Stellung Gewährleistungsbürgschaft im Bauvertrag mit Generalunternehmer

OLG München – Az.: 9 U 3404/13 Bau  – Urteil vom 03.06.2014

1. Die Berufung der Klägerin gegen das Endurteil des Landgerichts München I vom 30.07.2013, Az. 5 O 17236/99, wird zurückgewiesen.

2. Die Klägerin trägt die Kosten des Berufungsverfahrens und der Streithelferin der Beklagten.

Die Streithelfer der Klägerin tragen ihre Kosten selbst.

3. Das in Ziffer 1 genannte Urteil des Landgerichts München I und dieses Urteil sind vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 110% des zu vollstreckenden Betrags abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

4. Die Revision wird nicht zugelassen.

5. Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 352.586,45 EUR (689.599,16 DM) festgesetzt.

Tatbestand

Die Klägerin nimmt die Beklagte aus abgetretenem Recht einer Gewährleistungsbürgschaft in Anspruch, die die Rechtsvorgängerin der Beklagten mit Bürgschaftsurkunde vom 15.01.1996 für Bauarbeiten an einer Niederlassung des Speditionsunternehmens t. S. Lieferdienst AG in …, in Höhe von 689.599,16 DM (352.586,45 EUR) abgegeben hat.

Gem. § 540 Abs. 2 ZPO wird auf die tatsächlichen Feststellungen im Urteil des Landgerichts München I mit der Maßgabe Bezug genommen, dass in Ziffer 2 des zwischen der t. S. Lieferdienst AG (im Weiteren t. ) und der Generalunternehmerin D. Bau GmbH geschlossenen GU-Vertrags (Anl. B 1) folgende Vertragsgrundlagen geregelt waren:

“2. Vertragsgrundlagen

Es gelten die Vertragsunterlagen in der nachstehend genannten Reihenfolge:

a) dieser Vertrag und seine Anlagen

b) die Ergebnisse der Vergabeverhandlung vom 18.08.1994 und 25.08.1994

c) die Ausschreibung…”

Ergebnis der Vergabeverhandlung vom 18.08.1994 (Anl. B 12 und K 39) war u.a.

“1. Der GU-Vertrag, die besonderen Vertragsbedingungen sowie die Bürgschaftsformulare, die der Ausschreibung beilagen, werden von dem Bieter akzeptiert. …”

Das Landgericht München I hat nach jahrelanger umfangreicher Beweisaufnahme über die zwischen den Parteien in hohem Maße streitigen Mängel der Bauausführung mit Endurteil vom 30.07.2013 die Klage abgewiesen und zur Begründung auf die Unwirksamkeit der Sicherungsabrede zwischen der Hauptschuldnerin und der Auftraggeberin t. abgestellt. Bei der Regelung zur Stellung einer Gewährleistungsbürgschaft in Ziffer 10 des GU-Vertrags vom 02.09.1994 handle es sich um vorformulierte allgemeine Geschäftsbedingungen der Auftraggeberseite. Diese seien jedenfalls aus Sicht der Hauptschuldnerin so zu verstehen gewesen, dass sich der Inhalt der geschuldeten Gewährleistungsbürgschaft nicht nur nach Ziffer 10 des GU-Vertrags, sondern auch und gerade nach dem Bürgschaftsformular richte, das der Ausschreibung beilag. Nach Prüfung der Einzelheiten dieser Sicherungsabrede kam das Landgericht zu dem Ergebnis, dass diese gem. § 9 des damals gültigen AGBG wegen des formularmäßigen, undifferenzierten Verzichts auf die Einrede der Anfechtung, des Verzichts auf die Einrede der Aufrechenbarkeit sowie auf die Rechte des § 776 BGB unwirksam sei. Auch sei die Bereicherungsreinrede der Beklagten weder verspätet noch verwirkt, da sie immer zu erkennen gegeben habe, dass sie die geltend gemachten Ansprüche in vollem Umfang abwehren wolle. Daneben stellte das Landgericht Hilfserwägungen dazu an, dass die Klägerin auch in der Sache Gewährleistungsansprüche wegen einzelner Mängel aus den erholten Gutachten “nicht oder jedenfalls nicht in voller Höhe” gegenüber der Beklagten als Bürgin durchsetzen könne.

Gegen dieses Urteil hat die Klägerin Berufung eingelegt, mit der sie ihr erstinstanzliches Klageziel in vollem Umfang weiter verfolgt. Zur Begründung führt sie aus, das Erstgericht gehe zu Unrecht von der Unwirksamkeit der Sicherungsabrede aus. Darüber hinaus beruft sie sich darauf, dass ihr Recht auf rechtliches Gehör verletzt worden sei, da das Landgericht über Jahre hinweg eine aufwändige und teure Beweisaufnahme durchgeführt habe und noch Ende 2012 einen Vergleich mit einer Quote von 65 zu 35 zugunsten der Klägerin vorgeschlagen habe, obwohl auch zu diesem Zeitpunkt die Rechtsauffassung der Beklagten zur Unwirksamkeit der Sicherungsabrede schon thematisiert worden sei.

Hinsichtlich der Sicherungsabrede trägt sie vor, dass diese schon deshalb nicht an dem Muster eines Bürgschaftsformulars gemessen werden könne, das der Ausschreibung beilag, weil bei Begebung der Bürgschaft beide Parteien keinen Bezug auf dieses Bürgschaftsmuster genommen hätten. Beide seien also davon ausgegangen, dass die geschuldete Bürgschaft keinen bestimmten Anforderungen genügen müsse, sondern nur der Gewährleistungsregelung des GU-Vertrags in Ziffer 10, letzter Absatz, entsprechen müsse. Deshalb habe die Beklagte auch eine Bürgschaftserklärung verwendet, die sie selbst formuliert habe, diese sei entgegengenommen worden. Der übereinstimmende Wille der Parteien sei also dahin gegangen, gerade nicht das vorformulierte Bürgschaftsformular zu verwenden, dieser Wille gehe nach der Rechtsprechung des BGH der Auslegung von allgemeinen Geschäftsbedingungen vor.

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Im Übrigen sei die Sicherungsabrede im GU-Vertrag aber auch nach den Maßstäben des AGBG wirksam. Sie verweise nämlich gerade nicht auf weitere Anlagen und Muster und beziehe auch das Muster in den Ausschreibungsunterlagen nicht ein. Das Bürgschaftsmuster habe zwar der Ausschreibung, also dem Vertragsangebot, beigelegen, habe aber dann im Vertrag keine Erwähnung gefunden, so dass es nicht in den Vertrag einbezogen worden sei. Unabhängig davon könne sich die Beklagte schon deshalb nicht auf die Unwirksamkeit des Bürgschaftsmusters mit dem beanstandeten Inhalt berufen, weil sie selbst diese Muster verwendet habe.

Die Klägerin beantragt:

1. Das Urteil des Landgerichts München I vom 30.07.2013 wird aufgehoben.

2. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin DM 689.599,16 (€ 352.586,45) sowie 5 % Zinsen aus DM 415.879,94 (€212.636,04) seit 22.04.1999 und aus weiteren DM 273.719,22 (€ 139.950,41) seit Rechtshängigkeit zu bezahlen.

Die Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen.

Der Vertreter der Streithelferin auf Klägerseite stellt keinen Antrag.

Die Beklagte verteidigt das erstinstanzliche Urteil. Zu Recht habe das Landgericht die gesamte Sicherungsabrede gewürdigt. Nach der Rechtsprechung des BGH sei bei allgemeinen Geschäftsbedingungen die kundenfeindlichste summierende Gesamtschau unteilbarer Abreden anzuwenden. In Ziffer 2 des GU-Vertrags seien als Vertragsgrundlagen ausdrücklich nicht nur der Vertrag selbst, sondern auch die Vergabeverhandlungen und die Ausschreibungsunterlagen genannt worden. Das Ergebnis der Vergabeverhandlungen vom 18.08.1994 enthalte u.a. ausdrücklich, dass auch die Bürgschaftsformulare, die als Anlage zum Vergabeprotokoll sogar der notariellen Vereinbarung beigefügt gewesen seien, vom Bieter akzeptiert würden. Dass am 15.01.1996 letztlich eine andere Bürgschaft ausgereicht worden sei, als nach dem Muster vorgesehen, sei demgegenüber irrelevant, weil es nach der Rechtsprechung des BGH auf den Willen der Vertragspartner bei Vertragsschluss ankomme. Die spätere Stellung einer (u.U. wirksamen) Bürgschaft führe nicht zur Heilung der unwirksamen Sicherungsabrede. Somit müsse sich die Sicherungsabrede am Maßstab des AGBG messen lassen. Sie sei unwirksam wegen des formularmäßigen Verzichts auf die Einreden der Anfechtbarkeit, der Aufrechenbarkeit, der Rechte nach § 776 BGB und wegen der Vorgabe der Zahlung auf erstes Anfordern. Darüber hinaus sei der jeweilige Gläubiger durch die verschiedenen Sicherheitseinbehalte und Abschläge im Vertragserfüllungs- und Gewährleistungsstadium jedenfalls in ihrer – teilweise von ihm gezielt im Zusammenhang mit der Abnahme zu beeinflussenden – Kombination übersichert. Auch würden Gewährleistungsansprüche für Dach- und Dichtungsarbeiten in Höhe von 5% für eine überlange Gewährleistungsfrist von 10 Jahren abgesichert.

Hinsichtlich des Vorbringens der Parteien wird ergänzend auf die Schriftsätze der Klägerin vom 07.11.2013 (Bl. 1220/1239 d.A.) sowie der Beklagten vom 26.02.2014 (Bl. 1248/1272 d.A.) Bezug genommen.

Der Senat hat am 13.05.2014 mündlich zur Sache verhandelt. Diesbezüglich wird auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung verwiesen (Bl. 1303/1305 d.A.).

Entscheidungsgründe

I.

Die gem. §§ 511, 513, 517, 519, 520 ZPO zulässige Berufung ist in der Sache unbegründet. Der Klägerin steht gegen die Beklagte kein Anspruch aus der streitgegenständlichen Gewährleistungsbürgschaft zu.

1. Zu Recht geht das Erstgericht von der Unwirksamkeit der Sicherungsabrede zwischen den Parteien des GU-Vertrags vom 02.09.1994 aus.

a) Aus Ziffer 2 des GU-Vertrags ergibt sich für den Senat unzweifelhaft, dass hinsichtlich der Sicherungsabrede neben der Regelung in Ziffer 10 dieses Vertrags auch die Anlage zum Vergabeprotokoll vom 18.08.1994 und die ursprünglichen Ausschreibungsunterlagen Vertragsbestandteil wurden. Ergebnis der Vergabeverhandlungen war aber u.a. ausdrücklich, dass (auch) die der Ausschreibung beiliegenden Bürgschaftsformulare vom Bieter akzeptiert werden. Der Wortlaut von Ziffer 2 des GU-Vertrags ist damit eindeutig; für beide Parteien war bei Vertragsschluss unzweifelhaft klar, dass neben dem GU-Vertrag selbst weitere Unterlagen in die Geltung des Vertrags einbezogen wurden, und welche Unterlagen dies waren. Die unstreitig der Ausschreibung anliegenden Bürgschaftsmuster gehörten dazu. Raum für eine Auslegung dahingehend, dass diese Unterlagen (oder nur die Bürgschaftsmuster) entgegen der ausdrücklichen Formulierung nicht Teil der vertraglichen Abreden werden sollten, ergibt sich zur Überzeugung des Senats vor diesem Hintergrund nicht.

b) Etwas anderes gilt auch nicht deshalb, weil die Auftraggeberin bzw. die Klägerin zu einem späteren Zeitpunkt unstreitig die Hingabe einer von diesen Mustern abweichenden Bürgschaftserklärung akzeptierte. Wie die Beklagte zutreffend ausführt, ist nach ständiger höchstrichterlicher Rechtsprechung für die Beurteilung der Wirksamkeit von Sicherungsabreden ausschließlich auf den erklärten Willen der Vertragsparteien des Hauptschuldverhältnisses bei Vertragsschluss abzustellen. Maßgeblich ist hier also allein der Parteiwille bei Abschluss des GU-Vertrags am 02.09.1994. Dieser Wille ist aber – wie bereits dargestellt – eindeutig aus der Formulierung des Vertrags erkennbar und einer Auslegung auch im Lichte der tatsächlichen Formulierung der Bürgschaftserklärung bei deren Ausreichung am 15.01.1996 nicht zugänglich. Dies gilt nicht zuletzt deshalb, weil die Bürgschaftsempfängerin ihrerseits nicht Vertragspartei des Hauptschuldverhältnisses war, maßgeblich für eine etwaige – hier nicht einschlägige – Auslegung aber der Wille der ursprünglichen Parteien sein müsste.

c) Bei dieser Sicherungsabrede handelt es sich unstreitig um vorformulierte allgemeine Geschäftsbedingungen, deren Verwenderin auch entgegen der Auffassung der Klägerin nicht die Beklagte ist. Die Beklagte selbst war ebenso wie ihre Rechtsvorgängerin nicht Vertragspartnerin des Hauptschuldverhältnisses und am Abschluss der dortigen Sicherungsabrede in keiner Weise beteiligt. Verwenderin des streitgegenständlichen Bürgschaftsmusters war vielmehr offenkundig die Auftraggeberin des Hauptschuldverhältnisses, also die t., die ihre Rechte aus der Sicherungsabrede an die Klägerin abgetreten hat. Ob ein im Hauptschuldverhältnis Dritter – hier möglicherweise die Beklagte – die Formulare der Auftraggeberin zur Verfügung gestellt haben mag, ändert an dieser Beurteilung nichts, solange dieser Dritte nicht Vertragspartei im Hauptschuldverhältnis wurde. Die Klägerin kann sich also nicht darauf berufen, dass sie selbst nicht Verwenderin der allgemeinen Geschäftsbedingungen sei.

d) Auch der Senat ist davon überzeugt, dass die hier verwendeten Bürgschaftsmuster unwirksam im Sinne des § 9 AGBG in der bei Vertragsschluss gültigen Fassung sind, da sie die Hauptschuldnerin unter Verstoß gegen Treu und Glauben unangemessen benachteiligt. So entspricht es ständiger Rechtsprechung des BGH, dass schon der formularmäßige Verzicht auf die Einrede der Anfechtung den Schuldner unangemessen benachteiligt, wenn selbst eine Anfechtung wegen arglistiger Täuschung durch den Verwender ausgeschlossen wird (vgl. statt vieler BGH, NJW 1993, 3264 ff.). Gleiches gilt nach der Rechtsprechung für den formularmäßigen Verzicht auf die Einrede der Aufrechenbarkeit (vgl. BGH, NJW 2003, 1521 ff.), soweit, wie vorliegend, dieser Verzicht auch für die Aufrechnung mit unbestrittenen oder rechtkräftig festgestellten Gegenforderungen gelten soll. Schließlich liegt eine unangemessene Benachteiligung auch im formularmäßigen, undifferenzierten Verzicht auf die Rechte des § 776 BGB (BGH, NJW 2000, 1566).

Nachdem sich aus diesen Regelungen, wie das Erstgericht zutreffend festgestellt hat, bereits die Unwirksamkeit der Sicherungsabrede ergibt, kam es auf die weitergehende Frage, ob die Abrede auch wegen Übersicherung der Auftraggeberin im Hauptschuldverhältnis unwirksam i.S. des § 9 AGBG ist, was die Beklagte mit beachtlichen Argumenten vorträgt, nicht mehr entscheidend an.

e) Diese unwirksame Sicherungsabrede war auch nach Auffassung des Senats keiner Heilung dadurch zugänglich, dass eine in der Folge tatsächlich eine andere, nicht den Vorgaben des GU-Vertrags entsprechende, Bürgschaftserklärung abgegeben wurde. Denn im Interesse der Rechtssicherheit kann die Wirksamkeitsbeurteilung einer Sicherungsabrede nicht davon abhängen, ob das, was zwischen den Parteien unwirksam vereinbart wurde, dann auch tatsächlich ausgeführt wird. Der Beklagten ist daher auch dahingehend Recht zu geben, dass es für die Wirksamkeit der Sicherungsabrede nicht darauf ankam, welchen Inhalt die tatsächlich ausgegebene Bürgschaftserklärung gehabt haben mag.

f) Die Beklagte konnte sich somit vorliegend auf die Einrede gem. §§ 821, 768 Abs. 1 BGB berufen. Anhaltspunkte für rechtsmissbräuchliches Vorgehen ergeben sich vorliegend nicht, insbesondere folgen solche nicht aus dem Umstand, dass die Beklagte möglicherweise die streitgegenständlichen Bürgschaftsmuster selbst der D. GmbH zur Verfügung gestellt haben mag. Denn jedenfalls war die Beklagte nicht Vertragspartnerin des Hauptschuldverhältnisses; Verwenderin der Bürgschaftsmuster war nach den klaren Formulierungen des GU-Vertrags in Verbindung mit dem Ergebnis der Vergabeverhandlungen vielmehr die Auftraggeberin t. (“Der GU-Vertrag, die besonderen Vertragsbedingungen sowie die Bürgschaftsformulare, die der Ausschreibung beilagen, werden von dem Bieter akzeptiert…”). Die Klägerin muss sich diese Verwendung zurechnen lassen, unabhängig davon, von wem die Auftraggeberin diese Formulare erhalten haben mag und ob sie ein eigenes Interesse an deren Verwendung hatte.

g) Auf die weiter vom Erstgericht angestellten Hilfserwägungen zur Mangelhaftigkeit der Bauausführung – die zur Überzeugung des Senats hier allerdings schon nach der Darstellung des Landgerichts für die Abweisung der Klage nicht tragfähig wären – kommt es daher vorliegend nicht an.

h) Ebensowenig kann der Umstand, dass das Landgericht vorliegend das Recht der Klägerin auf rechtliches Gehör gem. § 139 Abs. 1 und Abs. 2 ZPO verletzt hat, indem es nach jahrelanger Beweisaufnahme zum Vorliegen von Mängeln des Bauvorhabens ohne entsprechenden rechtlichen Hinweis die Klage wegen Unwirksamkeit der Sicherungsabrede abwies, der Berufung zum Erfolg verhelfen. Denn jedenfalls war die Entscheidung in der Sache richtig; rechtliches Gehör zum streitentscheidenden Gesichtspunkt konnte sich die Klägerin nunmehr im Rahmen des Berufungsverfahrens verschaffen.

II.

1. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 97 Abs. 1, 101 Abs. 1 ZPO.

2. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

3. Die Revision war gem. § 543 ZPO nicht zuzulassen, da die Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung hat, noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordern.

4. Die Streitwertfestsetzung erfolgte gem. §§ 62, 47, 48 GKG, 3 ZPO.