Kostenerstattung für Gutachten Privatsachverständigen im Bauprozess

OLG Stuttgart – Az.: 8 W 412/17 – Beschluss vom 05.12.2017

1. Die sofortige Beschwerde der Klägerin gegen den Beschluss des Landgerichts Ellwangen (Jagst) vom 02.10.2017, Az. 10 O 105/13, wird zurückgewiesen.

2. Die Klägerin trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.

3. Der Wert des Beschwerdeverfahrens wird auf 3.654,82 € festgesetzt.

Gründe

I.

Die Klägerin wendet sich mit ihrer am 02.11.2017 per Fax eingegangenen Beschwerde gegen den ihr über ihren Prozessbevollmächtigten am 25.10.2017 zugestellten Kostenfestsetzungsbeschluss vom 02.10.2017, in welchem geltend gemachten Kosten für zwei Privatgutachter nicht festgesetzt worden sind.

Am 12.11.2013 hatte die Klägerin ihre Klage wegen restlichem Werklohn aus einem VOB-Bauvertrag eingereicht. Am 20.02.2014 fand ein erster Verhandlungstermin statt, in dem ein Vergleich angeregt wurde. Mit Schriftsatz vom 30.05.2014 ließ die Klägerin zu einem Schriftsatz der Gegenseite Stellung nehmen und bezog sich hierbei auf ein dreiseitiges Schreiben eines von ihr hinzugezogenen Sachverständigen J. vom 26.05.2014, welches sie als Anlage K53 vorlegte.

Nach einem weiteren Verhandlungstermin wurde am 25.07.2014 ein Beweisbeschluss erlassen, der – entsprechend der Vereinbarung mit den Parteien während der vorangegangenen Verhandlung – die Einholung lediglich eines schriftlichen Kurzgutachtens anordnet (Bl. 148 d.A.). Nachdem dieses vorlag, hat die Klägerin Einwendungen erheben lassen und hierzu auf eine Rückfrage beim Hersteller verwiesen, die sie hat vorlegen lassen. Zudem hat sie dann mit Dipl. Ing. W. einen anderen Privatgutachter beauftragt, das gerichtliche Kurzgutachten zu überprüfen. In der Folge ließ die Klägerin sodann eine Stellungnahme X vom 13.04.2015 (Bl. 238 d.A.) und eine solche des Sachverständigen J. vom 21.04.2015 (Anlage K 68) einreichen. In dem darauf folgenden Termin am 24.04.2015 wurde der gerichtlich bestellte Sachverständige Dipl. Ing. L. vernommen. Der Termin endete mit der Anordnung der Einholung eines ausführlichen schriftlichen Gutachtens nach Zahlung des zeitgleich angeforderten Auslagenvorschusses (Bl. 242 d.A.).

Nachdem der gerichtlich bestellte Sachverständige um rechtliche Hinweise bat, das Gericht dann am 10.11.2015 eine ausführliche Verfügung (Bl. 272f d.A.) erließ und diese zu Diskussionen und Einwendungen führte, hat das Gericht mit Verfügung vom 13.05.2016 einen neuerlichen Verhandlungstermin anberaumt, der ausdrücklich zur Erörterung des weiteren Vorgehens bestimmt wurde und zu dem der Sachverständige zur Unterstützung des Gerichts geladen wurde (Bl. 299 d.A.). An diesem Termin, der letztlich am 22.09.2016, 15.30 Uhr, stattfand, erschien der Vertreter der Klägerin erstmals auch in Begleitung des Privatgutachters J..

Nach diesem Termin verständigten sich die Parteien auf den mit Beschluss vom 26.01.2017 (Bl. 340ff d.A.) gemäß § 278 Abs. 6 ZPO festgestellten Vergleich. Unter Ziffer 4 einigten sie sich dahingehend, dass die Kosten des Rechtsstreits zu 27 % von der Klägerin und zu 73 % von der Beklagten getragen werden.

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Unter dem 15.02.2017 (Bl. 352 ff d.A.) beantragte die Klägerin sodann die Festsetzung der ihr entstandenen Kosten und stellte dabei eine Kostenrechnung des Privatgutachters J. in Höhe von netto 3.708,70 € und eine weitere des Privatgutachters W. in Höhe von netto 1.297,90 € ein. Auf den Inhalt dieser beiden geltend gemachten Rechnungen (Anlage 353, hinter Bl. 352 d.A.) wird ausdrücklich und vollumfänglich Bezug genommen.

Die Klägerin vertritt die Auffassung, es handele sich insoweit um notwendige und daher gemäß der im Vergleich vereinbarten Kostenquote erstattungsfähige Kosten im Sinne des § 91 ZPO. Zur Begründung hat sie zunächst lediglich geltend gemacht, ihre Fachkenntnisse hätten nicht ausgereicht, um das gerichtliche Gutachten zu erschüttern. Die prozessbezogene Tätigkeit der Privatgutachter ergebe sich aus den vorgelegten Rechnungen. Die Zuziehung des Privatgutachters J. zum Termin am 22.09.2016 sei notwendig geworden, nachdem der Privatgutachter W., der über besondere Fähigkeiten im Bereich konstruktiver Holzbau und Tragwerksplanung verfüge, zu dem Termin nicht verfügbar gewesen sei, so dass es erforderlich geworden sei, einen ebenso besonders befähigten Sachverständigen hinzuzuziehen. Auf die weiteren Einzelheiten des Schriftsatzes des Klägervertreters vom 05.07.2017 (Bl. 382 ff d.A.) wird ausdrücklich Bezug genommen.

Nachdem das Gericht darauf hingewiesen hat, dass die Klägerin den Privatgutachter J. nicht erst nach Vorliegen des Kurzgutachtens des gerichtlich bestellten Sachverständigen beauftragt hat, sondern weit vorher (Bl. 402 d.A.), macht die Klägerin nunmehr zusätzlich geltend, auch diese Aufwendungen seien offensichtlich prozessbezogen und notwendig, da sie sich auf die besonders schwierige und thematisierte Frage der ETA-Zulassung der Finnjoist-Träger bezogen hätten.

Die Beklagte bestreitet die Notwendigkeit der Privatgutachterkosten und macht geltend, sie seien nicht schlüssig dargetan. Sie bestreitet eine Auftragserteilung, verweist darauf, dass seitens der Klägerin kein konkreter Inhalt etwaiger vertraglicher Vereinbarungen dargelegt sei. Sie rügt, dass keine Nachweise zu den abgerechneten Zeiten vorgelegt sind. Sie wendet sich gegen die angeblich fehlende Sachkunde der Klägerin und verweist darauf, dass es sich bei Ihr um ein ausgewiesenes Fachunternehmen handele. Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Beklagtenvorbringens wird auf die Schriftsätze vom 02.03.2017 (Bl. 357 ff d.A.), vom 25.04.2017 (Bl. 365 ff d.A.) und vom 07.07.2017 (Bl. 383 ff d.A.) verwiesen.

Der Rechtspfleger des Landgerichts Ellwangen hat in dem angefochtenen Beschluss die Festsetzung insoweit abgelehnt, als die Klägerin die Kosten der beiden Privatgutachter verlangt. Zur Begründung hat er ausgeführt, es habe der Grundsatz zu gelten, dass die Kosten von Privatgutachten nicht festzusetzen sind, die Voraussetzungen für eine Ausnahme seien nicht hinreichend dargetan und mit den Mitteln des Kostenfestsetzungsverfahrens nicht aufklärbar, so dass die Klägerin bzgl. dieser Forderungen auf den Klageweg zu verweisen sei.

Die Klägerin verfolgt mit ihrer Beschwerde ihr bisheriges Begehren mit demselben Vorbringen vollumfänglich weiter, weitergehenden Sachvortrag hat sie nicht gehalten.

Die Beklagte verteidigt die Entscheidung des Landgerichts und verweist ebenfalls auf ihr bisheriges Vorbringen.

Der Rechtspfleger hat der Beschwerde nicht abgeholfen und die Akte deswegen zur Entscheidung vorgelegt.

Ergänzend wird auf sämtliche im Kostenfestsetzungsverfahren eingereichten Schriftsätze sowie den Inhalt aller hier zitierten Dokumente vollinhaltlich Bezug genommen.

II.

Die gemäß §§ 11 Abs. 2 RPflG, 104 Abs. 3 Satz 1, 567 ff ZPO statthafte, fristgerecht eingelegte und auch im Übrigen zulässige sofortige Beschwerde der Klägerin hat in der Sache keinen Erfolg.

Das Landgericht hat im Ergebnis zu Recht eine Festsetzung der geltend gemachten Privatgutachterkosten abgelehnt. Denn die Klägerin hat es nicht vermocht, die Voraussetzungen einer Erstattungsfähigkeit schlüssig darzutun. Deshalb kann es letztlich dahinstehen, ob der zwischen den Parteien zustande gekommene Vergleich inhaltlich einer Forderung solcher Kosten entgegen steht, weil mit der Vergleichszahlung bereits mit abgegolten, ebenso, ob es zulässig ist, die Klägerin auf den Klageweg zu verweisen. Beides ist zweifelhaft.

Der Senat hat zur Frage der Erstattungsfähigkeit von Privatgutachterkosten in seinem Beschluss vom 19.07.2012 – 8 W 316/11 – bereits wie folgt ausgeführt:

„Privatsachverständigenkosten einer Partei sind in einem Rechtsstreit nur ausnahmsweise als notwendige Kosten der Partei mit festzusetzen, wenn eine verständige, wirtschaftlich vernünftige Partei die Einholung des Gutachtens ex ante als sachdienlich ansehen durfte (BGH NJW 2012, 1370). Dabei darf die Partei die zur vollen Wahrnehmung ihrer Belange erforderlichen Schritte ergreifen. Die Beauftragung eines Privatsachverständigen kommt dann in Betracht, wenn die Partei infolge fehlender Sachkenntnisse nicht zu einem sachgerechten Vortrag in der Lage ist (BGH NJW 2003, 1398; BGH NJW 2006, 2415; BGH NJW 2012, 1370; vgl. im Überblick zum Bereich des Baurechts Werner/Pastor, Der Bauprozess, 13. Auflage 2011, Rdnr. 166 ff. m.w.N.; Zöller-Herget, Zivilprozessordnung, 29. Auflage 2012, § 91 ZPO, Rdnr. 13, Stichwort „Privatgutachten“).

Dies gilt im Grundsatz auch für die prozessbegleitende Zuziehung eines Privatsachverständigen (vgl. BGH NJW 2007, 1532), auch wenn die Notwendigkeit hier – insbesondere bei Beauftragung eines gerichtlichen Sachverständigen – unter Berücksichtigung des Umstandes zu prüfen ist, dass die Angaben eines Privatsachverständigen im gerichtlichen Verfahren letztlich nur qualifizierten Parteivortrag darstellen. Es ist grundsätzlich Sache des Gerichts, Beweiserhebungen durch Einholung von Sachverständigengutachten durchzuführen. Kosten für ein prozessbegleitendes Privatgutachten sind aber dann ausnahmsweise erstattungsfähig, wenn das Privatgutachten zur Überprüfung und Widerlegung oder zumindest Erschütterung eines gerichtlichen Sachverständigengutachtens (vgl. zuletzt BGH NJW 2012, 1370) oder aber zur Wiederherstellung der „Waffengleichheit“ objektiv erforderlich und geeignet ist, der Umfang der Tätigkeit des Privatgutachters unmittelbar prozessbezogen war und damit eine Förderung des Prozesses zu erwarten war (vgl. OLG Stuttgart/Senat ZEV 2007, 536; Senat BauR 2002, 665). Die Erstattungsfähigkeit der Kosten setzt nicht zusätzlich voraus, dass das Privatgutachten im Rahmen einer ex-post-Betrachtung tatsächlich die Entscheidung des Gerichts beeinflusst hat (BGH NJW 2012, 1370; OLG Stuttgart/Senat ZEV 2007, 536).“

Diese Rechtslage wird auch in der Entscheidung des BGH vom 01.02.2017 – VII ZB 18/14 nochmals bestätigt. Dabei hat er betont, dass es auf eine Beurteilung ex ante ankommt und dass das spätere Geschehen bei der Beurteilung keine Berücksichtigung finden darf. Zugleich hat er explizit ausgeführt, dass die Notwendigkeit von Privatgutachterkosten nicht damit begründet werden kann, Ausführungen eines Privatgutachters kämen ein höheres Gewicht zu als reinem Parteivorbringen.

Dies zugrunde gelegt, erweisen sich vorliegend die geltend gemachten Kosten der beiden Privatgutachter nicht als notwendig im Sinne der §§ 91 ff ZPO.

1. Kosten des Privatgutachters J.:

Dieser Privatsachverständige wurde seitens der Klägerin spätestens am 22.04.2014 beauftragt, wie sich aus dem in seiner Rechnung angegebenen Leistungszeitraum ergibt. Zu diesem Zeitpunkt war – dies hat der Rechtspfleger zu Recht hervorgehoben – noch nicht einmal ein Beweisbeschluss erlassen, geschweige denn ein Gerichtsgutachter beauftragt, so dass die Notwendigkeit nicht damit begründet werden kann, es sei um die Widerlegung von Ausführungen des Gerichtsgutachters gegangen.

Die nach entsprechendem Hinweis erfolgte weitergehende Begründung der Klägerin erschöpft sich darin, zu behaupten, auch diese Aufwendungen seien offensichtlich prozessbezogen und notwendig, da sie sich auf die besonders schwierige und thematisierte Frage der ETA-Zulassung der Finnjoist-Träger bezogen habe. Dies genügt bei weitem nicht, um eine Erforderlichkeit der Beauftragung eines Gutachters zu begründen. Es ist bereits nicht ersichtlich, wieso die Frage nach einer Zulassung eines Trägers besonders schwierig sein sollte: ob eine Zulassung vorhanden ist oder nicht, ggf. ab welchem Zeitpunkt bzw. in welchem Zeitraum, kann nur durch entsprechende Nachfrage beim Hersteller oder ggf. bei der für die Zulassung zuständigen Stelle geklärt werden. Es handelt sich dabei aber nicht um von einem Sachverständigen zu klärende technische Zusammenhänge, so dass insoweit der Privatgutachter lediglich Aufgaben übernimmt, die die Partei genauso gut selbst erledigen kann. Eine Notwendigkeit, die entsprechenden Erkundigungen über einen Sachverständigen einholen zu lassen, ist weder dargetan noch ersichtlich, zumal die Klägerin im Laufe des Verfahrens selbst Schriftverkehr mit dem Hersteller hat vorlegen lassen (Anlage K 66).

Im Übrigen hat die Klägerin es auch unterlassen, schlüssig darzutun, wieso ihr als einem Fachunternehmen im Bereich Holzbau die notwendige Sachkenntnis fehlen sollte. Die Beklagte hat diesen Umstand zu Recht mehrfach gerügt, ohne dass die Klägerin vermocht hätte, die angeblich fehlende Sachkunde näher darzutun.

Tatsächlich diente die Hinzuziehung des Privatgutachters dazu, dem eigenen Vortrag ein größeres Gewicht zu verschaffen und so den Gang des Rechtsstreits zu eigenen Gunsten zu beeinflussen. Dies ist nach den dargestellten Ausführungen des BGH in seiner Entscheidung aus diesem Jahr gerade keine tragfähige Begründung für die Notwendigkeit der dadurch verursachten Kosten.

Auch die Hinzuziehung des Privatgutachters J. zum Gerichtstermin am 22.09.2016 war nicht notwendig. Ausweislich der Ladungsverfügung war dieser Termin angesetzt, um mit den Parteien das weitere Vorgehen zu besprechen und dem Richter und dem Gerichtsgutachter Klarheit über die Einwendungen der Parteien zu verschaffen. Für einen derartigen Termin bedarf es – jedenfalls bei Beachtung der gebotenen Perspektive ex ante – keiner Hinzuziehung von Privatgutachtern. Lediglich am Rande ist daher festzustellen, dass der Sachverständige J. in seiner Rechnung einen Gerichtstermin am 22.09.2016 von 08.00 Uhr bis 01.30 Uhr angibt, obwohl der Gerichtstermin erst um 15.30 Uhr stattgefunden hat.

Schließlich ist auch eine Notwendigkeit von Kosten nicht dargetan, die angefallen sind zur Überprüfung des Privatgutachtens W. durch den Sachverständigen J.. Dass hierdurch Kosten angefallen sind, ergibt sich unmittelbar aus der vorgelegten Rechnung des Sachverständigen und seinem Schreiben vom 21.04.2015 (Anlage K 68). Nachdem die Klägerin trotz mehrfacher Rüge der Beklagten zum jeweiligen Inhalt der Auftragserteilung an die beiden Privatgutachter nichts vorträgt und auch keine Verträge vorlegt, sie darüber hinaus nicht darlegt, wieso das Gutachten W. einer Nachprüfung unterzogen wurde, kommt eine Erstattung der diesbezüglichen Kosten nicht in Betracht.

Zusammenfassend ist daher festzuhalten, dass eine Notwendigkeit der Kosten, die durch die Einschaltung des Privatgutachters J. entstanden sind, jedenfalls nicht schlüssig dargelegt worden ist. Sie ergibt sich auch nicht aus dem Akteninhalt und dem Verfahrensgang. Auch eine teilweise Erstattung muss von vornherein ausscheiden, weil der Rechnung des Sachverständigen J. keine Einzelaufspaltung des gesamten Arbeitsaufwandes auf einzelne Teilleistungen beigefügt ist, sich eine solche auch nicht aus sich heraus ergibt und auch die Klägerin keine näheren Angaben gemacht hat.

2. Kosten des Privatgutachters W.:

Ebenso wenig notwendig war die Beauftragung des weiteren Privatgutachters W.. Abgesehen davon, dass die Klägerin sich noch nicht einmal andeutungsweise dazu erklärt hat, wieso sie zusätzlich zu dem von ihr als besonders qualifiziert angesehenen, bereits tätigen Herrn J. mit Dipl. Ing. W. einen zweiten, gleich gut qualifizierten Privatsachverständigen beauftragt, dessen Gutachten sie dann von Herrn J. überprüfen lässt, fehlt es hier erst recht an der schlüssigen Darlegung zur Voraussetzung der fehlenden eigenen Sachkunde, zumal diese im Zeitpunkt der Beauftragung des Dipl. Ing. W. bereits ergänzt war durch den schon tätigen Sachverständigen J..

Im Ergebnis ist daher festzustellen, dass die Klägerin die Erforderlichkeit der Kosten der beiden von ihr beauftragten Privatgutachter im Sinne von § 91 ZPO nicht hinreichend dargetan hat, ihr pauschales Vorbringen einschließlich Verweis auf die Rechnungen ist nicht ausreichend.

Der angefochtene Beschluss ist daher im Ergebnis nicht zu beanstanden, so dass die Beschwerde mit der Kostenfolge des § 97 Abs. 1 ZPO zurückzuweisen war. Auf Nr. 1812 des KV zum GKG wird hingewiesen.