Fristlose Kündigung des Auftragnehmers wegen Zahlungsverzug des öffentlichen Auftraggebers

OLG Koblenz – Az.: 5 U 178/12 – Beschluss vom 19.07.2012

In dem Rechtsstreit wegen Restwerklohnforderung weist der 5. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Koblenz die Parteien darauf hin, dass

1. er der Klägerin empfiehlt, die Klage wegen eines Teilbetrages von 226,59 € zurückzunehmen und dem Beklagten rät, dieser Klagerücknahme zuzustimmen,

2. beabsichtigt ist, die dann verbleibende Berufung des Beklagten durch einstimmigen Beschluss zurückzuweisen (§ 522 Abs. 2 ZPO).

Gründe

1. Wie die Rechtsmittelerwiderung einräumt, wendet sich die Berufung zu Recht gegen die Verurteilung des Beklagten zur Zahlung von 226,59 € Umsatzsteuer (BE vom 12. 07. 2012 Seite 8 unter II.). Da es wirtschaftlich unvernünftig ist, wegen dieses Streitpunktes die Berufung mit einer insoweit zwingend erforderlichen mündlichen Verhandlung durchzuführen, rät der Senat der Klägerin, die Klage wegen des Teilbetrages von 226,59 € nebst Zinsen zurückzunehmen.

Frist zur Stellungnahme der Klägerin: 10. August 2012

Der Beklagte sollte der gegebenenfalls bis zum 10. August 2012 einzureichenden Teilklagerücknahme zustimmen.

Frist zur Stellungnahme des Beklagten: 20. August 2012

Falls die Klage nicht zurückgenommen wird oder der Beklagte der Rücknahme nicht zustimmt, beabsichtigt der Senat eine Teilentscheidung nach § 522 Abs. 2 ZPO mit späterer mündlicher Verhandlung wegen der dann noch anhängigen 226,59 €.

2. Der Senat ist im Übrigen einstimmig davon überzeugt, dass die Berufung offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg, die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat, die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Berufungsgerichts durch Urteil nicht erfordert und eine mündliche Verhandlung nicht geboten ist.

Abgesehen von dem dargestellten Teil der Nebenforderung hat das Landgericht der Klage nämlich zu Recht unter teilweiser Aufrechterhaltung des Versäumnisurteils stattgegeben. Was die Berufung dagegen vorbringt, ist nicht stichhaltig.

a. Die Klägerin als Auftragnehmerin hatte gegen das beklagte Land als Auftraggeber ein Versäumnisurteil über 77.205,66 € restlichen Werklohn sowie 1.580 € Anwalts- kosten für die vorgerichtliche Vertretung, jeweils nebst Zinsen, erstritten (Bl. 22/23 GA).

Auf den rechtzeitigen Einspruch des Beklagten hat das Landgericht Zeugenbeweis erhoben und das Versäumnisurteil wegen zweier Teilbeträge von 37.301,78 € nebst Zinsen (Maler – und Lackierarbeiten) und 1.419,19 € nebst Zinsen (vorgerichtliche Anwaltskosten) aufrecht erhalten.

Im Übrigen ist das Versäumnisurteil durch das nunmehr angefochtene Urteil aufgehoben und die Klage insoweit rechtskräftig abgewiesen worden. Eine gegenüber der berechtigten Klageforderung geltend gemachte Aufrechnung des Beklagten hat das Landgericht nicht durchgreifen lassen und dessen Feststellungswiderklage ebenso als unzulässig abgewiesen wie die Hilfswiderklage auf Zahlung von 80.997,67 € nebst Zinsen. Dem liegt im Einzelnen folgender Sachverhalt zugrunde:

2006 und 2007 beauftragte das Land die Klägerin mit Maler- und Lackierarbeiten unter Einbeziehung der VOB/B und weiterer besonderer Vertragsbedingungen des Beklagten (BVB, WBVB und ZVB/E). Vertragsgemäß übersandte die Klägerin über erbrachte Leistungen zwei vom 26. April 2007 datierende Abschlagsrechnungen über 11.580,48 und 13.260,60 €.

Als Mahnungen ohne Reaktion blieben, forderte die Klägerin mit Faxschreiben vom 22. Juni 2007 (Anlage K 5) die Gesamtzahlung der 24.841,08 € „unverzüglich, jedoch spätestens bis zum 27.06.2007“. Damit verbunden waren eine Behinderungsanzeige und die Ankündigung, bei fruchtlosem Ablauf der gesetzten Zahlungsfrist den Vertrag zu kündigen. Als die Zahlung auch am 28. 06. 2007 noch nicht bei der Klägerin eingegangen war, kündigte sie sämtliche Verträge mit der Beklagten durch Faxschreiben vom selben Tag unter Hinweis § 9 VOB/B und rechnete ihre Leistungen ab, die Gegenstand der Klage sind.

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Der Beklagte hat unter anderem erwidert, mangels Kündigungsgrund sei die Kündigung unwirksam. Die Rechnungen seien am 18. 06. und 25. 06. 2007 durch Bankanweisungen beglichen worden. Die Frist von 5 Tagen sei – bei dazwischen liegendem Wochenende – viel zu knapp bemessen. Durch die anderweitig beauftragte Ersatzvornahme seien bezifferbare Mehrkosten von 38.297,52 € und abzusehende Mehrkosten in der Größenordnung von 100.000 € entstanden. Mit dem zuerst genannten Betrag werde hilfsweise aufgerechnet; im Übrigen (100.000 €) mache er ein Zurückbehaltungsrecht geltend (Bl. 38 GA). Später hat der Beklagte den nicht durch Aufrechnung verbrauchten Betrag zum Gegenstand einer Feststellungswiderklage gemacht, hilfsweise hat er mit der Widerklage Zahlung von 80.997,67 € nebst Zinsen begehrt.

Das Landgericht hat – insbesondere wegen Gerüstbauarbeiten der Klägerin, die in zweiter Instanz nicht mehr Gegenstand des Verfahrens sind – Zeugenbeweis erhoben und hiernach gemeint, der Restzahlungsanspruch der Klägerin habe nicht den im Versäumnisurteil zuerkannten Umfang, sondern betrage lediglich 37.301,78 €. Daneben müsse der Beklagte 1.419,19 € Anwaltskosten für die vorgerichtliche Vertretung erstatten. Die Bauverträge der Parteien seien wegen Nichtbeachtung der letzten Zahlungsfrist wirksam gekündigt worden; ein aufrechenbarer Schadensersatzanspruch stehe dem Beklagten daher nicht zu. Die Feststellungswiderklage sei unzulässig, da der mit ihr verfolgte Anspruch endgültig beziffert werden könne. Auch die hilfsweise erhobene Widerklage auf Leistung scheitere, weil die Beklagte eine hinreichende Bestimmung des Streitgegenstandes dieser Widerklage versäumt und stattdessen lediglich eine Rechenformel präsentiert habe. Im Übrigen sei die Widerklage in ihrem Haupt- und Hilfsantrag aber auch unbegründet.

Wegen der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Sach- und Streitstandes wird auf die dort gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf das angefochtene Schlussurteil des Landgerichts verwiesen.

b. Mit seiner Berufung erstrebt der Beklagte die Abweisung der Klage; widerklagend begehrt er nunmehr die Verurteilung der Klägerin zur Zahlung von 43.695,89 € nebst Zinsen.

Die Kündigung vom 28. 06. 2007 sei wegen zu kurz bemessener Zahlungsfrist unwirksam. Es habe noch einer Rücksprache mit dem aufsichtführenden Architekten bedurft.

Das Landgericht sei auch daran vorbeigegangen, dass schon in erster Instanz ein fristgemäßer Zahlungseingang bei der Klägerin behauptet worden sei, die daher das Datum offenbaren müsse.

Im Übrigen habe der Beklagte die notwendige Leistungshandlung innerhalb der Frist vorgenommen, was nach § 270 BGB allein maßgeblich sei. Jedenfalls sei die Zahlung nach Maßgabe von 19.2 ZVB/E rechtzeitig erfolgt. Bei der Landesoberkasse hätten die Zahlungsanweisungen nämlich am 18. 06. und 25. 06. 2007 vorgelegen. Die Auslegung der Vertragsklausel durch das Landgericht sei fehlerhaft, insbesondere bestehe kein Widerspruch zwischen 19.2 ZVB/E und § 9 Nr. 2 VOB/B.

Der an die unberechtigte Kündigung der Klägerin anknüpfende Schadensersatzanspruch des Beklagten wegen der Ersatzvornahme betrage 80.997,67 €. Damit werde aufgerechnet; der hiernach nicht verbrauchte Betrag von 43.695,89 € sei Gegenstand der (nunmehr auf Zahlung gerichteten Haupt-) Widerklage. Die Erwägungen des Landgerichts zu der dort erhobenen Feststellungswiderklage und der Hilfswiderklage auf Leistung seien unzutreffend.

Die Beklagte verteidigt – abgesehen von der zuerkannten Umsatzsteuer auf die Nebenforderung – die Entscheidung des Landgerichts.

c. Das Rechtsmittel ist – mit der eingangs aufgezeigten Einschränkung (226,59 €) – ohne Aussicht auf Erfolg.

aa. Die Klägerin hat ihre Vertragskündigung vom 28. Juni 2006 auf § 9 VOB/B gestützt (Anlage K 6). Damit war § 9 Nr. 1 lit. b) VOB/B in der seinerzeit gültigen Fassung gemeint. Nach dieser Bestimmung kann der Auftragnehmer den Vertrag kündigen, wenn der Auftraggeber eine fällige Zahlung nicht leistet oder sonst in Schuldnerverzug gerät. Die Kündigung bedarf der Schriftform; ihr hat eine Fristsetzung zur Vertragserfüllung unter Kündigungsandrohung vorauszugehen.

Diese Voraussetzungen waren sämtlich erfüllt, als die Klägerin den Bauvertrag kündigte. Offen waren die vom 26. April 2007 datierenden Rechnungen der Klägerin über 11.580,48 € (A 2070011) und 13.260,60 € (A 2070012). Beide Beträge waren am 19. Mai 2007 fällig. Unter dem 23. Mai 2007 (Bl. 194 GA) mahnte die Klägerin die fällige Zahlung ein erstes Mal ohne Erfolg. Auch auf die zweite Mahnung vom 12. Juni 2006 (Bl. 195 GA) reagierte der Beklagte nicht, obwohl auch diese Mahnung bereits den Hinweis auf die Kündigungsmöglichkeit nach § 9 VOB/B enthält. Die im nachfolgenden Schreiben vom 22. Juni 2007 gesetzte Frist von 5 Tagen, die mit einer Ablehnungsandrohung verbunden war, erachtet der Senat vor dem Hintergrund der dargestellten Vorgeschichte nicht als zu knapp.

Soweit die Berufung demgegenüber vorträgt, maßgeblich sei nach 19.2 der ZVB/E allein, dass die Kassenanweisungen für die beiden Rechnungen am 18. bzw. 25. Juni 2006 bei der Landesoberkasse vorgelegen hätten, ist das nicht mit dem weiteren Vorbringen zu vereinbaren, die am 22. Juni 2007 gesetzte letzte Zahlungsfrist von nur 5 Tagen sei deshalb zu kurz bemessen, weil noch eine Rücksprache mit den die Bauaufsicht führenden Architekten in …[Z] erforderlich gewesen sei. Letzteres ist einerseits ohne jede konkrete Substanz, anderseits aber auch deshalb unerheblich, weil weder dargetan noch ersichtlich ist, weshalb der Beklagte den vermeintlich klärungsbedürftigen Fragen nicht in den zurückliegenden Wochen nachgegangen war. Immerhin datierten die Rechnungen vom 26. April 2007. Völlig unverständlich ist das Vorbringen des Beklagten zum Klärungsbedarf nach Zugang der Kündigungsandrohung der Klägerin vom 22. Juni 2006, soweit die bereits zuvor, nämlich am 18. Juni 2006 zur Zahlung angewiesene Rechnung betroffen sein soll. Dass das Land die Zahlung von Rechnungen veranlasst, die noch prüfungsbedürftig sind, hält der Senat für ausgeschlossen.

Letztlich bedarf all das aber keiner vertieften Erörterung, weil eine Zahlung des Beklagten auf die Rechnung Nr. 2070011 über 12.479,75 € auch auf die Fristsetzung vom 22. Juni 2007 vollständig ausblieb. Richtig ist zwar, dass bei der Beklagten am 22. Juni 2007 eine Zahlung von 8.700 € einging. Da dieser Betrag und der bei der Überweisung angegebene Verwendungszweck aber nicht der Rechnung 2070011 zugeordnet werden konnten, buchte die Klägerin diese Zahlung entsprechend der allein maßgeblichen Tilgungsbestimmung des Beklagten (§ 366 Abs. 1 BGB) auf eine andere Rechnung. Den hierzu unterbreiteten erstinstanzlichen Sachvortrag der Klägerin (SS vom 9. September 2008 Seite 9 – Bl. 191 GA) hat der Beklagte nicht bestritten.

Ist mithin die fällige Zahlung von 12.479,75 € aus der Rechnung Nr. 2070011 auch auf die Fristsetzung vom 22. Juni 2007 weder bei der Klägerin eingegangen noch von dem Beklagten zur Zahlung angewiesen worden, war die Kündigung der Klägerin selbst dann rechtens, wenn man der Berufung in ihrer auf § 270 BGB und 19.2 der ZVB/E gestützten Ansicht folgen wollte, eine rechtzeitige Auszahlungsanordnung sei ausreichend.

bb. Soweit die Berufung einen Vortrag der Klägerin vermisst, wann die beiden am 18. und 25. Juni 2007 auf den Weg gebrachten Zahlungen bei der Klägerin eingegangen sind, hat die Klägerin sich dazu im erstinstanzlichen Schriftsatz vom 9. September 2008 ausreichend erklärt (dort Seiten 6 ff – Bl. 188 ff GA). Der Berufungsantrag, der Klägerin insoweit eine gerichtliche Auflage zu erteilen, geht am Akteninhalt vorbei und ist daher abzulehnen.

cc. Auch die Ausführungen der Berufung zu § 270 BGB und 19.2. ZVB/E sind unerheblich. Auf die Rechnung Nr. 2070011 über 12.479,75 € erfolgte keinerlei Zahlung. Diese Vertragswidrigkeit rechtfertigte die Kündigung der Klägerin, ohne dass es auf weitere Überlegungen tatsächlicher oder rechtlicher Art noch ankommt.

dd. Die vom Landgericht zu Recht als unzulässig angesehene Feststellungswiderklage wird von der Berufung nicht weiterverfolgt. Stattdessen macht sie neben der Aufrechnung einen überschießender Zahlungsanspruch des Beklagten wegen der Ersatzvornahmekosten nunmehr mit der Leistungswiderklage geltend.

Darin liegt nach Auffassung des Senats eine nicht an § 533 ZPO zu messende Widerklage, weil der jetzige Hauptantrag bereits als Hilfsantrag Gegenstand des Verfahrens erster Instanz war.

Die Widerklage ist jedoch unbegründet. Ungeachtet der vom Landgericht geäußerten Bedenken mit Blickrichtung auf § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO steht dem Beklagten ein Anspruch auf Erstattung von Ersatzvornahmekosten jedenfalls deshalb nicht zu, weil die Vertragskündigung der Klägerin rechtens war.

d. Die Rechtssache hat auch keine grundsätzliche Bedeutung. Ebenso wenig erfordern die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Berufungsgerichts. Eine mündliche Verhandlung verspricht keinen Erkenntnisgewinn. Die Berufung sollte zurückgenommen werden.

Frist zur Stellungnahme: 20. August 2012