Bauvertrag mit einem Verbraucher – Einbeziehung der VOB/B

AG Itzehoe, Az.: 95 C 57/12, Urteil vom 05.07.2013

I. Die Widerklage wird abgewiesen.

II. Die Klägerin trägt vorab die durch die Anrufung des unzuständigen Landgerichts Itzehoe entstandenen Mehrkosten. Die übrigen Kosten des Rechtstreits einschließlich der durch die Nebenintervention entstandenen Kosten hat der Beklagte zu tragen.

III. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die Vollstreckung des Beklagten durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung von 110 % des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet. Der Beklagte darf die Vollstreckung der Klägerin bzw. der Nebenintervenientin durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung von 110 % des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin bzw. die Nebenintervenientin Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Tatbestand

Die Klägerin hat den Beklagten ursprünglich im Wege der negativen Feststellungsklage in Anspruch genommen. Nunmehr nimmt der Beklagte die Klägerin wegen desselben Sachverhalts auf Schadensersatz aus übergegangenem Recht in Anspruch.

Bauvertrag mit einem Verbraucher - Einbeziehung der VOB/B
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Die Klägerin schloss am 2.4.2002 mit den Eheleuten K einen Vertrag über die Errichtung des Wohngebäudes………… Wegen der Einzelheiten der vertraglichen Vereinbarungen wird auf die Ablichtung des Werkvertrages, Anlage K 1, Bl. 6-10 d.A., Bezug genommen. In dem Vertrag wurde die Geltung der VOB Teil B in der Fassung 2000 (folgend VOB/B 2000 genannt) vereinbart. Den Text der VOB/B 2000 erhielten die Eheleute K ausgehändigt. Auf die schriftliche Bestätigung vom 2.4.2002, Anlage K 2, Bl. 11 d.A., wird Bezug genommen.

Die Klägerin bediente sich bei der Errichtung des Gebäudes Subunternehmen. Die Sanitärarbeiten wurden durch die Firma…………, ausgeführt. Dabei handelt es sich um einen in die Handwerksrolle eingetragenen Meisterbetrieb.

Im Herbst 2002 kam es zu einem Wasserschaden im Badezimmer des Hauses. Wasser tropfte aus dem Deckenauslass in der Küche. Daraufhin wurde in Erledigung der Mängelrüge der Klägerin durch das Sanitärunternehmen ein gelockerter Baustopfen im Bad über der Küche wieder festgezogen, sodann wurden die Leitungen abgedrückt und eine Druckprobe gemacht. Die Wasserleitung wurde dabei mit einem konstanten Druck von 15 Bar über zwei Stunden kontrolliert. Ein Druckverlust wurde nicht festgestellt.

Das Gebäude wurde im Jahr 2002, spätestens jedoch Ende 2003 von den Eheleuten K abgenommen. Der Beklagte ist der Gebäudeversicherer der Eheleute K.

Am 17.8.2011 meldeten die Eheleute K bei dem Beklagten einen Leitungswasserschaden. Der Beklagte beauftragte daraufhin die Firma, , mit einer Leckageortung. Die Firma ……….GmbH führte daraufhin am 25.8.2011 eine Leckortung durch. Auf den Leckagebericht vom 2.9.2011, Anlage B 1, Bl. 39-41 d.A, wird Bezug genommen.

Aufgrund des bestehenden Versicherungsvertrages erstattete der Beklagte den Eheleuten K Kosten in Höhe von insgesamt 1.872,91 €. Dieser Regulierungsbetrag setzt sich wie folgt zusammen:

  • Trocknungskosten und Kosten der Schadensbeseitigung, Rechnung der Firma …….vom 20.10.2011 in Höhe von 1.304,00 €
  • Stromkosten der Trocknung in Höhe von 53,92 €
  • Beseitigung der Schadensursache, Rechnung der Firma ……….vom 27.8.2011, in Höhe von 154,34 €
  • Wohnwertminderung an Versicherungsnehmer in Höhe von 150 €
  • Demontage Schlafzimmerschrank, Rechnung der Firma …………..vom 8.9.2011 in Höhe von 160,65 €
  • Erstattung Reinigungsaufwand Versicherungsnehmer in Höhe von 50 €

Wegen der Einzelheiten wird auf die Ablichtungen der Rechnung der Firma … vom 20.10.2011, Anlage B 2, Bl. 42-43 d.A., die Ablichtung des Regulierungsschreibens des Beklagten vom 25.10.2011, Anlage B 3, Bl. 44 d.A., die Ablichtung der Rechnung der Firma …….vom 27.8.2011, Anlage B 4, Bl. 45 d.A., sowie die Ablichtung der Firma ……vom 8.9.2011, Anlage B 5, Bl. 46 d.A., Bezug genommen.

Am 2.9.2011 meldete sich der Beklagte bei der Klägerin und teilte mit, dass es im Hause der Eheleute K am 2.9.2011 zu einem Wasserschaden gekommen sei. Der Beklagte behauptete in der Mail, dass infolge eines Montagefehlers ein Wasseraustritt aufgetreten sei, und forderte die Klägerin dazu auf, bis zum 23.9.2011 zu erklären, dass sie für den Zeitwertschaden eintreten werde. Der Email fügte der Beklagte Fotos und einen Leckortungsbericht bei. Auf die Ablichtung der Email, Anlage K 3, Bl. 12-16 d.A., wird Bezug genommen.

Die … AG lehnte eine Haftung mit Email vom 5.9.2011 ab. Auf den Ausdruck der Email vom 5.9.2011, Anlage K 4, Bl. 17 d.A., wird Bezug genommen.

Daraufhin meldeten sich die Prozessbevollmächtigten des Beklagten mit Schreiben vom 7.9.2011 bei der … AG und machte denselben Anspruch nochmals unter Fristsetzung bis zum 23.9.2011 geltend. Wegen der Einzelheiten wird auf die Ablichtung des Schreibens vom 7.9.2011, Anlage K 5, Bl. 18-19 d.A., wird Bezug genommen.

Nachdem die … AG die gesetzte Frist fruchtlos verstreichen lassen hatte, setzten die Prozessbevollmächtigten des Beklagten mit Schreiben vom 28.9.211 erneut eine Nachfrist bis zum 14.10.2011. Wegen der Einzelheiten wird auf die Ablichtung des Schreibens vom 28.9.2011, Anlage K 6, Bl. 20 d.A., Bezug genommen. Mit Schreiben vom 30.9.2011 wies die …. AG auf die fehlende Passivlegitimation hin. Auf die Ablichtung des Schreibens, Anlage K 7, Bl. 21 d.A., wird Bezug genommen.

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Daraufhin nahmen die Prozessbevollmächtigten des Beklagten die Klägerin wegen desselben Sachverhalts mit Schreiben vom 7.10.2011 in Anspruch. Wegen der Einzelheiten wird auf die Ablichtung des Schreibens vom 7.10.2011, Anlage K 8, Bl. 22-24 d.A., Bezug genommen.

Von den für die vorgerichtliche Tätigkeit der Prozessbevollmächtigten des Beklagten entstandenen Kosten macht der Beklagte 123,45 € als denjenigen Betrag, der nicht in der Verfahrensgebühr aufgehe, geltend.

Die Klägerin hat zunächst mit Schriftsatz vom 10.10.2011 vor dem Landgericht Itzehoe Klage dahingehend erhoben, festzustellen, dass die Klägerin nicht verpflichtet ist, die Kosten zur Beseitigung eines Wasserschadens im Haus der Eheleute………, der am 2.9.2011 entstanden ist, zu erstatten. Der Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen und die sachliche Zuständigkeit des Gerichts gerügt, da die Schadenshöhe 1.872,91 € betrage. Daraufhin hat die Klägerin Verweisungsantrag an das Amtsgericht Itzehoe gestellt. Durch Beschluss des Landgerichts Itzehoe vom 2.2.2012, Aktenzeichen: 6 O 351/11, ist der Rechtsstreit antragsgemäß an das Amtsgericht Itzehoe verwiesen worden. Auf den Beschluss vom 2.2.2012, Bl. 52 d.A., wird Bezug genommen.

Mit Schriftsatz vom 31.1.2012, eingegangen beim Amtsgericht Itzehoe am 3.2.2012 sowie beim Landgericht Itzehoe am 6.2.2012, hat der Beklagte sodann Zahlungs-Widerklage mit dem Antrag, die Klägerin zu verurteilen, an die Beklagte 1.872,91 € nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit sowie außergerichtliche Rechtsanwaltskosten in Höhe von 123,45 € zu zahlen, erhoben. Der Schriftsatz vom 31.1.2012 ist der Klägerin am 22.2.2012 zugestellt worden.

Daraufhin haben beide Parteien die Klage übereinstimmend für erledigt erklärt und stellen insoweit wechselseitige Kostenanträge.

Die Klägerin ist der Ansicht, die negative Feststellungsklage sei zulässig gewesen, da sich der Beklagte ersichtlich eines Schadensersatzanspruchs gegenüber der Klägerin berühmt habe und berühme, der aber ihrer Ansicht nach nicht bestehe.

Der Beklagte ist der Ansicht, die negative Feststellungsklage sei mutwillig gewesen, da die Klägerin außergerichtlich nie zur Haftung dem Grunde nach Stellung genommen habe, sondern direkt Klage erhoben habe und im Übrigen ein Schadensersatzanspruch gegenüber der Klägerin außergerichtlich noch gar nicht beziffert worden sei.

Der Beklagte behauptet, die Firma …GmbH habe festgestellt, dass im Badezimmer im Obergeschoss des Hauses der Eheleute K eine Wandscheibe für ein Unicor-Rohr defekt gewesen sei. Die Wandscheibe sei wegen eines Montagefehlers überdreht gewesen. Dadurch sei es zu einem Wasserschaden in dem Haus der Eheleute K gekommen. Die Wandscheibe sei nicht nach den anerkannten Regeln der Baukunst und Bautechnik montiert worden. Dazu sei die Klägerin gegenüber den Versicherungsnehmern des Beklagten indes nach §§ 4, 5 des Bauvertrages verpflichtet gewesen. Der Beklagte ist der Ansicht, die Klägerin hafte insoweit nach §§ 280, 278 BGB sowie nach §§ 823, 831 BGB. Der Schadenseintritt indiziere das Verschulden der Klägerin. Zudem werde nach § 831 BGB vermutet, dass die Klägerin bei der Auswahl oder Überwachung des Subunternehmens die erforderliche Sorgfalt außer Acht gelassen habe. Es liege auch keine Stoffgleichheit vor. Denn der Mangelschaden liege im Bereich des sanitären Anschlusses, während sich der Folgeschaden auf die Trocknung und Sanierung anderer Bereiche im Gebäude beziehe.

Der Beklagte behauptet, die Schadensursache sei auch nicht frei zugänglich, so dass die Verursachung durch Dritte ausgeschlossen sei.

Es sei zudem nicht ungewöhnlich, dass ein längerer Zeitraum zwischen dem Überdrehen der Wandscheibe und Feststellung des Schadens verstrichen sei. Wasser trete erst aus, wenn das Wasser dran vorbei laufe. Zunächst saugten sich Wand und Estrich voll und erst nach einer gewissen Nutzungsintensität und Nutzungsdauer falle das Wasser dann an anderen Stellen aus. Vorliegend sei durch die Undichtigkeit bei Nutzung der sanitären Einrichtung immer etwas Wasser ausgetreten, bis die Versicherungsnehmer Feuchtigkeitserscheinungen festgestellt hätten. Ein Druckverlust sei bei dem vorliegenden Defekt nicht feststellbar gewesen.

Der Beklagte ist der Ansicht, ein Zeitwertabzug von der Schadenshöhe in Höhe von insgesamt 1.872,91 € sei nicht angezeigt, da es sich bei den Arbeiten im Maler- und Fliesenbereich um Reparaturarbeiten handele und Fliesenarbeiten teilweise im Rahmen der Trocknungsarbeiten angefallen seien. Der Beklagte behauptet, die Wohnwertminderung sei für die Dauer der Trocknungsarbeiten angesetzt worden, da Trocknungsgeräte hätten aufgestellt werden müssen.

Der Beklagte beantragt im Wege der Widerklage, die Klägerin zu verurteilen, an die Beklagte 1.872,91 € nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit sowie außergerichtliche Rechtsanwaltskosten in Höhe von 123,45 € zu zahlen

Die Klägerin beantragt: Die Widerklage wird abgewiesen.

Die Klägerin beruft sich darauf, dass sie mit den Eheleuten K in § 4 des Bauvertrages eine Gewährleistungsfrist von 5 Jahren vereinbart habe. Sie ist daher der Ansicht, dass sie nicht für den Schadensfall hafte, da der behauptete Schadensfall außerhalb der Gewährleistungsfrist eingetreten sei.

Die Klägerin ist zudem der Ansicht, § 280 BGB sei bereits nicht anwendbar, da die Klägerin mit den Eheleuten K die Geltung von § 13 Nr. 7 VOB/B vereinbart habe. Die Voraussetzungen einer Haftung nach § 13 Nr. 7 VOB/B habe der Beklagte auch nicht dargelegt. Im Übrigen sei die Schadensursache erst nach Abnahme der seinerzeit von der Klägerin erbrachten Leistungen gesetzt worden.

Die Klägerin behauptet, die Wandscheibe des Unicor-Rohres sei seinerzeit ordnungsgemäß eingebaut und nicht überdreht worden. Im Übrigen seien zwischen Einbau der Scheibe und dem Schadensereignis rund acht Jahre vergangen. Dass innerhalb dieser Zeit keinerlei Eingriffe an der Wandscheibe vorgenommen worden seien, sei nicht dargelegt worden.

Die Klägerin behauptet weiter, dass sich das Schadensbild viel früher habe zeigen müssen, hätte der behauptet Montagefehler vorgelegen. Hätte der behauptete Schaden wie von dem Beklagten behauptet vorgelegen, hätte es bereits am 7.Oktober 2002 zu einem Druckabfall und damit zu einem Offenkundigwerdens des Mangels kommen müssen. Der konstante Druck des Wassers über zwei Stunden belege jedoch, dass kein Wasser ausgetreten sei und die Wandscheibe mangelfrei gewesen sei.

Die Klägerin bestreitet, dass überhaupt ein Feuchteschaden eingetreten ist. Auch seien andere Ursachen für einen etwaigen Feuchteschaden nicht ausgeschlossen. Zudem bestreitet sie die Wohnwertminderung von 150 € mit Nichtwissen.

Die Klägerin behauptet ferner, sie habe das Sanitärunternehmen im Rahmen der Bauleitung sorgfältig überwacht. Sowohl im Rahmen der Bauleitung als auch bei den Kontrollen zur Abnahme der Leistungen habe die Klägerin stets festgestellt, dass keine Mängel erkennbar gewesen seien und die Sanitärfirma die ihr übertragenen Leistungen zuverlässig erbracht habe. Zudem bedeute eine Überwachungspflicht nicht, dass bei jeder einzelnen Schraube der Bauleiter das richtige Anziehen der Schraube überwachen müsse. Die Klägerin behauptet weiter, sie arbeite mit der Firma H GmbH schon seit vielen Jahren ständig zusammen. Das Sanitärunternehmen sei bei zahlreichen Bauvorhaben mit sämtlichen Sanitärarbeiten beauftragt worden und habe diese stets zuverlässig und zur Zufriedenheit der Klägerin ausgeführt.

Der Beklagte bestreitet mit Nichtwissen, dass die Klägerin mit dem Installationsunternehmen seit Jahren zuverlässig zusammen arbeite und dass die Klägerin den Sanitärbetrieb sorgfältig ausgewählt und überwacht habe.

Die Klägerin hat der Firma ….. GmbH mit Schriftsatz vom 18.7.2012, zugestellt am 2.8.2012, den Streit verkündet. Die Streitverkündete ist dem Rechtsstreit mit Schriftsatz vom 7.9.2012 auf Seiten der Klägerin beigetreten.

Wegen der weiteren Einzelheiten im Sach- und Streitstand wird auf die zur Akte gereichten Schriftsätze nebst Anlagen, das Protokoll vom 5.6.2012, Bl. 79-82 d.A, sowie das Protokoll nebst Hinweisbeschluss vom 9.7.2012, Bl. 86-87 d.A., und das Protokoll vom 11.6.2013, Bl. 180-181 d.A., Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

Die Widerklage ist zulässig, aber unbegründet.

I.

Dem Beklagten steht gegen die Klägerin kein Anspruch auf Schadensersatz aus §§ 280, 631, 633 ff., 249 ff. BGB i.V.m. § 86 Abs. 1 Satz 1 VVG zu. Es kann dahinstehen, ob die Nebenintervenientin bzw. einer ihrer Mitarbeiter die Wandscheibe überdreht hat, als sie die Sanitärinstallation anlässlich der Errichtung des Hauses der Versicherungsnehmer des Beklagten im Auftrag der Klägerin vorgenommen hat. Denn ein etwaiger vertraglicher Schadensersatzanspruch ist jedenfalls im Hinblick auf die durch die Klägerin erhobene Einrede der Verjährung nach § 214 Abs. 1 BGB nicht durchsetzbar.

Die Klägerin beruft sich darauf, dass der behauptete Schadensfall außerhalb der vereinbarten Gewährleistungsfrist eingetreten sei und sie schon daher nicht für den behaupteten Feuchteschaden hafte. Sie erhebt damit die Einrede der Verjährung. Diese greift auch durch.

Bei dem zwischen den Eheleuten … und der Klägerin geschlossenen Vertrag über die Errichtung des Wohngebäudes unter der Anschrift ……..handelt es sich unzweifelhaft um einen Werkvertrag im Sinne von § 631 BGB. Die Gewährleistungsrechte richten sich mithin nach den §§ 633 ff., 280 ff. BGB.

Zwar hat die Klägerin mit den Eheleuten K in § 4 des Werkvertrages vereinbart, dass sich die Haftung der Klägerin auf Schadensersatz im Rahmen der Gewährleistung nach § 13 Nr. 7 VOB/B 2000 richte. Diese Vereinbarung ist jedoch wegen Verstoßes gegen § 309 Nr. 7 a, b BGB in der damals gültigen Fassung nach § 306 Abs. 1, Abs. 2 BGB unwirksam.

Bei der einbezogenen VOB/B 2000 handelt es sich um Allgemeine Geschäftsbedingungen im Sinne von § 305 BGB, d.h. um für eine Vielzahl von Verträgen vorformulierte Vertragsbedingungen, welche die Klägerin als Verwenderin den Eheleuten …….. bei Abschluss des Vertrages gestellt hat. Wird die VOB/B ganz oder teilweise gegenüber Verbrauchern verwendet, findet vollumfänglich eine Inhaltskontrolle der VOB/B nach den §§ 307 ff. BGB statt (vgl. BGH, Urteil vom 24.7.2008, Aktenzeichen: VII ZR 55/07, zitiert nach juris).

Nach § 13 Nr. 7 Abs. 1 VOB/B 2000 kann der Schaden an der baulichen Anlage, zu deren Herstellung die Leistung dient, nur ersetzt verlangt werden, wenn ein wesentlicher Mangel vorliegt, der die Gebrauchsfähigkeit erheblich beeinträchtigt und zudem auf ein Verschulden des Unternehmers oder seines Erfüllungsgehilfen zurückzuführen ist. Damit werden die Schadensersatzansprüche des Vertragspartners deutlich eingeschränkt. Denn ein Schadensersatzanspruch in Bezug auf den Mangelschaden ist nur bei erheblichen Mängeln, die zusätzlich noch die Gebrauchsfähigkeit des Werkes beeinträchtigen müssen, vorgesehen. Nach § 309 Nr. 7 b BGB in der am 2.4.2002 gültigen Fassung ist jedoch in Allgemeinen Geschäftsbedingungen eine Begrenzung der Haftung für sonstige Schäden, die auf einer grob fahrlässigen Pflichtverletzung des Verwenders oder auf einer vorsätzlichen oder grob fahrlässigen Pflichtverletzung eines gesetzlichen Vertreters oder Erfüllungsgehilfen des Verwenders beruhen, unwirksam, also auch die zuvor genannte Begrenzung der Haftung auf Schäden, die erheblich sein und die Gebrauchsfähigkeit beeinträchtigen müssen.

Nach § 13 Nr. 7 Abs. 2 lit. a) VOB/B 2000 kann Schadensersatz wegen der über die in § 13 Nr. 7 Abs. 1 VOB/B 2000 genannten Schäden hinausgehenden Schäden nur verlangt werden, wenn Vorsatz oder grobe Fahrlässigkeit vorliegt. Dies ist nach § 309 Nr. 7 a BGB in der am 2.4.2002 gültigen Fassung unzulässig. Nach § 309 Nr. 7 a BGB in der am 2.4.2002 gültigen Fassung ist in Allgemeinen Geschäftsbedingungen ein Ausschluss oder eine Begrenzung der Haftung für Schäden aus der Verletzung des Lebens, des Körpers oder der Gesundheit, die auf einer fahrlässigen Pflichtverletzung des Verwenders oder einer vorsätzlichen oder fahrlässigen Pflichtverletzung eines gesetzlichen Vertreters oder Erfüllungsgehilfen des Verwenders beruhen unwirksam.

Die Unwirksamkeit der Regelungen in § 13 Nr. 7 Abs. 1, Abs. 2 lit. a) VOB/B führt vorliegend zur Unwirksamkeit der gesamten Regelung des § 13 Nr. 7 VOB/B 2000. Denn die Regelung des § 13 Nr. 7 Abs. 2 VOB/B 2000 baut auf der Regelung des § 13 Nr. 7 Abs. 1 VOB/B 2000 auf und ist daher mit dieser Klausel zusammen als einheitliche Regelung anzusehen. Die Beschränkung der Gewährleistungsrechte in § 13 Nr. 7 VOB/B ist mithin gem. § 306 Abs. 1, Abs. 2 BGB insgesamt unwirksam.

Daran ändert entgegen der Ansicht der Klägerin auch die Vorschrift des § 310 Abs. 1 BGB nichts. Denn nach § 310 Abs. 1 Satz 1 BGB in der bei Vertragsschluss am 2.4.2002 gültigen Fassung findet eine Inhaltskontrolle nur dann nicht statt, wenn die Geltung der VOB/B in einem Vertrag zwischen dem Verwender und einem Unternehmer vereinbart wurde. Dass die Eheleute K den Vertrag als Unternehmer abgeschlossen haben, ist nicht vorgetragen worden.

Soweit die Klägerin ferner darauf hinweist, dass die Parteien vorliegend nicht um Personenschäden streiten, so dass die Regelung des § 309 Nr. 7 a BGB für den Rechtsstreit ohne Bedeutung sei, teilt das Gericht diese Auffassung nicht. Denn nach § 306 Abs. 1, Abs. 2 BGB findet eine geltungserhaltende Reduktion der unwirksamen Klausel nicht statt. Vielmehr ist diese insgesamt unwirksam und die Haftung der Klägerin auf Schadensersatz richtet sich nach den gesetzlichen Bestimmungen, mithin nach den §§ 634 Nr. 4, 633 ff., 280 ff. BGB.

Etwaige Schadensersatzansprüche der Versicherungsnehmer des Beklagten aus Gewährleistung wegen eines Werkmangels verjährten daher gem. § 634 a Abs. 1 Nr. 2 i.V.m. § 634 Nr. 4 BGB in fünf Jahren. Dabei begann die Verjährungsfrist gem. § 634 a Abs. 2 BGB mit der Abnahme des Werkes. Die Abnahme des Werkes ist unstreitig spätestens Ende 2003 erfolgt. Verjährung ist mithin spätestens Ende 2008 eingetreten.

Entgegen der Ansicht des Beklagten werden von § 634 a BGB nicht nur Schadensersatzansprüche wegen des Mangelschadens, sondern auch Schadensersatzansprüche wegen eines Mangelfolgeschadens erfasst (vgl. BGH, NJW 2011, 594 sowie Palandt-Sprau § 634 a BGB Rn 5, 72,. Auflage 2013).

Dementsprechend sind infolge der erhobenen Verjährungseinrede sowohl vertragliche Schadensersatzansprüche wegen eines Mangelschadens als auch solche wegen eines Mangelfolgeschadens nach § 214 Abs. 1 BGB nicht durchsetzbar.

II.

Dem Beklagten steht gegen die Klägerin auch kein Anspruch auf Schadensersatz aus § 831, 249 ff. BGB i.V.m. § 86 Abs. 1 Satz 1 VVG zu. Denn die Nebenintervenientin bzw. deren Mitarbeiter sind nicht Verrichtungsgehilfen der Klägerin im Sinne von § 831 BGB.

Unstreitig hat nicht die Klägerin selbst die Sanitärinstallationen in dem Haus der Eheleute K. vorgenommen, sondern die Nebenintervenientin, die als Subunternehmerin tätig war, bzw. deren Mitarbeiter. Insofern setzt eine Haftung der Klägerin nach § 831 BGB voraus, dass die Nebenintervenientin bzw. deren Mitarbeiter als Verrichtungsgehilfen der Klägerin anzusehen wären. Verrichtungsgehilfe ist, wem eine Tätigkeit von einem anderen übertragen worden ist, unter dessen Einfluss er allgemein oder im konkreten Fall handelt und zu dem er in einer gewissen Abhängigkeit steht (vgl. Palandt-Sprau § 831 BGB Rn 5, 72. Auflage 2013). Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes sind jedoch selbständige Handwerker und Unternehmer in der Regel keine Verrichtungsgehilfen des Bauherren (so BGH, Urteil vom 21.6.1994, Aktenzeichen: VI ZR 215/93, zitiert nach juris m.w.N.). Der Bundesgerichtshof hat in der zuvor genannten Entscheidung weiter ausgeführt:

„(…) Das gilt in der Regel auch für den Subunternehmer, der von einem Bauunternehmer zur Durchführung der diesem vom Bauherrn übertragenen Arbeiten eingeschaltet wird, denn auch er ist als selbständiger Unternehmer im allgemeinen nicht in dem Maße den Weisungen des Hauptunternehmers unterworfen, daß er als dessen Hilfsperson angesehen werden müßte.(…)“ (BGH, a.a.O.)

Anhaltspunkte dafür, dass die Mitarbeiter der Nebenintervenientin vorliegend den Weisungen der Klägerin und nicht lediglich den Weisungen der Nebenintervenientin unterworfen gewesen wären, sind nicht ersichtlich. Dies geht zu Lasten des Beklagten. Denn er trägt die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass der oder die Mitarbeiter der Nebenintervenientin, welche/r die Wandscheibe des Unicor-Rohres überdreht haben soll/en, weisungsgebunden und in einem Abhängigkeitsverhältnis zur Klägerin tätig wurde/n. Bei dem oder den Mitarbeiter/n der Nebenintervenientin, welche/r die Wandschraube nach dem Vortrag der Parteien überdreht haben soll/en, handelt es sich mithin lediglich um Verrichtungsgehilfen der Nebenintervenientin, nicht jedoch um solche der Klägerin. Eine Haftung der Klägerin nach § 831 BGB scheidet demnach aus.

Daher kann auch insoweit dahinstehen, ob die Wandscheibe des Unicor-Rohres bei Errichtung des Gebäudes überdreht wurde.

III.

Dem Beklagten steht gegen die Klägerin auch kein Anspruch auf Schadensersatz aus §§ 823, 249 ff. BGB i.V.m. § 86 Abs. 1 Satz 1 VVG zu. Denn zum einen ist bereits nicht ersichtlich, dass die Klägerin als Bauleiterin ihre Bauaufsichts- und Überwachungspflichten verletzt und dadurch den Schaden an dem Gebäude der Versicherungsnehmers des Beklagten verursacht hätte. Zum anderen deckt sich der erlittene Schaden mit dem Mangelunwert der vertraglichen Leistung der Klägerin, so dass Ansprüche nach § 823 Abs. 1 BGB ausgeschlossen sind.

Dass die Klägerin es im Rahmen der ihr obliegenden Bauleitung unterlassen hätte, die Nebenintervenientin bzw. deren Mitarbeiter zu überwachen und zu kontrollieren, ist nicht ersichtlich. Der Beklagte bestreitet lediglich mit Nichtwissen, dass die Klägerin die Nebenintervenientin bzw. deren Mitarbeiter überwacht und deren Arbeiten kontrolliert habe. Dies ist jedoch unzureichend. Denn die Darlegungs- und Beweislast für die Verletzung der Überwachungs- und Bauaufsichtspflicht trägt der Beklagte. Beweis hat er nicht angeboten.

Selbst wenn die Klägerin die Subunternehmerin nicht überwacht und keine Kontrollen durchgeführt hätte, ist zudem nicht ersichtlich, dass dies kausal für den eingetretenen Schaden gewesen wäre. Denn im Rahmen der Bauaufsicht schuldete die Klägerin keineswegs eine Überprüfung jeder einzelnen Schraube darauf, dass diese ordnungsgemäß angezogen und nicht überdreht war. Dies zumal es sich bei der Subunternehmerin um einen in die Handwerksrolle eingetragenen Meisterbetrieb für Sanitärarbeiten handelte, während die Klägerin lediglich Mauer- und Betonarbeiten durchführte. Dass bei der bloßen Beaufsichtigung der Arbeiten der Subunternehmerin durch die Klägerin oder gar einer stichprobenartigen Kontrolle der Arbeiten des Sanitärbetriebes hätte erkannt werden können, dass die fragliche Wandscheibe des Unicor-Rohres bei der Installation überdreht worden war, ist nicht ersichtlich.

Darüber hinaus fehlt es an einer Eigentumsverletzung. Zwar können Ansprüche aus § 823 Abs. 1 BGB wegen einer Eigentumsverletzung grundsätzlich auch dann bestehen, wenn die verletzende Handlung im Rahmen eines Vertragsverhältnisses erfolgt und sich aus diesem Ansprüche auf Schadloshaltung ergeben (so BGH, Urteil vom 27.1.2005, Aktenzeichen: VII ZR 158/03, zitiert nach juris). Insbesondere ist auch die Verjährung vertraglicher und deliktischer Ansprüche gesondert zu beurteilen (BGH a.a.O.). Ein Anspruch aus § 823 Abs. 1 BGB kommt jedoch nur in Betracht, wenn der geltend gemachte Schaden nicht stoffgleich mit dem der Sache von Anfang an anhaftenden Mangelunwert ist (BGH, Urteil vom 27.1.2005, Aktenzeichen: VII ZR 158/03, zitiert nach juris). Ein Anspruch aus § 823 Abs. 1 BGB besteht hingegen nicht, wenn der geltend gemachte Schaden lediglich den auf der Mangelhaftigkeit beruhenden Unwert der Sache für das Nutzungs- und Äquivalenzinteresse des Erwerbers ausdrückt (BGH, Urteil vom 27.1.2005, Aktenzeichen: VII ZR 158/03, zitiert nach juris).

Vorliegend ist der von dem Beklagten geltend gemachte Schaden nach seiner Behauptung darauf zurückzuführen, dass eine Wandscheibe für ein Unicor-Rohr im Badezimmer im Obergeschoss des Hauses der Eheleute K durch die Nebenintervenientin überdreht und dies durch die Klägerin im Rahmen der Überwachung der Arbeiten des Subunternehmens nicht bemerkt worden sei. Dieser Schaden würde sich indes nach dem Vortrag des Beklagten mit dem Unwert einer etwaigen mangelhaften Bauleitung der Klägerin decken. Denn die Beaufsichtigung der Subunternehmerin und ordnungsgemäße Montage der Wandscheiben, welche die Klägerin den Eheleuten K aus dem Bauvertrag schuldete, diente auch dazu, den Schutz der übrigen in dem Gebäude verbauten Bauteile vor einem Feuchtigkeitseintritt infolge fehlerhafter Montage der Wandscheiben sicherzustellen. Der Beklagte macht mithin einen Schaden geltend, der durch die mangelhafte Vertragserfüllung entstanden ist. Ein Anspruch aus § 823 Abs. 1 BGB scheidet demnach aus.

Zudem ist zu berücksichtigen, dass die Versicherungsnehmer des Beklagten nach dessen Vortrag zu keiner Zeit unversehrtes Eigentum erworben haben. Denn die an sich intakte Wandscheibe soll bereits bei Errichtung des Gebäudes infolge eines Montagefehlers (Überdrehung) fehlerhaft installiert worden sein, so dass das gesamte Gebäude als Einheit von Anfang an mit diesem Mangel behaftet war, auch wenn er erst später offenbar wurde. Insofern erwarben die Versicherungsnehmer mit Vollendung der Errichtung des Gebäudes von vornherein mangelhaftes Eigentum. Eine Eigentumsverletzung ist jedoch zu verneinen, wenn niemals Eigentum in mangelfreiem Zustand erworben wurde (vgl. dazu ausführlich: BGH, Urteil vom 12.12.2000, Aktenzeichen: VI ZR 242/99).

IV.

Da aus den vorstehenden Gründen bereits ein Anspruch dem Grunde nach ausscheidet, besteht auch kein Anspruch auf die davon abhängigen, geltend gemachten Nebenforderungen.

V.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 281 Abs. 3 Satz 2, 91 Abs. 1, 91 a, 101 Abs. 1 ZPO.

Soweit die Parteien den Rechtsstreit bzgl. der Klage in der Hauptsache übereinstimmend für erledigt erklärt haben und wechselseitige Kostenanträge gestellt haben, war über die Kosten des Rechtsstreits gem. § 91 a ZPO nach billigem Ermessen unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstandes zu entscheiden. Dies führte zur Kostentragungslast des Beklagten. Denn er wäre ohne das erledigende Ereignis voraussichtlich unterlegen.

Die negative Feststellungsklage war zulässig und begründet. Das erforderliche Rechtsschutzinteresse war gegeben. Denn der Beklagte nahm die Klägerin wiederholt und unmissverständlich außergerichtlich auf Schadensersatz in Anspruch und forderte mit Schreiben vom 7.10.2011 eine Bestätigung der Eintrittspflicht der Klägerin bis zum 28.10.2011.

Die Klage war auch begründet. Denn dem Beklagten stand der behauptete Schadensersatzanspruch weder nach seinem bis zur übereinstimmenden Erledigungserklärung vorgetragenen Vorbringen noch nach dem danach vorgetragenen Sachverhalt zu. Zur Vermeidung von Wiederholungen wird auf die Ausführungen unter Ziffer I. – III. der Entscheidungsgründe Bezug genommen.

Die Kosten waren auch nicht unter Anwendung des Rechtsgedankens des § 93 ZPO anderweitig zu verteilen, weil die Klägerin außergerichtlich nicht auf die Schreiben des Beklagten reagiert, sondern direkt Klage erhoben hat. Denn dass der Beklagte im Falle einer außergerichtlichen Ablehnung der Leistung von Schadensersatz Abstand von seinem Begehren genommen hätte, ist nicht ersichtlich. Auch nach Erhebung der negativen Feststellungsklage hat der Beklagte daran festgehalten, dass ihm der behauptete Schadensersatzanspruch zustünde, und nicht etwa den Klageanspruch sofort anerkannt.

VI.

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 11, 711, 709 S. 2 ZPO.

Siehe auch Beitrag: Widerrufsrecht Bauvertrag