Bauvertrag – Vertragsstrafe über 5% der Bruttoauftragssumme einschließlich Nachträgen unzulässig

Oberlandesgericht Brandenburg – Az.: 4 U 49/16 – Urteil vom 09.11.2018

Auf die Berufungen beider Parteien wird das Urteil der 2. Zivilkammer des Landgerichts Potsdam vom 11.02.2016 teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:

Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 21.036,00 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz auf 2.486,00 € seit dem 30.01.2009 sowie aus weiteren 18.550,00 € seit dem 30.04.2013 zu zahlen.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die weitergehenden Berufungen beider Parteien werden zurückgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits in der ersten Instanz haben die Klägerin zu 26 % und die Beklagte zu 74 % zu tragen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens hat die Beklagte zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Beide Parteien können die Vollstreckung abwenden durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund dieses Urteils vollstreckbaren Betrages, wenn nicht die jeweilige Gegenseite vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 100 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Gründe

I.

Die Klägerin nimmt die Beklagte auf restliche Werklohnzahlung für Leistungen der Gewerke Glasfassade und Metallbau in Bezug auf das Bauvorhaben Neubau der …-Apotheke in S… in Anspruch. Erstinstanzlich hat die Klägerin ihre Forderung auf 38.624,57 € beziffert.

Der Vertragsschluss erfolgte durch schriftliche Erklärungen der Parteien vom 21.03. und 23.03.2007 auf der Grundlage des Verhandlungsprotokolls vom 16.03.2007 und der diesem beigefügten Leistungsverzeichnisse (Kurztexte).

In dem Verhandlungsprotokoll vom 16.03.2007 sind u.a. folgende Regelungen getroffen, (wobei es sich bei den im Folgenden in Kursivdruck wiedergegebenen Angaben jeweils um handschriftliche Eintragungen handelt):

„7. Ausführungsfristen

….

Für den AN gelten folgende Vertragstermine:

Baubeginn Fenster und Türen ohne Automatiktüren    23.4.07

Fertigstellung Fenster und Türen ohne Automatiktür 28.4.07

Baubeginn Glasfassade 30.4.07

Fertigstellung Glasfassade 11.5.07

Fertigstellung 30.5.07

Alle genannten Termine, auch die Zwischentermine, sind Vertragstermine.

8. Vertragsstrafe

„Überschreitet der AN die Fertigstellungsfrist schuldhaft, wird je Kalendertag 0,2 % der Bruttoauftragssumme einschließlich Nachträgen bis maximal 5 % der Bruttoauftragssumme, einschließlich Nachträgen fällig.“

10. Mängelbeseitigung und Gewährleistung

Die Verjährungsfrist für die Gewährleistung beträgt 5+6 Monate Jahre für die gesamten Leistungen des AN. Die Rückgabe der Gewährleistungsbürgschaft erfolgt 5+6 Monate Jahre nach der Abnahme.

….

12. Sonstiges

….

Die Annahme des Auftrages durch den AN hängt von der Zusage der Warenkreditversicherung ab.

Der Auftragnehmer hat folgende Mindest-Deckungssummen pro Schadensfall aus seines Haftpflichtversicherung nachzuweisen:

Der Sicherheitseinbehalt in Höhe von 10 % wird in bar einbehalten!“

Wegen der weiteren Einzelheiten der vertraglichen Vereinbarungen wird auf die Anlagen K 1 bis K 5 zur Klageschrift (Bl. 8 ff. d.A.) Bezug genommen.

Unter dem 02.05.2007 erteilte die Klägerin ein Nachtragsangebot (K 11; Bl. 48 f. d.A.), dessen Annahme die Beklagte mit Schreiben vom 22.05.2007 teilweise und mit geänderten Preisen anbot mit der Folge, dass eine Vereinbarung insoweit erst mit Erklärungen der Klägerin vom 22.05.2007 und der Beklagten vom 29.05.2007 getroffen wurde (K 12; Bl. 50 d.A.).

Die vereinbarte förmliche Abnahme der von der Klägerin erbrachten Leistungen durch die Beklagte erfolgte am 29.10.2007, allerdings unter Vorbehalt der Beseitigung von Mängeln.

Im Übrigen wird auf die Feststellungen in dem angefochtenen Urteil Bezug genommen.

Das Landgericht hat Beweis erhoben durch Vernehmung des Zeugen F… sowie durch Einholung eines schriftlichen Sachverständigengutachtens, das der Sachverständige Prof. Dr. L… unter dem 30.09.2013 erstattet, mit weiterem Gutachten vom 27.10.2015 ergänzt und im Verhandlungstermin am 02.11.2015 mündlich erläutert hat.

Mit Urteil vom 11.02.2016 hat das Landgericht die Beklagte zu einer Zahlung von 15.627,40 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 27.09.2007 verurteilt.

Es ist nach Abzug von Skonti von einer Restwerklohnforderung der Klägerin von 33.217,12 € ausgegangen. Davon hat es den im Verlauf der ersten Instanz unstreitig gewordenen Minderungsbetrag von 5.000,- € für Mängel, die nicht Gegenstand der Begutachtung des Sachverständigen L… waren, einen weiteren Minderungsbetrag von 4.993,- € für vom Sachverständigen festgestellte Mängel und schließlich einen zur Aufrechnung gestellten Anspruch der Beklagten auf Zahlung von Kostenvorschuss für die Beseitigung weiterer Mängel in Höhe von 7.480,- € in Abzug gebracht.

Einen Anspruch der Beklagten auf Zahlung von Vertragsstrafe hat es nicht als begründet erachtet, da die Vertragsstrafe infolge Leistungsänderungen und Änderungen im Bauablauf nicht geschuldet sei. Soweit der Sicherheitseinbehalt in Rede stehe, sei aufgrund der Aussage des Zeugen F… zwar nicht erwiesen, dass dieser lediglich mit 5 % vereinbart worden sei. Die Beklagte sei jedoch nicht berechtigt, mit der einbehaltenen Sicherheit zu arbeiten; sie hätte das Geld gemäß § 17 Nr. 6 Abs. 1 S. 3 VOB/B vielmehr auf ein Sperrkonto einzahlen und die Gegenseite von der Einzahlung unterrichten müssen.

Gegen dieses Urteil wenden sich beide Parteien mit ihren Berufungen.

Die Klägerin möchte mit ihrer Berufung eine Verurteilung der Beklagten zu einem Betrag von insgesamt 21.036,35 € erreichen. Sie macht geltend, dem Landgericht sei im Hinblick auf die Skontoabzüge ein Rechenfehler unterlaufen. Tatsächlich habe die Beklagte auf die Werklohnforderung insgesamt lediglich 174.841,81 € gezahlt, wobei zu berücksichtigen sei, dass sie über die Skonti hinaus auf jede Abschlagsrechnung einen 10%igen Sicherheitseinbehalt sowie Baunebenkosten von 0,3 % und 0,6 % in Abzug gebracht habe.

Die Klägerin beantragt,

I. unter Abänderung des am 11.02.2016 verkündeten Urteils des Landgerichts Potsdam (Az. 2 O 251/13) die Beklagte zu verurteilen,

1. an die Klägerin 21.036,35 € brutto nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 27.09.2007 zu zahlen,

2. an die Klägerin außergerichtliche Rechtsanwaltskosten von 1.171,68 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 24.06.2008 zu zahlen.

II. die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.

Die Beklagte beantragt,

I. das Urteil des Landgerichts Potsdam vom 11.02.2016 zum Az.: 2 O 251/13 abzuändern und die Klage abzuweisen.

II. die Berufung der Klägerin zurückzuweisen.

Die Beklagte möchte mit ihrer Berufung die vollständige Klageabweisung erreichen. Sie vertritt weiterhin die Auffassung zu einem Sicherheitseinbehalt in Höhe von 10 % der Nettoauftragssumme berechtigt zu sein und macht geltend, die Entscheidung des Landgerichts sei insoweit widersprüchlich; auf die Regelung des § 17 Nr. 6 Abs. 1 S. 3 VOB/B komme es nicht an. Das Landgericht habe der Beklagten auch zu Unrecht einen Anspruch auf Vertragsstrafe versagt. Dass Freigaben nach Ablauf der vereinbarten Ausführungsfristen erfolgt seien, bedeute nicht, dass dies vom Auftraggeber/Planer zu vertreten sei. Die Klägerin habe sich vielmehr zu den entsprechenden Zeitpunkten bereits in Verzug befunden. Behinderungsanzeigen habe die Klägerin nicht vorgelegt und Behinderungszeiträume im Übrigen auch nicht hinreichend dargelegt. Darüber hinaus habe das Landgericht einige der geltend gemachten Mängel nicht bzw. nicht hinreichend berücksichtigt. Dies gelte für die Mängel Nr. 119, Nr. 116/121 und Nr. 120 sowie insbesondere die Mängel der T30-Brandschutztüren. In Bezug auf die letztgenannten Mängel hätte das Landgericht den Einwendungen der Beklagten im Hinblick auf die Mangelbeseitigungsnebenkosten und darüber hinaus den mit den Schriftsätzen der Beklagten vom 24.11.2015 und 01.12.2015 gerügten weiteren Mängeln nachgehen müssen.

Der Berufung der Klägerin – so meint die Beklagte – könne bereits deshalb kein Erfolg beschieden sein, weil die in dem angefochtenen Urteil getroffenen Feststellungen zur Höhe der Zahlungen der Beklagten gemäß § 314 ZPO bindend seien.

Der Senat hat erneut Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugen H… und F… . Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 05.10.2018 (Bl. 1804 ff. d.A.) verwiesen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachvortrages wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die Protokolle der mündlichen Verhandlung Bezug genommen.

II.

Beide Berufungen sind zulässig. In der Sache hat die Berufung der Klägerin – mit Ausnahme eines Teils der Zinsforderung – Erfolg; die Berufung der Beklagten ist nur in Bezug auf einen Teil der Zinsforderung sowie die vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten begründet.

1. Aufgrund des unstreitig zwischen den Parteien geschlossenen Vertrages vom 21./23.03.2007 sowie des Nachtrages vom 22./29.05.2007 über eine Nettoauftragssumme von insgesamt 185.500,- € ist für die Klägerin unter Berücksichtigung der Abschlagszahlungen der Beklagten ein Werklohnanspruch in Höhe von 38.509,00 € entstanden.

Soweit das Landgericht den noch offenen Werklohnanspruch der Klägerin lediglich auf einen Betrag von 33.217,12 € berechnet hat, beruht dies – wie die Klägerin mit ihrer Berufung zu Recht geltend macht – auf einem Missverständnis in Bezug auf die Angaben der Klägerin im Verhandlungstermin vom 29.01.2009 (Bl. 474 d.A.). Bei den Angaben zu den Zahlungen der Beklagten handelte es sich nicht um die tatsächlich, d.h. nach Abzug des vereinbarten Skontos von 3 %, von der Beklagten auf die jeweiligen Abschlagsrechnungen gezahlten Beträge, sondern um diejenigen Beträge, die der Beklagten unter Berücksichtigung des Skontoabrede als zur Erfüllung der Werklohnansprüche erbrachte Zahlungen auf die jeweilige Abschlagsrechnung anzurechnen waren. Da die Beklagte nach den getroffenen Vereinbarungen von jeder der Abschlagsrechnungen einen Einbehalt von 10 % als Erfüllungssicherheit und für die von der Klägerin zu tragenden Baunebenkosten von 0,6 % und 0,3 % in Abzug bringen durfte, bezogen sich die Skonti nur auf die entsprechend reduzierten Beträge der Abschlagsrechnungen. Die Angabe des Klägervertreters zu Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 29.01.2009, die Beklagte habe auf die Abschlagsrechnungen vom 03.05.2007, 16.05.2007 und 24.07.2007 in Höhe von jeweils 29.750,- € jeweils 26.507,25 € gezahlt, von dieser Zahlung sei jedoch der jeweilige Skontoabzug in Höhe von 795,22 € in Abzug zu bringen, bedeutet demgemäß, dass die Beklagte – auch aus Sicht der Klägerin zu Recht – auf eine Abschlagsrechnung über 29.750,- € unter Berücksichtigung des Einbehalts von 10,9 % = 3.242,75 €, auf den verbleibenden Betrag von 26.507,25 € ein Skonto von 3 % = 795,22 € gezogen und damit tatsächlich nur einen Betrag von 25.712,03 € an die Klägerin gezahlt hat. Für die Angaben zu den Zahlungen auf die weiteren Abschlagsrechnungen vom 22.05.2007 und vom 04.06.2007 gilt Entsprechendes.

Die Restwerklohnforderung der Klägerin ist danach wie folgt zu berechnen:

Vereinbarte Pauschalvergütung 180.000,00 €

Nachtrag vom 22./29.05.2007    5.500,00 €

185.500,00 €

Mehrwertsteuer 19 %   35.245,00 €

220.745,00 €

abzüglich:

Umlage Baustellenkosten 0,6 % – 1.324,47 €

Umlage Bauleistungsversicherung 0,3 %         – 662,23 €

218.758,30 €

1. Abschlagsrechnung – 26.507,25 €

2. Abschlagsrechnung – 26.507,25 €

3. Abschlagsrechnung – 53.014,50 €

4. Abschlagsrechnung – 47.713,05 €

5. Abschlagsrechnung – 26.507,25 €

38.509,00 €

Das Landgericht hat bei seiner Berechnung auf Seite 5 des Urteils demgegenüber die von der Beklagten gezogenen Skonti auf die Abschlagszahlungen im Ergebnis doppelt in Ansatz gebracht. An diese – wie aufgezeigt – auf einem Missverständnis der Angaben des Klägervertreters zu Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 29.01.2009 beruhende, im Tatbestand des angefochtenen Urteils lediglich wörtlich wiedergegebene, Berechnung ist das Berufungsgericht nicht, insbesondere auch nicht infolge der Beweiskraft des Tatbestandes des angefochtenen Urteils gemäß § 314 ZPO, gebunden.

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2. Diese Forderung ist bis auf einen Betrag von 21.036,00 € erloschen infolge der im Verlauf der ersten Instanz zwischen den Parteien vereinbarten Minderung in Höhe von 5.000,- € wegen Mängeln, die nicht Gegenstand der Begutachtung durch den Sachverständigen L… waren, der weiteren der Beklagten vom Landgericht auf der Grundlage des Gutachtens des Sachverständigen L… zuerkannten Minderung in Höhe von 4.993,- € sowie wegen des der Beklagten vom Landgericht zuerkannten Vorschussanspruchs für die Beseitigung der Mängel der Brandschutztüren in Höhe von 7.480,- €. Diese bereits in dem Urteil des Landgerichts berücksichtigten Gegenansprüche sind nicht Gegenstand des Berufungsverfahrens.

Dies gilt insbesondere auch für den Anspruch auf Vorschusszahlung, der weder mit der Berufung der Klägerin – diese hat das Urteil des Landgerichts lediglich wegen des unter 1. bereits erörterten Berechnungsfehlers ihrer Werklohnforderung im Hinblick auf den Abzug für Skonti angegriffen – noch mit der Berufung der Beklagten – diese hat mit ihrer Berufung lediglich ihre vom Landgericht nicht als berechtigt erachteten Gegenansprüche auf Vertragsstrafe und Sicherheitseinbehalt sowie vom Landgericht aus ihrer Sicht zu Unrecht nicht berücksichtigte weitergehende Ansprüche wegen Mängeln geltend gemacht – zur Überprüfung durch das Berufungsgericht gestellt. Im vorliegenden Rechtsstreit kommt es deshalb für den Vorschussanspruch in Höhe von 7.480,- € auch nicht darauf an, dass die Beklagte, wie sie in der mündlichen Verhandlung vom 05.10.2018 mitgeteilt hat, die Mängel der Leistungen der Klägerin zwischenzeitlich sämtlich hat beseitigen lassen. Dies hat lediglich zur Folge, dass die Beklagte den Vorschuss von 7.480,- € nunmehr gegenüber der Klägerin abrechnen muss und etwaige sich aus der Abrechnung ergebende Rückzahlungsansprüche der Klägerin oder weitergehende Ansprüche der Beklagten wegen der Beseitigung der Mängel an den Brandschutztüren erforderlichenfalls in einem Folgeprozess zu klären sind.

Etwas anderes gilt auch nicht deshalb, weil die Beklagte ihre Berufung u.a. gerade auch damit begründet, das Landgericht habe den ihr wegen der Mängel an den Brandschutztüren zuerkannten Vorschussanspruch zu gering bemessen. Diese über den erstinstanzlich zuerkannten Betrag hinausgehende Vorschussforderung scheitert allerdings – unabhängig von weiteren in der mündlichen Verhandlung vom 10.05.2017 ausführlich erläuterten Gesichtspunkten – nunmehr bereits daran, dass ein Vorschussanspruch nicht mehr besteht, nachdem die Beklagte die Mängel inzwischen hat beseitigen lassen. Dies ändert jedoch nichts daran, dass die Folgen der Beseitigung der Mängel, soweit sie den im Berufungsverfahren nicht angefallenen Teil des Vorschussanspruchs in Höhe von 7.480,- € betreffen, nicht im vorliegenden Rechtsstreit zu klären sind.

4. Ein weiterer zur Aufrechnung gestellter Gegenanspruch auf Zahlung der ausweislich der Regelung in Ziffer 8. des Verhandlungsprotokolls vom 16.03.2007 vereinbarten Vertragsstrafe in Höhe von 11.037,25 € steht der Beklagten nicht zu.

a) Die getroffene Vertragsstrafenvereinbarung ist allerdings entgegen der Auffassung der Klägerin nicht unwirksam.

Zwar handelt es sich bei der Vereinbarung – unstreitig – um eine von der Beklagten gestellte allgemeine Geschäftsbedingung. Diese hält jedoch, jedenfalls soweit sie sich auf die Gesamtfertigstellungsfrist zum 30.05.2007 bezieht, einer Wirksamkeitskontrolle gemäß § 307 BGB stand.

Die in Ziffer 8 getroffene Vertragsstrafenregelung kann allerdings durchaus, was gemäß § 305 c Abs. 2 BGB zu Lasten der Beklagten geht, dahin ausgelegt werden, dass sie sich auf sämtliche in Ziff. 7 aufgeführten Fertigstellungsfristen, d.h. sowohl auf die (Zwischen-)Fertigstellungstermine für die Fenster und Türen sowie die Glasfassade als auch auf die (Gesamt-)Fertigstellung bezieht. Eine bei dieser Auslegung mögliche Kumulierung von Einzelvertragsstrafen von 0,2 % der Bruttoauftragssumme je Kalendertag, die bereits bei relativ geringfügiger Überschreitung eines der vereinbarten Fertigstellungstermine zu einer Verwirkung der gesamten Vertragsstrafe von 5 % der Bruttoauftragssumme führen könnte, würde die Klägerin unangemessen benachteiligen im Sinne des § 307 Abs. 1 BGB und ist deshalb unwirksam.

Die Vertragsstrafe für die Überschreitung des (Gesamt-)fertigstellungstermins stellt jedoch nach der Vertragsgestaltung eine eigenständige Regelung dar, die inhaltlich, optisch und sprachlich von der Vertragsstrafe für die Überschreitung der anderen in Ziffer 7 aufgeführten Termine trennbar und aus sich heraus verständlich ist, so dass die Voraussetzungen vorliegen, nach denen ein Klauselteil einer eigenen Inhaltskontrolle unterzogen werden kann (vgl. dazu nur: BGH, Urteil vom 14.01.1999 – VII ZR 73/98 – Rn. 16; BGH, Beschluss vom 27.11.2013 – VII ZR 371/12 – Rn. 7). Isoliert betrachtet, hält die Klausel, soweit sie an die Überschreitung des (Gesamt-)fertigstellungstermins anknüpft, einer solchen Kontrolle stand.

Sie verstößt insbesondere weder gegen das Transparenzgebot, noch wird die Klägerin als Auftragnehmerin durch die inhaltliche Ausgestaltung der Voraussetzungen oder die Höhe der Vertragsstrafe in anderer Weise unangemessen benachteiligt.

Die Verwirkung der Vertragsstrafe knüpft im Einklang mit der gesetzlichen Regelung in § 339 Abs. 1 S. 1 BGB („Verzug“) an eine schuldhafte Überschreitung der Fertigstellungsfrist an. Die Höhe der Vertragsstrafe von 0,2 % je Kalendertag (vgl. dazu nur: BGH, Urteil vom 18.01.2001 – VII ZR 283/00 – Rn. 26) ist ebenso unbedenklich wie die Anknüpfung an die Bruttoauftragssumme einschließlich Nachträgen, zumal der Gesamtbetrag auf 5 % der Bruttoauftragssumme einschließlich Nachträgen begrenzt ist (BGH, a.a.O., BGH Beschluss vom 27.11.2013 – VII ZR 371/12 – Rn. 10).

b) Die Klägerin hat die Vertragsstrafe jedoch nicht verwirkt.

Zwar hat die Klägerin die für den 30.05.2007 vereinbarte Fertigstellungsfrist überschritten; nach ihrem eigenen Vortrag waren die zu erbringenden Leistungen erst am 10.09.2007 fertig gestellt.

aa) Den ursprünglich vereinbarten Fertigstellungstermin konnte die Klägerin jedoch schon deshalb nicht mehr einhalten, weil die Beklagte die Nachtragsleistungen, die die Klägerin ihr mit Schreiben vom 02.05.2007 angeboten hatte, erst am 22.05.2007 dem Grunde nach und der Höhe der Vergütung nach sogar erst am 29.05.2007 beauftragt hat.

Wie bereits mit Beschluss vom 26.07.2017 ausgeführt, kommt es nicht darauf an, dass nach dem Vortrag der Beklagten die Notwendigkeit der Ausführung der Schleusentür und der Tür zum Parkplatz als nach außen öffnende Türen mit Panikfunktion bereits aufgrund der entsprechenden Baugenehmigung bekannt bzw. am 16.03.2007 festgelegt worden sein soll. Selbst wenn die Klägerin deshalb ein Nachtragsangebot im Sinne der Position N 1.1 bereits früher als am 02.05.2007 hätte unterbreiten können, so gilt dies doch nicht für die weiteren beauftragten Leistungsänderungen zu den Positionen N 1.3 sowie N 1.7 bis N 1.9., die unbestritten erst nach dem Baubeginn am 23.04.2007 auf Anordnungen der Beklagten bzw. ihrer Architekten beruhten. Unerheblich ist ebenso, dass die Klägerin nach dem Vortrag der Beklagten infolge Urlaubs ihres Geschäftsführers wegen der Erteilung des Nachtragsauftrages erst am 21.05.2007 nachgefragt haben soll. Dies ändert nichts daran, dass auch für die Beklagte klar gewesen sein muss, dass die Klägerin die zusätzlich beauftragten Leistungen nicht innerhalb der bis zum 30.05.2007 vereinbarten Fertigstellungsfrist würde erbringen können. Wie die Klägerin mit Schriftsatz vom 09.11.2017 (dort S. 3 ff.; Bl. 1755 ff. d.A.) – von der Beklagten nachfolgend unbestritten – erläutert hat, waren für die Zusatzleistungen Vorarbeiten zu veranlassen, so etwa die Pulverbeschichtung durch ein Fremdunternehmen für die Aluminiumschutzbleche zu N 1.7 und N 1.8 oder Aufmessen und Beschaffung für den zusätzlichen Behang im Dachgeschoss, die auch für einen Laien erkennbar einen Zeitaufwand erforderten, der eine Ausführung der Leistungen einschließlich der Montage unmöglich in einem Zeitraum von nur acht Kalendertagen, zumal über die Pfingstfeiertage am 27./28.05.2007, zuließ. Etwas anderes gilt auch nicht deshalb, weil die Klägerin mit E-Mail vom 22.05.2007 (BB 4; Bl. 1698 d.A.) mitgeteilt hat, dass sie „ungeachtet des oben beschriebenen Aspekts“ – dabei handelte es sich um die von derjenigen der Beklagten in ihrem Schreiben vom 22.05.2007 abweichende Vorstellung der Beklagten über die für die Nachtragsleistungen zu vereinbarende Vergütung – „die Nachtragspositionen ausführen (werde), um den Bauablauf nicht zu gefährden“. Diese Äußerung konnte die Beklagte nur dahin verstehen, dass die Klägerin nicht zuwarten werde, bis die Parteien sich wegen des Nachtrages auf die Höhe der Vergütung geeinigt hatten, sondern diese ungeachtet einer Vereinbarung zur Höhe nach den Erfordernissen des Bauablaufs ausführen werde, nicht jedoch dahin, dass die erst am 22.05.2007 beauftragten Zusatzleistungen keine Auswirkungen auf eine Fertigstellung der Gesamtleistung zum 30.05.2007 haben werde.

bb) Konnte die Klägerin danach bereits aufgrund des erst am 22.05.2007 erteilten Nachtragsauftrages die für den 30.05.2007 vereinbarte Gesamtfertigstellungsfrist nicht einhalten, hat sich gemäß § 6 Nr. 2 Abs. 1 a) VOB/B a.F. – die wirksame Einbeziehung der VOB/B in den zwischen den Parteien geschlossenen Vertrag ergibt sich aus Ziffer 2.6. des Verhandlungsprotokolls vom 16.03.2007 – die Fertigstellungsfrist aufgrund eines im Verantwortungsbereich der Beklagten liegenden Umstandes verlängert. Bei der Änderung von Anordnungen betreffend das geschuldete Vertragssoll, die – wie ausgeführt – jedenfalls den Nachtragspositionen N 1.3 und N 1.7 bis N 1.9 zugrunde liegen, handelt es sich um im Verantwortungsbereich des Auftraggebers liegende Umstände. Darauf, ob die Klägerin die vereinbarte Fertigstellungsfrist auch aufgrund anderer nicht im Verantwortungsbereich der Beklagten liegender Umstände nicht eingehalten hätte, kommt es insoweit nicht an.

Für den geltend gemachten Vertragsstrafenanspruch spielt es – entgegen der Auffassung der Beklagten – auch keine Rolle, dass die Klägerin eine Behinderung wegen der Erteilung des Nachtragsauftrages nicht angezeigt hat. Das Unterlassen einer Behinderungsanzeige ändert nichts daran, dass die Klägerin sich auf die infolge des Nachtragsauftrages eingetretene Verlängerung der Fertigstellungsfrist im Hinblick auf die Verwirkung der Vertragsstrafe jedenfalls unter dem Gesichtspunkt fehlenden Verschuldens berufen kann (vgl. dazu nur: BGH, Urteil vom 14.01.1999 – VII ZR 73/98 – Rn. 26).

Einer Klärung der Frage, um welchen Zeitraum genau sich infolge des Nachtragsauftrages die Ausführungsfrist verlängert hat, und damit einer Vernehmung des Zeugen Sc… zu den diesbezüglichen – insoweit bestrittenen – Behauptungen der Klägerin, bedarf es nicht. Dass die mit dem Nachtrag beauftragten Leistungen nicht bis zum 30.05.2007 hätten erbracht werden konnten, lässt sich aus den bereits dargelegten Gründen auch ohne genaue Feststellungen zu dem für diese Leistungen erforderlichen Zeitaufwand feststellen. Die Ermittlung des erforderlichen Zeitaufwandes könnte deshalb lediglich für die Dauer der Verlängerung im Sinne des § 6 Nr. 4 VOB/B a.F. und damit für den Zeitpunkt des Fälligkeit der Leistungen der Klägerin in Ansehung des Nachtragsauftrages von Bedeutung sein. War aber mit dem zunächst vereinbarten Fertigstellungstermin am 30.05.2007 die für die Leistung der Klägerin nach dem Kalender bestimmte Zeit entfallen, so hätte es, um einen für die Verwirkung der Vertragsstrafe erforderlichen Verzug zu begründen, unabhängig von der Dauer der Verlängerung des Leistungszeitraums jedenfalls einer Mahnung bedurft.

cc) Eine solche Mahnung mit dem dafür erforderlichen Inhalt lässt sich jedoch – auch unter Berücksichtigung des nach dem entsprechenden Hinweis des Senats mit Beschluss vom 26.07.2007 gehaltenen Vortrages der Beklagten – nicht, jedenfalls nicht vor der tatsächlichen Fertigstellung der Leistungen durch die Klägerin, feststellen.

aaa) Mit dem von der Beklagten in Bezug genommenen Schreiben des von der Beklagten mit der Bauüberwachung beauftragten Zeugen H… vom 19.06.2007 (BB 6; Bl. 1743 d.A.) fordert dieser die Klägerin nicht zur Gesamtfertigstellung ihrer Leistungen, sondern lediglich dazu auf, eine Absturzsicherung für bodentiefe Fenster zu liefern und zu montieren, wobei sich aus dem weiteren Inhalt des Schreibens ergibt, dass es offenbar Unklarheit darüber gab, ob diese Leistung überhaupt zum Vertragssoll der Klägerin gehörte.

bbb) Die weiteren aus Sicht der Beklagten als Mahnungen zu bewertenden Schreiben vom 12.09.2007 (BB 7; Bl. 1744 d.A.), 13.09.2007 (BB 8; Bl. 1744 d.A.), 04.10.2007 (Bl. 1747 d.A.) und vom 16.01.2007 (BB 10; Bl. 1748 d.A.) mögen inhaltlich den Anforderungen an eine Aufforderung zur Gesamtfertigstellung der Leistungen der Klägerin genügen. Zum Zeitpunkt dieser Schreiben waren die Leistungen der Klägerin jedoch bereits fertiggestellt.

(1) Der Begriff der Fertigstellung im Sinne der in Ziffer 8 des Verhandlungsprotokolls vom 16.03.2007 als maßgebliches Kriterium für die Verwirkung der Vertragsstrafe ist nämlich – ebenso wie im Rahmen der Regelung des § 640 Abs. 2 BGB – dahin zu verstehen, dass die vertraglich vereinbarten (Haupt-)leistungen erbracht bzw. abgearbeitet sind, unabhängig davon, ob sie mit (auch wesentlichen) Mängeln behaftet sind oder nicht (vgl. nur Palandt-Sprau, BGB, 77. Aufl., § 640 Rn. 14 zu einer entsprechenden Auslegung einer Vertragsstrafenregelung vgl. auch: OLG Hamm, Urteil vom 17.03.2006 – 25 U 111/04 – Rn. 17 ff.) und auch unabhängig davon, ob noch Nebenleistungen, im vorliegenden Fall insbesondere etwa die Einstellung und Inbetriebnahme der Automatiktüren sowie die Einweisung in ihre Bedienung, ausstehen. Für diese Auslegung des Begriffs der Fertigstellung im Rahmen der Regelung in Ziffer 8 des Verhandlungsprotokolls vom 16.03.2007 spricht bereits der Zusammenhang mit den in Ziffer 7 des Verhandlungsprotokolls benannten Fristen, die ebenfalls bereits aufgrund der kurzen Zeitspannen offensichtlich jeweils lediglich tatsächlich, nicht qualitativ an den Zeitpunkt des Beginns bzw. der Fertigstellung bestimmter Leistungsschritte anknüpfen. Eine enge Auslegung ist darüber hinaus bereits deshalb geboten, weil es sich dabei um eine von der Beklagten verwandte Allgemeine Geschäftsbedingung handelt, bei der Auslegungszweifel jedenfalls gemäß § 305 c Abs. 2 BGB zu Lasten der Beklagten gehen.

Fertig gestellt in dem vorgenannten Sinne waren die von der Klägerin erbrachten Hauptleistungen aber zu einem Zeitpunkt, der jedenfalls vor dem 12.09.2007 lag. Dies ergibt sich bereits aus dem Mahnschreiben des von der Beklagten beauftragten Zeugen H… vom 12.09.2007 (BB 7; Bl. 1744 d.A.). Soweit er darin nämlich mitteilt, er habe die Klägerin mit einem vorangegangenen – nicht vorgelegten – Schreiben vom 06.09.2007 wegen der Abnahme der RWA-Anlage im Treppenhaus durch einen Sachverständigen und Übergabe der „Bauaufsichtlichen Zulassung“, der Statik für die zwei Vordachkonstruktionen und der kompletten Dokumentation in Verzug gesetzt, handelt es sich lediglich um Nebenleistungen. An der vollständigen Erbringung der Hauptleistungen der Klägerin fehlte es auch nicht in Bezug auf den Einbau der Automatiktüren. Nach dem Vortrag der Klägerin waren auch diese Türen bereits am 10.09.2007 eingebaut; die Türen mussten lediglich noch eingestellt werden. Dieser Vortrag steht im Einklang mit dem Inhalt des Mahnschreibens des Zeugen H… vom 12.09.2007, der nämlich mit diesem Schreiben – ebenso wie mit dem weiteren Schreiben vom 13.09.2007 (BB 8; Bl. 1746 d.A.) – nicht etwa den Einbau der Automatiktüren, sondern deren Inbetriebnahme und die Einweisung der Beklagten in die Bedienung anmahnt, und wird darüber hinaus durch das von der Klägerin mit Schriftsatz vom 05.12.2013 als Anlage K 2 (Bl. 896 d.A.) vorgelegte Schreiben der G… GmbH vom 02.10.2008 bestätigt, wonach die Inbetriebnahme der Automatiktüren am 14.09.2007 erfolgte. Vor diesem Hintergrund bedarf es deshalb keiner Beweisaufnahme über die im Widerspruch zu den – überwiegend von der Beklagten selbst vorgelegten – Unterlagen stehende, mit Schriftsatz vom 27.12.2017 (Bl. 1770 d.A.) vorgetragene, in keiner Weise näher untersetzte Behauptung der Beklagten, die Automatiktüren seien erst am 17.09.2007 und dann auch noch unvollständig geliefert und eingebaut worden.

c) Darauf, dass die Klägerin jedenfalls die gemäß Ziffer 7 des Verhandlungsprotokolls vom 16.03.2007 für den 28.04.2007 vereinbarte Frist für die Fertigstellung der Türen schuldhaft überschritten habe, weil sie die Brandschutztüren erst im Juli 2007 eingebaut habe, kann die Beklagte ihren Anspruch auf Vertragsstrafe bereits deshalb nicht stützen, weil – wie unter a) ausgeführt – die in Ziffer 8 getroffene Vertragsstrafenregelung, soweit sie neben der Gesamtfertigstellungsfrist auch die Überschreitung von Zwischenfristen mit einer Vertragsstrafe bewehrt, nicht wirksam ist.

4. Einen Sicherheitseinbehalt kann die Beklagte von der Restwerklohnforderung der Klägerin nicht (mehr) vornehmen.

a) Entgegen der Auffassung des Landgerichts ist die Berechtigung der Beklagten zum Sicherheitseinbehalt allerdings nicht bereits dadurch entfallen, dass die Beklagte die einbehaltenen Beträge entgegen der Regelung in § 17 Nr. 6 Abs. 1 S. 3 VOB/B a.F. unstreitig nicht auf ein Sperrkonto eingezahlt hat. Die fehlende Einzahlung eines vereinbarten Barsicherheitseinbehalts durch den Auftraggeber hat gemäß § 17 Nr. 6 Abs. 3 VOB/B a.F. lediglich zur Folge, dass der Auftragnehmer hierfür eine angemessene Nachfrist setzen kann. Die sofortige Auszahlung der Sicherheit kann er erst nach erfolglosem Ablauf dieser Nachfrist verlangen. Hat der Auftragnehmer – wie hier die Klägerin – eine Nachfrist nicht gesetzt, bleibt die fehlende Einzahlung auf ein Sperrkonto sanktionslos.

b) Darauf, dass der in Ziffer 12 des Verhandlungsprotokolls vom 16.03.2007 (K 4; Bl. 20 d.A.) vereinbarte Sicherheitseinbehalt in bar auch Vertragserfüllungsansprüche und damit auch einen Anspruch auf Vertragsstrafe umfasse, kann die Beklagte einen entsprechenden Abzug von der Werklohnforderung schon deshalb nicht stützen, weil – wie unter 3. ausgeführt – ein Anspruch auf eine Vertragsstrafe nicht begründet ist.

c) Die Beklagte kann einen Abzug von der Werklohnforderung wegen eines vereinbarten Sicherheitseinbehalts auch nicht mehr auf Ansprüche wegen Mängeln der Leistungen der Klägerin stützen.

aa) Zwar sind die in Ziffern 10 und 12 des Verhandlungsprotokolls vom 16.03.2007 (K 4; Bl. 19/20 d.A.) getroffenen Regelungen – dies stellt als solches auch die Klägerin nicht in Abrede streitig ist allein welche Vereinbarung die Parteien zur Höhe der Sicherheit getroffen haben – dahin zu verstehen, dass die Parteien eine Vereinbarung getroffen haben, wonach die Beklagte berechtigt sein sollte, einen Sicherheitseinbehalt vorzunehmen und zwar auch für Gewährleistungsansprüche wegen Mängeln. Soweit gemäß Ziffer 10 S. 2 des Verhandlungsprotokolls eine Regelung zu einem von § 17 Nr. 8 Abs. 2 S. 1, 1. Halbsatz VOB/B a.F. abweichenden Zeitpunkt der Rückgabe der Sicherheit nur in Bezug auf eine Gewährleistungsbürgschaft getroffen worden ist, ist diese Regelung in Verbindung mit der weiteren in Ziffer 12 getroffenen Regelung zu einem Bareinbehalt dahin auszulegen, dass die Klägerin – wie in § 17 Nr. 3 VOB/B a.F. vorgesehen – die Wahl gehabt hätte, den Bareinbehalt durch eine Bürgschaft auszutauschen, die Vereinbarung zum Zeitpunkt der Rückgabe der Sicherheit jedoch für beide Arten der Sicherheitsleistung gleichermaßen gelten, d.h. im Falle des Bareinbehalts die volle Werklohnforderung der Klägerin 5 Jahre und 6 Monate nach Abnahme fällig werden, sollte.

Das Recht der Beklagten, von der Werklohnforderung einen Sicherheitseinbehalt für Gewährleistungsansprüche wegen Mängeln vorzunehmen, ist jedoch, nachdem die vereinbarte Gewährleistungsfrist mit der unstreitig am 29.10.2007 erfolgten förmlichen Abnahme begonnen hat, jedenfalls mit Ablauf des 29.04.2013 entfallen.

bb) Die Beklagte kann sich nicht mit Erfolg darauf berufen, dass der Auftraggeber gemäß § 17 Nr. 8 Abs. 2 S. 2 VOB/B a.F., soweit zum vereinbarten Rückgabezeitpunkt seine geltend gemachten Ansprüche noch nicht erfüllt sind, einen entsprechenden Teil der Sicherheit auch nach diesem Zeitpunkt zurückhalten kann.

Derartige Ansprüche wegen vor dem 29.04.2013 geltend gemachter Mängel bestehen für die Beklagte nicht mehr.

aaa) Auf diejenigen Gewährleistungsansprüche, die nach dem Urteil des Landgerichts begründet waren und infolge Aufrechnung oder Minderung zu einer Reduzierung der Werklohnforderung der Klägerin geführt haben, kann die Beklagte ein über den 29.04.2013 hinauswirkendes Zurückbehaltungsrechts in Form eines Sicherheitseinbehalts bereits deshalb nicht stützen, weil diese Ansprüche infolge der Aufrechnung oder Minderung mit ex tunc-Wirkung erfüllt sind.

bbb) Soweit die Beklagte mit ihrer Berufung geltend macht, das Landgericht habe einige ihrer Ansprüche wegen bereits bei Abnahme vorbehaltener Mängel, nämlich wegen der mit den Nrn. 110, 116/121 und 120 bezeichneten Mängel, zu Unrecht überhaupt nicht bzw. den zur Aufrechnung gestellten, ebenfalls bereits vor dem 29.04.2013 geltend gemachten, Vorschussanspruch wegen Mängeln der T-30 Brandschutztüren nicht in ausreichender Höhe zuerkannt, ist die Berufung – wie bereits in der mündlichen Verhandlung vom 10.05.2017 ausführlich dargelegt – nicht begründet.

(1) Darauf, die Klägerin habe die Handbücher für die seitliche Automatiktür (Mangel Nr. 110) nicht übergeben – die Klägerin ihrerseits behauptet, die Übergabe sei am 13.09.2007 erfolgt -, kann die Beklagte ein über den 29.04.2013 hinausgehendes Recht auf Einbehalt eines Teils der Sicherheit schon deshalb nicht stützen, weil ihrem Anspruch auf Erfüllung dieser Restleistung kein mit einem Teilbetrag der Sicherheit zu bemessender Wert zukommt. Nach den von der Beklagten als solche nicht in Abrede gestellten Feststellungen des Landgerichts in dem angefochtenen Urteil hat der Sachverständige Prof. Dr. L… im Rahmen der mündlichen Erläuterung seines Gutachtens im Verhandlungstermin am 02.11.2015 nicht nur für die Verschattungsanlage (insoweit S. 4 des Protokolls; Bl. 1446 d.A.) sondern auch für die Handbücher zur Automatiktür erklärt, die Handbücher könnten aus dem Internet heruntergeladen werden. Darauf muss sich die Beklagte, die seit ihrem Schriftsatz 27.01.2009 (dort S. 26; Bl. 459 d.A.) (auch) wegen dieses Leistungsdefizits der Klägerin die Aufrechnung mit einem Vorschussanspruch erklärt hat, gemäß § 254 BGB unter dem Gesichtspunkt der Schadensminderungspflicht verweisen lassen.

(2) Entsprechendes gilt für den mit Nr. 116/121 bezeichneten Mangel, der darin bestehen soll, dass – auch dies wird von der Klägerin bestritten – die Einweisung in die Verschattungsanlage nicht erfolgt ist. Dass ihr wegen der fehlenden Einweisung in die Verschattungsanlage ein in Geld messbarer Aufwand entstanden ist, hat die Beklagte nicht vorgetragen.

(3) Mit dem unter Nr. 120 aufgeführten, im Gutachten des Sachverständigen mit „Automatiktür Haupteingang/Verkofferung Antrieb“ überschriebenen, Mangel macht die Beklagte geltend, die Tür habe sich ohne gewollten Anlass, d.h. bereits bei Vorbeifahren von PKW oder Sonneneinstrahlung, geöffnet.

Für diesen Mangel der Leistungen der Klägerin hat das Landgericht der Beklagten einen Anspruch auf Kostenvorschuss gleichwohl zu Recht nicht zuerkannt, weil es auf der Grundlage der im Rahmen der mündlichen Verhandlung vom 02.11.2015 (Bl. 1446 d.A.) getroffenen Feststellungen des Sachverständigen Prof. Dr. L… zu dem Ergebnis gelangt ist, dass der Mangel auf einem Planungsfehler, nämlich darauf beruht, dass ein Radarmelder statt Tasten installiert worden sei. Diese Feststellungen sind im Berufungsverfahren gemäß § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO bindend; konkrete Anhaltspunkte für Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der Feststellungen sind nicht ersichtlich und werden auch von der Beklagten nicht geltend gemacht. Rechtlich hat dies zur Folge, dass sich die Beklagte als Auftraggeberin im Verhältnis zur Klägerin gemäß §§ 254, 278 BGB eine Mitverantwortung für den Planungsfehler zurechnen lassen muss. Dass das Landgericht die gebotene Abwägung der Mitverantwortungsanteile des Planers einerseits und der Klägerin unter dem Gesichtspunkt der beklagtenseits mit ihrer Berufung zu Recht angesprochenen Bedenkenhinweispflicht andererseits dahin vorgenommen hat, dass in der konkreten Konstellation die Planungsverantwortung so gravierend ist, dass der in der unterlassenen Prüfung oder Anzeige von Bedenken liegenden Verursachungsbeitrag der Klägerin vollständig dahinter zurücktritt, ist nicht zu beanstanden und wird vom Berufungsgericht geteilt.

(4) Entgegen der Auffassung der Beklagten hat das Landgericht den mit 7.480,- € zuerkannten Kostenvorschuss für die Beseitigung der vom Sachverständigen Prof. Dr. L… bestätigten Mängel der T-30-Brandschutztüren in Form der Befestigung der Türen mit nicht der allgemeinen Zulassung entsprechenden Befestigungsmittel nicht zu gering bemessen.

Die Einwendungen der Beklagten im Berufungsverfahren greifen nicht durch.

Soweit die Beklagte geltend macht, das Landgericht habe die Mangelbeseitigungsnebenkosten nicht hinreichend berücksichtigt, beachtet die Beklagte ihrerseits nicht hinreichend, dass die Schätzung der erforderlichen Mangelbeseitigungskosten durch den Sachverständigen Prof. Dr. L… mit 680,- €/Tür, d.h. 7.480,- € für 11 Türen, der das Landgericht sich angeschlossen hat, sogar noch über demjenigen Betrag liegt, der sich aus der eigenen, mit Schriftsatz vom 19.11.2015 vorgelegten Kostenaufstellung der Beklagten (B 55; Bl. 1486 d.A.) ergibt, sofern man diese um die Positionen 16 (Verdienstausfall Apotheke) und 17 (Verdienstausfall Kosmetik) reduziert. Dann nämlich belaufen sich die Kosten gemäß der Aufstellung der Beklagten nur auf 6.073,60 € (netto) bzw. 7.227,58 € (brutto).

Soweit die Beklagte die vorgenannten Verdienstausfallkosten Apotheke mit 6.500,- €/Tag und Kosmetik mit 350,- €/Tag als zusätzliche Mängelbeseitigungsnebenkosten geltend macht, kann ihr im Hinblick auf ihre Schadensminderungspflicht gemäß § 254 BGB nicht gefolgt werden. Selbst wenn man den Vortrag der Beklagten, insbesondere die erforderlichen Stemmarbeiten könnten nicht bei laufendem Betrieb der Apotheke und der Kosmetikerin durchgeführt werden, als wahr unterstellt, so ist doch kein nachvollziehbarer Grund ersichtlich, weshalb diese Arbeiten nicht entweder an mehreren Tagen jeweils nach Öffnungsschluss oder an einem Wochenende durchgeführt werden können.

(5) Die Beklagte kann ein Fortbestehen ihres Rechts auf einen Sicherheitseinbehalt schließlich nicht darauf stützen, ihr stünden weitere Gewährleistungsansprüche zu, da vier der Brandschutztüren einen weiteren Mangel aufwiesen, weil sie nicht als T-30-Brandschutztüren sondern lediglich als Rauchschutztüren ausgeführt seien.

Dieser erstmals mit Schriftsätzen vom 24.11.2015 und 01.12.2015 und damit nach Schluss der letzten mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht gehaltene Vortrag, den das Landgericht gemäß § 296 a ZPO nicht berücksichtigt hat, ist zum einen als neuer Vortrag auch im Berufungsverfahren nicht gemäß § 531 Abs. 2 ZPO zulassungsfähig. Die Beklagte hat trotz des Hinweises im Termin am 10.05.2017 und erneut mit Beschluss vom 26.07.2017 zur Zulassungsfähigkeit nicht vorgetragen, insbesondere nicht zu der für eine Zulassungsfähigkeit gemäß § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO bedeutsamen Frage, wann sie durch die Fa. W…-Metallbau von der angeblich fehlenden Brandschutzeigenschaft der Türen Kenntnis erlangt hat.

Zum anderen kann die Beklagte ein über den 29.04.2013 hinaus bestehendes Recht zum Sicherheitseinbehalt auf Gewährleistungsansprüche in Form der fehlenden Brandschutzeigenschaft der T-30-Brandschutztüren auch deshalb nicht stützen, weil sie diesen, von der fehlerhaften Befestigung der Brandschutztüren nach dem eigenen Vortrag der Beklagten (Schriftsatz vom 03.02.2016; Bl. 1529 d.A.) zu unterscheidenden Mangel nicht vor Ablauf des 29.04.2013 geltend gemacht hatte.

5. Aus vorgenannten Gründen stehen der Beklagten über die vom Landgericht zuerkannten Gegenansprüche gegenüber dem Restwerklohnanspruch der Klägerin in Höhe von 21.036,00 € hinaus auch keine weitergehenden Gegenrechte weder in Form von Zurückbehaltungsrechten, noch in Form aufrechenbarer Vorschussansprüche zu, wobei hinzukommt, dass im vorliegenden Rechtsstreit allein streitgegenständliche Vorschussansprüche auch deshalb nicht mehr bestehen können, weil die Beklagte – wie sie selbst in der mündlichen Verhandlung vom 05.10.2018 erklärt hat, inzwischen sämtliche Mängel hat beseitigen lassen.

6. Ein Zinsanspruch ist allerdings für die Klägerin auf einen Betrag von 2.486,- € erst ab dem 30.01.2009 und auf weitere 18.550,- € ab dem 30.04.2013 begründet; der Höhe nach ergibt sich der Anspruch aus § 288 Abs. 2 BGB a.F.

a) Bis zum 29.04.2013 war die – nicht durch Aufrechnung oder Minderung erloschene – Restwerklohnforderung der Klägerin in Höhe des vereinbarten Sicherheitseinbehalts in einem Umfang von 18.550,00 € nicht fällig.

aa) Wie bereits unter 4. ausgeführt, trat die Fälligkeit der Werklohnforderung in Höhe des vereinbarten Sicherheitseinbehalts erst mit Ablauf des für die Rückgabe einer Sicherheit vereinbarten Zeitpunktes und damit mit Ablauf des 29.04.2013 ein.

bb) Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme durch Vernehmung der Zeugen H… und F… steht zur Überzeugung des Gerichts fest, dass die Parteien sowohl als Sicherheit für die Vertragserfüllung als auch als Gewährleistungssicherheit einen Bareinbehalt in Höhe von 10 % vereinbart haben.

Der Zeuge H… hat glaubhaft bekundet, dass die unter Ziffer 12 des Verhandlungsprotokolls vom 16.03.2007 getroffene Regelung über einen Sicherheitseinbehalt von 10 % in bar sowohl die Sicherheit zugunsten der Beklagten für die Erfüllungsphase des Bauvorhabens als auch den Gewährleistungseinbehalt betreffen sollte. Dabei verkennt das Gericht nicht, dass der Zeuge H… keine genaue Erinnerung mehr an das am 16.03.2007 geführte Gespräch hatte. Dies hat er aber auch freimütig bekannt und ist im Übrigen angesichts des seit dem Gespräch verstrichenen Zeitraums von mehr als 10 Jahren auch verständlich. Nachvollziehbar ist jedoch, dass der Zeuge H… seine Bekundung damit begründete, dass er, hätten die Parteien unterschiedlich hohe Sicherheiten für die Erfüllung und für die Gewährleistung vereinbart, auch zwischen diesen unterschiedlichen Sicherheiten differenziert hätte. Dem steht nicht entgegen, dass der Zeuge zunächst angeben hat, er habe deshalb auch Sicherheitsleistung“en“ geschrieben, was mit dem Text des Protokolls nicht übereinstimmt, da es dort „Sicherheitseinbehalt“ heißt. Dies hat der Zeuge jedoch auf eindringlichen Vorhalt des Klägervertreters durchaus souverän dahin klargestellt, dass entscheidend sei, dass er eine Differenzierung zwischen Erfüllungssicherheit und Gewährleistungssicherheit vermerkt hätte. Die Aussage des Zeugen H… wird darüber hinaus bestätigt durch das eigene Schreiben der Klägerin vom 23.03.2007 (B 2; Bl. 93 d.A.). In diesem von den Parteien als Zahlungsplan bezeichneten Schreiben sind nicht nur die von der Beklagten zu erbringenden Abschlagszahlungen, sondern auch die „Schlussrechnung nach Fertigstellung/Abnahme“ aufgeführt und wird sodann unterschiedslos festgehalten: „Die Sicherheitsleistung in Höhe von 10 % wird jeweils von den Rechnungsbeträgen einbehalten.“ Berücksichtigt man, dass nicht nur der Zeuge H…, sondern auch die Klägerin als Bauunternehmen über hinreichende Erfahrung verfügte, spricht der Umstand, dass die Klägerin selbst in ihrem nur wenige Tage nach dem Verhandlungsgespräch vom 16.03.2007 verfassten Schreiben vom 23.03.2007 hinsichtlich der Höhe der Sicherheitsleistung von 10 % ebenso wenig zwischen dem Sicherheitseinbehalt von Abschlagszahlungen und demjenigen von der Schlussrechnung differenziert, dafür, dass beide Verhandlungsseiten die in Ziffer 12 des Verhandlungsprotokolls getroffene Regelung gleichermaßen dahin verstanden haben, dass der 10%ige Einbehalt für sämtliche Sicherheiten zugunsten der Beklagten gelten sollte.

Die Glaubhaftigkeit der Aussage des Zeugen H… wird auch nicht durch die Aussage des Zeugen F… entkräftet. Zwar hat dieser auch auf eindringliche Nachfrage des Beklagtenvertreters bekundet, der Geschäftsführer der Klägerin J… habe für den Gewährleistungseinbehalt 5 % vorgeschlagen und die Beklagte habe dem zugestimmt. Die Glaubhaftigkeit der Aussage des Zeugen F… lässt jedoch Zweifel offen. Zwar ist auch dem Zeugen F… angesichts des Zeitablaufs nachzusehen, dass er keine ganz genauen Erinnerung mehr an das Gespräch vom 16.03.2007 hat, mag er sich auch noch an die Örtlichkeit erinnert haben. Soweit es um die konkrete Beweisfrage geht, vermochte der Zeuge F… jedoch insbesondere keine plausible Erklärung dafür abzugeben, weshalb der 5%ige Einbehalt für die Gewährleistungssicherheit in dem Verhandlungsprotokoll nicht vermerkt worden ist. Die bloße Erklärung, mit „Sicherheitseinbehalt“ in dem letzten Satz der Ziffer 12 sei die Vertragserfüllung gemeint, da das Thema Gewährleistung „ja schon durch“ gewesen sei, überzeugt nicht, zumal auffällig ist, dass der Zeuge bei seiner Vernehmung am 10.05.2018 zwischen Gewährleistungssicherheit und Erfüllungssicherheit auch bezogen auf den Inhalt des Gesprächs vom 16.03.2007 präzise zu unterscheiden wusste, während er ausweislich des Protokolls über seine Vernehmung am Landgericht Potsdam im Termin am 05.02.2009 (Bl. 483 ff. d.A.) erheblich größere Unsicherheiten offenbarte. Soweit der Zeuge überdies bekundete, er fühle sich in seiner Erinnerung durch Unterlagen bestätigt, insbesondere durch ein Schreiben, indem er gelesen habe, „dass es 5 % gemäß Vertrag waren“, weckt dies Zweifel, ob der Zeuge – was als solches nicht zu beanstanden ist – die ihm durch die Klägerin zur Vorbereitung auf seine Vernehmung zur Verfügung gestellten Unterlagen wirklich dazu genutzt hat, seine Erinnerung aufzufrischen oder nicht vielmehr seine Erinnerung an den Vortrag der Klägerin anzupassen. Mit dem von dem Zeugen erwähnten Schreiben kann nämlich nur das Schreiben der Beklagten vom 29.06.2008 gemeint sein, das von der Klägerin als Anlage BE 7 (Bl. 1671 d.A.) vorgelegt und dessen Ziffer 7 allein von der Klägerin dahin interpretiert wird, dass die Beklagte damit die vertragliche Vereinbarung eines Gewährleistungseinbehalts in Höhe von 5 % bestätigt habe. Tatsächlich ergibt sich eine solche Bestätigung aus dem vorgenannten Schreiben nicht und damit auch keine Stütze für die Glaubhaftigkeit der Aussage des Zeugen F… . Denn bereits grammatikalisch bezieht sich die Formulierung „wie vertraglich vereinbart“ in Ziffer 5. dieses Schreibens auf „nach 5 Jahren und 6 Monaten ausbezahlt“ und damit auf den unstreitig vereinbarten Zeitraum für den Behalt der Sicherheit, nicht jedoch auf die Höhe von 5 % der Bausumme. Dass die Beklagte in ihrem Schreiben vom 29.06.2008 eine Regelung aufgeführt hat, die ihr einen Gewährleistungseinbehalt nur in Höhe von 5 % zugestanden hätte, erklärt sich als solches daraus, dass es sich um eine Regelung im Rahmen eines Angebotes auf Abschluss eines Vergleichs handelte.

b) Zinsanspruch auf den nicht von dem vereinbarten Sicherheitseinbehalt betroffenen Teil des Restwerklohnanspruchs in Höhe von 2.486,00 € ist ab dem 30.01.2009 begründet.

aa) Einem Verzugszinsanspruch der Klägerin auf den Betrag von 2.486,00 € standen bis zum 29.01.2009 Zurückbehaltungsrechte der Beklagten wegen der bei der Abnahme vorbehaltenen Mängel in übersteigender Höhe entgegen. Dies ergibt sich in Bezug auf die Höhe – erst Recht bei Berücksichtigung des Druckzuschlages gemäß § 641 Abs. 3 BGB – bereits aus dem Umfang der nachfolgend im Hinblick auf diese Ansprüche durch das Landgericht zuerkannten Minderungs- und Vorschussansprüche.

Einem Verzugseintritt entgegenstehende Zurückbehaltungsrechte sind, soweit allein der Betrag von 2.486,00 € in Rede steht, auch nicht infolge der Kündigung der Beklagten vom 28.02.2008 (K 68; Bl. 390 d.A.) entfallen. Mit dieser Erklärung kündigte die Beklagte „den Teil des Vertrages, der sich aus der Abarbeitung der Mängel, gemäß beiliegender Mängelliste ergibt“. Die in Bezug genommenen Mängelliste betraf nur 40 der im vorliegenden Rechtsstreit insgesamt geltend gemachten mehr als 100 Mängel, so dass auch nach der Entziehung des Rechts auf Mängelbeseitigung durch das Schreiben vom 28.02.2008 noch weiter Zurückbehaltungsrechte wegen weiterer Mängel bestanden.

cc) Entfallen sind die einem Verzugszinsanspruch der Klägerin – für einen Anspruch auf Rechtshängigkeitszinsen gemäß § 291 BGB gilt nichts anderes – auf die Restwerklohnforderung der Klägerin in Höhe von 2.486,00 € entgegenstehenden Zurückbehaltungsrechte erst mit dem Übergang der Beklagten auf zur Aufrechnung mit Ansprüchen auf Vorschusszahlung mit Schriftsatz vom 27.01.2009 (dort S. 26; Bl. 459 d.A.), der der Klägerin spätestens im Verhandlungstermin 29.01.2009 zugegangen ist, mit der Folge, dass jedenfalls ein Anspruch auf Rechtshängigkeitszinsen für die Klägerin auch auf den Betrag von 2.486,00 € ab dem 30.01.2009 begründet ist.

7. Befand sich die Beklagte danach aber vor einer vorgerichtlichen Beauftragung der Prozessbevollmächtigten der Klägerin mit der Zahlung der – nicht durch Aufrechnung oder Minderung erloschenen – Restwerklohnforderung nicht in Verzug, so kann die Klägerin die Erstattung vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten nicht beanspruchen.

III.

Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 92 Abs. 2, 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Zulassung der Revision ist nicht veranlasst, da die Sache weder grundsätzliche Bedeutung aufweist, noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordern.

Der Gebührenstreitwert wird wie folgt festgesetzt:

– für das Verfahren in der ersten Instanz auf: bis 80.000 €

(Klageforderung: 38.624,57 € streitwerterhöhende Hilfsaufrechnung gemäß § 45 Abs. 3 GKG: 29.587,25 € – bei den weitergehend zur Aufrechnung gestellten Gegenansprüchen handelt es sich um Hauptaufrechnungen)

– für das Berufungsverfahren auf: bis 40.000,- €

(Klageforderung: 21.036,34 € (5.408,95 Berufung Klägerin + 15.627,40 € Berufung der Beklagten); streitwerterhöhende Hilfsaufrechnung gemäß § 45 Abs. 3 GKG: 16.450,33 €)