Organisationsverschulden bei Beauftragung eines Generalunternehmers durch einen Bauträger

KG Berlin –  Az.: 7 U 7/13 –  Urteil vom 10.12.2013

Auf die Berufung des Beklagten wird das am 18. Dezember 2012 verkündete Urteil der Zivilkammer 3 des Landgerichts Berlin – 3 O 438/08 – abgeändert:

Die Klage wird abgewiesen.

Die Klägerin hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn der Beklagte nicht vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe des beizutreibenden Betrages leistet.

Gründe

A.

Die Klägerin macht gegen den Beklagten Gewährleistungsansprüche aus einem Werkvertrag über die Errichtung zweier Mehrfamilienhäuser geltend, die im Jahre 1997 an sie übergeben wurden, wobei in erster Linie streitig ist, ob derartige Ansprüche verjährt sind oder ob dies wegen eines Organisationsverschulden nicht der Fall ist.

Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes erster Instanz einschließlich der dort von den Parteien gestellten Anträge sowie des Urteilstenors und der Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils wird auf das am 18. Dezember 2012 verkündete Urteil der Zivilkammer 3 des Landgerichts Berlin – 3 O 438/08 – Bezug genommen, das dem Beklagten und seiner Streithelferin jeweils am 21. Dezember 2012 zugestellt worden ist. Gegen dieses Urteil hat der Beklagte am 11. Januar 2013 Berufung eingelegt und diese am 22. März 2013 begründet, nachdem die Berufungsbegründungsfrist bis zum 21. März 2013 verlängert worden war. Die Streithelferin hat gegen dieses Urteil am 17. Januar 2013 Berufung eingelegt und diese am 18. Februar 2013 begründet.

Der Beklagte trägt vor: Die klägerseits behaupteten und gerichtlich festgestellten Fehler seien zum Einen nicht so schwerwiegend, dass sie den Vorwurf eines dem arglistigen Verschweigen gleichzusetzenden Organisationsverschulden rechtfertigten, zum Anderen für die Klägerin frühzeitig erkennbar gewesen.

Es liege kein Planungsfehler vor. Undichtigkeiten und Mängel an den Balkonen seien bereits seit dem Jahr 2002 gerügt worden. Es sei unstreitig, dass die Bauausführung in Teilen fehlerhaft war; dies rechtfertige aber nicht die Annahme eines dem arglistigen Verschweigen gleichzusetzenden Organisationsverschuldens.

Der Beklagte bestreitet die geltend gemachten Ansprüche auch der Höhe nach.

Die Streithelferin des Beklagten trägt vor: Dem Beklagten sei weder ein der Arglist gleichzusetzenden Organisationsverschulden gemäß § 634a Abs. 3 BGB vorzuwerfen noch können eine Zurechnung eines solchen Verschuldens nach § 278 BGB erfolgen. Aber auch ihr, der Streithelferin, könne ein Organisationsverschulden nicht vorgeworfen werden.

Der Beklagte und seine Streithelferin beantragen, die Klage unter Abänderung des angefochtenen Urteils abzuweisen.

Die Klägerin beantragt, die Berufungen des Beklagten und ihrer Streithelferin zurückzuweisen.

Sie verteidigt das angefochtene Urteil und trägt vor:

Der Beklagte habe seinen Nachunternehmer mit der vollständigen Errichtung beider Gebäude beauftragt. Er habe die Voraussetzungen für eine Überprüfung der Abdichtungsarbeiten schon deshalb nicht geschaffen, weil das ausführende Unternehmen selbst mit der Mangelprüfung beauftragt worden sei und kein Architekt. Sie, die Klägerin, sei der Auffassung, dass der Beklagte unabhängig von einem Organisationsverschulden sich die fehlende Bauüberwachung zurechnen lassen müsse. Dass er keine Bauüberwachung durchgeführt habe, ergebe sich aus dem Schadensbild.

Sie, die Klägerin, habe erst im Jahr 2008 von Mängeln Kenntnis erlangt.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien, soweit sie nicht zwecks besserer Übersichtlichkeit in den Entscheidungsgründen dargestellt werden, wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

B.

I. Die Berufung der Streithelferin des Beklagten ist zulässig. Die Berufung des Beklagten ist ebenfalls zulässig, auch wenn die Berufungsbegründungsfrist um einen Tag überschritten ist. Der Streithelfer darf Prozesshandlungen, welche die Partei vornehmen könnte, mit derselben Wirkung vornehmen, wie wenn die Partei selbst gehandelt hätte (BGH NJW 1985, 2480 m.w.N.). Die Berufungseinlegung – oder Berufungsbegründung – durch den Streithelfer ist also grundsätzlich nicht anders zu beurteilen als die durch die Partei. Das bedeutet im vorliegenden Fall, dass für die Berufungsbegründung der Streithelferin dasselbe gelten muss wie für einen Rechtsmittelschriftsatz der Partei selbst, vorausgesetzt allerdings, dass dabei das Rechtsmittelverhalten des Streithelfers dem der Partei nicht widerspricht (vergl. BGH a.a.O.), was hier eindeutig nicht der Fall ist.

II. Die Berufungen des Beklagten und seiner Streithelferin sind auch begründet.

1. Die materielle Rechtslage richtet sich nach den Vorschriften des bürgerlichen Gesetzbuchs und seiner Nebengesetze in der vor Inkrafttreten des Gesetzes zur Modernisierung des Schuldrechts geltenden Fassung, denn das den Rechtsbeziehungen der Parteien zu Grunde liegende Schuldverhältnis ist vor dem 1. Januar 2002 entstanden (Art. 229 § 5 EGBGB). Die zitierten Vorschriften des bürgerlichen Gesetzbuchs (BGB) beziehen sich daher auf diese Fassung des Gesetzes, soweit nicht gemäß den Übergangsvorschriften zum Verjährungsrecht in Art. 229 § 6 EGBGB das neue Recht anzuwenden ist.

2. Die Klägerin hat gegen den Beklagten keinen Anspruch auf Zahlung von 171.957,08 EUR, auf Feststellung der Verpflichtung um Ersatz von Schäden und auf Beseitigung von Baumängeln.

Es ist bereits fraglich, ob die Klägerin überhaupt aktiv legitimiert ist, die Mängel am Wohnungseigentum geltend zu machen; denn Vertragspartner des Beklagten ist sie nicht. Das Landgericht hat sich nur mit der aus § 10 Abs. 6 WEG ergebenden Prozessführungsbefugnis der … auseinander gesetzt. Den erforderlichen Mehrheitsbeschluss (§ 21 Abs. 3 WEG) zur Geltendmachung der Gewährleistungsansprüche hat es dagegen nicht geprüft. Der Senat hat zugunsten der Klägerin unterstellt, dass ein solcher Beschluss vorliegt.

Darauf kommt es aber letztendlich nicht an, weil entgegen der im angefochtenen Urteil vertreten Ansicht des Landgerichts die geltend gemachten Ansprüche jedenfalls verjährt sind.

a) In den Kaufverträgen des Beklagten mit den Erwerben, den Mitgliedern der Klägerin, wurden die fünfjährige Gewährleistungsfrist des § 638 BGB a.F vereinbart. Diese begann mit der Abnahme des Werkes (§ 638 S. 2 BGB), die unstreitig im Verlauf des Jahres 1997 erfolgte. Sie endete deshalb spätestens mit Ablauf des 31. Dezember 2002, also nach Inkrafttreten des Gesetzes zur Modernisierung des Schuldrechts geltenden Fassung am 1. Januar 2002.

b) Auf die Verjährung der am 1. Januar 2002 noch nicht verjährten Gewährleistungsansprüche der Klägerin findet, sofern – wie hier – die Überleitungsvorschrift des Art. 229 § 6 Abs. 1 Satz 1 EGBGB anwendbar ist, § 634a Abs. 1 Nr. 2 BGB n. F. Anwendung (vgl. BGH BauR 2011, 1032). Das gilt gleichermaßen für § 634a Abs. 3 BGB n.F. (vgl. BGH NJW 2007, 1584).

Nach § 634a Abs. 3 BGB n. F. verjähren die Gewährleistungsansprüche abweichend von Absatz 1 Nr. 1 und 2 und Absatz 2 in der regelmäßigen Verjährungsfrist, wenn der Unternehmer den Mangel arglistig verschwiegen hat. Dass dem Beklagten die streitgegenständlichen Mängel bei Abschluss der Verträge mit den Mitgliedern der Klägerin bekannt waren, behauptet die Klägerin selbst nicht.

c) Eine der Arglist gleichstehende Obliegenheitsverletzung kann zwar im Grundsatz auch dann vorliegen kann, wenn ein Unternehmer die Erfüllungsgehilfen, deren er sich zur Erfüllung der Offenbarungspflicht bedient, unsorgfältig aussucht oder ihnen keine ausreichende Möglichkeit gibt, Mängel wahrzunehmen, so dass sie auch nicht in der Lage sind, diese zu offenbaren, was entsprechend auch beim Einsatz eigener Mitarbeiter gelten kann (BGH NJW 2009, 582 m.w.N.). Eine Gleichsetzung mit einem arglistigen Verhalten, das zu einer entsprechenden Verjährung führt, kommt jedoch nicht bei jedem Fehler des Unternehmers bei der Auswahl seines Personals oder bei der Einsetzung auf der Baustelle in Betracht. Der Fehler muss vielmehr ein solches Gewicht haben, dass es gerechtfertigt ist, den Unternehmer demjenigen Unternehmer gleichzustellen, der einen Mangel arglistig verschweigt. Den Unternehmer muss der Vorwurf treffen, er habe mit seiner Organisation die Arglisthaftung vermeiden wollen (vergl. BGH a.a.O. m.w.N.). Dieser Vorwurf ist nur dann gerechtfertigt, wenn der Unternehmer Personal zur Erfüllung seiner Offenbarungspflicht einsetzt, von dem er weiß, dass es dieser Pflicht nicht nachkommen wird oder nicht nachkommen kann. Gleiches gilt, wenn er zwar ein entsprechendes Wissen nicht hat, er aber die Augen vor dieser Erkenntnis verschließt (BGH a.a.O.).

Grundsätzlich kann die regelmäßige Verjährung nur dann eingreifen, wenn der Unternehmer durch seine Organisation eine durch Arglist begründete verlängerte Verjährung vermeidet. Der Einsatz eines Nachunternehmers allein ist kein derartiger Tatbestand. Zudem kann eine Organisationspflicht grundsätzlich nur in Bezug auf den Teil des Herstellungsprozesses angenommen werden, der vom Unternehmer organisiert werden kann BGH (a.a.O.).

Im vorliegenden Fall geht es aber überhaupt nicht um den Einsatz eines Nach- oder Subunternehmers. Die Voraussetzungen für eine Haftung des Beklagten nach den von der höchstrichterlichen Rechtsprechung entwickelten Grundsätzen zum Organisationsverschulden können schon deshalb nicht vorliegen, weil der Beklagte kein Werkunternehmer war, der ein Bauwerk arbeitsteilig herstellen lies, sondern ein Bauherr, der die Streitverkündete mit der schlüsselfertigen Errichtung von zwei Wohngebäuden beauftragt hat. Die Streithelferin war – entgegen der Bezeichnung im angefochtenen Urteil – nicht seine Subunternehmerin, sondern Generalunternehmerin aufgrund des mit ihm abgeschlossenen Generalunternehmervertrages (GUV) vom 12. April 1996 (Anl. K 1). Ein Bauherr, der einen Werkvertrag mit einem Bauunternehmen als Generalunternehmer abschließt, tut dies nicht, um durch irgendeine Art von Organisation die Arglisthaftung zu vermeiden, sondern deshalb, weil er selbst das Bauwerk überhaupt nicht errichten könnte. Der Beklagte ist kein Werkunternehmer, der die Überwachung und Prüfung des Werkes nicht oder nicht richtig organisiert hat und die streitgegenständlichen Mängel bei richtiger Organisation hätte entdeckt können, sondern ein Bauherr, der mit der Organisation des Bauvorhabens nach der Beauftragung der Streithelferin als Generalunternehmerin überhaupt nichts mehr zu tun hatte.

Die Rechtsprechung zum Organisationsverschulden folgt dem Gedanken, dass sich der Vertragspartner, der seinen Pflichten gegenüber dem Auftraggeber nicht allein, sondern arbeitsteilig nachkommt, durch den Einwand, er habe von Mängeln, die durch seine Mitarbeiter oder Subunternehmer verursacht worden sind, keine Kenntnis gehabt, nicht von seiner Pflicht zur Offenbarung der Mängel frei zeichnen kann (KG, Urteil vom 2. Oktober 2007, KGR Berlin 2007, 1027). Ein derartiger Fall liegt hier offenkundig nicht vor. Der Beklagte ist seinen Pflichten aus den Kaufverträgen mit den Mitgliedern der Klägerin nicht „arbeitsteilig“ nachgekommen.

3. Die Auffassung der Klägerin, der Beklagte müsse sich unabhängig von einem Organisationsverschulden die fehlende Bauüberwachung zurechnen lassen, greift nicht. Zwar verschweigt ein mit der Bauüberwachung beauftragter Architekt einen Mangel seiner Leistung arglistig, wenn er bei der Abnahme seines Werks nicht offenbart, dass er keine Bauüberwachung vorgenommen hat. Das gilt nicht nur dann, wenn er überhaupt keine Bauüberwachung vorgenommen hat, sondern auch dann, wenn er nur einzelne der überwachungspflichtigen Gewerke nicht überwacht hat und dies verschweigt (BGH NJW-RR 2010, 1604). Auch diese Voraussetzungen liegen hier aber nicht vor, weil der Beklagte im Verhältnis zu der Klägerin und ihren Mitgliedern nicht zur Bauüberwachung verpflichtet war. Damit war die Streithelferin gemäß Ziff. 3 GUV beauftragt. Er war vielmehr selbst – wie bereits erwähnt – Bauherr und hat in dieser Eigenschaft die von ihm errichteten Wohnungen schließlich an die Mitglieder der Klägerin veräußert.

4. Im Übrigen kann dem Beklagten auch nicht der Vorwurf gemacht werden, die Generalunternehmerin nicht sorgfältig ausgesucht zu haben. Selbst wenn im vorliegenden Fall schwerwiegende Mängel festgestellt worden sind, konnte dies der Beklagte bei der Beauftragung der Generalunternehmerin nicht wissen. Dafür, dass der Beklagte damit hätte rechnen müssen, dass es zu den streitgegenständlichen Mängeln kommen würde, weil es sich bei der Streithelferin um eine „ungeeignete“ Firma handeln könnte, gibt es nicht den geringsten Anhaltspunkt. Es ist zwar nicht ausgeschlossen, dass allein die Art eines Baumangels den Anschein erwecken kann, dass der mit der Bauüberwachung beauftragte Unternehmer sich in der dargestellten Weise mangelhaft organisiert hat; jedoch bedarf es zur Annahme eines solchen Anscheins mehr als des Vorliegens eines Baumangels, der bei ordnungsgemäßer Bauüberwachung festgestellt worden wäre (vergl. BGH NJW 2009, 582). Da es sich bei der Streithelferin um ein renommiertes Bauunternehmen handelt, kann dem Beklagten ein Auswahlverschulden nicht zur Last gelegt werden. Es gibt keine konkreten Anhaltspunkte dafür, dass der Beklagte damit rechnen musste, das Bauvorhaben werde von der Streithelferin nicht mangelfrei hergestellt. Im vorliegenden Fall ist der Beklagte zudem, wie bereits festgestellt, überhaupt kein mit der Bauüberwachung beauftragte Unternehmer, sodass letztendlich dahinstehen kann, ob die Schwere der streitgegenständlichen Mängel hier derartige Rückschlüsse zulassen, weil die Rechtsprechung zum Organisationsverschulden aus den genannten Gründen ohnehin nicht zum Tragen kommen kann.

5. Eine etwaige Verletzung der Organisationspflicht durch die Streithelferin ist dem Beklagten nicht nach § 278 BGB zuzurechnen.

Die Organisationspflicht ist keine vertragliche Verbindlichkeit gegenüber dem Besteller; sie ist vielmehr eine Obliegenheit, deren Verletzung zu einer für den Unternehmer nachteiligen Verjährung führt. Es liegt in seinem eigenen Interesse, seinen Betrieb so zu organisieren, dass er sich nicht dem Vorwurf aussetzt, er habe durch Arbeitsteilung von vornherein verhindert, arglistig zu werden. Die höchstrichterliche Rechtsprechung zur Gleichstellung einer Organisation, die Arglist verhindert, mit arglistigem Verhalten schafft keinen neuen vertraglichen Haftungsgrund mit dreißigjähriger Verjährung, sondern schließt Lücken im Bereich der Verjährung bei Arglist (BGH NJW 2008, 145).

Dem Unternehmer kann eine Verletzung der Organisationspflicht nicht allein deshalb angelastet werden, weil sein Nachunternehmer die Herstellung des ihm übertragenen Werks seinerseits nicht richtig organisiert. Eine Zurechnung über § 278 BGB kommt nicht in Betracht, weil sich der Unternehmer regelmäßig nicht des Nachunternehmers zur Erfüllung seiner eigenen Organisationspflichten im Rahmen der dargestellten Obliegenheit bedient. Die ordnungsgemäße Organisation des Herstellungsprozesses beim Nachunternehmer ist regelmäßig allein dessen Angelegenheit und wird nicht im Fremdinteresse durchgeführt (BGH a.a.O.). Eine Haftung des Beklagten kommt daher auch unter diesem Aspekt nicht in Betracht.

6. Schließlich wären die Ansprüche der Klägerin selbst bei Arglist des Beklagten verjährt. Der Beklagte hat in seiner Berufungsbegründung auf S. 4 bis 7 (Bl. III 6 ff. d.A.) eine Vielzahl von Mängelrügen erwähnt, die beide Komplexe – die Abdichtung und die Balkone – betreffen und (auch) von der Klägerin stammen. Dem ist die Klägerin nicht erheblich entgegen getreten. Sie hat selbst eingeräumt, dass sie „den Mangel“ am 23. Mai 2002 gerügt hat (S. 5 ihrer Berufungserwiderung vom 17. Juni 2013, Bl. III 100 d.A.); folglich muss sie zu diesem Zeitpunkt davon Kenntnis gehabt haben, sodass die Verjährung gemäß §§ 634aAbs. 3 S. 1, 199 Abs. 1 BGB spätestens am 31. Dezember 2005 abgelaufen wäre. Ihre Auffassung, von dem Mangel an der Abdichtung keine Kenntnis gehabt zu haben, weil die Abdichtung nicht sichtbar gewesen sei (Bl. III 99 d.A.), ist abwegig; denn für die Kenntnis reicht es aus, dass sie die Symptome erkannt und gerügt hat. Dabei handelt es sich um die die Gewährleistung begründenden Tatsachen, die ausreichen, um den Unternehmer erfolgreich auf Nacherfüllung in Anspruch zu nehmen (sogenannte Symptomtheorie, BGH MDR 1999, 417). Die Ursachen für die Mängel müssen dem Erwerber nicht bekannt sein. Es genügt, wenn er aufgrund dieser Symptome eine hinreichend aussichtsreiche, wenn auch nicht risikolose Klage erheben kann (Palandt/Ellenberger, BGB, 72. Aufl., § 199 Rdn. 28  m.w.N.). Das war hier zweifellos der Fall.

8. Die Berufungen des Beklagten und seiner Streithelferin mussten danach Erfolg haben.

III. Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf den §§ 91Abs. 1, 708 Nr. 10 und 711 ZPO.

Der Klägerin war keine Erklärungsfrist auf die Rechtsausführungen des Senats in der mündlichen Verhandlung am 10. Dezember 2013 zu gewähren. Zwar darf eine Partei darauf vertrauen, dass ein Berufungsgericht keine Überraschungsentscheidung trifft. Das Berufungsgericht muss daher eine in erster Instanz siegreiche Partei grundsätzlich darauf hinweisen, wenn es der Beurteilung der Vorinstanz nicht folgen will und aufgrund seiner abweichenden Ansicht eine Ergänzung des Vorbringens oder einen Beweisantritt für erforderlich hält (vergl. BGH, NJW 2010, 3089 m.w.N.). Diese Voraussetzungen liegen aber dann nicht vor, wenn die der Entscheidung des erstinstanzlichen Gerichts zugrunde liegende Auffassung als zentraler Streitpunkt zur Überprüfung durch das Berufungsgericht gestellt wird und das Berufungsgericht sich sodann der Auffassung des Berufungsklägers anschließt. Denn in diesem Fall muss die in erster Instanz erfolgreiche Partei von vornherein damit rechnen, dass das Berufungsgericht anderer Auffassung ist; seine dementsprechende Entscheidung kann im Grundsatz nicht überraschend sein (vergl. BGH a.a.O.).

Im vorliegenden Fall waren die angesprochenen rechtlichen Gesichtspunkte bereits erstinstanzlich Gegenstand des Vortrags der Parteien und wesentlicher Aspekt sowohl der Berufung des Beklagten als auch der Berufungserwiderung der Klägerin. Der Senat hat auf keine neuen Gesichtspunkte hingewiesen, auf welche die Beklagte sich nicht hätte einstellen können. Die Voraussetzungen des § 283 ZPO liegen damit auch unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des BGH nicht vor.

Ein Grund, die Revision zuzulassen, war nicht gegeben, da die Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung hat noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert (§ 543 Abs. 2 S. 1 ZPO).