Restwerklohnforderung bei vorzeitig gekündigtem Pauschalpreisvertrag

OLG Bamberg – Az.: 8 U 127/10 – Urteil vom 01.06.2011

I. Auf die Berufung der Beklagten wird das Endurteil des Landgerichts Schweinfurt vom 09.07.2010, Az.: 5 HKO 55/07, abgeändert.

II. Die Beklagten werden als Gesamtschuldner verurteilt, an den Kläger 227.412,58 Euro nebst Zinsen hieraus in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 28.06.2007 sowie weitere 2.534,20 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz hieraus seit 30.08.2007 zu bezahlen.

III. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

IV. Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen.

V. Die Anschlussberufung des Klägers wird zurückgewiesen.

VI. Von den Kosten des Rechtsstreits in erster Instanz tragen der Kläger 2/11, die Beklagten gesamtschuldnerisch 9/11, von den Kosten des Rechtsstreits in zweiter Instanz tragen der Kläger 1/4, die Beklagten gesamtschuldnerisch 3/4.

VII. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Parteien können die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Vollstreckungsgläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

VIII. Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe

I.

Die Parteien streiten um Restwerklohn.

Wegen der tatsächlichen Feststellungen wird auf das angefochtene Urteil Bezug genommen (§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO).

Das Landgericht Schweinfurt hat der auf Restwerklohn gerichteten Klage im Wesentlichen (mit Ausnahme des Zinszeitpunktes) stattgegeben und zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt:

Die Kündigung durch die Beklagte zu 1) sei als „freie Kündigung“ nach § 8 Nr.1 VOB/B wirksam, nicht aber als Kündigung nach § 8 Nr. 3 Abs. 1 VOB/B, da die Auftragsentziehung nicht eindeutig angekündigt worden sei. Der Kläger dürfe deshalb nach § 8 Nr. 1 Abs. 2 VOB/B abrechnen. Er mache allerdings davon keinen Gebrauch, weil er sich die nicht ausgeführten Positionen insgesamt abziehen lasse.

Die Parteien hätten eine Detailpauschalpreisvereinbarung geschlossen, nicht einen Einheitspreisvertrag. Dies folge aus dem Wortlaut des Verhandlungsprotokolls und werde durch die Beweisaufnahme bestätigt. Bei der Abrechnung sei von der vereinbarten Pauschalsumme von 892.000 Euro auszugehen. Die Nachträge in N 1 – 5, 7, 8, 9, 10, 12, 13, 15 und 16 seien unstreitig. Der Nachtrag N 6 (1.914 Euro) sei nach dem Beweisergebnis (Zeuge D.) berechtigt, der Nachtrag N 11 sei unberechtigt. Hinsichtlich des Nachtrags N 14 sei nur streitig, ob die Leistungen 13 oder 16 Wohneinheiten beträfen. Die Beweisaufnahme (Zeuge B.) habe ergeben, dass noch 3 Wohneinheiten beauftragt worden seien. Der Nachtrag N 17 sei gerechtfertigt. Der Zeuge D. habe nachvollziehbar geschildert, dass dieser Nachtrag nicht bereits im Nachtrag N 3 enthalten gewesen sei und wie es zur Beauftragung der Spülmaschinenanschlüsse gekommen sei.

Die Summe der berechtigten Nachträge belaufe sich (ohne Abzüge) auf insgesamt 239.032,02 Euro.

Hinsichtlich der Abrechnung der „Sonderstunden“ habe der Kläger im Wesentlichen schlüssig vorgetragen. Der Sachvortrag der Beklagten bzw. ihr Bestreiten klägerischen Sachvortrags im Schriftsatz vom 20.05.2010 sei gemäß § 296 Abs. 2 i.V.m. § 282 ZPO nicht mehr zu berücksichtigen.

Die als berechtigt anzuerkennenden Positionen unter der Rubrik „Sonderstunden“ ergäben einen Gesamtbetrag von 23.263,92 Euro.

Der Anspruch auf Zahlung von 10.000 Euro wegen Bauzeitenverlängerung sei gerechtfertigt. Die beiden Zeugen B. hätten eine entsprechende Vereinbarung mit der Beklagten zu 1) bestätigt.

Zu den ersparten Aufwendungen habe der Kläger schlüssigen Sachvortrag erstattet. Für höhere Abzüge obliege dem Beklagten die Beweislast. Ein Beweis sei insbesondere nicht durch die Vorlage der Anlage B 5 geführt, die entsprechenden Vortrag nicht ersetze.

Vom Werklohnanspruch seien weiterhin Abschlagszahlungen i.H.v. insgesamt 833.617,15 Euro abzuziehen.

Bezüglich der Lüftergeräte sei den Beklagten ein Abzug verwehrt. Die Position 6.1.030 beinhalte nach dem Wortlaut lediglich die Installation, nicht auch die Lieferung der Geräte. Dabei könne offen bleiben, ob und inwieweit im Leistungsverzeichnis die Lieferung der Geräte durch den Unternehmer enthalten sei, weil dieses nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme bei der Vergabeverhandlung nicht zur Verfügung gestanden habe. Dies stehe zwar grundsätzlich einer Einbeziehung in den Vertrag nicht entgegen. Nach Aussage des Zeugen S. hätten in der Verhandlung aber das Angebot vom 01.03.2006 sowie das Verhandlungsprotokoll vorgelegen. Weiterhin habe sich die Preisbindung eng an die 18. Abschlagsrechnung der Firma W., die der Gemeinschuldnerin vorgelegen habe, anlehnen sollen. Weder im Angebot der Gemeinschuldnerin noch in der 18.Abschlagsrechnung seien jedoch Materialkosten der Geräte enthalten. Darüber hinaus hätten die Zeugen B. bekundet, dass der Verhandlungsführer der Beklagten zu 1) klargestellt habe, diese werde die Geräte auf ihre Kosten beistellen. Die Aussage des Zeugen W. sei insoweit widersprüchlich gewesen. Nr. 21 der Anlage 2 zum Verhandlungsprotokoll spreche zwar vom Wortlaut her für die Behauptung der Beklagten, nach den Aussagen der Zeugen B. und S. habe dieser Passus jedoch lediglich allgemeinen Beispielscharakter haben sollen. Nach Angaben der Zeugen B. und S. habe Nr. 21 der Anlage 2 nur zur Anwendung kommen sollen, falls die Gemeinschuldnerin zur Vorfinanzierung nicht in der Lage sei. Dann ergäbe jedoch die tatsächliche Handhabung durch die Beklagte zu 1) keinen Sinn, da diese bereits aufgrund eines vor der Verhandlung erstellten Angebotes die Geräte bei der Firma M. bereits zwei Tage nach der Vergabeverhandlung bestellt habe. Dies spreche entscheidend dafür, dass sie zumindest gegenüber der Gemeinschuldnerin die Materialbeschaffung auf eigene Kosten übernommen habe. Nach Überzeugung des Landgerichts sei danach die Lieferung der Geräte zumindest nach dem maßgeblichen Empfängerhorizont aus objektiver Sicht nicht Vertragsumfang der Gemeinschuldnerin gewesen. Aus der 18. Abschlagsrechnung der Firma W. ergebe sich keine Materiallieferung. Den Beklagten sei es daher nach Treu und Glauben auch verwehrt, sich auf die vertragliche Bezugnahme auf das Leistungsverzeichnis zu berufen.

Unter Berücksichtigung des vereinbarten Pauschalbetrags von 892.000 Euro, der Nachträge, Sonderleistungen und der Pauschalen für die Bauzeitenverlängerung i.H.v. insgesamt 272.295,94 Euro und des Nachlasses von 270.035,89 Euro errechne sich eine Gesamtsumme von 1.162.035,80 Euro. Abzüglich der Abschlagszahlungen i.H.v. 833.617,15 Euro und der ersparten Aufwendungen i.H.v. 25.009,86 Euro errechne sich ein offener Betrag von 303.408,84 Euro. Die Klage i.H.v. 276.690,69 Euro sei damit begründet.

Auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils wird ergänzend Bezug genommen.

Das Endurteil des Landgerichts Schweinfurt vom 09.07.2010 ist mit Beschluss vom 16.08.2010 hinsichtlich des Tatbestandes und mit Beschluss vom 22.09.2010 hinsichtlich des Rubrums berichtigt worden. Der Berichtigungsbeschluss vom 22.09.2010 ist mit Beschluss vom 26.10.2010 berichtigt worden. Das Urteil vom 09.07.2010 ist den Beklagten am 13.07.2010, der Beschluss vom 22.09.2010 am 27.09.2010 zugestellt worden. Die Beklagten haben mit einem am selben Tag eingegangenen Schriftsatz vom 04.08.2010 Berufung eingelegt und diese nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis 13.10.2010 mit einem am 08.10.2010 eingegangenen Schriftsatz ihres Prozessbevollmächtigten vom 05.10.2010 begründet. Die Beklagten verfolgen mit ihrem Rechtsmittel die Aufhebung des erstinstanzlichen Urteils und die Zurückverweisung zur weiteren Verhandlung an das Landgericht Schweinfurt, hilfsweise Abänderung des angefochtenen Urteils und Klageabweisung.

Zur Begründung führen sie im Wesentlichen aus:

Die Klage sei bereits unschlüssig, da Vortrag zur Abnahme und damit zur Fälligkeit fehle.

Die Gemeinschuldnerin habe unstreitig ihre Arbeiten eingestellt. Die Beklagten hätten deshalb fristlos kündigen dürfen. Bei endgültiger Leistungsverweigerung dürfe nämlich sofort fristlos gekündigt werden. Außerdem erfülle des Schreiben der Beklagten vom 12.12.2007 die Voraussetzungen nach den §§ 5 Nr. 4, 8 Nr. 3 VOB/B. Die Folge daraus sei, dass eine Abrechnung des Bauvorhabens nach § 8 Nr. 1 VOB/B nicht in Frage komme und dass die Beklagten berechtigt seien, nach § 8 Nr. 3 VOB/B Schadensersatz zu verlangen bzw. zur Aufrechnung zu stellen.

Das Landgericht sei zu Unrecht von der vereinbarten Pauschalvergütung von 892.000 Euro ausgegangen, weil Leistungen i.H.v. 521.530,29 Euro nicht erbracht worden seien. Außerdem müsse der Auftragnehmer bei vorzeitiger Beendigung eines Pauschalvertrages bei seiner Abrechnung die erbrachten Leistungen zu den nicht erbrachten Leistungen in ein nachprüfbares Verhältnis setzen. Diesen von der Rechtsprechung geforderten Anforderungen werde die Abrechnung der Gemeinschuldnerin nicht gerecht.

Hinsichtlich des Nachtrags N 6 sei der angebotene Gegenbeweis unbeachtet geblieben. Bei diesem und den anderen Nachträgen seien im Übrigen die Vorgaben nach §§ 1 Nr. 3, 2 Nr. 5 bzw. §§ 1 Nr. 4, 2 Nr. 6 VOB/B nicht dargestellt worden.

Beim Nachtrag N 14 sei ein Pauschalbetrag von 429 Euro vereinbart worden, weshalb die Gemeinschuldnerin das Massenrisiko getragen habe. Der Nachweis, dass die erbrachte Leistung über die vereinbarte Pauschale hinausgehe, sei nicht geführt.

Der Nachtrag N 17 sei nicht schlüssig dargestellt. Die Position sei bereits im ursprünglichen Auftragsumfang enthalten gewesen.

Hinsichtlich der Abrechnung der Sonderstunden habe das Landgericht mit der Zurückweisung des Vorbringens im Schriftsatz vom 20.05.2010 gemäß §§ 296, 282 ZPO gegen das Gebot des fairen Verfahrens verstoßen. Der klägerische Schriftsatz vom 01.03.2010 werde weitgehend den Anforderungen an einen schlüssigen Sachvortrag bezüglich der Auftragserteilung und -ausführung nicht gerecht. Auch sei der Rechtsstreit am 09.07.2010 noch nicht entscheidungsreif gewesen, weshalb eine Verzögerung des Rechtsstreits nicht in Erwägung zu ziehen gewesen sei.

Bezüglich der Position 3.050 sie dem Landgericht zudem ein Rechenfehler unterlaufen, da bei richtiger Berechnung 128,5 Stunden (nicht 144,5 Stunden) heranzuziehen gewesen wären.

Bezüglich der Position 3.260 habe das Landgericht den Einwand der Beklagten unbeachtet gelassen, dass es hierzu keine Regievereinbarung nach § 2 Nr. 10 VOB/B gebe.

Bei der Position 3.340 sei unberücksichtigt geblieben, dass die mit der Schlussrechnung verbundenen Lieferscheine Leistungen enthielten, die entweder bereits in den Nachtragsleistungen enthalten seien oder aber zur ursprünglichen Vertragsleistung gehörten.

Hinsichtlich der ersparten Aufwendungen sei das Landgericht seiner Hinweispflicht nicht nachgekommen, weil es die Beklagten nicht darauf hingewiesen habe, dass die unter Bezugnahme auf die Anlage B5 vorgebrachten Einwendungen aus Sicht des Landgerichts nicht ausreichend seien und daher weiterer Substantiierung bedürften.

Zur Position 6.1.030 (Lüftergeräte) machen die Beklagten geltend, dass die individualvertragliche Formulierung in Nr. 21 der Anlage 2 zum Bauvertrag eindeutig und deshalb einer Auslegung nicht zugänglich sei. Das Landgericht habe nicht offen lassen dürfen, ob das Leistungsverzeichnis die Lieferung der Geräte durch den Auftragnehmer beinhalte, weil gemäß Nr. 6 der Anlage 1 zum Bauvertrag die Langtextleistungsverzeichnisse individualvertraglich zu Vertragsgrundlagen erhoben worden seien. Der Zeuge B. habe im Übrigen bei seiner Vernehmung bestätigt, dass die Leistungsverzeichnisse während der Vertragsverhandlungen vorgelegen hätten. Auf Letzteres komme es im Übrigen gar nicht an, weil Verträge, insbesondere im kaufmännischen Verkehr, auch auf Unterlagen gegründet werden könnten, welche bei Vertragsabschluss nicht vorlägen.

Die Beweiswürdigung des Landgerichts sei auch deshalb fehlerhaft, weil der Zeuge B. in Bezug auf das Vorliegen der 18. Abschlagsrechnung der W. erwiesenermaßen die Unwahrheit gesagt habe, so dass dem Zeugen hinsichtlich seiner Angaben zum Vorliegen der Leistungsverzeichnisse ebenfalls keine Glaubwürdigkeit zukomme.

Die Bekundungen der Zeugen B. und S. würden auch durch das eigene Verhalten der Gemeinschuldnerin widerlegt, die der Beklagten die Lieferung der (nicht von ihr, sondern von der Beklagten gekauften) Lüftungsgeräte in den Abschlagsrechnungen in Rechnung gestellt und der Vornahme von Abzügen durch die Beklagten zuzüglich des vertraglich vereinbarten Aufschlages von 5 % nicht widersprochen habe. Die Bestellung der Lüfter durch die Beklagte zu 1) nur zwei Tage nach der Vergabeverhandlung spreche nicht für eine Kostenübernahme, sondern lediglich für den Vollzug der in Anlage 2 Nr. 21 zum Vergabeprotokoll getroffenen Regelung.

Ausweislich des Bauvertrags (dort Nr. 1.9) hätten die Parteien die Geltung der VOB in den Teilen B und C vereinbart. Nach der damit vertragsgegenständlichen DIN 18299 Abschnitt 2.1.1 umfasse die Leistung des Auftragnehmers auch ohne besondere Erwähnung die Lieferung der dazugehörigen Stoffe und Bauteile.

Zu Unrecht sei auch dem Beweisangebot nicht nachgekommen worden, dass die Geschäftsleitung der Gemeinschuldnerin in einer Besprechung vom 01.12.2006 darum gebeten habe, die Gegenrechnung der Lüftungsgeräte zeitlich etwas aufzuschieben, um der Gemeinschuldnerin dadurch ein wenig Luft zu verschaffen, eine Absprache, die mit dem Prozedere nach Nr. 21 der Anlage 2 zum Bauvertrag in Einklang stehe.

Die Gemeinschuldnerin habe exakt dieselben Einheitspreise angesetzt wie die Firma W., bei der die Lieferung der Lüfter von diesem Einheitspreis umfasst gewesen sei.

Es sei auch nicht nachvollziehbar, warum in der Anlage 2 Nr. 21 zum Verhandlungsprotokoll gerade die Lüfter genannt worden seien, wenn diese gar nicht im Angebot enthalten gewesen seien.

Schließlich habe das Landgericht die Aussage des Zeugen S. unvollständig gewürdigt. Denn dessen Erklärung, es sei vereinbart worden, dass die Gemeinschuldnerin die Abrechnung auf der Grundlage der bereist von der Firma W. festgesetzten Einzelpreise vornehmen sollte, habe zur Konsequenz, dass dann auch die Leistungen der Gemeinschuldnerin mit den Leistungen der Firma W. hätten identisch sein müssen, so dass die Gemeinschuldnerin die Lüftergeräte zu liefern gehabt habe.

Auf das Vorbringen in der Berufungsbegründung wird ergänzend verwiesen.

Die Beklagten beantragen:

1. Das Endurteil des Landgerichts Schweinfurt vom 09.07.2010 (Az. 5 HKO 55/07) wird aufgehoben. Der Rechtsstreit wird zur weiteren Verhandlung an das Landgericht Schweinfurt zurückverwiesen (§ 538 Abs. 2 ZPO).

2. Hilfsweise: Das Endurteil des Landgerichts Schweinfurt vom 09.07.2010 (Az. 5 HKO 55/07) wird abgeändert. Die Klage wird abgewiesen.

Der Kläger beantragt, die Berufung der Beklagten vom 04.08.2010 zurückzuweisen.

(Soweit im Schriftsatz vom 19.08.2010 von der Berufung der „Klägerin“ die Rede ist, handelt es sich um ein offensichtliches Schreibversehen).

Der Kläger hat mit Schriftsatz vom 30.11.2010, eingegangen am selben Tag, Anschlussberufung eingelegt mit dem Antrag,

unter teilweiser Abänderung des Urteils des Landgerichts Schweinfurt vom 09.02.2010 – 5 HKO 55/07 – die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an den Kläger über den ausgeurteilten Betrag hinaus weitere 26.718,15 Euro nebst Zinsen i.H.v. 8 Prozentpunkten über dem Zinssatz seit Zustellung dieses Schriftsatzes zu zahlen.

Die Beklagten beantragen hierzu, die Anschlussberufung zurückzuweisen.

Der Kläger trägt im Wesentlichen vor: Die Fälligkeit des Werklohnes sei evident. Die mit Schriftsatz vom 17.11.2008 behauptete Abnahme sei erstinstanzlich nicht bestritten worden.

Jedenfalls aber sei von einer konkludenten Abnahme nach § 12 Abs. 5 Nr. 1 und 2 VOB/B auszugehen.

Im Übrigen sei eine Abnahme auch entbehrlich, weil lediglich Abrechnung nach dem Leistungsstand zum Zeitpunkt der Kündigungserklärung verlangt werde.

Jedenfalls sei die Durchgriffsfälligkeit gemäß § 641 Abs. 2 BGB eingetreten.

Es sei nicht relevant, ob es sich um eine „freie“ Kündigung oder um eine wirksame außerordentliche Kündigung handle, da der Kläger keinen Gebrauch von einer Abrechnung gemäß § 649 S. 2 BGB a.F., § 8 Nr. 1 Abs. 2 VOB/B mache.

Das Schreiben der Beklagten zu 1) vom 12.02.2007 erfülle nicht die Voraussetzungen des § 5 Nr. 4 VOB/B. Die dort gesetzte Frist von weniger als zwei Tagen sei zudem unangemessen kurz. Auch zum Zeitpunkt der Kündigung sei eine angemessene Frist noch nicht abgelaufen gewesen.

Zu Unrecht gehe das Landgericht allerdings von einem (Detail-) Pauschalpreisvertrag aus, da zwischen der Gemeinschuldnerin und der Beklagten zu 1) ein Einheitspreisvertrag zustande gekommen sei. Die Pauschalierung betreffe lediglich den unstreitig gewährten Nachlass von 0,83 %. Im Ergebnis könne allerdings dahinstehen, ob es sich bei dem ursprünglich zwischen der Schuldnerin und der Beklagten zu 1) geschlossenen Werkvertrag um einen Detailpauschalvertrag oder einen Einheitspreisvertrag gehandelt habe, da das Landgericht im Ausgangspunkt zutreffend von einer Vertragssumme i.H.v. netto 892.000 Euro ausgegangen sei.

Der Abrechnungsmodus sei nicht zu beanstanden, wonach die volle Vergütung für die Gesamtleistung um die ersparten Kosten gekürzt worden sei.

Zutreffend habe des Erstgericht einen Abzug für ersparte Aufwendungen i.H.v. netto 25.009,86 Euro angenommen, weil er, der Kläger, die nicht erbrachten Leistungen substantiiert dargelegt und die Beklagten dem nicht konkret entgegengetreten seien. Die unsubstantiierte Behauptung, die nicht erbrachten Leistungen würden sich auf 521.530,29 Euro summieren, sei unzureichend. Die hierzu erhobene Rüge eines Verstoßes gegen § 139 ZPO sei schon deshalb unerheblich, weil nicht dargelegt sei, was die Beklagten bei entsprechendem Hinweis noch vorgetragen hätten.

Hinsichtlich des Nachtrags N 6 hat der Kläger in der mündlichen Verhandlung vom 16.03.2011 unstreitig gestellt, dass ihm insoweit lediglich 1.683 Euro (102 Anschlüsse) zustehen.

Bezüglich des Nachtrags N 14 (streitig: 99 Euro netto) hätten die Beklagten selbst vorgetragen, ein Pauschalpreis von 429 Euro sei für 13 Wohneinheiten „definiert“ worden. Da tatsächlich 16 Wohneinheiten betroffen gewesen seien, habe sich der angebliche Pauschalpreis auf die zusätzlichen Wohneinheiten nicht erstreckt. Die Position N 14 sei weder im Nachtrag N 3 noch im ursprünglich geschuldeten Leistungsumfang enthalten gewesen.

Zu Recht habe das Erstgericht wegen der Sonderstunden auf die schlüssigen klägerischen Darlegungen im Schriftsatz vom 01.03.2010 abgestellt und das Vorbringen im Schriftsatz der Beklagten hierzu vom 20.05.2010 als verspätet (§§ 296 Abs. 2, 282 ZPO) zurückgewiesen.

Er, der Kläger, habe dargetan, dass die Stundenlohnvereinbarung vor Beginn der Arbeiten jeweils durch Rücksprache mit dem Oberbauleiter B. bzw. dem Bauleiter R. getroffen worden seien und habe zu den einzelnen Positionen die entsprechenden Lieferscheine, die vom Bauleiter der Beklagten zu 1) gegengezeichnet worden seien, zur Akte gereicht. Die Unterzeichnung von Stundenlohnzetteln stelle ein deklaratorisches Schuldanerkenntnis dar mit der Folge, dass der Auftraggeber daran gebunden sei, wenn er nicht Gegenteiliges substantiiert darlege und gegebenenfalls beweise.

Auch folge aus der Unterzeichnung der Stundenlohnzettel, dass eine Stundenlohnvereinbarung getroffen worden sei; ebenso folge dies daraus, dass die Beklagte zu 1) im Rahmen der Prüfung der Schlussrechnung die Abrechnung der „Sonderstunden“ im Grundsatz akzeptiert habe.

Der vereinbarte Lieferumfang habe die Lüftungsgeräte nicht umfasst. Ausgangspunkt für die Vertragsauslegung sei das Angebot der Gemeinschuldnerin vom 01.03.2006. Die Position 6.1.030 betreffe ausdrücklich und ausschließlich die Geräteinstallation. Von der Lieferung der Geräte sei in dem Angebot keine Rede. Auch der Vergleich der entsprechenden Positionen der 18. Akonto-Rechnung der Firma W. einerseits mit dem Angebot der Gemeinschuldnerin andererseits verdeutliche, dass die Gemeinschuldnerin nicht auch die Lieferung der Lüftungsgeräte schuldete.

Nr. 21 der Anlage 2 zum Verhandlungsprotokoll habe lediglich eine Option für den Notfall darstellen sollen. Bei der Würdigung der erhobenen Beweise seien keine Fehler des Landgerichts erkennbar.

Auch sei, wie es der Wortlaut der Nr. 21 der Anlage 2 vorsehe, nie ein Abruf der Lüftergeräte bei der Beklagten zu 1) erfolgt.

Jedenfalls 20 Stück der Lüftergeräte hätten sich zum Zeitpunkt der Arbeitseinstellung der Firma W. bereits an der Baustelle befunden, so dass insoweit ein „Abruf“ von vorn herein nicht in Betracht gekommen sei.

Soweit die Gemeinschuldnerin in zahlreichen Abschlagsrechnungen 1.700.- Euro pro Lüftungsgerät abgerechnet habe, habe sie lediglich diejenigen Lüftergeräte wieder in Rechnung gestellt, welche die Beklagte zu 1) ihr zu Unrecht in vorangegangen Rechnungen abgezogen gehabt habe.

Bereits mit Schreiben vom 20.10.2006 (Anlage K 20) habe die Gemeinschuldnerin den Abzug wegen der Lüftungsgeräte beanstandet und darauf hingewiesen, dass sie lediglich die Installation der bauseits beizustellenden Lüftungsgeräte schulde.

Der Kläger bestreitet, dass die Gemeinschuldnerin nicht über die notwendigen Mittel zur Bezahlung der Lüftergeräte verfügt habe und deswegen die Vorgehensweise nach Nr. 21 der Anlage 2 zum Protokoll abgesprochen worden sei.

Dass die Beklagte zu 1) die Bestellung von Lüftergeräten schon zwei Tage nach der Vergabeverhandlung veranlasst habe, belege, dass sie zur Beistellung dieser Geräte verpflichtet gewesen sei.

Aus der Aussage des Zeugen S. folge, dass der Passus Nr. 21 in Anlage 2 zum Verhandlungsprotokoll nicht von der Gemeinschuldnerin stamme, sondern von der Beklagten zu 1) angeboten worden sei.

Hinsichtlich der Anschlussberufung bezieht sich der Kläger auf das angefochtene Urteil des Landgerichts Schweinfurt vom 09.07.2010 und macht sich die dort getroffenen Feststellungen und Berechnungen zu eigen. Es ergebe sich daraus ein Anspruch auf Restvergütung i.H.v. insgesamt 303.408,84 Euro.

Auf die Berufungserwiderung vom 30.11.2010 wird ergänzend verwiesen.

Der Senat hat aufgrund des Beweisbeschlusses vom 16.03.2011 Beweis erhoben durch uneidliche Vernehmung der Zeugen R. B., T. B. und G. S.

Die Parteien haben hierzu schriftsätzlich Stellung genommen.

Auf das Vorbringen der Parteien in den gewechselten Schriftsätzen (samt Anlagen) sowie auf die Niederschrift über die Beweisaufnahme in der mündlichen Verhandlung vom 16.03.2011 wird ergänzend Bezug genommen.

II.

Dem Kläger steht gegen die Beklagten ein Restwerklohnanspruch in Höhe von 227.412,58 € gemäß §§ 631 Abs. 1 BGB, 161 Abs. 1 HGB; 80 Abs. 1 InsO zu.

1. Der Restwerklohn ist fällig.

a) Es ist von einer Abnahme (§ 12 VOB/B) auszugehen. Der Kläger hat erstinstanzlich im Schriftsatz vom 17.11.2008 (dort S. 2 = Bl. 234 d.A.) vorgetragen, sämtliche abgerechnete Leistungen seien von der Beklagten zu 1 beauftragt, mängelfrei erbracht und abgenommen worden. Die Beklagten haben dies erstinstanzlich nicht in Abrede gestellt. Auch in der Berufungsinstanz wird die (behauptete) Abnahme nicht bestritten, sondern lediglich gerügt, dass der klägerische Vortrag „nicht einmal einen Hauch einer Silbe zur Fälligkeit ihres vermeintlichen Restwerklohnanspruchs“ enthalte.

Im Übrigen kommt es auf eine Abnahme als Voraussetzung für die Fälligkeit des Vergütungsanspruchs dann nicht an, wenn der Auftraggeber weder die Fertigstellung des Werks noch eine Beseitigung von Mängeln der erbrachten Leistung fordert. In einem solchen Fall ist der Werklohn auch ohne Abnahme fällig und es findet eine Abrechnung der beiderseitigen Ansprüche statt (BGH NJW 2005, 3574 f Rdnr. 14 m.w.N.).

Auch ist die Durchgriffsfälligkeit gemäß § 641 Abs. 2 BGB eingetreten, da die Beklagten nicht bestreiten, dass im Verhältnis der Beklagten zu ihrer Auftraggeberin, der Bu., das Gewerk der Gemeinschuldnerin ausdrücklich oder konkludent abgenommen und vergütet worden ist (§ 641 Abs. 2 Nr. 1 u. 2 BGB).

b) Der Kläger hat die Werkleistungen prüfbar abgerechnet.

Mit dem Landgericht geht auch der Senat davon aus, dass die Parteien einen Detailpauschalvertrag abgeschlossen haben. Um einen Detailpauschalvertrag handelt es sich dann, wenn die Parteien den Umfang der geschuldeten Leistungen durch Angaben in einem Leistungsverzeichnis oder anderen Vertragsunterlagen, also im Rahmen der Leistungsbeschreibung, näher (detailliert) festgelegt haben (Werner in Werner/Pastor, der Bauprozess, 13. Aufl., Rdnr. 1528 m.w.N.). In einem solchen Fall werden einerseits später geforderte oder notwendige Zusatzarbeiten nicht vom Pauschalpreis erfasst; fallen andererseits vom Leistungsverzeichnis oder anderen Vertragsunterlagen zunächst erfasste Leistungen später weg, reduziert sich also der Umfang der Leistungen des Auftragnehmers, ist dies durch einen entsprechenden Abzug zu berücksichtigen (Werner, a.a.O. m.w.N.).

Aus den von den Parteien getroffenen Vereinbarungen ergibt sich folgendes:

Die Beklagte zu 1) erteilte der Gemeinschuldnerin mit Schreiben vom 10.03.2006 den Auftrag für die Auftragssumme i.H.v. 892.000 Euro (netto) aufgrund des Vergabeverhandlungsprotokolls vom 08.03.2006. In diesem Vergabeverhandlungsprotokoll sind als Vertragsgrundlagen u.a. das Angebot der Gemeinschuldnerin vom 01.03.2006 (Nr. 1.4) sowie die Anlage 1 zum Verhandlungsprotokoll aufgelistet. Die Anlage 1 wiederum führt unter Nr. 6 die Leistungsverzeichnisse in Langtext für Sanitär, Heizung und Lüftung auf. Der handschriftlich eingefügte Hinweis unter 1.3.1 des Vergabeverhandlungsprotokolls auf die Anlage 1 enthält den Zusatz „(= Pauschalierungsgrundlage)“. Im Vergabeverhandlungsprotokoll sind unter 2. die Preise geregelt. Neben der Überschrift dieser Rubrik findet sich der handschriftliche Zusatz „Pauschalierungsgrundlagen: Gemäß & .1.3“. Unter der Nr. 2.1 sind die Alternativen „Abrechnung nach Aufmaß/Pauschal“ vorgedruckt. Das Wort „Aufmaß“ ist ausgestrichen. Der Vertragstext lautet demzufolge:

„Abrechnung pauschal

gemäß Angebot vom 01.03.2006 (Anlage) + Anlage 1

Angebotssumme netto 899.467,77 Euro

abzüglich vereinbartem Nachlass 0,83 %  7.467,77 Euro

Neue Angebotssumme netto 892.000,00 Euro“

Diese Vereinbarung kann nur dahin verstanden werden, dass sich der Pauschalpreis auf den im Einzelnen festgelegten Leistungsumfang in den als solchen bezeichneten Pauschalierungsgrundlagen bezieht. Dabei wurden im Angebot der Gemeinschuldnerin vom 01.03.2006 die entsprechenden Positionen aus den Leistungsverzeichnissen zusammengefasst. Beispielhaft enthält die Position 2.1.010 des Angebots vom 01.03.2006 einen Einheitspreis von 1.061,81 Euro. Dieser Einheitspreis entspricht dem Einheitspreis des Leistungsverzeichnisses für das Gewerk Heizung, Titel 01.01 „Rohrleitung und Zubehör“, welcher mit dem Betrag von 80.697,56 Euro endet. Dividiert man diesen Betrag durch die Stückzahl von 76, gelangt man zu dem Betrag von 1.061,81 Euro, welcher dem Einheitspreis für den Titel 2.1 „Rohrleitung und Zubehör“ des Angebots vom 01.03.2006 entspricht.

Der Titel im Leistungsverzeichnis 01.02 „Heizflächen mit Zubehör“ endet mit dem Betrag von 104.431,60 Euro. Dividiert man diesen Betrag wiederum mit der Stückzahl von 76, errechnet sich der Betrag von 1.374,10 Euro, welcher wiederum dem Einheitspreis im Angebot vom 01.03.2006 unter 2.2 mit dem Titel „Heizflächen mit Zubehör“ entspricht.

Die (modifizierte) Schlussrechnung erfolgte wiederum in Anlehnung an das Angebot vom 01.03.2006. Für den Senat ergibt sich daraus der Schluss, dass mit den Leistungsverzeichnissen (im Langtext) die Art und Weise der Ausführung beschrieben war, dass aber im Angebot vom 01.03.2006 die (so ausgeführte) Einheit zu einem Einheitspreis zusammengefasst worden war. Die Beklagte zu 1) hat damit (beispielhaft) unter der Position 2.2 ihres Angebotes die Heizfläche mit Zubehör zu einem Einheitspreis von 1.061,81 Euro angeboten. Auf der Basis der vorgesehenen Stückzahl bei den einzelnen Positionen wurde sodann der Gesamtbetrag ermittelt, der durch einen Nachlass (0,83 %) auf netto 892.000 Euro pauschaliert wurde.

Die Abrechnung des Klägers war damit für die Beklagte zu 1) prüffähig, weil diese in der Lage war, die Forderung, gemessen an den vertraglichen Vereinbarungen, zu überprüfen (Werner, a.a.O., Rdnr. 1868). Dabei ist zu berücksichtigen, dass die Abrechnung nicht so erstellt werden muss, dass sie für Jedermann verständlich ist. Die Prüfbarkeit der Abrechnung ist vielmehr dann gegeben, wenn sie für einen Fachkundigen prüfbar ist (Werner, a.a.O., Rdnr. 1871 m.w.N.).

Bezüglich der über den ursprünglichen Auftrag hinausgehenden Leistungen erfolgte die Abrechnung auf der Grundlage der vorgelegten Nachträge.

Soweit die Beklagten im Hinblick auf die ersparten Aufwendungen einen fehlerhaften Abrechnungsmodus beanstanden, handelt es sich nicht um eine Frage der Prüfbarkeit, sondern der Richtigkeit der Schlussrechnung (OLG Düsseldorf, Baurecht 1990, 609; Werner, a.a.O., Rdnr. 1871).

2. Auch nach Auffassung des Senats war der Kläger zur Abrechnung gemäß § 649 S. 2 BGB a.F.; § 8 Nr. 1 Abs. 2 VOB/B befugt. Die Voraussetzungen einer Auftragsentziehung nach § 8 Nr. 3 Abs. 1 VOB/B lagen nicht vor, weil im Schreiben vom 12.02.2007 eine Auftragsentziehung nicht mit der erforderlichen Klarheit angekündigt worden war. Eine Kündigungsandrohung muss erkennen lassen, dass die Aufhebung des Vertrages für die Zukunft nur noch vom ergebnislosen Ablauf der Frist abhängt. Ein allgemeiner vorsorglicher Verweis auf „die Rechtsfolgen“ reicht dafür nicht aus, zumal als eine der in § 5 Nr. 4 VOB/B genannten Rechtsfolgen auch die Geltendmachung von Schadensersatz nach § 6 Nr. 6 VOB/B unter Aufrechterhaltung des Vertrages in Betracht kommt.

Letztendlich kann die Frage jedoch offen bleiben, weil der Kläger ohnehin nicht nach den Modalitäten einer freien Kündigung (§ 8 Nr. 1 Abs. 1 u. 2 VOB/B, § 649 BGB) abrechnete, sondern lediglich die Vergütung für die bis zur Kündigung erbrachten Leistungen geltend macht (Nicklisch, Weick, VOB/B, 3. Aufl., vor §§ 8, 9, Rdnr. 35).

3. Dem Kläger steht ein Restwerklohn in Höhe von 227.412,58 € zu.

a) Ausgangspunkt für die Abrechnung für die Grundlage des Angebots vom 01.03.2006 ist der für den dort festgelegten Leistungsumfang der Betrag von 899.467,77 Euro, reduziert um den Nachlass von 0,83 % auf den Detailpauschalbetrag von 892.000 Euro netto.

b) Von diesem Betrag sind die nicht ausgeführten Leistungen abzusetzen.

Zwar hat der Kläger nicht die Abrechnung so vorgenommen, wie dies vom Bundesgerichtshof bei Abrechnung eines vorzeitig gekündigten Pauschalpreisvertrages gefordert wird, dass nämlich der Auftragnehmer die erbrachten Leistungen darlegt und von den nicht erbrachten Leistungen abgrenzt und sodann das Verhältnis der bewirkten Leistung zur vereinbarten Gesamtleistung und dem Preisansatz für die Teilleistungen zum Pauschalpreis darstellt.

Die Abrechnungsweise des Klägers steht jedoch dennoch der Schlüssigkeit und Zulässigkeit der Abrechnung nicht entgegen. Wie dargestellt, handelt es sich um einen Detailpauschalvertrag mit (pauschalierten) Einheitspreisen für bestimmte Einheiten. Der auf dieser Basis ermittelte Gesamtbetrag wurde durch einen Nachlass von 0,83 % auf 892.000 Euro pauschaliert. Es liegt nahe, dass dieser Nachlass gleichmäßig auf sämtliche Leistungspositionen aus dem Angebot gewährt wurde; deshalb ist es gerechtfertigt, die Pauschalierung, die durch Abzug von 0,83 % des sich aus der Summe der Einheitspreise errechneten Gesamtbruttowerklohnes erfolgte, durch einen entsprechenden Abzug bei den nicht ausgeführten Positionen nachzuzeichnen (OLG Brandenburg, NJW-RR 2010, 1670 ff., Rdnr. 15 f.).

Der Kläger hat im Schriftsatz vom 17.11.2008 die nicht ausgeführten Leistungen im Einzelnen dargelegt. Es handelt sich dabei um drei Stück der Position 1.3.010 sowie um die Position 4.1.020 „Fertiginstallation WE 40 %“ in Bezug auf sieben Häuser bei einem Einzelpreis von 3.330,64 Euro. Daraus errechnet sich der Abzugsbetrag von 25.219,18 Euro, welcher wiederum um den Nachlass von 0,83 % um 209,32 Euro auf 25.009,86 Euro netto zu reduzieren ist.

Die Beklagten sind diesen Ausführungen nicht substantiiert entgegengetreten. Aus der Vorlage der Anlage B5 lassen sich weitere nicht ausgeführte Leistungen nicht konkret nachvollziehen. Die Beklagten können sich diesbezüglich auch nicht auf eine Verletzung der Hinweispflicht nach § 139 ZPO berufen, weil sie auch in der Berufungsinstanz ihren Vortrag nicht substantiiert haben, welche konkreten Leistungen aus dem vereinbarten Auftragsvolumen die Gemeinschuldnerin konkret nicht erbracht haben soll.

Der Ausgangsbetrag von 892.000 Euro reduziert sich demzufolge um 25.009,86 Euro.

c) Eine weiter Kürzung ergibt sich daraus, dass die Beklagten berechtigt sind, die Kosten für die Lüftungsgeräte gegenzurechnen.

Nach Überzeugung des Senats waren die Lüftungsgeräte im Angebot der Gemeinschuldnerin enthalten.

aa) Zunächst ist dem Angebot der Gemeinschuldnerin vom 01.03.2006, Position 6.1.030, nicht zu entnehmen, dass hiervon nur die Installation und nicht auch die Lieferung umfasst sein sollte. Nach DIN 18299, 2.1.1 VOB/C, die gemäß Nr. 1.9 der Vertragsgrundlagen Vertragsgegenstand sind, umfassen die angebotenen Leistungen auch die Lieferung der dazugehörigen Stoffe und Bauteile. Aus der Fassung der Position 6.1.030 kann damit jedenfalls nicht der (umgekehrte) Schluss gezogen werden, die Lieferung der zu installierenden Geräte sei vom Angebot nicht umfasst.

bb) Die Einbeziehung der Lieferung der Geräte folgt auch aus den schriftlich getroffenen Vereinbarungen. Nach Nr. 1.3.1. des Vergabeverhandlungsprotokolls vom 08.03.2006 war die Anlage 1 Pauschalierungsgrundlage. Hierauf wird auch unter der Rubrik „Preise“ (2.1 des Verhandlungsprotokolls) nochmals ausdrücklich Bezug genommen. Die von der Gemeinschuldnerin unterzeichnete Anlage 1 „Vertragsgrundlagen HLS-Arbeiten“ enthält unter Nr. 6 den Hinweis auf die Leistungsverzeichnisse im Langtext, darunter die Leistungsverzeichnisse für Lüftung. Aus den Leistungsverzeichnissen im Langtext ergibt sich wiederum, dass dort unter der Position 01.01.0220 (Leistungsverzeichnis vom 22.02.2005) bzw. unter der Position 01.01.0170 die Lieferung der Geräte zu einem Einheitspreis von jeweils 2.053,02 EUR enthalten waren.

Wie sich im übrigen Seite 8 des Leistungsverzeichnisses vom 22.02.2005 entnehmen lässt, beläuft sich dort die Gesamtsumme für „Lüftungskanäle und Zubehör“ auf 324.135,60 €. Teilt man diesen Betrag durch 76 (Anzahl der Häuser) so errechnet sich der Betrag von 4.264,94 € je Einheit. Dieser Betrag, in welchem auch die Lieferung der Lüftungsgeräte enthalten ist, deckt sich wiederum mit der Summe der Einheitspreise für den Titel 6.1 „Lüftungskanäle und Zubehör“ aus dem Angebot der Gemeinschuldnerin vom 01.03.2006 (1.492,73 € + 1.492,73 € + 1.279,48 € = 4.264,94 €). Daraus folgt aber, dass die Gemeinschuldnerin die Einbeziehung der Leistungsverzeichnisse im Langtext, die die Lieferung der Lüfter beinhalteten, nicht nur in den Vertrag einbezogen hat, sondern dass der diesen Leistungsverzeichnissen je Einheit für Lüftungskanäle und Zubehör angesetzte Gesamtpreis, der, wie erwähnt, die Lieferung der Lüfter enthält, genau dem Preis entspricht, welchen die Gemeinschuldnerin ihrem Angebot vom 01.03.2006 für die nämliche Position „Lüftungskanäle und Zubehör“ je Einheit zugrunde gelegt hat.

Entsprechende Preise weist auch die 18. Abschlagsrechnung der Firma W., Vorunternehmerin der Gemeinschuldnerin, unter dem Titel „Lüftungsinstallation SNCO 3“ (07.01) aus. Diese Abschlagsrechnung beruht aber unzweifelhaft auf den zwischen der Vorunternehmerin der Gemeinschuldnerin und der Beklagten zu 1) vereinbarten Leistungsverzeichnissen, in welchen aber die Lieferung der Lüftungsgeräte enthalten waren. Nach Angaben der Zeugen R. B. und G. S. war diese 18.Abschlagsrechnung der Vorunternehmerin Gegenstand der Vergabeverhandlung.

cc) Darüber hinaus enthält die Anlage 2 zum Vergabeverhandlungsprotokoll unter Nr. 21 die Regelung, dass bei größeren Materiallieferungen der Abruf durch den Auftragnehmer erfolgen solle, die Rechnungstellung allerdings an die Beklagte zu 1) gehe, die ihrerseits die Materialien der Auftragnehmerin nach Leistungsstand mit 5 %igem Aufschlag weiterberechnen dürfe. Auf diese Regelung und insbesondere die ausdrückliche Erwähnung der Lüftergeräte sprechen in erheblicher Weise dafür, dass diese zum Leistungsumfang der Gemeinschuldnerin gehören sollten. Die Beklagten haben den Hintergrund für diese Regelung schlüssig mit eingeschränkten Einkaufslimits der Gemeinschuldnerin bei Vorlieferanten begründet. Der Kläger weist diesen Vortrag zwar zurück. Die Klausel sei lediglich als Option ausgestaltet gewesen. Ein konkreter Anlass habe nicht bestanden. Es habe sich um eine reine Vorsichtsmaßnahme aufgrund der Größe des Bauvorhabens für den Fall der Fälle gehandelt.

Dieses Vorbringen ändert jedoch nichts daran, dass eine Klausel vereinbart wurde, welche darauf hinweist, dass die Lüftergeräte zum Leistungsumfang der Gemeinschuldnerin gehörten.

dd) Auch die Abschlagsrechnungen der Gemeinschuldnerin belegen, dass Lüftergeräte zu deren Leistungsumfang gehörten und dass dies die Gemeinschuldnerin selbst auch so gewertet hat. Es wäre sonst nicht nachvollziehbar, weshalb die Gemeinschuldnerin die Geräte der Beklagten zu 1) hätte in Rechnung stellen sollen.

Der Kläger kann dem nicht mit Erfolg entgegentreten mit der Begründung, die Gemeinschuldnerin habe lediglich die Geräte in Rechnung gestellt, welche die Beklagte zu 1) ihr zu Unrecht in den vorangegangenen Rechnungen abgezogen gehabt habe. Der Kläger setzt sich damit in Widerspruch zu seinem Vortrag, die Beklagte zu 1) sei erstmals ca. ein halbes Jahr nach Beginn der Arbeiten durch die Insolvenzschuldnerin auf die Idee gekommen, Lüftergeräte abzurechnen (Schriftsatz vom 07.05.2008 S. 6 = Bl. 151 d.A.). Daraus folgt aber, dass, da die Arbeiten frühestens im März 2006 (Vergabeverhandlung: 08.03.2006) begonnen hatten, die Inrechnungstellung der Lüftergeräte in den Abschlagsrechnungen 6 bis 15, 17 bis 20 im Zeitraum 27.04.2006 (6. Abschlagsrechnung) und 09.08.2006 (20. Abschlagsrechnung) nicht erklärt werden können. Eine Berechnung der Lüftergeräte durch die Gemeinschuldnerin an die Beklagte zu 1) ist jedenfalls für den genannten Zeitraum nur dann sinnvoll erklärbar, wenn diese im Bausoll der Gemeinschuldnerin enthalten waren. Wären nämlich die Lüftungsgeräte bauseits zu erbringen gewesen, hätte kein Anlass bestanden, diese der Beklagten zu 1), welche sie bestellt und bezahlt hatte, in Rechnung zu stellen.

ee) Außerdem widersprach die Gemeinschuldnerin dem bereits mit der Zahlungsanweisung vom 28.08.2006 (Anlage B 7) vorgenommenen Abzug von 17 M. Lüftungsgeräten mit einem Betrag von 36.422,58 EUR zunächst nicht. Erst mit Schreiben vom 20.11.2006 (Anlage K 20 = Bl. 119 d.A.) beanstandete die Gemeinschuldnerin die Gegenrechnung der Lüftergeräte. Dieses Schreiben enthält folgenden Hinweis: „Auf unseren Abschlagsrechnungen stehen mithin die von Ihnen vorgenommenen Abzüge für Gerätelieferungen in Höhe von EUR 36.422,56“. Daraus ist zu entnehmen, dass eine Berechnung „unberechtigter“ Abzüge in Höhe von 36.442,56 EUR erst nach diesem Schreiben vom 20.11.2006 erfolgt sein kann. Jedenfalls bis zur 31. Abschlagsrechnung vom 08.11.2006 waren aber Lüftungsgeräte von der Gemeinschuldnerin in Rechnung gestellt worden, so dass auch aus diesem Grund kein Zusammenhang zwischen der Berechnung der Lüftungsgeräte durch die Gemeinschuldnerin (jedenfalls bis zur 31. Abschlagsrechnung) und den von der Beklagten zu 1) vorgenommenen Abzügen für die Lüftungsgeräte kein Zusammenhang gesehen werden kann.

ff) Die hierzu vom Senat durchgeführte Beweisaufnahme führt zu keinem anderen Ergebnis. Die Aussagen der Zeugen R. und T. B. stimmen darin überein, dass über die Kosten der Beistellung auf der Baustelle nicht gesprochen worden sei. Der Zeuge S. hat ausgesagt, über die Umlage der Kosten sei nicht gesprochen worden. Die von den genannten Zeugen bekundete Aussage des Verhandlungspartners der Beklagten zu 1), des Zeugen B., die Lüftungsgeräte würden von der Beklagten zu 1) bestellt und bezahlt, besagt nichts darüber, dass entgegen der vertraglichen Unterlagen die Lieferung der Geräte nicht im Bausoll der Gemeinschuldnerin beinhaltet sein sollte. Denn die Zusage stand nach übereinstimmenden Angaben der genannten Zeugen in dem Kontext, dass die Firma M. nicht mehr an Handwerksbetriebe, sondern nur noch an Großfirmen (Zeuge R. B.) bzw. an Bauherren oder Generalunternehmer (Zeuge S.) liefere. In diesem Zusammenhang lassen sich die von den Zeugen bekundeten Äußerungen des Verhandlungsführers der Beklagten zu 1) zwanglos mit der Klausel in der Anlage 1, Nr. 21 des Vergabeverhandlungsprotokolls in Übereinstimmung bringen, wonach bei größeren Materiallieferungen die Rechnungsstellung an die Beklagte zu 1) und von dort aus nach Leistungsstand die Weiterberechnung an die Gemeinschuldnerin mit einem entsprechenden Aufschlag erfolgen sollte.

Soweit sich der Kläger darauf beruft, bereits aus dem Betrag der Position 6.1.030 (1.279,48 €) folge, dass diese Position nicht Lieferung und Installation der Lüftungsgeräte umfassen könne, da schon der Einkaufspreis bei der Firma M. höher liege, so mag dies zutreffend. Der Zeuge B. hat aber in Übereinstimmung mit der Aussage des Zeugen S. angegeben, Grundlage bzw. Kalkulationshilfe sei die 18. Akontorechnung der W. gewesen. Wie bereits oben ausgeführt, umfassen allerdings die in der 18. Akontorechnung unter dem Titel 7.01 zusammengefassten Positionen die Lieferung in Anlehnung an die zum Vertragsgegenstand erhobenen Leistungsverzeichnisse. Denn der Preis je einer Einheit für das Gewerk Lüftungsanlagen im Leistungsverzeichnis entspricht dem Preis je Einheit in der 18. Akontorechnung der W. und dem Preis je Einheit in der Schlussrechnung. Ein Vergleich der 18. Akontorechnung mit dem Leistungsverzeichnis belegt aber, dass die Position 07.01.0030 (Geräteinstallation 30 %) nicht konkret der Lieferung und Installation eines Lüftungsgerätes zuzuordnen ist, weil der im Leistungsverzeichnis (01.01.0220) hierfür angesetzte Einzelpreis 2.053,02 EUR beträgt.

Daraus folgt, dass der unter der Position 07.01 (Lüftungsinstallation SNCO 3) enthaltene Gesamtbetrag zwar alle im Zusammenhang mit der Lüftungsinstallation je Einheit erforderlichen Aufwendungen umfasst, dass aber die Einzelpositionen 07.01.0010, 07.01.0020 und 07.01.0030 den dort angegebenen Einzelpreisen nicht konkret zugeordnet worden sind, wie auch den pauschalierten Prozentzahlen (35 %, 35 %, 30 %) zu entnehmen ist.

Eine konkrete Zuordnung ließe sich im Übrigen auch nicht mit den Angaben des Zeugen R. B. vereinbaren, wonach für die Geräteinstallation zwei Mann eine Woche im Einsatz gewesen sein sollen. Bei dem von der Gemeinschuldnerin durchgehend angesetzten und für Stundenlohnarbeiten auch vereinbarten (Nr. 10 der Vertragsgrundlagen) Stundensatz von 33,– EUR müsste sich danach alleine bei der Position 6.1.030 bei einer angenommenen Wochenarbeitszeit von 37 Stunden ein Betrag in Höhe von 2.442,– EUR (37 x 2 x 33) errechnen, statt des dort ausgewiesenen Betrages von 1.279,48 EUR.

Soweit sich die Zeugen R. und T. B. in ihrer Zeugenvernehmung in zweiter Instanz darauf berufen, mit den in der Anlage 2 unter Nr. 21 genannten Lüftergeräten könnten auch die Einzelraumlüfter in den Bädern gemeint gewesen sein, folgt der Senat dem nicht. Denn wenn die Parteien diese wesentlich preisgünstigeren Geräte bei der Formulierung in der Anlage 2 in Betracht gezogen hätten, so hätten dies die Zeugen B. nach Überzeugung des Senats bereits in ihrer erstinstanzlichen Vernehmung thematisiert.

Der Senat hält auch die Aussage der Zeugin B. für unzutreffend, dass in den Abschlagsrechnungen nur die Installation der Lüftungsgeräte, nicht aber die Geräte selbst in Rechnung gestellt worden seien. Denn die Abschlagsrechnungen enthalten jeweils zunächst die Anzahl der Lüftungsgeräte, dann die Anzahl der Heizkörper, dann die Anzahl der Wannen/Duschen sowie in einer weiteren Position die (nicht näher aufgeschlüsselte) Endmontage.

Soweit die Zeugin B. bekundet hat, gegen die Abzüge wegen der Lüftungsgeräte seien zunächst mündlich, später schriftlich Einwendungen erhoben worden, verträgt sich dies schwerlich mit dem Inhalt des Schreibens vom 20.11.2006 (Anlage K 20 = Bl. 119 d.A.), denn das Schreiben enthält keinerlei Hinweis darauf, dass die Thematik schon Gegenstand vorangegangener Gespräche gewesen sei.

gg) Der Senat ist danach aus diesen wesentlichen Gründen der Überzeugung, dass die Lüftungsgeräte vom Auftragsumfang umfasst waren und die Bestellung durch die Beklagte zu 2) in

Vollzug der zwischen den Parteien getroffenen Regelung gemäß Anlage 2 Nr. 21 des Vergabeverhandlungsprotokolls erfolgte.

d) Nachträge:

aa) Nicht (mehr) streitig sind die Nachträge 1-5, 7-9, 12, 13, 15 und 16. Sie summieren sich auf 98.278,00 EUR.

bb) Bezüglich des Nachtrags N 6 hat der Klägervertreter in der mündlichen Verhandlung vom 16.03.2011 unstreitig gestellt, dass ihm lediglich der Betrag von 1.683,– EUR zusteht.

cc) Hinsichtlich des Nachtrags N 10 (137.575,82) haben die Beklagten die Ausführungen des Landgerichts, die zutreffen, nicht konkret angegriffen. Auf Nr. I. 3. d) der Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils wird deshalb Bezug genommen.

dd) Der Nachtrag N 11 ist vom Landgericht als nicht berechtigt beurteilt worden. Dies wird in der Berufung von den Parteien nicht angegriffen.

ee) Bei der Nachtragsposition N 14 (528,- €) ist streitig, ob sich die Leistungen auf 13 oder 16 Wohneinheiten beziehen. Der streitige Betrag beläuft sich auf 99,– EUR. Der Senat folgt hier den Ausführungen des Landgerichts im angefochtenen Urteil unter I. 3. g) der Entscheidungsgründe. Das Landgericht ist dort unter nicht zu beanstandender Würdigung der Aussage des Zeugen B. zu dem Ergebnis gelangt, dass während der Ausführung noch drei Wohneinheiten hinzugekommen und beauftragt worden seien. Den Beklagten kann nicht darin gefolgt werden, es habe sich hierbei um ein Pauschalangebot unabhängig von der Anzahl der Häuser gehandelt. Denn die Pauschale bezieht sich auf 13 Wohneinheiten mit den konkret bezeichneten Häusern und erfasst nicht weitere Häuser, die der Zeuge konkret bezeichnet hat (Häuser 65, 67 und 68).

ff) Auch hinsichtlich des Nachtrags N 17 (737,-€) folgt der Senat den Ausführungen des Landgerichts unter I. 3. i) der Entscheidungsgründe. Die Würdigung der Aussage des Zeugen B. ist nicht zu beanstanden. Die Beklagten bestreiten in der Berufungsinstanz nicht konkret, dass es zwischen den Parteien zu einer Vereinbarung gemäß Nachtragsangebot N 17 gekommen ist. Sie machen lediglich geltend, dass die nunmehr berechneten Leistungen schon im ursprünglichen Auftrag enthalten gewesen seien. Davon kann aber bereits deshalb nicht ausgegangen werden, weil nicht anzunehmen ist, dass sich die Beklagte zu 1) sich dann auf die getroffene Vereinbarung eingelassen hätte. Dies lässt den Schluss zu, dass zwischen den Vertragsparteien Einigkeit darüber herrschte, dass die im Nachtrag 17 enthaltene Position vom bisherigen Vertragsgegenstand nicht umfasst war.

gg) Die Nachträge (siehe oben aa) – ff)) summieren sich damit auf 238.801,82 €.

hh) Soweit die Beklagten im Zusammenhang mit den Ausführungen zum Nachtrag N 6 allgemein für sämtliche Nachträge beanstanden, dass schlüssiger Vortrag zu den Vorgaben der §§ 1 Nr. 3, 2 Nr. 5 bzw. §§ 1 Nr. 4, 2 Nr. 6 VOB fehle, ist dem nicht zu folgen. Der Kläger hat bereits in der Klage unter Zeugenbeweis vorgetragen, dass die in der Rechnung angesetzten Vergütungen zwischen den Parteien vereinbart worden seien. Er hat im Schriftsatz vom 10.12.2007 auf S. 6 (= Bl. 78 d. A.), wiederum unter Zeugenbeweis, geltend gemacht, dass sämtliche Nachträge beauftragt, in der Schlussrechnung geprüft und, teilweise unter Kürzungen, anerkannt worden seien.

Darüber hinaus hat der Kläger die Nachtragsangebote 1-17 und bezüglich der Nachtragsangebote 1-9 die Auftragserteilung durch die Beklagte zu 1) vorgelegt (Anlage K 7).

Der Zeuge M. B., Oberbauleiter bei der Beklagten zu 1), hat als Zeuge bestätigt, dass die Nachträge zwischen der Gemeinschuldnerin und dem Bauleiter der Beklagten zu 1), Herrn R., ausgehandelt worden seien. Bei den vom Kläger geltend gemachten Nachtragspositionen handelt es sich damit um solche, die zwischen den Parteien ausgehandelt und vereinbart worden sind. In § 2 Nr. 5, 6, 7 VOB ist lediglich geregelt, welche Preisvereinbarung bzw. welche Preisänderung von den Parteien durchgesetzt werden kann. Die Vorschrift entzieht den Parteien aber nicht die Disposition hinsichtlich von Preisvereinbarungen in Bezug auf Nachträge.

e) Die Position „Sonderstunden“ ist in dem vom Landgericht anerkannten Umfang begründet.

aa) Der Kläger hat hierzu (Schriftsatz vom 01.03.2010, Bl. 348 ff.) vorgetragen, die Insolvenzschuldnerin habe auf der Baustelle immer wieder feststellen müssen, dass Vorleistungen anderer Gewerke nicht gegeben gewesen seien, so dass sie ihre Leistungen nicht ordnungsgemäß hätte ausführen können. Dann sei jeweils Rücksprache mit dem Oberbauleiter B. bzw. dem Bauleiter R. gehalten worden, die im Einzelnen die in der Schlussrechnung ausgewiesenen Sonderstunden allesamt beauftragt hätten. In jedem Einzelfall seien die Kosten vorab besprochen worden, wobei der Stundensatz bereits zu Anfang einvernehmlich festgelegt worden sei und nur in wenigen Positionen noch geringfügige Materialkosten hinzugekommen seien. Mit den Bauleitern sei besprochen worden, dass über die Lieferscheine abgerechnet werde. Die Kosten seien über den vereinbarten Stundensatz von 33,00 Euro, der bereits in dem Ursprungsangebot vereinbart und enthalten gewesen sei, ermittelt worden. Alle Preise seien also vereinbart worden. Dies ergebe sich auch aus dem Umstand, dass die Bauleiter handschriftlich auf den Stundenlohnzetteln abgerechnete Stunden – teils gekürzt – abgezeichnet hätten. Der Kläger hat dann die Positionen auf den Seiten 3 – 32 des genannten Schriftsatzes (Bl. 350 – 379 d. A.) im Einzelnen dargelegt und hierzu die gegengezeichneten Lieferscheine vorgelegt bzw. Zeugenbeweis angeboten. Die Beklagten sind dem mit Schriftsatz vom 20.05.2010 hinsichtlich der Positionen 3.050 und 3.260 teilweise und hinsichtlich der Positionen 3.340 und 3.830 in vollem Umfang entgegengetreten.

Das Landgericht hat das Vorbringen der Beklagten in diesem Schriftsatz nur in Bezug auf die Schlüssigkeit des klägerischen Vorbringens berücksichtigt und neuen Sachvortrag bzw. Bestreiten von klägerischem Sachvortrag gemäß § 296 Abs. 2 i. V. m. § 282 ZPO als verspätet zurückgewiesen.

Die Beklagten sind dem entgegengetreten mit der Begründung, sie seien über die Verlängerung einer Schriftsatzfrist für die Klägerseite nicht unterrichtet worden und hätten deshalb davon ausgehen dürfen, dass der Schriftsatz des Klägers vom 01.03.2010 verspätet gewesen sei.

Die Argumentation der Beklagten greift jedoch nicht durch. Denn dem Kläger wurde mit Beschluss des Landgerichts Schweinfurt vom 28.12.2009 eine Frist bis zum 05.02.2010 zur schriftsätzlichen Stellungnahme auf einen rechtlichen Hinweis gegeben. Den Beklagten wurde zugleich nachgelassen, hierauf binnen drei Wochen nach Zustellung dieses Schriftsatzes zu erwidern. Einem Antrag des Klägers, die Frist zur Stellungnahme um einen Monat zu verlängern, wurde mit Verfügung vom 04.02.2010 stattgegeben. Diese Verfügung wurde den Beklagten nicht bekannt gegeben, so dass diese mit Schriftsatz vom 26.02.2010 um weitere prozessleitende Verfügungen baten, da die dem Kläger zur Stellungnahme eingeräumte Frist seit einem Monat abgelaufen sei.

Der Schriftsatz des Klägers vom 01.03.2010 wurde dem Beklagtenvertreter am 10.03.2010 zugestellt. Im ersten Satz dieses Schriftsatzes bedankt sich der Prozessbevollmächtigte der Beklagten für die gewährte Fristverlängerung. Dem Beklagtenvertreter war damit jedenfalls seit dem 10.03.2010 bekannt, dass dem Klägervertreter eine Fristverlängerung bewilligt worden war. Er war deshalb gehalten, auf diesen Schriftsatz innerhalb der ihm gesetzten Äußerungsfrist von drei Wochen ab Zustellung zu erwidern. Diese Frist lief am 31.03.2010 ab. Einen Fristverlängerungsantrag hat der Beklagtenvertreter nicht gestellt. Nachdem eine Stellungnahme des Beklagtenvertreters bis zum 20.04.2010 nicht eingegangen war, bestimmte das Landgericht einen Termin zur mündlichen Verhandlung auf den 07.06.2010. Die Terminsverfügung ging dem Beklagtenvertreter am 22.04.2010 zu. Die Stellungnahme des Beklagtenvertreters vom 20.05.2010 ging am 21.05.2010 und damit mehr als 7 Wochen nach Ablauf der den Beklagten gesetzten Äußerungsfrist ein. Der Vortrag war damit verspätet und hätte auch zu einer Verzögerung des Rechtsstreits geführt, weil, soweit nicht die Schlüssigkeit des klägerischen Sachvortrags betroffen war, Beweis hätte erhoben werden müssen. Das Landgericht hat deshalb tatsächlichen Vortrag bzw. Bestreiten klägerischen Vortrags zu Recht als verspätet zurückgewiesen.

bb) Soweit die Beklagten rügen, aus den Unterlagen des Klägers ergebe sich bei der Position 3.050 ein Wert von 128,5 Stunden, so trifft dies nicht zu. Aus den vorgelegten Unterlagen errechnen sich vielmehr, wie das Landgericht zutreffend angenommen hat, 144,5 Stunden.

cc) Hinsichtlich der Position 3.260 bestreiten die Beklagten eine Regievereinbarung gemäß § 2 Nr. 10 VOB/B.

Nach der Vereinbarung der Vertragsparteien vom 08./10.03.2006 war die Vereinbarung von Stundenlohnarbeiten grundsätzlich vorgesehen (Vertragsgrundlagen Nr. 10), wobei der Verrechnungssatz einheitlich auf 33,00 € festgelegt worden war. Der Kläger hat im Schriftsatz vom 01.03.2010 unter Beweisangebot vorgetragen, dass die ausgewiesenen Sonderstunden in jedem Einzelfall vorab beauftragt und die Kosten besprochen worden seien. Die Beklagten sind diesem Vorbringen nicht mehr (fristgerecht) entgegengetreten. Hinsichtlich der Position 3.260 ist deshalb mit dem Landgericht von einem Betrag in Höhe von 1.221,00 € (und nicht von einem Betrag in Höhe von 1.220,00 €, wie in Rechnung gestellt und auch nicht von einem Betrag in Höhe von 720,00 €, wie von den Beklagten zugestanden), auszugehen.

dd) Bei der Position 3.340 hat das Landgericht den in Rechnung gestellten Betrag von 429,00 € zutreffend auf 412,50 € reduziert. Der Kläger hat hierzu im Schriftsatz vom 01.03.2010 auf S. 14 (= Bl. 361 d. A.) konkret vorgetragen, dass in den Häusern 48 und 49 eine Lüftungsanlage habe zurückgebaut werden müssen, weil diese von der W. fehlerhaft montiert worden sei. Die Insolvenzschuldnerin habe die Beklagte mit diesen Arbeiten beauftragt. Das Bestreiten dieses Sachvortrags war, wie ausgeführt, verspätet, weil zum Nachweis die Vernehmung des angebotenen Zeugen erforderlich gewesen wäre. Der vom Landgericht zuerkannte Betrag in Höhe von 412,50 € für diese Position ist danach gerechtfertigt.

f) Es ergibt sich danach folgende Abrechnung:

Die Pauschalsumme beträgt 892.000,00 Euro

Bauzeitenverlängerung 10.000,00 Euro

Nachträge (siehe oben II.3.d)gg), S. 21        238.801,82 Euro

(die Differenz zum diesbezüglich errechneten Betrag in 1. Instanz beruht darauf, dass der Kläger bei der Position N 6 den Betrag von 1.683,00 Euro unstreitig gestellt hat).

Sonderstunden 23.263,92 Euro

0,83 % aus 272.065,74 Euro (238.801,82 Euro + 10.000,00 Euro + 23.263,92 Euro)  – 2.258,15 Euro

Gesamtforderung 1.161.807,59 Euro

abzüglich Zahlungen 833.617,15 Euro

abzüglich ersparte Aufwendungen 25.009,86 Euro

abzüglich Lüftungsgeräte (Anlage B 5) 75.768,00 Euro

227.412,58 Euro

5.

Der Zinsanspruch ab dem 28.06.2007 (Ablauf der gesetzten Zahlungsfrist) folgt aus §§ 286 Abs. 1, 288 Abs. 2 BGB.

6.

Der Anspruch auf Ersatz der vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten ist aus dem Gesichtspunkt des Verzugs begründet. Er ist allerdings aus einem Gegenstandswert in Höhe von 227.412,58 € zu berechnen und beläuft sich demnach auf 2.514,20 € zzgl. 20.- € Auslagenpauschale, somit insgesamt auf 2.534, 20 €.

7.

Die Widerklage war, wie sich aus vorstehender Berechnung (Nr. II, 4.) ergibt, abzuweisen, ebenso die weitergehende Berufung.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 91, 92, 97 ZPO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Revision war nicht zuzulassen, da die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 Satz 2 ZPO nicht vorliegen.