OLG München – Az.: 9 U 1847/17 Bau – Beschluss vom 25.09.2017
1. Die Berufung der Klagepartei gegen das Urteil des Landgerichts München I vom 12.05.2017, Aktenzeichen 11 O 17487/16, wird zurückgewiesen.
2. Die Klagepartei hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.
3. Das in Ziffer 1 genannte Urteil des Landgerichts München I ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Die Klagepartei kann die Vollstreckung abwenden, wenn nicht zuvor die Beklagte Sicherheit in gleicher Höhe leistet.
4. Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 168.748,00 € festgesetzt.
Gründe
I.
Wie bereits im Hinweisbeschluss des Senats vom 22.8.2017 angekündigt, übt der Senat sein eingeschränktes Ermessen (“soll“) dahingehend aus, dass er die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Landgerichts München I vom 12.05.2017, Aktenzeichen 11 O 17487/16 durch einstimmigen Beschluss gem. § 522 Abs. 2 ZPO zurückweist.
Die Klägerin begehrt von der Beklagten Restwerklohn nach Stellung einer Schlussrechnung. Zwischen den Parteien kam ein Bauvertrag am 26.1.2011, Anlage K 1 zustande. Die Parteien vereinbarten eine Pauschalvergütung von 325.000€ und bezogen die VOB/B mit ein. Die Klägerin führte die Leistungen aus und zeigte mit Schreiben vom 3.4.2012 die Fertigstellung an (vgl. Anlage K 2). Am 23.6.2012 stellte die Klägerin ihre Schlussrechnung (Anlage K 3) und ermittelte darin eine Gesamtvergütung von 445.998,00€ worauf die Beklagte bereits 277.250,00€ bezahlt hatte. Den noch offenen Betrag macht die Klägerin im Klagewege geltend.
Das Landgericht hat die Klageforderung als derzeit unbegründet abgewiesen und eine Fälligkeit der Werklohnforderung verneint. Zwar sei die Forderung nicht verjährt, es fehle jedoch an einer, wie im Vertrag, Anlage K1 unter § 9 vorgesehen, förmlichen Abnahme.
Hinsichtlich der Darstellung des Sach- und Streitstandes im Einzelnen wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils des Landgerichts München I vom 12.05.2017 Bezug genommen.
Im Berufungsverfahren beantragt die Klägerin mit Schriftsatz vom 17.8.2017, Bl. 110:
1. Das Urteil des Landgerichts München I vom 12.5.2017, Az. 11 O 17487/16 wird aufgehoben
2. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin € 168.748,00€ nebst Zinsen in Höhe von 9% Punkten über dem Basiszinssatz p.a. hieraus ab dem 30.8.2012 zu bezahlen.
Die Beklagte beantragt die Zurückweisung der Berufung mit Schriftsatz vom 13.6.2017, Bl. 106
Zur weiteren Ergänzung des Sach- und Streitstandes verweist der Senat auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen.
II.
1. Offensichtliche Aussichtslosigkeit der Berufung, § 522 Abs. 2 Nr. 1 ZPO
Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Landgerichts München I vom 12.05.2017, Aktenzeichen 11 O 17487/16 hat offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg im Sinne von § 522 Abs. 2 Nr. 1 ZPO. Davon ist der Senat nach eingehender Beurteilung der Sach- und Rechtslage überzeugt. Er würde in der Sache nicht anders entscheiden, als das Erstgericht. Zur Begründung nimmt der Senat auf die Ausführungen des Erstgerichts in den Urteilsgründen und auf seinen Hinweisbeschluss vom 22.8.2017 Bezug (Bl. 122 – 127). Die leitenden Erwägungen sind in dem Hinweisbeschluss zum Ausdruck gekommen. Die weiteren Ausführungen der Klägerin im Schriftsatz vom 7.9.2017 führen zu keiner anderen Entscheidung.
1.1. Im Schriftsatz vom 07.9.2017 stellt die Klagepartei darauf ab, dass hilfsweise die geltend gemachte Schlussrechnungsforderung als Abschlagsrechnung berechtigt sei unter Hinweis auf BGH, Urteil vom 15.06.2000 – VII ZR 30/99. Dieser Einwand ist unbehelflich. Zwar hat der Auftragnehmer durchaus einen, auch im Klagewege durchsetzbaren Anspruch auf Abschlagzahlungen (vgl. Ingenstau/Korbion/Locher, 20. Auflage, 2017, § 16 Abs. 1 Rn. 45, S. 2263). Schon begrifflich ist aber die Klage auf Abschlagszahlungen nicht mehr zulässig, wenn die vertraglichen Leistungen fertiggestellt wurden und Schlussrechnung erteilt wurde (vgl. Ingenstau/Korbion/Locher, a.a.O. unter Hinweis auf BGH, Urteil vom 20.8.2009, VII ZR 205/07, BauR 2009, 1724). Die Leistungen wurden durch die Klägerin als aus ihrer Sicht abnahmereif erbracht. Eine hilfsweise Abrechnung aus einer Abschlagsrechnung muss jedenfalls dann entfallen, wenn Schlussrechnung gestellt ist und der Auftragnehmer selbst von einer abnahmereifen erbrachten Leistung ausgeht.
Etwas anderes ergibt sich aus Sicht des Senates auch nicht aus der Entscheidung des BGH vom 15.06.2000, da der vorliegende Fall anders gelagert ist. Hinsichtlich der Abnahme haben sich die Parteien ausdrücklich nicht an die VOB/B gehalten, sondern vertragliche Sonderregelungen für die Abnahme getroffen. Man hat für die Teilabschnitte förmliche Abnahme unter Ziff. § 9 des Vertrages vereinbart. In der Entscheidung des BGH vom 15.6.2000, VII ZR 30/99 wurde eine hilfsweise Geltendmachung von Abschlagszahlungen für den Fall hilfsweise für zulässig erachtet, dass der Auftragnehmer eine Abnahme oder deren unberechtigte Verweigerung nicht nachweisen kann. Der einmal begründete Anspruch auf Abschlagszahlung besteht in diesem Fall fort (BGH, Urteil vom 15.6.2000, VII ZR 30/99, NZBau 2000, 507). Hier stellt sich die Sachlage jedoch anders dar. Vereinbart zwischen den Parteien war eine förmliche Abnahme, die nach den Feststellungen des Landgerichts gerade nicht erfolgte. Zu einer solchen hat die Klägerin gar nicht vorgetragen und auch nicht dargestellt, inwieweit versucht wurde, eine solche zu bewirken. Ferner sind auch durch die Klägerin nicht in ausreichender Form Umstände vorgetragen, aus denen sich eine Abnahmereife ergeben kann (vgl. hierzu Hinweisbeschluss unter Ziff. II.3). Auch der weitere, bei Ingenstau/Korbion/Locher, a.a.O. unter Rz. 47 zitierte Ausnahmefall des OLG Naumburg, Urteil vom 22.5.2003, BauR 2004, 522, betraf die Konstellation, dass die Klage auf Abschlagszahlungen ausnahmsweise möglich sein soll, wenn es sich nach Vorlage der Schlussrechnung um die Auszahlung unbestrittenen Guthabens handeln soll. Die genannten Ausnahmefälle sind mit der Situation im vorliegenden Fall nicht vergleichbar. Eine den Auftragnehmer besonders benachteiligende Situation ist nicht erkennbar. Es hat daher bei dem Grundsatz zu verbleiben, dass mit Schlussrechnung und Fertigstellung der Leistung eine – in diesem Fall bereits vertraglich – vorgesehene förmliche Abnahme zu erfolgen hat und diese die Fälligkeit der Schlussrechnungsforderung bewirkt.
1.2. Die Klägerin bezieht sich im Schriftsatz vom 07.09.2017 darauf, dass sich der Senat nicht in ausreichendem Maß mit dem Schreiben vom 31.05.2012 auseinandergesetzt habe. Die Klägerin führt dieses Schreiben als Beleg für eine erfolgte Abnahme am 02.05.2012 an. Zum einen kann eine mündliche Abnahme nicht die Anforderungen an die vertraglich vereinbarte förmliche Abnahme erfüllen, es wurde nicht vorgetragen, dass die Parteien einvernehmlich diese Vertragsklausel änderten. Zum anderen lässt sich aus diesem Schreiben, wie bereits unter II. 2 im Hinweisbeschluss ausgeführt, eben gerade nicht entnehmen, dass das Gespräch vom 02.05.2012 den Zweck einer Abnahme hatte. Abnahme ist die körperliche Entgegennahme der Leistung verbunden mit der Erklärung des Auftraggebers, das Werk im Wesentlichen als vertragsgemäße Erfüllung anzuerkennen (Nicklisch/ Weick/Jansen/Seibel, VOB/B, § 12 Rn. 9 – 17). Diese erforderliche Billigung kommt neben dem Fehlen der formalen Voraussetzungen als förmliche Abnahme nicht zum Ausdruck in dem Schreiben vom 31.5.2012. Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus dem Schreiben Anlage K 10 (Schreiben der Klägerin vom 7.9.2012), da in diesem Schreiben eine etwaige Billigung durch die Beklagte aus deren eigener Wahrnehmung nicht belegt ist. Einen Hinweis auf eine erfolgte Abnahme mit Billigung durch die Beklagte ist auch diesem Schreiben nicht zu entnehmen.
Die geltend gemachte Werklohnforderung ist derzeit unbegründet.
2. Weitere Voraussetzungen von § 522 Abs. 2 Nr. 2 – 4 ZPO.
Der Senat hält aufgrund der Sach- und Rechtslage eine mündliche Verhandlung für nicht geboten, § 522 Abs. 2 Nr. 4 ZPO. Der Rechtslage kommt im Übrigen auch keine grundsätzliche Bedeutung zu noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Berufungsgerichts, § 522 Abs. 2 Nr. 2, 3 ZPO.
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.
Die Feststellung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit des angefochtenen Urteils erfolgte gemäß § 708 Nr. 10 ZPO.
Der Streitwert für das Berufungsverfahren wurde in Anwendung der §§ 47, 48 GKG bestimmt.
