OLG Düsseldorf – Az.: I-23 U 126/18 – Beschluss vom 27.05.2019
Die Klägerin wird darauf hingewiesen, dass eine Zurückweisung ihrer Berufung gemäß § 522 Abs. 2 ZPO in Betracht kommt.
Sie erhält Gelegenheit, zu diesem Hinweis bis zum 25.06.2019 Stellung zu nehmen.
Gründe
I.
Die Parteien streiten um Ansprüche aus einem Bauvorhaben des Landesbetriebs Straßenbau NRW „…, Stadt 1, Instandsetzung Brücke A-Verstärkung der Riegel“. Die Klägerin, die ein Stahlbauunternehmen betreibt, wurde auf der Grundlage des Angebots vom 22.09.2015, des Zuschlags vom 19.11.2015, Anlage B1, GA Bl. 22 f., und des Vertrags Nr. 15-0038 vom 24.11.2015, Anlage K 1, von der Beklagten mit der Verstärkung sogenannter „Querriegel“ an der Brückenanlage zu einer Auftragssumme von brutto 311.397,07 EUR beauftragt. Der Auftrag umfasste Ingenieurleistungen, Verkehrssicherungen, Betoninstandsetzungsarbeiten, Betonbauarbeiten und Stahlbauarbeiten mit Werksfertigung und nachfolgender Montage auf der Baustelle.
Mit ihrer Klage hat die Klägerin, nachdem die Beklagte den Bauvertrag mit Schreiben vom 10.05.2016, Anlage K 9, wegen Bauzeitverzögerung gekündigt und den Auftrag entzogen hatte, von dieser Werklohn in einer Gesamthöhe von 139.888,66 EUR nebst Zinsen in Höhe von 9 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz hieraus seit dem 23.08.2016 zuzüglich vorgerichtlicher Rechtsverfolgungskosten in Höhe von 2.611,93 EUR gefordert. Hinsichtlich weiterer Einzelheiten wird auf die Schlussrechnung vom 22.07.2016, Anlage K 14, mit der die Klägerin von ihr erbrachte Planungsleistungen mit 7.589,11 EUR abgerechnet hat, sowie die Entschädigungsrechnung gemäß der Anlage K 15 verwiesen. Widerklagend hat die Beklagte einen Vorschussanspruch aus § 8 Abs. 3 VOB/B in Höhe von 63.000 EUR geltend gemacht, nachdem sie die streitgegenständlichen Leistungen nach der Kündigung des Vertrags mit der Klägerin neu ausgeschrieben hatte. Die Höhe des beanspruchten Vorschusses hat sie mit der Differenz zwischen der Summe des Zuschlagsschreibens des beauftragten Bieters und des bepreisten Angebots von 392.636,10 EUR, Anlage B 10, GA Bl. 132 ff., und dem Betrag des Leistungsverzeichnisses, auf das die Klägerin den Zuschlag erhalten hat, von 311.397,07 EUR begründet.
Mit Urteil vom 28.06.2018, auf das hinsichtlich der tatsächlichen Feststellungen nach § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO Bezug genommen wird, hat das Landgericht die Beklagte verurteilt, an die Klägerin für die erbrachten Planungsleistungen 7.589,11 EUR nebst Zinsen in Höhe von 9 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz daraus seit dem 23.08.2016 zu zahlen zuzüglich vorgerichtlicher Rechtsverfolgungskosten in Höhe von 149,25 EUR, und die Klage im Übrigen abgewiesen. Auf die Widerklage hat es die Klägerin verurteilt, an die Beklagte einen Vorschuss in Höhe von 60.000 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 21.06.2017 zu zahlen, und die Widerklage im Übrigen abgewiesen.
Der Klägerin stehe gegen die Beklagte ein Anspruch auf Zahlung von 7.589,11 EUR gemäß § 8 Abs. 1 Nr. 2 VOB/B i.V.m. dem Bauvertrag (§ 649 BGB) zu. Allerdings sei der Vergütungsanspruch nicht in voller Höhe entstanden, da die Beklagte den Bauvertrag mit Schreiben vom 10.05.2016 wirksam nach § 8 Abs. 3 i.V.m. § 5 Abs. 4 VOB/B außerordentlich gekündigt habe. Der Bauzeitenplan der Klägerin habe vorgesehen, dass die Baustelleneinrichtung in der 9. Kalenderwoche beginnen sollte. Die aus einer Überschreitung von Zwischenfristen eines vertraglichen oder internen Bauzeitenplans resultierende tatsächliche Vermutung dafür, dass auch die vertraglich vereinbarten Ausführungsfristen überschritten würden, habe die Klägerin nicht widerlegt. Denn jedenfalls bei der Kündigungsandrohung der Beklagten am 12.04.2016 hätte sie die geschuldeten Arbeiten nicht mehr bis Ende Mai 2016 fertig stellen können. Die Klägerin habe sich auch in Verzug befunden, da die Beklagte sie mehrfach aufgefordert habe, mit den Arbeiten zu beginnen, die Klägerin aber nicht einmal eine Baustelleneinrichtung vorgenommen habe. Die Klägerin sei nicht behindert gewesen. Dabei könne im Ergebnis dahinstehen, ob Standsicherungsnachweise und Ausführungsplanung für die Pfostensockel von der Klägerin oder der Beklagten zu erstellen gewesen wären. Denn die Behinderungsanzeige der Klägerin vom 02.05.2016 sei vor dem Hintergrund, dass mit den Arbeiten auf der Baustelle nach dem Bauzeitenplan bereits Anfang März 2016 hätte begonnen werden sollen, nicht unverzüglich erfolgt. Zudem habe die Klägerin sich in dieser lediglich darauf berufen, mangels von der Beklagten zur Verfügung gestellter Ausführungsplanung nicht mit der Fertigung des Pfostensockels beginnen zu können. Sie habe hingegen nicht vorgetragen, dass sie bezüglich der Baustelleneinrichtung, der Betoninstandsetzung und dem Einbau der Verankerung behindert gewesen sei. Abschließend sei die Kündigung nicht rechtsmissbräuchlich erfolgt, da der Auftrag unstreitig mittlerweile neu ausgeschrieben sei und damit zumindest aus ex ante Sicht die Möglichkeit einer Beschleunigung zum Zeitpunkt der Kündigung gegeben gewesen sei. Der Einwand der Beklagten, die von der Klägerin erbrachten Planungsleistungen seien mangelhaft gewesen, sei nicht hinreichend substantiiert vorgetragen, so dass diese zu vergüten seien.
Auf die Widerklage stehe der Beklagten gegen die Klägerin ein Vorschussanspruch in Höhe von 60.000 EUR aus § 8 Abs. 3 Nr. 2 S. 1 1. Hs. VOB/B in Höhe von 60.000 EUR zu gerichtet auf die Erstattung der Mehrkosten, die ihm durch die kündigungsbedingte Beauftragung des Drittunternehmers entstünden. Sie habe nicht gegen ihre Schadensminderungspflicht verstoßen, indem sie nicht die Klägerin als günstigste Bieterin erneut mit den Leistungen beauftragt habe. Da der Klägerin wirksam aus wichtigem Grund gekündigt worden sei, sei die Bewertung ihrer Eignung durch die Beklagte als mangelhaft nicht zu beanstanden. Weitergehende Ansprüche in der Hauptsache stünden der Beklagten jedoch nicht zu.
Gegen dieses Urteil wendet sich die Klägerin mit ihrer zulässigen Berufung, mit der sie ihren erstinstanzlich gestellten Antrag in vollem Umfang weiterverfolgt.
Sie trägt zunächst vor, dass die Kündigung unberechtigt gewesen sei, da das Vertragswerk dahingehend auszulegen sei, dass die Unterlagen zu dem Stahlbetonsockel von der Beklagten zu erstellen gewesen seien. Unstreitig habe die Beklagte solche Unterlagen nicht vorgelegt, so dass die darauf folgende behindernde Wirkung auch ohne Behinderungsanzeige für die Beklagte offenkundig gewesen sei. Darüber hinaus habe das Landgericht unbeachtet gelassen, dass sie, so ihre Ansicht, sich nicht in Verzug mit der Ausführung der Arbeiten befunden habe. Die in dem von ihr erstellten Bauzeitenplan ausgewiesenen Leistungen und Termine stellten entgegen der Ansicht des Landgerichts keine „Vertragsfristen“, sondern lediglich „Kontrollfristen“ dar. Die Regelungen in dem HVA B-StB seien mehrdeutig im Sinne des § 305 c Abs. 2 BGB, da Baubeginn bei Ingenieurbauwerken auch die technische Bearbeitung sein könne. Selbst wenn sie eine Baustelleneinrichtung vorgenommen hätte, hätte dies nicht zu einem Baufortschritt geführt, da nach entsprechender Ingenieurleistung und Planung erst einmal eine Werksfertigung der Stahlbauteile in ihrem Hause hätte erfolgen müssen und erst im Anschluss eine Montage auf der Baustelle. Vorbereitende Maßnahmen der technischen Bearbeitung, so die Beauftragung eines Nachunternehmers für den Betonbau, Materialbestellungen, Prüfung der von der Beklagten erhaltenen statischen Nachweise und Ausführungsplanungen durch den Prüfingenieur habe sie bereits veranlasst. Ein Baubeginn sei mithin, so ihre Ansicht, anzunehmen. Nach Beginn der Ausführung könne ein Auftraggeber aber keine Frist zum „Beginn der Ausführung“ mit der Folge setzen, dass er nach Fristablauf entsprechend §§ 5 Abs. 4, 8 Abs. 3 VOB/B kündigen könne.
Die Kündigung des Werkvertrags durch die Beklagte hält die Klägerin weiterhin für rechtsmissbräuchlich. Sie rügt, dass das Landgericht ihren diesbezüglichen Vortrag teilweise unbeachtet gelassen habe, so insbesondere die Tatsache, dass die der Klägerin beauftragten Leistungen trotz der vom 10.05.2016 datierenden Kündigung bis heute nicht ausgeführt seien, obwohl ein Zeitraum von 2 1/2 Jahren verstrichen sei. Selbst die Ausschreibung sei unstreitig erst rund 1 Jahr nach der Kündigung erfolgt.
Die Mehrkosten aus Ersatzvornahme müsse sie nicht übernehmen, da sie im Rahmen der Neuausschreibung wegen Unzuverlässigkeit zu Unrecht nicht berücksichtigt worden sei.
Die Klägerin beantragt,
1. die Beklagte zu verurteilen, an sie über bereits zuerkannte 7.589,11 EUR nebst neun Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz daraus seit dem 23.08.2016, zuzüglich vorgerichtliche Rechtsverfolgungskosten i.H.v. 149,25 EUR hinaus weitere 132.290,55 EUR, somit insgesamt 139.888,66 EUR nebst neun Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz daraus seit dem 23.08.2016, zuzüglich vorgerichtliche Rechtsverfolgungskosten in Höhe von insgesamt 2.611,93 EUR, zu zahlen;
2. die Widerklage abzuweisen.
Die Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen.
Im Wege der Anschlussberufung beantragt sie, unter Abänderung des erstinstanzlichen Urteils
1. die Klage auch insoweit abzuweisen, wie die Beklagte zur Zahlung von 7.589,11 EUR nebst neun Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz daraus seit dem 23.08.2016 zuzüglich vorgerichtlicher Rechtsverfolgungskosten i.H.v. 149,25 EUR verurteilt worden ist,
2. auf die Widerklage die Klägerin zu verurteilen, an die Beklagte weitere 3.000 EUR nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab Rechtshängigkeit der Widerklage zu zahlen.
Mit ihrer zulässigen Anschlussberufung strebt die Beklagte die vollständige Abweisung der Klage an sowie verfolgt ihren erstinstanzlich widerklagend gestellten Antrag in vollem Umfang weiter.
Sie macht zunächst geltend, dass die Klägerin wegen der außerordentlichen Kündigung des Werkvertrags keinen Anspruch auf eine Vergütung habe. Die Kündigung sei wirksam gewesen, da die Klägerin sie den Beginn der Ausführung verzögert und mit der Vollendung in Verzug geraten sei. Die Behinderungsanzeige sei unbehelflich gewesen, da die Entwurfsplanung in den Entwurfsplänen für die Unterkonstruktion enthalten gewesen sei, die ausweislich des Besprechungsprotokolls vom 12.01.2016 an dem genannten Tag übergeben worden sein. Darüber hinaus sei sie verspätet gewesen, die Behinderung nicht offenkundig. Die in ihren Schreiben gemäß Anlage K 4 und K 6 enthaltene Aufforderung, mit dem Bau zu beginnen, habe aus Sicht eines verständigen Empfängers den Beginn der Arbeiten vor Ort und nicht Ingenieursleistungen gemeint.
Ein Recht zur fristlosen Kündigung ergebe sich auch aus dem Rechtsgedanken des § 323 Abs. 4 BGB bzw. jedenfalls daraus, dass die Klägerin unter Bezugnahme auf die fehlende Ausführungsplanung die ihr obliegende Leistung ernsthaft und endgültig verweigere.
Auch für die nicht abgenommenen Teilleistungen könne die Klägerin keine Vergütung in Höhe seitens des Landgerichts tenorierter 7.589,11 EUR beanspruchen, da diese mangelhaft gewesen seien. Zudem habe das Landgericht nicht berücksichtigt, dass sie den geltend gemachten Nachtrag von 2.077,40 EUR, den die Klägerin im Rahmen der angebrachten Leistungen abgerechnet habe, in Abrede gestellt und der Höhe nach bestritten habe.
II.
Die zulässige Berufung der Klägerin hat in der Sache offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg im Sinne des § 522 Abs. 2 Nr. 1 ZPO.
1.
Das Landgericht hat zu Recht erkannt, dass der Klägerin, nachdem die Beklagte den Bauvertrag wirksam nach § 5 Abs. 4 VOB/B i.V.m. § 8 Abs. 3 VOB/B gekündigt hat, ein Anspruch auf Vergütung für die von ihr bis zur Kündigung erbrachten Teilleistungen lediglich in Höhe von 7.589,11 EUR zusteht.
Die Klägerin hat den Beginn der Ausführung im Sinne des § 5 Abs. 4 VOB/B verzögert. Eine Verzögerung mit dem Beginn der Ausführung ist immer dann gegeben, wenn der Unternehmer entweder eine verbindliche Vertragsfrist gemäß § 5 Abs. 1 VOB/B nicht einhält oder gemäß § 5 Abs. 2 VOB/B trotz Aufforderung nicht fristgerecht mit der Bauausführung beginnt. Entgegen der Ansicht der Berufung hat die Klägerin jedenfalls trotz Aufforderung nicht fristgerecht mit der eigentlichen Bauausführung begonnen, weshalb im Ergebnis dahingestellt bleiben kann, ob es sich bei den in dem Bauzeitenplan der Klägerin vom 27.01.2016 enthaltenen Fristen um verbindliche Vertragsfristen oder lediglich um Kontrollfristen handelt.
Was unter Beginn der Ausführung zu verstehen ist, muss im Einzelfall den vertraglichen Vereinbarungen unter Berücksichtigung der Umstände bei Vertragsschluss entnommen werden. Im Ausgangspunkt kommen hierfür sowohl Tätigkeiten auf der Baustelle als auch vorgelagerte Tätigkeiten des Auftragnehmers in Betracht. Enthält der Vertrag hierzu keine ausdrücklichen Aussagen und ergibt sich auch aus den Umständen nichts Gegenteiliges, ist grundsätzlich davon auszugehen, dass mit Beginn der Ausführung die Aufnahme der Tätigkeit des Auftragnehmers auf der Baustelle gemeint ist, dies ist im Regelfall die Baustelleneinrichtung (Ganten/Jansen/Voit, VOB/B, VOB/B § 5 Rn. 5 – 21, beck-online). Je nach Vertragsgestaltung und den sonstigen Umständen kann mit Ausführungsbeginn auch eine vertraglich vorgesehene Leistung gemeint sein, die vorab außerhalb der Baustelle zu erbringen ist, so etwa Fertigungsleistungen in den Werkstätten des Auftragnehmers (BeckOK VOB/B/Preussner, 34. Ed. 31.1.2019, VOB/B § 5 Abs. 1 Rn. 2). Dagegen fallen arbeitsvorbereitende Maßnahmen (wie Anmietung von Geräten, Bestellung von Stoffen, Beauftragung von Nachunternehmern) nicht unter den Baubeginn; insoweit wird vorausgesetzt, dass diese bereits vor Ausführungsbeginn vom Auftragnehmer durchzuführen sind. Auch wenn der Auftragnehmer für den Beginn der Arbeiten bereits eigenständige Planungsleistungen wie etwa statische Berechnungen oder Werkstattzeichnungen zu erbringen hat, müssen diese grundsätzlich bereits zum „Ausführungsbeginn“ fertiggestellt sein und fallen daher nicht selbst unter den Ausführungsbeginn (Ganten/Jansen/Voit, VOB/B, VOB/B § 5 Rn. 5 – 21, beck-online; Werner/Pastor sieht sogar die Baustelleneinrichtung noch nicht als Ausführungsbeginn, vgl. Der Bauprozess – 16. Aufl., 2018 – Rn. 2318 m.w.N.).
Aus den vertraglichen Vereinbarungen der Parteien ergibt sich, dass mit dem Beginn der Ausführung mindestens die Baustelleneinrichtung gemeint sein sollte und die Klägerin auch keine sonstigen Tätigkeiten erbracht hat, die ausnahmsweise als Beginn der Ausführung gewertet werden könnten. Ausweislich Ziffer 2. der Besonderen Vertragsbedingungen HVA B-StB war der Beginn der Ausführung spätestens 18 Werktage nach Aufforderung mit spätester Aufforderung am 08.02.2016. Die Regelung ist entgegen der Ansicht der Berufung nicht mehrdeutig, so dass Zweifel bei der Auslegung gemäß § 305 c (2) BGB zu Lasten des Verwenders gingen. Sie gleicht den entsprechenden Regelungen in § 5 Abs. 1, 2 VOB/B. Auch in § 5 Abs. 1 S. 1 VOB/B ist von einem Ausführungsbeginn die Rede. Nach dieser Vorschrift ist die Ausführung nach den verbindlichen Fristen (Vertragsfristen) zu beginnen, angemessen zu fördern und zu vollenden. Sofern kein Beginn der Ausführung vertraglich vereinbart ist, hat der Auftragnehmer innerhalb von 12 Werktagen nach Aufforderung mit dieser zu beginnen (§ 5 Abs. 2 S. 2 VOB/B). Vorliegend war vertraglich sogar eine längere Dispositionsfrist für die Klägerin vereinbart, nämlich eine solche von 18 Tagen. Dass unter „Beginn der Ausführung“ bereits die Baustelleneinrichtung und nicht erst der eigentliche Baubeginn zu verstehen ist, ergibt sich aus dieser vertraglichen Einräumung einer Dispositionsfrist von drei Wochen.
Auch die von der Klägerin nach Ziffer 0.2.1 und 0.2.2 des Leistungsverzeichnisses (Kurztext) vor Beginn des eigentlichen Bauvorhabens geschuldeten Ingenieurleistungen, nämlich die Erstellung der Standsicherungsnachweise und Ausführungszeichnungen durch die Klägerin, dienten lediglich der Vorbereitung der eigentlichen Bauleistung. Dass auch die Klägerin als Baubeginn im Sinne der Besonderen Vertragsbedingungen erst die Arbeiten auf der Baustelle ansah, ist zudem ihrem Bauzeitenplan vom 27.01.2016 zu entnehmen. Denn dieser sah erst in der 9. KW des Jahres 2016, d.h. ab dem 29.02.2016 und mithin 18 Werktage nach Aufforderung mit Schreiben vom 05.02.2016, Anlage K 3, zum 08.02.2016, Arbeiten auf der Baustelle vor, nämlich die Baustelleneinrichtung, die Aufstellung des Bauzauns, die Freilegung des Fundaments, den Abbau des Geländers und die Herstellung der Zufahrt.
Die Klägerin befand sich in Verzug mit dem Beginn der Ausführung und der Beklagte hat ihr eine angemessene Frist zur Vertragserfüllung gesetzt, so dass zum Zeitpunkt der Kündigung durch den Beklagten die weiteren Voraussetzungen der §§ 8 Abs. 3 i.V.m. 5 Abs. 4 VOB/B vorgelegen haben. Eine Mahnung war für den Verzugseintritt entbehrlich, da die Leistung kalendermäßig bestimmt war (§ 286 Abs. 2 Nr. 1 BGB). Der Beklagte hat die Klägerin mit Schreiben vom 12.04.2016, Anlage K 4, aufgefordert, mit den Arbeiten spätestens am 09.05.2016 zu beginnen, sowie erklärt, dass er ihr nach fruchtlosem Ablauf der Frist den Auftrag entsprechend § 8 Abs. 3 VOB/B entzieht. Entsprechend ist sie mit Schreiben vom 10.05.2016 verfahren.
Der Annahme einer Verzögerung des Ausführungsbeginns und Verzugs der Klägerin steht nicht entgegen, dass Leistungsvoraussetzungen aus dem Bereich des Beklagten als Auftraggeber gefehlt hätten. Selbst wenn die Herstellung der Pfostensockel der Klägerin ohne Standsicherungsnachweis und Ausführungszeichnung nicht möglich gewesen wäre, hätte sie dessen ungeachtet schon einmal mit der Baustelleneinrichtung, der Instandsetzung und dem Einbau der Verankerung beginnen können und hat insoweit auch keine Behinderung angezeigt, wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat. Hinzu kommt, dass die Klägerin erst mit Schreiben vom 02.05.2016, Anlage K 5, Behinderung angemeldet hat, da die Unterlagen zu dem Pfostensockel nicht vorlägen, welche laut LV Pos. 00.05.0001 der Auftraggeber zu liefern hätte. Mit Schreiben vom 03.05.2016, Anlage K 8, hat sie die Behinderungsanzeige dahingehend ergänzt, dass des Weiteren keine Entwurfspläne zum Pfostensockel geliefert worden seien, wie es im Vertrag unter 4.1 aufgelistet sei. Nach § 6 Abs. 1 VOB/B hat eine Behinderungsanzeige indes unverzüglich zu erfolgen und hat der Auftragnehmer andernfalls nur dann Anspruch auf Berücksichtigung der hindernden Umstände, wenn dem Auftraggeber offenkundig die Tatsache und deren hindernde Wirkung bekannt waren. Entgegen der Ansicht der Berufung fehlt es an einer Offenkundigkeit der Tatsache und deren hindernder Wirkung. Eine Behinderungsanzeige ist nur dann entbehrlich, wenn die Informations-, Warn- und Schutzfunktion im Einzelfall keine Anzeige erfordert (BeckOK VOB/B/Oberhauser, 34. Ed. 31.10.2018, VOB/B § 6 Abs. 1 Rn. 8), so bspw. wenn sich die Parteien über die Verzögerung einig sind (OLG Düsseldorf, Urteil vom 30. 5. 2000 – 22 U 214/99 – NZBau 2000, 430, beck-online). Im vorliegenden Fall war indes zwischen den Parteien gerade streitig, wer die Standsicherungsnachweise und Ausführungszeichnungen für die Pfostensockel zu erstellen hatte. Soweit die Klägerin mit Schreiben vom 03.05.2016 ergänzt hat, auch die Entwurfspläne für den Pfostensockel fehlten, hat die Beklagte mit der Klageerwiderung als Anlage B 1, GA Bl. 21, den Entwurfsplan „Verstärkung des Querriegels der Achse 3“ zur Akte gereicht, der sich auch über den Stahlbetonsockel verhält.
Darüber hinaus hat die Klägerin entgegen ihrer Verpflichtung in § 5 Abs. 3 VOB/B trotz Aufforderung durch den Bauherrn keine Abhilfe geschaffen, obwohl Arbeitskräfte, Geräte, Gerüste, Stoffe oder Bauteile so unzureichend waren, dass die Ausführungsfristen offenbar nicht eingehalten werden können. Zwar meint die Regelung mit Bezug auf „Ausführungsfristen“ ausschließlich verbindliche Fristen, also Vertragsfristen im Sinne des § 5 Abs. 1 VOB/B und nicht auch unverbindliche Einzelfristen, etwa jede Frist eines Bauzeitenplans. Jedoch können gerade derartige auch unverbindliche Einzelfristen ein Indiz für die Feststellung zur offenbaren Nichteinhaltung der (verbindlichen) Ausführungsfristen sein. Hat der Auftragnehmer etwa bereits mehrere Einzelfristen nicht eingehalten, kann dies dafür sprechen, dass auch die nächstfolgende verbindliche Frist nicht erfüllt werden wird. Vorliegend hatte die Klägerin zu dem Zeitpunkt der Kündigung des Werkvertrags durch den Beklagten mit Schreiben vom 10.05.2016 noch nicht einmal mit der nach ihrem eigenen Bauzeitenplan für die 9. KW geplanten Baustelleneinrichtung begonnen, geschweige denn die weiteren geplanten Arbeiten durchgeführt.
Die Klägerin befand sich in Verzug. Eine Mahnung war entbehrlich, da sie Abhilfemaßnahmen ernsthaft und endgültig verweigert hat, indem sie sich mit Antwortschreiben vom 02.05.2019 zu Unrecht auf auftraggeberseitige Behinderungen berufen hat, § 286 Abs. 2 Nr. 3 BGB.
Das Verschulden wird gemäß §§ 280 Abs. 1 S. 2, 286 Abs. 4 BGB vermutet; die Klägerin hat die entsprechende Vermutung nicht widerlegt.
Die Klägerin kann mithin nur eine Vergütung für die von ihr bis zur wirksamen fristlosen Kündigung des Werkvertrags erbrachten Planungsleistungen von der Beklagten fordern.
2.
Ebenso wenig hat die Berufung der Klägerin Erfolg, soweit sie sich mit dieser gegen ihre Verurteilung zur Zahlung eines Vorschusses für die voraussichtlichen Mehrkosten der Fertigstellung in Höhe von 60.000 EUR wendet.
Nach Kündigung des Auftrags ist der Bauherr gemäß § 8 Abs. 3 Nr. 2 VOB/B berechtigt, den noch nicht vollendeten Teil der Leistung zu Lasten des Unternehmers durch einen Dritten ausführen zu lassen. Solange der Auftraggeber ernsthaft die Fertigstellung beabsichtigt, kann er vom Auftragnehmer Vorschuss in Höhe der voraussichtlichen Mehrkosten der Fertigstellung verlangen (Nicklisch/Weick/Jansen/Seibel, VOB/B, VOB/B § 8 Rn. Randnummer 110, beck-online). Bei der Beauftragung des Dritten ist der Bauherr lediglich durch § 254 BGB eingeschränkt. So ist er u.a. nicht verpflichtet, eine Ausschreibung vorzunehmen oder sich für den billigsten Anbieter zu entscheiden, sondern kann jeweils den Unternehmer beauftragen, den er für vertrauenswürdig und leistungsfähig hält (Werner/Pastor – Der Bauprozess – 16. Auflage, 2018 – Rn. 2328 m.w.N.).
Vor dem Hintergrund der wirksamen fristlosen Kündigung des Werkvertrags nach unberechtigter Behinderungsanzeige war der Beklagte nicht gehalten, die Klägerin bei der erneuten Ausschreibung zu berücksichtigen. Die Kündigung war zudem nicht rechtsmissbräuchlich, da jedenfalls zum Zeitpunkt der Kündigungserklärung keine Anhaltspunkte dafür bestanden, dass sich die Beauftragung des Drittunternehmens und die Fertigstellung der Werkleistung wie geschehen verzögern würde. Jedenfalls zum Zeitpunkt der Kündigung kann ein Beschleunigungsinteresse des Beklagten angenommen werden, wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat.
3.
Die Anschlussberufung verliert gemäß § 524 Abs. 4 ZPO ihre Wirkung, wenn die Berufung durch Beschluss zurückgewiesen wird.
Auch die übrigen Voraussetzungen für eine Entscheidung durch Beschluss gemäß § 522 Abs. 2 ZPO sind gegeben.
