Werkvertrag – formlose Aufhebung der doppelten Schriftformklausel

KG Berlin, Az.: 22 U 86/13, Urteil vom 07.04.2014

Auf die Berufung des Beklagten wird unter Zurückweisung der Berufung im Übrigen das am 22. März 2013 verkündete Urteil der Zivilkammer 2 des Landgerichts Berlin – 2 O 111/12 – teilweise geändert und die Klage auch wegen eines Teilbetrages von 150,43 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 21. Februar 2012 abgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits hat der Beklagte zu tragen.

Das Urteil sowie – im Umfang der Zurückweisung der Berufung – das angefochtene Urteil sind vorläufig vollstreckbar.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe

I.

Von der Darstellung des Sachverhaltes wird gemäß §§ 540Abs. 2, 313a Abs. 1 S. 1 ZPO abgesehen.

II.

Die zulässige Berufung des Beklagten ist ganz überwiegend unbegründet.

Der Klägerin steht gegen den Beklagten – wie das Landgericht zu Recht ausgeführt hat – der geltend gemachte Schadenersatzanspruch gemäß § 179 Abs. 1 BGB in Höhe der gemäß §§ 631Abs. 1, 649 S. 2 BGB geschuldeten Vergütung von 3.915 €, die die vertretene Gesellschaft geschuldet hätte, wenn dem Beklagten bei dem Vertragsschluss am 9. Dezember 2010 nicht die erforderliche (alleinige) Vertretungsmacht gefehlt hätte, sowie wegen der Kosten des erfolglosen Prozesses in Höhe von 2.041,89 €, allerdings nur abzüglich der Mehrwertsteuer in Höhe von 150,43 €, zu.

1. Zwischen der von dem Beklagten vertretenen GmbH sowie der Klägerin wäre ein wirksamer Vertrag zustande gekommen gewesen.

a) Soweit der Beklagte behauptet, es sei besprochen worden, dass die Auftragsunterzeichnung lediglich der Reservierung von Sendezeiten dienen sollte, kann offen bleiben, ob damit eine Abrede zur Unverbindlichkeit des unterzeichneten Auftrages überhaupt schlüssig vorgetragen ist.

(1) Sowohl im Auftragsformular als auch den Allgemeinen Geschäftsbedingungen (7.1) ist vereinbart, dass Abweichungen oder Ergänzungen der Schriftform bedürfen. Die Schriftform ist zudem für die Änderung dieser Abrede bestimmt (7.1 S. 2 [doppelte Schriftformklausel]). Letzteres kann nicht formlos oder stillschweigend aufgehoben werden, weil andernfalls die Vereinbarung der Einhaltung der Schriftform für die Änderung des Schriftformerfordernisses ihren Sinn verliert (vgl. BGH NJW-RR 1991, 1289; BGH NJW 2006, 138 [139] unter Hinweis auf BGHZ 66, 378 [381 f.] = NJW 1976, 1395; Senat mit Urteil vom 29. Juni 2009 – 22 U 222/08 – zu II.1.a)aa), bestätigt durch Zurückweisung der Nichtzulassungsbeschwerde durch Beschluss des BGH vom 30. September 2010 – III ZR 212/09; KG mit Urteil vom 18. August 2005 – 8 U 106/04 – NZM 2005, 908, 909; Ellenberger in: Palandt, BGB, 73. Aufl., § 125 Rn. 19; Arnold in: Erman, BGB, 13. Aufl., § 125 Rn. 26).

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(2) Jedenfalls gilt bei einem eindeutigen Urkundeninhalt zwischen den Vertragsparteien bzw. den Beteiligten die tatsächliche Vermutung der Vollständigkeit und Richtigkeit der Urkunde, so dass derjenige, der eine vom beurkundeten Inhalt abweichende Vereinbarung behauptet, die Vermutung zu widerlegen hat und demgemäß darlegen und beweisen muss, dass vom Wortlaut Abweichendes gewollt war (vgl. BGH mit Urteil vom 5. Februar 1999 – V ZR 353/97 – NJW 1999, 1702, 1703 [II.1.b)]; BGH mit Urteil vom 5. Juli 2002 – V ZR 143/01 – NJW 2002, 3164, 3164 f. [II.1.a)]; Hertel in: Staudinger, BGB (2012), § 125 Rn. 92, 95, 96). An die Widerlegung der durch den Urkundeninhalt begründeten Vermutung sind aber strenge Anforderungen zu stellen. Zur Widerlegung genügt insoweit nicht schon die bloße Behauptung des Gegenteils, weil andernfalls die Beweisfunktion der Urkunde entwertet würde. Vielmehr ist plausibel zu erläutern, welche (abweichenden) Abreden im Vorfeld konkret getroffen worden sein sollen und weshalb eine Aufnahme im Vertrag bei Unterzeichnung unterblieben sein soll, obwohl die Parteien dennoch angeblich übereinstimmend etwas vom Schriftlichen Abweichendes hätten vereinbaren wollen (vgl. KG mit Urteil vom 27. Mai 2002 – 8 U 2074/00 – GE 2002, 930 = MDR 2003, 79; Laumen in: Baumgärtel/Laumen/Prütting, Handbuch der Beweislast, BGB AT, 3. Aufl., § 125 Rn. 8; Einsele in: Münchener Kommentar, BGB, 6. Aufl., § 125 Rn. 39; Arnold in: Erman, BGB, 13. Aufl., § 125 Rn. 29; Ellenberger in: Palandt, BGB, 73. Aufl., § 125 Rn. 21; Wendtland in: Bamberger/Roth, BeckOK BGB, (Stand: 01.11.2013), § 125 Rn. 33; Heile in: Bub/Treier, Handbuch der Geschäfts- und Wohnraummiete, 3. Aufl., Kap. II Rn. 767; Gramlich, Mietrecht, 12. Aufl., § 550 Anm. 5). Es ist jedenfalls schon nicht vorgetragen, weshalb ein entsprechender Vorbehalt bei der Unterzeichnung des Auftrages unterlassen worden sein soll. Hierfür bedarf es einer plausiblen Erklärung, die nicht allein mit dem Inhalt des angeblich abweichend Vereinbarten oder – wie der sich in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat recht ausführlich äußernde (§ 137 Abs. 4 ZPO) Beklagte persönlich erklärt hat – mit einem im Geschäftsleben bestehenden allgemeinen Vertrauen in die Seriosität des Geschäftspartners begründet werden kann. Dass es sich bereits um den verbindlichen Auftrag handelte, war schließlich offensichtlich und es hätte nur der Hinzufügung eines kurzen Zusatzes bedurft, weshalb die Einlassung für sich nicht zu überzeugen vermag.

b) Es kann aus den zutreffenden Gründen der angefochtenen Entscheidung (Urteilsausfertigung S. 5 (2)) weiterhin offen bleiben, ob der für die Klägerin handelnde E. zum Abschluss bevollmächtigt war. Die Genehmigung der Klägerin wirkte gemäß § 184 Abs. 2 BGB auf den Zeitpunkt des Vertragsschlusses zurück.

c) Dass der Beklagte nicht zu Alleingeschäftsführung befugt war und damit ohne Vertretungsmacht (§ 35 Abs. 1 und Abs. 2 GmbHG) handelte, ergibt sich aus dem Handelsregister und ist hier unstreitig. Es hätte entweder ein Geschäftsführer oder ein Prokurist mitwirken müssen.

d) Der Vertrag ist nicht nach § 306 Abs. 3 BGB wegen Verstoßes gegen das Transparenzgebot des § 307 Abs. 1 S. 2 BGB nichtig.

(1) Der Senat vermag die Ansicht des Beklagten, die Leistungsbeschreibung werde durch die Allgemeinen Geschäftsbedingungen unklar, nicht zu teilen. Die Leistungsbeschreibung wird lediglich ergänzt. Im Übrigen wäre zur Bestimmung des Leistungsumfangs zunächst die Anpassung des Vertrages im Wege der ergänzenden Auslegung (§ 306 Abs. 1 und Abs. 2 BGB i.V.m. §§ 133, 157 BGB) in Betracht zu ziehen (vgl. Grüneberg in: Palandt, BGB, 73. Aufl., § 306 Rn. 3).

(2) Soweit im Auftrag ein TV-Trailer mit 30 Sekunden auf N24 aufgeführt ist, fehlt es an einer Unklarheit. In der Anlage heißt es hierzu „Schaltung des TV-Trailers“ und nicht Schaltungen. Andernfalls hätten sich die Nennung der Anzahl der Schaltungen und die Angabe der Gesamtwerbezeit aufgedrängt.

2. Der Schadenersatzanspruch ist nicht gemäß § 179 Abs. 3 S. 1 BGB i.V.m. § 166 Abs. 2 BGB ausgeschlossen, weil die bestrittene Kenntnis des für die Klägerin handelnden E. von der fehlenden Vertretungsmacht des Beklagten zur Zeit der Unterzeichnung des Auftrages vom 9. Dezember 2010 nicht feststeht.

a) Vorliegend genügt bereits der Vortrag des Beklagten nicht zur schlüssigen Widerlegung des Urkundeninhaltes. Wer einschränkungslos als Vertreter unterzeichnet, erklärt, die erforderliche Vertretungsmacht zu besitzen. Aus welchem Grund der Beklagte sich angeblich gehindert gesehen haben sollte, die beschränkte Vertretungsmacht im Vertrag schriftlich festzuhalten, wäre plausibel zu erläutern gewesen, zumal gesellschaftsinterne Abstimmungen angesichts des vergleichsweise geringen Betrages nicht auszuschließen sind. Insoweit wird ergänzend auf die Ausführungen zu 1. a) (2) Bezug genommen.

b) Jedenfalls hat das Landgericht im Ergebnis zu Recht von der Anhörung (§ 141 ZPO) oder der Parteivernehmung (§ 448 ZPO) des Beklagten zu seiner Behauptung, er habe dem für die Klägerin handelnden E. mitgeteilt, er sei nicht alleingeschäftsführungsbefugt, abgesehen (Urteilsausfertigung S. 5 bis S. 7), wobei offenbleiben kann, ob – wie das Landgericht angenommen hat – dem Beklagten als beweisbelasteter Partei die vorherige Benennung des Zeugen der Gegenseite zuzumuten ist (a.A. bspw. BGH mit Urteil vom 14. Mai 2013 – VI ZR 325/11 – NJW 2013, 2601, 2602 [10]; Greger MDR 2014, 312, 315 [III.1.b)]). Die Anhörung war deshalb in zweiter Instanz nicht nachzuholen.

(1) Die Anhörung bzw. Vernehmung war mit Rücksicht auf die Vertragsurkunde weder wegen einer bestehenden Beweisnot des Beklagten noch nach dem Grundsatz der „Waffengleichheit“ geboten. Der schriftlich geschlossene Vertrag steht als objektives Beweismittel zur Verfügung, weshalb zugunsten der (gegen-) beweisbelasteten Partei keine „Waffengleichheit“ herzustellen wäre und auch kein Fall der Beweisnot gegeben ist, zumal diese selbst verschuldet wäre. Ebenso scheidet die Annahme der Beweisnot aus, wenn – wie hier nachträglich in zweiter Instanz – die Partei dennoch den Zeugen der Gegenseite als Beweismittel benennt.

(2) Selbst wenn man vorliegend den Sachverhalt künstlich in das Gespräch und den schriftlichen Vertrag aufspalten und annehmen würde, grundsätzlich komme eine Parteivernehmung (§ 448 ZPO) bzw. Anhörung (§ 141 ZPO) über den Inhalt des Gespräches dennoch in Betracht, führt dies nicht stets in den Fällen der Beweisnot oder der „Waffengleichheit“ zu einem Zwang zur Vernehmung bzw. Anhörung, weshalb eine solche dann nicht geboten ist, wenn bereits gewichtige Indizien gegen die Behauptung der Partei sprechen oder sich das Gericht eine andere Überzeugung gebildet hat (vgl. BGH mit Urteil vom 27. September 2005 – XI ZR 216/04 – NJW-RR 2006, 61, 63 [II.3.d)]; BGH mit Beschluss vom 11. Februar 2003 – XI ZR 153/02 – NJW-RR 2003, 1003, 1004 [2.a) und b)]; Huber in: Musielak, ZPO, 11. Aufl., § 448 Rn. 6 und Rn. 7 [zu Fn. 29])). Neben der Vertragsurkunde als Indiz würde gegen die angebliche Offenlegung der beschränkten Vertretungsmacht ganz wesentlich der Umstand sprechen, dass – obwohl nahegelegen hätte, sich auf die Unverbindlichkeit des Vertrages oder das Fehlen der Vertretungsmacht zu berufen – der Beklagte mit E-Mail vom 14. Dezember 2010 lediglich den Rücktritt für die vertretene GmbH erklärte und das Fehlen der Vertretungsmacht erst sehr spät (nach ½ Jahr) kurz vor dem Verhandlungstermin im Prozess gegen die vertretene GmbH geltend gemacht worden ist, was erhebliche Zweifel an der Richtigkeit des Vortrages begründet.

c) Soweit der Beklagte sich mit Schriftsatz vom 27. März 2014 erstmals auf den für die Klägerin handelnden E. als Zeugen berufen hat, war er mit diesem Beweisantritt gemäß § 531 Abs. 2 ZPO ausgeschlossen. Parteien sind gehalten, zu einem Beweisthema sofort alle Zeugen in erster Instanz zu benennen, auf die sie sich berufen können und wollen, und es ist ihnen nicht gestattet, einzelne Beweismittel zurückzuhalten, um diese dann je nach der prozessualen Lage oder dem Erfolg einer zunächst durchgeführten Beweisaufnahme gegebenenfalls sukzessive in den Prozess einzuführen (vgl. BGH mit Beschluss vom 25. Januar 2012 – IV ZR 230/11 – [11]; BGH mit Beschluss vom 13. Dezember 2006 – IV ZR 180/04 – [9]; Foerste in: Musielak, ZPO, 11. Aufl., § 282 Rn. 5 zu Fn. 19; Bacher in: Vorwerk/Wolf, ZPO [Beck’scher Online-Kommentar; Stand: 1.1.2014], § 282 Rn. 4).

3. Die Klägerin bzw. ihr Vertreter mussten auch die fehlende Alleingeschäftsführungsbefugnis des Beklagten bei Vertragsschluss nicht kennen, wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat (Urteilsausfertigung S. 7, (2)). Es besteht – ungeachtet der einfachen Möglichkeit, Einsicht in das Handelsregisterportal zu nehmen – keine allgemeine Nachforschungspflicht des Vertragspartners, dem ein Vertreter ausdrücklich oder stillschweigend erklärt hat, bevollmächtigt zu sein, die Vertretungsverhältnisse dennoch regelmäßig vorab zu überprüfen. Das schließt ohnehin interne Absprachen zur Vertretung nicht aus.

4. Der von der Klägerin als Unternehmer nach § 179 Abs. 1 BGB geltende gemachte Schadenersatzanspruch ist auf das Erfüllungsinteresse gerichtet (vgl. Ellenberger in: Palandt, BGB, 73. Aufl., § 179 Rn. 6), umfasst also insbesondere den Vergütungsanspruch nach §§ 631Abs. 1, 649 S. 2 BGB, den die Klägerin gegen die vollmachtlos Vertretene nach der – hier zunächst von dieser am 14. Dezember 2010 erklärten – Vertragskündigung hätte durchsetzen können. Die Darlegungs- und Beweislast für den Vergütungsanspruch unterscheidet sich vorliegend jedenfalls nicht von der für den Schadenersatzanspruch geltenden Darlegungs- und Beweislast, wie sie das Landgericht zu Grunde gelegt hat.

a) Den Unternehmer – hier die Klägerin – trifft die Darlegungs- und Beweislast für die Höhe des Vergütungsanspruchs. Ist der Vergütungsanspruch – wie hier – zur Höhe (pauschal) vereinbart, besteht zwar keine Unsicherheit hinsichtlich der Vergütungshöhe. Der Unternehmer hat aber gegebenenfalls erbrachte von nicht ausgeführten Leistungen abzugrenzen und insoweit seine Kalkulation offenzulegen.

b) Vorliegend sind jedoch keine Leistungen zur Ausführung gekommen, weshalb gemäß § 649 S. 2 BGB allein die ersparten Aufwendungen abzuziehen sind.

(1) Hierfür trägt der Besteller – bzw. hier der Beklagte als vollmachtslos handelnder Vertreter – die Darlegungs- und Beweislast, die lediglich dahin erleichtert ist, dass der Unternehmer zunächst seine ersparten Aufwendungen darzulegen hat, weil die Betriebsinterna dem Besteller nicht bekannt sein können (sog. sekundäre Darlegungslast). Eine vollständige Offenlegung der Kalkulation sieht das Gesetz in diesen Fällen nicht vor und sie ist auch nicht zur Prüfung der Plausibilität der Darlegung der ersparten Aufwendungen geboten, weil dem Unternehmer andernfalls eine ihm nicht obliegende Nachweispflicht aufgebürdet würde. Anders als der Beklagte meint, hatte die Klägerin deshalb weder ihre Kalkulation näher aufzugliedern noch die nicht entfallenen Herstellungskosten näher zu belegen.

(2) Soweit der Beklagte meint, aus der Vermutung in § 649 S. 3 BGB folge die Darlegungs- und Beweislast des Unternehmers, wenn er mehr als 5 % der vereinbarten Vergütung fordere (so Voit in: Bamberger/Roth, BGB (Stand: 1.02.2013), § 649 Rn. 18; Peters/Jacobi in: Staudinger, BGB (2013), § 649 Rn. 44 f.), ist dies nicht zutreffend. Die reine Wortlautbetrachtung verkennt, dass § 649 S. 3 BGB keine isolierte Bestimmung ist, sondern eine Ergänzung der Regelung in § 649 S. 2 BGB vorsieht. Die Vermutung in § 649 S. 3 BGB bezweckt, dem Willen des Gesetzgebers entsprechend (vgl. BT-Ds. 16/511, S. 17 f.), lediglich eine Erleichterung der sekundären Darlegungslast des Unternehmers (vgl. BGH mit Urteil vom 5. Mai 2011 – VII ZR 161/10 – NJW 2011, 3030, 3031 = NZBau 2011, 481 [15]; BGH mit Urteil vom 5. Mai 2011 – VII ZR 181/10 – NJW 201, 1954, 1956 = NZBau 2011, 407 [28]), enthält aber keine abweichende Beweislastverteilung zugunsten des Bestellers. Die Beweislast höherer ersparter Aufwendungen trägt der Besteller weiterhin bereits nach § 649 S. 2 BGB (vgl. BGH mit Urteil vom 5. Mai 2011 – VII ZR 181/10 – NJW 2011, 1954, 1956 = NZBau 2011, 407 [29]).

c) Die Klägerin hat ihre ersparten Aufwendungen dargelegt und hierzu näher ausgeführt (vgl. Schriftsätze vom 3. April 2012, S. 3 = Bl. 10 d.A., vom 16. Mai 2012, S. 2 bis 4 = Bl. 27 bis 29 d.A., vom 29. Juni 2012, S. 7 bis 9 = Bl. 56 bis 58 d.A. und vom 17. September 2012, S. 3 bis 5 = Bl. 70 bis 72 d.A.). Die Darlegung ist in sich schlüssig. Allein der Umstand, dass ihr danach 56 % der Vergütung für nicht ersparte Aufwendungen verbleiben, lässt nicht erkennen, dass ersparte Aufwendungen zu Unrecht unberücksichtigt geblieben wären. Die Klägerin hat in diesem Zusammenhang – u.a. auch für weitere „projektbezogene“ Personalkosten – erläutert, dass ihr für die weiteren nicht mehr auszuführenden Arbeiten dennoch keine Kostenersparnis entstehe, weil es sich um feste bzw. ohnehin aufzuwendende Kosten handele. Insoweit bestehen auch keine Bedenken wegen der vereinbarten Handelsvertreterprovision (vgl. BGH mit Beschluss vom 17. November 1983 – I ZR 201/83 – NJW 1984, 1455). Soweit der Beklagte hinsichtlich der dargelegten ersparten Aufwendungen geltend macht, die Kosten seien wesentlich höher, lässt die Einlassung schon den Umfang des Bestreitens nicht erkennen und ist unsubstanziiert. Den Beklagten trifft die Widerlegungs- und Beweislast, weshalb er zu höheren ersparten Aufwendungen konkret vorzutragen gehabt hätte. Im Übrigen wäre ein mangels konkreter Anhaltspunkte ins Blaue erfolgter Vortrag unzureichend und vermag nicht im Wege der Ausforschung eine Beweisaufnahme zu rechtfertigen, zumal nicht ersichtlich ist, weshalb es hinsichtlich der Werbepreise bei N24 eines Gutachtens bedürfen sollte. Soweit der Beklagte in der mündlichen Verhandlung erstmals darauf hingewiesen hat, dass in dem anwaltlichen Schreiben vom 26. Januar 2011 (Anlage 3) bei den Ausstrahlungskosten eine Dauer von 15 Sekunden genannt worden ist, ist von der Klägerin in der Anspruchsbegründung eine Dauer von 30 Sekunden zu Grunde gelegt worden, wie es der vertraglich vereinbarten Leistung entspricht. Dass die Berechnung des Gesamtbetrages auf einem Kalkulationsfehler beruhen muss, ergibt sich daraus nicht. Etwaige Unsicherheiten vermögen die Darlegungs- und Beweislast nicht umzukehren.

5. Daneben steht der Klägerin ein Anspruch auf Ersatz der ihr entstandenen Kosten der Rechtsverfolgung gegen das vollmachtslos vertretene Unternehmen zu, wie das Landgericht im Grundsatz zutreffend ausgeführt hat (Urteilsausfertigung S. 8 (1)).

a) Soweit der Beklagte im zweiten Rechtszug geltend macht, das Unternehmen habe im Prozess vor dem Amtsgericht Frankfurt mit Schriftsatz vom 27. Mai 2011 (erstmals) die Vertretungsmacht bestritten, begründet dies kein Mitverschulden (§ 254 BGB) im Hinblick auf eine unterlassene Klagerücknahme. Abgesehen von dem Umstand, dass nicht ersichtlich ist, ob in dem Prozess die Frist des § 132 Abs. 1 ZPO eingehalten werden konnte, muss sich so kurzfristig vor dem Termin zur mündlichen Verhandlung (am 6. Juni 2011) eine Partei auf eine erhebliche Änderung im Vortrag der Gegenseite nicht einstellen, zumal durchaus fraglich erscheinen konnte, ob der Beklagte intern bevollmächtigt gewesen war, wie die Klägerin dort geltend gemacht hatte (Urteil vom 7. Juli 2011, S. 8 f. [Anlage 7]).

b) Die GmbH hätte sich schon deshalb in Verzug befunden, weil ein vorgerichtliches Vergleichsangebot abgelehnt worden war, womit erst recht die Ablehnung einer Zahlung der Vergütung zum Ausdruck gekommen war und eine Mahnung nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) entbehrlich war.

c) Die Klägerin hat sich jedoch zu dem naheliegenden Einwand des Beklagten, sie sei zum Vorsteuerabzug berechtigt, nicht geäußert, weshalb dies im Prozess zu Grunde zu legen war. Insoweit ist der in der Kostenrechnung vom 11. Oktober 2011 ausgewiesene Mehrwertsteuerbetrag von 150,43 € nicht anzusetzen.

6. Der Zinsausspruch ist nicht gesondert angegriffen worden.

7. Der Klägerin war eine Erklärungsfrist auf den Schriftsatz des Beklagten vom 27. März 2014 nicht einzuräumen, weil dieser keinen neuen tatsächlichen Vortrag enthielt.

8. Dem Beklagten war auf die Erörterung des Senats im Termin eine Erklärungsfrist nicht einzuräumen, weil nichts erörtert worden ist, was nicht bereits zuvor tatsächlich oder rechtlich – hier bereits in erster Instanz – im Streit war. Zu rechtlichen Erörterungen ist zudem in der mündlichen Verhandlung Stellung zu nehmen.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 2 ZPO.

Die weiteren Nebenentscheidungen folgen aus §§ 708Nr. 10, 711,713 ZPO i.V.m. § 26 Nr. 8 EGZPO; § 543 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 ZPO. Die Revision war nicht zuzulassen, weil die Rechtsfrage zu § 649 S. 3 BGB durch den Bundesgerichthof bereits geklärt ist; im Übrigen folgte das (gleiche) rechtliche Ergebnis hier bereits aus der für den Schadenersatzanspruch maßgeblichen Darlegungs- und Beweislast.