägerin im Formblatt KEV 182 Preis 2 sei für die Auslegung des Angebots nicht heranzuziehen. Denn dieses Formblatt bestimme den Inhalt des Angebotes der Klägerin nicht, da es nur als Kalkulationsgrundlage zu qualifizieren sei, die den Inhalt der Leistungsbeschreibung nicht mitbestimme. Zur Prüfung solcher Kalkulationsgrundlagen sei die Beklagte als Auftraggeberin grundsätzlich auch nicht verpflichtet. Der Rückgriff auf Kalkulationsgrundlagen verbiete sich aufgrund des Umstandes, dass es sich um eine öffentliche Ausschreibung handele, bei der auf eine gleiche und faire Wettbewerbssituation ohne Transparenz-Verfahrens gegenüber Mitgliedern zu achten sei. Für beteiligte Fachkreise sei der Text des Leistungsverzeichnisses eindeutig dahin zu verstehen, dass die Position des Betonstabstahls die Verlegung des Betonstabstahls mitumfasse. Auch die Mitbewerber hätten das Leistungsverzeichnis dahingehend verstanden und den Formblättern KEV 182 Preis 2 nicht nur einen Preis für Stoffe angegeben, sondern darüber hinaus Preise für eine Fremdleistung und teilweise für Geräte, teilweise auch einen Zeitansatz je Tonne und einen Lohn bzw. Fremdleistungen. Der Vorwurf des Landgerichts, die Beklagte verhalte sich widersprüchlich, wenn sie den Zuschlag erteile und darauf poche, dass der Einbau des Betonstabstahls mitenthalten gewesen sei, treffe nicht zu. Denn die Beklagte sei ja gerade davon ausgegangen, dass das Angebot der Klägerin nach seinem objektiven Erklärungswert aus Sicht des Erklärungsempfängers auch den Einbau des Betonstabstahls mitumfasse und dies bei der Zuschlagserteilung deutlich gemacht. Eine Abweichung von den Verdingungsunterlagen, der einen Ausschluss von der Angebotswertung gerechtfertigt hätte, habe daher gar nicht vorgelegen.

Unzutreffend seien auch die Erwägungen des Landgerichtes zur Auskömmlichkeit des Angebots der Klägerin. Das Landgericht habe ausgeführt, der Angebotspreis von netto 400,00 € je Tonne könne für die Klägerin nicht kostendeckend und auskömmlich sein, dabei aber nicht berücksichtigt, dass die Eintragung des Betrages von 400,00 € in der Aufgliederung wichtiger Einheitspreises nicht der Angebotspreis gewesen sei, der vielmehr bei 485,16 € je Tonne netto gelegen habe (brutto 577,34 € je Tonne).

Selbst wenn der Anspruch dem Grunde nach bestehen sollte, sei das Urteil des Landgerichtes Konstanz nicht haltbar. Denn es sei noch kein Einheitspreis für eine zusätzliche Leistung im Sinne von § 2 Nr. 6 VOB/B vereinbart, weshalb nur die Vergütung angesetzt werden dürfe, die nach § 2 Nr. 6 Abs. 2 VOB/B auf der Grundlage der Preisermittlung für die vertragliche Leistung den besonderen Kosten der geforderten Leistung gerechtfertigt sei. Dies habe das Landgericht nicht berücksichtigt und allein auf das überzogene Nachtragsangebot der Klägerin abgestellt, welches die Beklagte gerade nicht angenommen habe. Nach Auffassung der Beklagten könne für die Verlegung des Betonstahls nur ein Einheitspreis von 189,00 € netto/t (entspricht 225,00 €/t brutto) angesetzt werden. Dies entspreche dem mittleren Preis des Zweit- und Drittbieters.

Im Übrigen wird hinsichtlich des Vortrags der Beklagten bezüglich der Schlussrechnungspositionen und der von der Beklagten geltend gemachten Gegenforderungen und Kürzungen auf die Schriftsätze der Beklagten vom 23.09.2013 (AS 591 – 829) und vom 24.03.2014 (AS 895 – 957) verwiesen.

Die Beklagte beantragt:

1. Das Urteil des Landgerichts Konstanz vom 28.07.2011 (2 O 89/10 B) wird geändert.

2. Die Klage wird abgewiesen.

Die Klägerin beantragt zuletzt, die Berufung gegen das Urteil des Landgerichtes Konstanz vom 28.07.2011 (2 O 89/10 B) zurückzuweisen.

Die Klägerin verteidigt die erstinstanzliche Entscheidung und behauptet, zu ihren Gunsten bestehe aus der Schlussrechnung vom 24.04.2012 ein positives Saldo jedenfalls in Höhe der Klageforderung erster Instanz, das die Klägerin im Wege der Teilklage geltend mache.

Insbesondere stehe der Klägerin ein Anspruch auf Mehrvergütung wegen des Einbaus des Betonstahls in Höhe von 4.519.321,52 EUR gemäß Nachtrag 04.01 der Schlussrechnung zu. Es werde bestritten, dass die Beklagte erst über die Vergaberüge eines Mitbewerbers und der im Zuge dadurch ausgelösten erneuten Nachprüfung auf die Angaben der Klägerin im Vordruck KEV 182 Preis 2 gestoßen sei. Darüber hinaus sei dieser Vortrag auch irrelevant, weil es für das Angebotsverständnis auf die objektive Erklärungsbedeutung und die Verständnismöglichkeit der Beklagten als Erklärungsempfängerin ankomme. Die Argumentation, alleine das schriftliche Angebot der Klägerin sei maßgebend und der spätere Schriftverkehr sei nicht zu berücksichtigen, treffe nicht zu. Überzeugend habe das Landgericht ausgeführt, dass nicht alleine das Angebotsdokument der Klägerin vom 06.05.2009 maßgeblich sei. Davon abgesehen sei aber auch das Angebot der Klägerin schon so zu verstehen, dass damit nur die Lieferung, nicht aber die Verlegung des Betonstahls von den Einheitspreisen erfasst sei. Schon aus dem Leistungsverzeichnistext, den die Beklagte vorgegeben habe, ergebe sich, dass bezüglich der streitgegenständlichen Position nur das Liefern, nicht aber das Verlegen des Betonstahls mit den Einheitspreisen abgegolten sei. Dieser Umstand sei auch dadurch dokumentiert, dass die Klägerin in dem Angebotsbestandteil „Aufgliederung wichtiger Einheitspreise“ bei den Betonstabstahl-Positionen nur den relevanten Stoffpreis angegeben habe. Es handelte sich dabei um eine einheitliche Erklärung der Klägerin zum Zeitpunkt der Angebotslegung, die nicht künstlich aufgespalten werden könne, weshalb auch die „Aufgliederung wichtiger Einheitspreise“ bei der Auslegung des Angebots zu berücksichtigen sei. Darüber hinaus habe das Landgericht zu Recht auch auf die Erklärung der Parteien nach Abgabe des Angebotes am 06.05.2009 abgestellt. Das Landgericht habe sich zutreffend mit der vorliegenden Rechtsprechung auseinandergesetzt und sei zu dem zutreffenden Ergebnis gelangt, dass bei der Auslegung einer Willenserklärung solche Umstände zu berücksichtigen seien, die Rückschlüsse auf den tatsächlichen Willen und das tatsächliche Verständnis der am Rechtsgeschäft Beteiligten zulassen könnten. Soweit die Beklagte ausführe, die Schreiben der Klägerin ließen keinen Rückschluss auf ihren Willen bei Abgabe des Angebotes zu, treffe dies nicht zu. Das Schreiben der Klägerin vom 07.07.2009 (Anl. K 13) beziehe sich auf das zuvor geführte Telefonat und bestätige gerade, dass die Klägerin bei den genannten Positionen nur die Stoffpreise angeboten habe. Die Beklagte habe die Äußerung der Klägerin im Telefonat vom 07.07.2009 auch in diesem Sinne verstanden und sich genau deshalb veranlasst gesehen, mit Schreiben vom 08.07.2009 (Anl. K 14) um schriftliche Bestätigung zu bitten, dass der angebotene Einheitspreis die Gesamtleistung der Lieferung des Einbaus umfasse. Damit habe die Beklagte ausdrücklich nach dem Inhalt der Leistungen in der genannten Position, also nach dem Leistungsumfang gefragt, was belege, dass bei der Beklagten als Empfängerin das Angebot dahin verstanden worden sei, dass das Angebot der Klägerin in den genannten Positionen nur das Liefern, nicht aber das Verlegen enthalte.

Darüber hinaus lasse sich der bei den streitgegenständlichen Positionen eingetragene Preis von 400,00 € pro Tonne (ohne Zuschläge) nur dann als angemessen erklären, wenn man ihn als Preis nur für die Betonstabstahl-Lieferung verstehe, was der Beklagten bewusst gewesen sei bzw. hätte bewusst sein müssen, da sie für den reinen Marktpreis des Stahls ausdrücklich 350,00 € pro Tonne angeben habe (Anl. K 11).

Eine Berücksichtigung des Formblatts KEV 182 Preis 2 verbiete sich nicht deshalb, weil es sich um eine öffentliche Ausschreibung handele. Denn die Beklagte selbst habe die Verwendung des Formblattes vorgegeben.

Die Beklagte habe sich auch widersprüchlich verhalten. Soweit die Beklagte mit der Berufung nunmehr vortrage, sie sei davon ausgegangen, dass das Angebot der Klägerin nach seinem objektiven Erklärungswert aus Sicht des Erklärungsempfängers auch den Einbau des Betonstabstahls mitumfasse, widerspreche dies klar ihren früheren Äußerungen, insbesondere anlässlich des Telefonats am 07.07.2009 und des Schreibens vom 08.07.2009, wo die Beklagte angesichts ihrer Äußerung klar zu erkennen gebe, dass sie das Angebot der Klägerin so verstanden habe, dass der Einbau in den Einheitspreisen nicht umfasst sei. Angesichts der sich aus der Anlage B 10 ergebenden Preise der anderen Bieter, die diese in das Angebotsformular eingetragen hätten, ergebe sich zudem, dass ein offen mitgeteilter Stoffpreis von 400,00 € pro Tonne unmöglich das Verlegen umfassen könne. So habe z. B. der Bieter A als Stoffpreis 424,90 € pro Tonne angegeben und zusätzlich als Lohn 162,06 €/t. Bieter B habe z. B. eine Gesamtfremdleistung von 710,00 €/t genannt. Alle Preisangaben seien weit höher als die von der Klägerin mitgeteilten. Der Anspruch sei auch der Höhe nach berechtigt und ergebe sich auch aus dem Nachtragsangebot der Klägerin. Die Ansprüche seien auch nicht überhöht, wie das Gutachten des Sachverständigen Prof. Dr.-Ing. R…. (Anl. K 33) ergebe.

Im Übrigen wird hinsichtlich des Vortrags der Klägerin zu den Schlussrechnungspositionen und den Einwänden und Gegenforderungen der Beklagten auf den Schriftsatz der Klägerin vom 07.01.2013 (AS 143 – 555) verwiesen.

Ergänzend wird Bezug genommen auf das Sitzungsprotokoll, die Schriftsätze der Parteien nebst zugehöriger Anlagen und übrigen Aktenbestandteile.

II.

Die zulässige Berufung ist unbegründet.

Das erstinstanzliche Urteil bedarf keiner Abänderung.

Die Klage ist zulässig. Der Übergang von der Abschlags- auf die Schlusszahlungsklage ist nach § 264 Nr. 3 ZPO zulässig und bedarf nicht der fristgemäßen Einlegung der Anschlussberufung durch die Klägerin, nachdem die Klägerin damit keine Erhöhung des Klageantrags in der Hauptsache mehr verbindet (vgl. BGH, Urteil vom 07.05.2015 – VII ZR 145/12 -, NZBau 2015, 416). Die Klage ist auch als Teilklage zulässig, da die Klägerin mit ihrer Teilklage nicht einzelne Positionen der Schlussrechnung isoliert geltend macht, sondern einen Teilbetrag eines aus ihrer Sicht zu ihren Gunsten bestehenden Schlussrechnungssaldos (vgl. BGH, Urteil vom 24.01.2008 – VII ZR 43/07 -, juris; Messerschmidt/Kapellmann, VOB, 4. Auflage, § 16 VOB/B, Rn. 209).

Die Klage ist auch begründet. Die Klägerin hat gegen die Beklagte einen Anspruch auf Zahlung restlichen Werklohns in Höhe eines erstrangigen Teilbetrags von 119.096,47 € aus der Schlussrechnung vom 24.04.2012 gemäß § 631 Abs. 1 BGB. Denn aus der Schlussrechnung vom 24.04.2012 ergibt sich ein positives Saldo zu Gunsten der Klägerin in Höhe von jedenfalls 119.096,47 €, das gemäß §§ 641 BGB, 16 Abs. 3 Nr. 1 VOB/B 2006 zur Zahlung fällig ist, da auch nach dem Vortrag der Beklagten das Werk spätestens am 22.06.2012 abgenommen worden ist.

1.

Nach dem Vortrag der Beklagten ergibt sich unter Berücksichtigung der aus Sicht der Beklagten gerechtfertigten Positionen aus der Schlussrechnung vom 24.04.2012 nach Abzug der Abschlagszahlungen, Einbehalte und Gegenforderungen der Beklagten eine Überzahlung von 2.339.688,18 €.

Nach der von der Beklagten geprüften Schlussrechnung (Anlage K80) liegt eine Überzahlung der Beklagten in Höhe von 52.744,99 € (letzte Seite der geprüften Schlussrechnung) zuzüglich eines Abzugs für Baunebenkosten und ein Bauschild in Höhe von 229.018,78 €, mithin von insgesamt 281.763,77 € brutto vor. Unter Berücksichtigung der weiteren, von der Beklagten im Berufungsverfahren geltend gemachten Kürzung in Höhe von 1.737.476,59 € in der Position 05 der Schlussrechnung „Stoffpreisgleitung Betonstahl“ (Schriftsatz der Beklagten vom 24.03.2014, Seite 32), die jedoch nur in Höhe von 1.729.348,25 € (netto) zu berücksichtigen ist, weil sie nur in dieser Höhe im Rahmen der Schlussrechnung überhaupt anerkannt worden ist, ergibt sich ein weiterer Abzug von brutto 2.057.924,41 €. Die Addition dieser Beträge ergibt einen Gesamtbetrag von 2.339.688,18 € brutto.

2.

Der Klägerin steht – über die in der von der Beklagten geprüften Schlussrechnung anerkannten Rechnungspositionen hinaus – wegen der Verlegung des Betonstahls ein Anspruch auf Mehrvergütung aus § 2 Abs. 6 VOB/B in Verbindung mit dem Nachtrag 04.01. der Schlussrechnung in Höhe von mindestens 2.435.544,90 EUR zu.

§ 2 Abs. 6 VOB/B kommt zur Anwendung, wenn es sich um Leistungen handelt, die der Auftragnehmer ohne Auftrag ausgeführt hat. Leistungen ohne Auftrag in diesem Sinne sind jedenfalls auch die nicht vereinbarten Leistungen im Sinne von § 1 Nr. 4 Satz 1 VOB/B. Das sind solche Leistungen, die zur Ausführung der vertraglichen Leistung, nämlich des geschuldeten Werkerfolgs, erforderlich, jedoch von den auf die einzelnen Ausführungsleistungen bezogenen Vergütungsvereinbarungen nicht erfasst sind. Reichen die vertraglich vereinbarten Ausführungsleistungen, die im Einheitspreisvertrag zugleich der Bemessung der Vergütung dienen, nicht aus, um den vertraglich geschuldeten Erfolg herbeizuführen, gestattet § 1 Nr. 4 Satz 1 VOB/B dem Auftraggeber, einseitig zu verlangen, dass die zur Erreichung des geschuldeten Erfolgs erforderlichen weiteren Leistungen vom Auftragnehmer durchgeführt werden (vgl. BGH, NJW 1996, 1346). Als Ausgleich hierfür gewährt § 2 Abs. 6 VOB/B dem Auftragnehmer einen Anspruch auf besondere, im Vertrag bisher nicht vereinbarte zusätzliche Vergütung, die sich nach § 2 Abs. 6 VOB/B bestimmt.

Die Verlegung des Betonstahls stellt vorliegend eine Leistung im Sinne von § 1 Abs. 4 Satz 1 VOB/B dar. Denn zwischen den Parteien ist keine Einigung über die zur Herstellung der vertraglichen Leistungen erforderlichen Verlegung des Betonstahls zustande gekommen.

a)

Durch den Zuschlag im Vergabeverfahren ist keine Einigung über die Verlegung des Betonstahls zwischen den Parteien zustande gekommen, da das Angebot der Klägerin den Einbau des Betonstahls nicht mit umfasst hat.

(1)

Welche Leistungen von einer Vergütungsabrede in einem Bauvertrag erfasst sind, ist durch Auslegung des Vertrages nach allgemeinen Auslegungsgrundsätzen zu ermitteln, §§ 133, 157 BGB. Empfangsbedürftige Willenserklärungen sind danach so auszulegen, wie sie der Erklärungsempfänger nach Treu und Glauben unter Berücksichtigung der Verkehrssitte verstehen musste (vgl. Palandt/Ellenberger, BGB, 75. Aufl. 2016, § 133 BGB Rn 9). Dabei ist das gesamte Vertragswerk zugrunde zu legen, wozu bei einer öffentlichen Ausschreibung auch die VOB gehört. Danach werden durch die vereinbarten Preise alle Leistungen abgegolten, die nach der Leistungsbeschreibung, den verschiedenen Vertragsbedingungen und der gewerblichen Verkehrssitte zu den vertraglichen Leistungen gehören, § 2 Nr. 1 VOB/B. In die Auslegung sind zudem alle Umstände des Vertrages und seines Zustandekommens einzubeziehen, wobei nur solche Umstände zu berücksichtigen sind, die dem Empfänger bei Zugang der Willenserklärung erkennbar waren. Bei einer öffentlichen Ausschreibung kommt dem Wortlaut der Leistungsbeschreibung vergleichsweise große Bedeutung zu. Wie diese zu verstehen ist, hängt vom Empfängerhorizont ab. Maßgeblich ist insoweit bei Ausschreibungen nach VOB/A der objektive Empfängerhorizont der potentiellen Bieter. Die Auslegung hat zu berücksichtigen, dass der Bieter grundsätzlich eine mit den Ausschreibungsgrundsätzen der öffentlichen Hand konforme Ausschreibung erwarten darf, weshalb der Bieter die Leistungsbeschreibung einer öffentlichen Ausschreibung nach der VOB/A im Zweifelsfall so verstehen darf, dass der Auftraggeber den Anforderungen der VOB/A an die Ausschreibung entsprechen will. Nach diesen Anforderungen ist die Leistung eindeutig und so erschöpfend zu beschreiben, dass alle Bewerber die Beschreibung im gleichen Sinn verstehen müssen und ihre Preise sicher und ohne umfangreiche Vorarbeiten berechnen können (vgl. Ingenstau/Korbion, VOB, 19. Auflage, § 2 Abs. 5 VOB/B, Rn. 6). Dem Auftragnehmer darf kein ungewöhnliches Wagnis aufgebürdet werden für Umstände und Ereignisse, auf die er keinen Einfluss hat und deren Einwirkung auf die Preise und Fristen er nicht im Voraus schätzen kann (vgl. BGH, Urteil vom 22.12.2011, Az. VII ZR 67/11, juris.). Aus Umständen, die erst nach Zugang der Erklärung zu Tage treten, kann grundsätzlich nicht der Schluss gezogen werden, dass der Empfänger diese Erklärung in einem anderen als in dem zum Zeitpunkt des Zugangs erkennbaren Sinn verstehen müsste. Allerdings muss bei der Auslegung eines Rechtsgeschäftes auch das nachträgliche Verhalten der Parteien in dem Sinne berücksichtigt werden, dass spätere Vorgänge Rückschlüsse auf den tatsächlichen Willen und das tatsächliche Verständnis der am Rechtsgeschäft Beteiligten zulassen können (BGH, Beschluss vom 13.10.2011 – VII ZR 222/10 -, juris; BGH, Urteil vom 07.12.2006 – VII ZR 166/05 -, BauR 2007, 574; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 12.03.2007 – Verg 53/06 -, juris; OLG München, Beschluss vom 21.02.2008 – Verg 1/08 -, juris; OLG Dresden, Urteil vom 31.08.2011 – 1 U 1682/10 -, juris). Davon zu unterscheiden ist der objektive Erklärungswert einer Willenserklärung. Der sich aus dem Erklärungswert erschließende – notfalls durch Auslegung zu ermittelnde – Sinn ist unabhängig von späteren Ereignissen, denn eine Willenserklärung kann nicht in dem Zeitpunkt, zu dem sie wirksam wird, den einen und später einen anderen Sinn haben (vgl. BGH NJW 1988, 2878). Bestand aber nach dem nachträglichen Verhalten der Parteien tatsächlich eine übereinstimmende Auffassung der Parteien, ist diese maßgeblich, auch wenn dieser Wille im Inhalt der Erklärung nur unvollkommen zum Ausdruck gekommen ist. Denn es ist nicht erforderlich, dass der Erklärungsempfänger sich den wirklichen Willen des Erklärenden zu eigen gemacht hat, es genügt, dass er ihn erkannt und in Kenntnis dieses Willens den Vertrag abgeschlossen hat (BGH, Urteil vom 20.11.1992, Az. V ZR 122/91, NJW-RR 93, 373).

(2)

Die Auslegung unter Berücksichtigung des objektiven Inhalts des Angebotes der Klägerin sowie des Verhaltens der Parteien nach Abgabe des Angebotes ergibt, dass das Angebot den Einbau des Betonstabstahl nicht mit umfasst hat.

Aus Sicht eines objektiven Empfängers an der Stelle der Beklagten hat der Einheitspreis bezüglich der Leistungspositionen Betonstabstahl 01.03.06.001, 02.03.06.001 und 03.03.06.001 im Leistungsverzeichnis des Angebots der Klägerin schon seinem Inhalt nach den Einbau des Betonstabstahls nicht umfasst. Zwar ist davon auszugehen, dass im Rahmen der Rohbauarbeiten die Ausschreibung grundsätzlich nach der Verkehrsauffassung des betroffenen Adressatenkreises neben der Lieferung des Betonstahls immer auch den Einbau abdecken soll, da der Auftraggeber regelmäßig kein Interesse an der isolierten Lieferung des Betonstabstahls haben wird. Nach dem dargestellten rechtlichen Maßstab ist es aber die Aufgabe der Beklagten gewesen, die Leistungen bei der Ausschreibung im Leistungsverzeichnis eindeutig und erschöpfend zu beschreiben und damit sicherzustellen, dass Klarheit darüber besteht, welche Leistungen im dargestellten Einheitspreis enthalten sind. Dies ist jedoch bezüglich der Leistung Positionen Betonstabstahl 01.03.06.001, 02.03.06.001 und 03.03.06.001 nicht der Fall gewesen. Schon dem Ausschreibungstext der Beklagten in den betreffenden Positionen des Leistungsverzeichnisses hat nicht mit der erforderlichen Deutlichkeit entnommen werden können, ob in dem anzugebenden Einheitspreis für den Betonstahl auch die Verlegung inbegriffen sein sollte oder nicht. Die Überschriften der Untertitel 01.03.06, 02.03.06 und 03.03.06 („Bewehrung, Einbauteile“) und dem nachfolgenden Text gibt für die Frage, ob der in der nachfolgenden Einzelposition bezeichnete Betonstahl einschließlich Verlegung gemeint ist, keine ausreichende Auslegungshilfe. Hinzu kommt, dass das Leistungsverzeichnis an anderen Stellen sehr viel klarer zu erkennen gibt, ob auch Einbauarbeiten mit umfasst sein sollen (z.B Position 01.03.04: „Die im folgenden beschriebenen Fertigteile aus Stahlbeton sind komplett einschl. Fertigung, Transport und Montage … anzubieten.“). Mit zutreffender Begründung hat das Landgericht auch in dem Hinweis auf die erforderliche Koordination der Bewehrungsarbeiten mit den Blitzschutzarbeiten kein hinreichendes Indiz dafür gesehen, dass in der nachfolgend aufgeführten Leistungsposition „Betonstabstahl 500 S (A) normalduktil“ der Stoffpreis einschließlich der Verlegung gemeint gewesen ist. Bereits nach dem Leistungsverzeichnis hat ein objektiver Empfänger an der Stelle der Beklagten das Angebot der Klägerin daher nicht dahin verstehen können, dass der Einbau Bestandteil des angebotenen Einheitspreises ist.

Bei der Auslegung des Angebotes der Klägerin ist zudem auch die eingereichte „Aufgliederung wichtiger Einheitspreise“ (Anlage K7) zu berücksichtigen. Denn die Vorlage der Aufgliederung wichtiger Einheitspreise nach dem Formular KEV 182 hat die Beklagte gemäß § 21 Nr. 1 Abs. 1 Satz 3 VOB/A 2006 im Rahmen der Ausschreibung zum notwendigen Bestandteil des Angebots gemacht, indem sie in Ziffer 3.1.5 der Aufforderung zur Angebotsabgabe die Vorlage der Aufgliederung wichtiger Einheitspreise nach dem Formular KEV 182 verlangt hat. Das Fehlen dieser Erklärung hätte sogar den Ausschlusstatbestand des § 25 Nr. 1 VOB/A 2006 erfüllt. Die Aufgliederung der wichtigen Einheitspreise ist daher, auch wenn sie selbst nicht Vertragsbestandteil geworden ist, ein Bestandteil des Angebots nach § 21 Nr. 1 Abs. 1 Satz 3 VOB/A 2006 und bei der Auslegung zu berücksichtigen. Nach dem Inhalt der eingereichten „Aufgliederung wichtiger Einheitspreise“ (Anlage K7) ist für einen objektiven Empfänger eindeutig erkennbar gewesen, dass die Klägerin, da sie ausweislich dieser Unterlagen den Aufwand für den Einbau ersichtlich nicht mit einkalkuliert hatte, den Einbau nicht mit anbieten wollte. Denn in dieser Aufgliederung waren bezüglich der anderen Leistungspositionen ein Zeitansatz bzw. Löhne angegeben, für die Position Betonstahl jedoch gerade nicht. Bereits deshalb kann der Umstand, dass die Klägerin in anderen Positionen ihres Angebots den Einbau miteinberechnet hat, aus Sicht eines objektiven Empfängers nicht dahingehend gewertet werden, dass die Klägerin ihr Angebot auch in der Position der Verlegung des Betonstabstahls so hat verstanden wissen wollen.

Aus der Sicht eines objektiven Empfängers an der Stelle der Beklagten haben die Umstände zudem eindeutig darauf hingewiesen, dass die Klägerin im Unterschied zur Konstellation eines „offenen Kalkulationsirrtums“ die Verlegung des Betonstahls bewusst – wegen eines abweichenden Verständnisses des unzureichenden Ausschreibungstextes – nicht angeboten hat und nicht etwa versehentlich vergessen hat, Preisfaktoren in die Kalkulation mit einzubeziehen. Dem Umstand, dass die Klägerin bezüglich der übrigen Positionen das Formular KEV 182 korrekt und vollständig ausgefüllt hat, ist aus Sicht eines objektiven Empfängers zu entnehmen gewesen, dass das Fehlen von Eintragungen bezüglich der Position Betonstahl nicht auf einem Kalkulationsirrtum, sondern auf der Annahme der Klägerin beruht haben, der Einheitspreis umfasse die Verlegung des Betonstahls nicht. Insofern ist weiter zu berücksichtigen, dass einem objektiven Empfänger an der Stelle der Beklagten angesichts der Höhe der Preisangaben der anderen Anbieter in dem Formular KEV 182 Preis 2 (vgl. Anlage B 10) und einem Marktpreis von Betonstahl für den Zeitpunkt der Ausschreibung von 350,00 €/t (Formular für die Stoffpreisgleitung des Betonstahls Anlage K11 – KEV 184), bewusst gewesen sein musste, dass es sich bei der Preisangabe von „400,00“ in der Rubrik „Stoffe“ im Angebot der Klägerin nicht um ein Versehen dergestalt gehandelt haben konnte, dass in den eingetragenen Preis zwar die Verlegung einkalkuliert, aber nicht gesondert ausgewiesen worden ist.

Unabhängig von den vorstehenden Ausführungen ergibt sich auch aus dem Verhalten der Parteien nach Abgabe des Angebotes, dass die Klägerin bei der Abgabe des Angebotes die Verlegung des Betonstabstahls tatsächlich nicht mit angeboten und die Beklagte das Angebot der Klägerin tatsächlich auch so verstanden hat.

Wie die Klägerin ihr Angebot tatsächlich verstanden hat, hat sie mit Schreiben vom 07.07.2009 und 09.07.2009 (Anlage K 13 und Anlage K 15) zum Ausdruck gebracht. Auf der anderen Seite kann die telefonische Nachfrage der von der Beklagten beauftragten Vergabestelle am 07.07.2009 bei vernünftiger Betrachtung vor dem dargestellten Hintergrund nur so erklärt werden, dass die Beklagte bei Empfang des Angebots erkannt hat, dass die Klägerin entgegen dem – in der Ausschreibung unzureichend zum Ausdruck gebrachten – Willen der Ausschreibenden die Verlegung des Betonstahls nicht mit einkalkuliert und angeboten hat. Schließlich räumt die Beklagte selbst ein, dass ihr im Zuge einer erneuten Nachprüfung aufgefallen sei, dass die Klägerin im Vordruck KEV182 Preis2 für den Betonstabstahl Eintragungen nur unter der Rubrik „Stoffe“ vorgenommen habe und dies Anlass für das Telefongespräch am 07.07.2009 gewesen sei, was in der Telefonnotiz des Architekten L… (Anlage B6) vom 07.07.2009 bestätigt wird. Dafür, dass die Beklagte bei Empfang des Angebots erkannt hat, dass die Klägerin die Verlegung des Betonstahls nicht mit einkalkuliert und angeboten hatte, spricht zudem auch der Wortlaut des Schreibens der von der Beklagten beauftragten Prüfingenieure vom 08.07.2009 (Anlage K14), mit dem ausdrücklich die schriftliche Bestätigung gefordert wird, dass der Einheitspreis für die Verlegung des Betonstahls Lieferungen und den Einbau umfasse. Denn dieser Wortlaut legt nahe, dass man erkannt hatte, dass nach dem Inhalt des Angebots der Einbau im Einheitspreis nicht umfasst gewesen ist. Unerheblich ist insofern, dass die Beklagte immer – zum Beispiel im Schreiben vom 08.07.2009 – zum Ausdruck gebracht hat, dass nach der Ausschreibung die Lieferung und der Einbau abgefragt gewesen seien. Denn maßgeblich ist für die Frage, wie die Parteien das Angebot verstanden haben, nicht, was Inhalt des Angebots hätte sein sollen, sondern alleine, wie die Beklagte das konkret vorliegende Angebot verstanden hat.

b)

Auch auf das Begleitschreiben der Beklagten zum Zuschlag vom 14.07.2009 (Anlage K19) ist eine Einbeziehung des Einbaus des Betonstahls in den Einheitspreis bereits deshalb nicht anzunehmen, weil durch den Zuschlag – unter Berücksichtigung des dargestellten Ergebnisses der Auslegung – das Angebot der Klägerin nur unter Änderungen angenommen worden ist und nach § 150 Abs. 2 BGB bzw. § 28 Nr. 2 Abs. 2 VOB/A daher eine Ablehnung des Angebots, verbunden mit einem neuen Antrag, darstellt, den die Klägerin mit ihrem Begleitschreiben zum Empfangsbekenntnis vom 21.07.2009 (Anlage K22) und 30.07.2009 (K23) abgelehnt hat.

c)

Durch das Nachtragsangebot der Klägerin vom 18.09.2009 (Anlage K24) ist eine Einigung über die Verlegung des Betonstahls zwischen den Parteien nicht zustande gekommen, da die Beklagte dieses Nachtragsangebot mit Schreiben vom 26.10.2009 (Anlage K27) abgelehnt hat.

d)

Auch die weiteren Voraussetzungen des § 2 Abs. 6 VOB/B sind erfüllt. Die Beklagte hat die Klägerin in ihrem Schreiben auf das Nachtragsangebot der Klägerin (Eingang bei der Klägerin am 26.10.2009 – Anlage K27) unmissverständlich zur Durchführung der im Nachtragsangebot angebotenen zusätzlichen Leistungen der Verlegung des Betonstahls aufgefordert. Zwar haben die Parteien nach dem Schriftwechsel keine Einigkeit über den Preis erzielen können. Die Vergütungsfolgen sind jedoch in § 2 Abs. 6 VOB/B geregelt und gelten daher auch für den Fall, dass die Parteien sich zwar über die Durchführung einer zusätzlichen Leistung einig sind, jedoch keine Einigung über den Preis erzielen können. Der Anspruch auf Vergütung ist schon mit der Ausübung des Rechts des Auftraggebers entstanden, eine zusätzliche Leistung zu verlangen. Es ist deshalb unschädlich, wenn die Vereinbarung nicht zu einem Erfolg führt oder gar nicht stattfindet (Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 4. Auflage, 5. Teil, Rn. 106, Seite 254 u. 255).

e)

Der Höhe nach besteht ein Anspruch der Klägerin gegen die Beklagte auf Mehrvergütung gemäß § 2 Abs. 6 VOB/B in Höhe von jedenfalls 2.435.544,90 € brutto.

Ausgehend von der sich aus der geprüften Schlussrechnung ergebenden und zwischen den Parteien unstreitigen Menge des gelieferten Betonstabstahls von 10.824,644 t und des von der Beklagten als angemessen erachteten Preises von 225,00 € brutto/t ergibt sich ein Mehrvergütungsanspruch wegen der Verlegung des Betonstahls der Klägerin in Höhe von jedenfalls 2.435.544,90 € brutto.

3.

Den restlichen zur Begründung der Klageforderung erforderlichen Betrag von 23.239,75 EUR entnimmt der Senat als erstrangigen Teilbetrag aus Position „Belastungsanzeigen“ in Höhe 691.215,86 EUR aus der geprüften Schlussrechnung (K 80).

Der Klägerin steht ein Mehrvergütungsanspruch wegen der Verlegung des Betonstahls in Höhe von jedenfalls 2.435.544,90 € brutto zu. Unter Berücksichtigung der behaupteten Überzahlung von 2.339.688,18 brutto und der Klageforderung in Höhe von 119.096,47 EUR bedarf es zur Begründung der Klageforderung eines weiteren Guthabens der Klägerin aus der Schlussrechnung in Höhe von 23.239,75 EUR.

Dieser weitere Betrag zu Gunsten der Klägerin in Höhe von 23.239,75 EUR aus der Schlussrechnung ergibt sich aus dem Umstand, dass die von der Klägerin im Rahmen der geprüften Schlussrechnung geltend gemachten Gegenforderungen („Einbehalte gemäß Aufstellung“ 515.000 EUR und „Belastungsanzeigen“ 691.215,86 EUR) in Höhe von 1.206.215,86 € netto (1.435.396,87 € brutto) nicht gerechtfertigt und im Rahmen der Abrechnung nicht zu berücksichtigen sind, da dazu jeglicher Vortrag der Beklagten fehlt. Eines gerichtlichen Hinweises nach § 139 ZPO bedurfte es insofern nicht, nachdem die Klägerin mit Schreiben vom 03.09.2012 und mit Schriftsatz vom 07.01.2013 (dort Seite 205) ausdrücklich darauf hingewiesen hat, dass die Beklagte für diese Gegenforderung darlegungs- und beweisbelastet ist und entsprechender Vortrag fehle. Die Beklagte hat diesen entscheidungserheblichen Punkt auch nicht übersehen, wie sich aus den Ausführungen im Schriftsatz der Beklagten vom 24.03.2014 (dort Seite 32) ergibt.

4.

Darüber hinaus hat die Klägerin gegen die Beklagte Anspruch auf Verzugszinsen in Höhe von acht Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 05.12.2009 gemäß § 16 Abs. 5 Nr. 3 VOB/B 2006 und § 288 BGB.

III.

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 97 Abs. 1, 92 Abs. 2 Nr. 1 und 269 Abs. 3 Satz 2

Halbsatz 1 ZPO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Revision war gemäß § 543 Abs. 2 ZPO nicht zuzulassen, weil die Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung hat noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert.

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