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Vergütungsfälligkeit bei VOB-Vertrag

Oberlandesgericht Brandenburg – Az.: 11 U 75/19 – Beschluss vom 13.05.2020

I. Beide Parteien werden darauf hingewiesen, dass der Senat beabsichtigt, die Berufung der Beklagten gegen das am 25.04.2019 verkündete Urteil des Einzelrichters der 5. Zivilkammer des Landgerichts Neuruppin – 5 O 75/10 – aus den nachfolgend dargestellten Gründen teilweise gem. § 522 Abs. 1 ZPO als unzulässig zu verwerfen und im Übrigen gem. § 522 Abs. 2 S. 1 ZPO durch einstimmig gefassten Beschluss als unbegründet zurückzuweisen.

II. Für die Beklagte besteht Gelegenheit, sich zu der beabsichtigten Zurückweisung ihres Rechtsmittels binnen drei Wochen ab der Zustellung dieses Beschlusses zu äußern. Ihr bleibt anheimgestellt, die Berufung – aus Gründen der ganz erheblichen Kostenersparnis gemäß GKG-KV Nr. 1222 – vor dem Ablauf dieser Frist zurückzunehmen.

Gründe

I.

Die Klägerin hat mit ihrer Klage von der Beklagten die Zahlung restlichen Werklohns aus einem Bauvertrag über die Errichtung einer Fahrzeughalle sowie über Erd- und Entwässerungsarbeiten in … verlangt. Die Beklagte hat die klägerische Forderung als nicht fällig angesehen und ihr gegenüber die Aufrechnung erklärt. Darüber hinaus hat die Beklagte mit ihrer Widerklage Zahlungsansprüche und Feststellung wegen bestehender Mängel an dem Bauwerk und künftig zu befürchtender Schäden begehrt.

Wegen der tatsächlichen Feststellungen wird ergänzend auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen, § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO.

Das Landgericht hat die Beklagte mit einem dieser am 06.05.2019 zugestellten Urteil verurteilt, an die Klägerin 73.127,91 € nebst Zinsen hieraus zu zahlen. Auf die Widerklage der Beklagten hat es die Klägerin verurteilt, an die Beklagte 3.232,60 € nebst Zinsen hieraus zu zahlen. Im Übrigen hat das Landgericht die Klage und die Widerklage abgewiesen.

Zur Begründung hat das Landgericht ausgeführt, dass der Klägerin im Ergebnis der durchgeführten Beweisaufnahme gegen die Beklagte für die von ihr ausgeführten Erdarbeiten und Entwässerungsleistungen ein Werklohnanspruch in Höhe von 10.545,68 € zustehe, der der Höhe nach von der Beklagten nicht angegriffen worden sei.

Darüber hinaus stehe der Klägerin aus der Schlussrechnung vom 22.04.2009 ein der Höhe nach ebenfalls nicht bestrittener Restwerklohnanspruch in Höhe von 67.802,74 € für die Errichtung der Fahrzeughalle zu. Dieser Anspruch sei fällig, da der Vertrag nach Kündigung und endgültiger Ablehnung einer weiteren Vertragserfüllung durch die Beklagte in ein Abrechnungsverhältnis umgewandelt worden sei. Die Halle sei am 19.08.2009 durch die Beklagte abgenommen worden. Die klägerische Forderung sei in Höhe von 5.220,52 € durch Aufrechnung erloschen. Dieser Betrag setze sich zusammen aus Arbeitskosten in Höhe von 2.385,00 € zzgl. Arbeitsgerät in Höhe von 500,00 € und Materialkosten von ca. 600,00 €; gerundet 3.500,00 €. Hinzu seien die Umsatzsteuer und die unstreitig gestellten Beseitigungskosten in Höhe von 1.055,52 (brutto) für die Abdichtung der ACO Rinne zu addieren. In vorgenannter Höhe stehe der Klägerin zwar kein fiktiver Mangelbeseitigungsanspruch zu. Jedoch könne sie insoweit – wie zuletzt erfolgt – einen Kostenvorschussanspruch geltend machen und zur Aufrechnung stellen.

Für die Berechnung der Höhe der anfallenden Vorschusskosten könne das Gericht den Ausführungen des Sachverständigen Bu… folgen, der im Rahmen seines Gutachtens und der mündlichen Erläuterungen die an ihn gerichteten Fragestellungen plausibel und verständlich beantwortet habe. Einer weiteren Begutachtung habe es – anders als es der vorherige Einzelrichter angenommen habe – nicht bedurft. Deshalb sei die Begutachtung durch den zunächst vom Landgericht beauftragten Sachverständigen W… nicht fortzusetzen gewesen.

Für die von der Beklagten im Einzelnen gerügten Mängel und die Berechnung des zuvor ermittelten Gesamtbetrages gelte Folgendes:

Die Dachrinne sei nach der vertraglich vereinbarten Konstruktion nicht als mangelhaft anzusehen; sie entspreche den einschlägigen Regelwerken. Hinsichtlich des Wandriegelprofils liege ein Mangel ebenfalls nicht vor, weil das tatsächlich verwendete Profil C 150-25 dem vertraglich vereinbarten Profil C 180-20 optisch und technisch entspreche; eine unzulässige Profilbiegung liege nicht vor. Insoweit bestehe lediglich ein Anspruch auf Verstärkung der Wandriegel R 14 und R 19, was nach den Ausführungen des Sachverständigen Bu… einen Mangelbeseitigungsaufwand von 1.170,00 € erfordern werde. Hinsichtlich der Länge der verwendeten Wandriegel liege ein Mangel nicht vor, weil die unterschiedlichen Längen eine zu vernachlässige optische Beeinträchtigung darstellten. Für das von der Beklagten monierte Dachpfettenprofil liege ein Mangel nicht vor, weil der statische Nachweis erfolgt sei. Die Ausbeulung im Bereich der Wandverkleidung im Sturzbereich Tor 2 stelle eine typische „Knitterfalte“ dar. Soweit die Beklagte nicht fertiggestellte Fundamentabschlüsse an den Toreinfahrten, eine fehlende Verkleidung zweier Stahlstützen in der Waschhalle, einen fehlenden Einbau zweier Antrittstufen, die fehlende Komplettierung der Blitzschutzanlage, die fehlende Reinigung des Hallenfußbodens, die fehlende Beräumung von Bauschutt, die unzureichende Herrichtung des Gebäudes an der Ost- und Nordseite sowie die farbliche Nachbearbeitung der Tragkonstruktion in der Waschhalle moniert habe, liege schon deshalb kein Mangel vor, weil all diese Punkte bereits zum Zeitpunkt der Besichtigung durch den Sachverständigen Bu… beseitigt gewesen seien. Unstreitig behoben sei auch der gerügte Mangel des eindringenden Niederschlagwassers. Zu berücksichtigen seien hingegen Mangelbeseitigungsarbeiten für die Bleche und Abdichtungen, die nach den Feststellungen des Sachverständigen nicht fachgerecht erstellt worden seien. Hierfür sei ein Betrag in Höhe von 135,00 € anzusetzen. Der als fehlend monierte Anprallschutz stelle schon deshalb keinen Mangel dar, weil es sich nicht um eine vertraglich geschuldete Leistung gehandelt habe und ein Anprallschutz statisch auch nicht erforderlich sei. Zu berücksichtigen sei allerdings ein Beseitigungsaufwand in Höhe von 1.080,00 € für eine unzureichende Winkelverschraubung im Bereich der Wandprofile. Hier müssten zur Mangelbeseitigung an den jeweiligen Anschlüssen insgesamt je Winkelschenkel vier selbstschneidende Schrauben angebracht werden. Soweit die Beklagte einen Überstand der Schrauben von 33 mm moniert habe, stelle dies keinen Mangel dar, weil ein Überstand der Schrauben von bis zu 40 mm sogar geboten sei. Für den Riss in der Bodenplatte könne ein Vorschussanspruch nicht geltend gemacht werden, weil die Klägerin insoweit nicht zur Mängelbeseitigung aufgefordert worden sei.

Der zulässige Widerklageantrag zu Ziffer 1 sei ganz überwiegend unbegründet; die Widerklageanträge zu 2) und 4) seien insgesamt unbegründet. Hinsichtlich der geltend gemachten Mangelbeseitigungskosten „Außenanlage“ und „Nachtrag Rinne“ bestehe kein Zahlungsanspruch, da ein Abriss samt Neuerstellung der gesamten Halle nicht erforderlich sei. Hinsichtlich der von der Beklagten geltend gemachten Sachverständigenkosten für die Erstattung der Kosten für den Privatgutachter Br… vom 25.06.2009 seien lediglich 3.232,60 € zugunsten der Beklagten zu berücksichtigen, da nur insoweit eine Rechtsverfolgung als erforderlich angesehen werden konnte. Hinsichtlich der weiteren Kosten fehle es an einem nachvollzuziehenden Vortrag der Beklagten, so dass die Klage insoweit unschlüssig sei. Die geltend gemachten Kosten für Architektenleistungen seien mangels Erforderlichkeit nicht anrechenbar. Auch die geltend gemachten Kosten für Darlehenszinsen, Gebäudenebenkosten und Miete für Ersatzflächen als Schadensersatz seien nicht erstattungsfähig. Auch sei die Widerklageforderung, einschließlich ihrer Erweiterungen insofern unschlüssig, da keine Trennung der Aufwendungen für die Fahrzeughalle und die nicht in den Werkbereich der Klägerin fallenden Büroräume erfolgt sei. Ferner habe die Beklagte die von ihr behaupteten Mehrkosten in Höhe von 6.000,00 €/Monat für die Anmietung von Stellplätzen nicht schlüssig dargelegt und belegt. Schließlich stehe der Beklagten auch kein Vertragsstrafenanspruch zu, denn sie habe sich die Vertragsstrafe nicht bei Vertragsschluss vorbehalten. Ein Anspruch auf Erstattung der vorprozessualen Rechtsverfolgungskosten scheitere daran, dass der jetzige Prozessbevollmächtigte der Beklagten bereits beauftragt gewesen sei, bevor die streitgegenständlichen Forderungen entstanden seien.

Hinsichtlich des Feststellungswiderklageantrags zu Ziffer 3) könne dessen Zulässigkeit dahinstehen, weil dieser ohnehin unbegründet sei. Es sei nicht erkennbar, dass der Beklagten ein zukünftiger – derzeit nicht bezifferbarer – Anspruch zustehe.

Die Beklagte wendet sich mit ihrer beim Brandenburgischen Oberlandesgericht am 21.05.2019 eingelegten und innerhalb verlängerter Frist am 10.07.2019 begründeten Berufung, mit der sie die Abweisung der Klage begehrt und ihre Widerklage weiter verfolgt.

Zur vom Landgericht zugesprochenen Klageforderung meint sie, das Landgericht habe rechtsfehlerhaft unberücksichtigt gelassen, dass keine öffentlich-rechtliche Abnahme des Bauvorhabens erfolgt und eine solche auch nicht möglich sei. Schon deshalb seien die klägerischen Ansprüche nicht fällig geworden. Dieses Ergebnis werde durch die Gutachten des Prüfstatikers R… bestätigt, der die Abnahme verweigert habe. Die Errichtung der Halle sei entgegen der eingereichten Statik erfolgt. Das Landgericht habe ihr rechtliches Gehör dadurch verletzt, dass es den Beweisbeschluss vom 06.08.2013 nicht vollständig abgearbeitet habe. Der Sachverständige W… hätte vom Landgericht angehört werden müssen. Die von der Klägerin errichtete Halle weise wesentliche Mängel auf, die in der Höhe der Mangelbeseitigungskosten die Klageforderung überstiegen. Die vom Sachverständigen Bu… angesetzten Mangelbeseitigungskosten reichten nicht aus, um die Mängel fachgerecht beseitigen zu lassen. Auch habe das Landgericht unberücksichtigt gelassen, dass die Klägerin bei der Hallenerstellung nicht zertifizierte Subunternehmer eingesetzt habe. Die von ihr verwendeten Schrauben Hilti-MP52s6,3 seien nicht fachgerecht. Auch sei die fachlich notwendige Schraubenanzahl bei den Winkeln mit Riegel von der Klägerin nicht eingehalten worden. Insoweit liege ein Mangel wegen fehlender Beschaffenheit vor. Dieser sei nicht durch einfaches Nachsetzen der Schraubverbindungen zu beseitigen. Eine fachgerechte Beseitigung dieses Mangels sei durch die Klägerin bis heute nicht erfolgt.

Hinsichtlich der Statik belege die vier Jahre nach Werkerstellung vorgelegte Ergänzung zur statischen Berechnung die monierten Mängel.

Sie habe die Mangelbeseitigung auch nicht abgelehnt. Vielmehr habe die Klägerin die gesetzten Fristen fruchtlos verstreichen lassen. Auch habe die Klägerin kein Sanierungskonzept vorgelegt, sondern lediglich „herumschrauben“ und im Ergebnis „verschlimmbessern“ wollen.

Zur vom Landgericht abgewiesenen Widerklage meint sie, die Kosten für den Sachverständigen Br… in Höhe von 1.451 € seien zweckentsprechend und sachdienlich aufgewendet worden. Das Gutachten sei maßgeblich für den Vortrag an den Wandriegeln R14 und R19 gewesen. Zu berücksichtigen seien auch die angesetzten Kosten für einen Architekten, da die Halle insgesamt abgerissen und neu erstellt werden müsse.

Die Abweisung des geltend gemachten Schadensersatzanspruchs für Darlehenszinsen, Gebäudenebenkosten und Miete für Ersatzflächen als unschlüssig sei unverständlich. Sie habe schon mit Schriftsatz vom 08.03.2012 zum Ausdruck gebracht, dass der dahingehende Hinweis des Gerichts für sie nicht nachvollziehbar gewesen sei. Mangels öffentlich-rechtlicher Abnahme und entsprechender Nutzungsberechtigung habe die Fahrzeughalle bis heute nicht ordnungsgemäß in Betrieb genommen und genutzt werden können. Dem stehe nicht entgegen, dass dort vereinzelt die Geschäftsführer einen privat genutzten Pkw abgestellt hätten. Jedenfalls die Arbeitsmaschinen seien zu keinem Zeitpunkt in der Fahrzeughalle untergebracht gewesen. Die Darlehenszinsen, Betriebskosten und Mieten für Ersatzflächen seien tatsächlich angefallen.

Unzutreffend habe das Gericht auch die geltend gemachte Vertragsstrafe mit der Begründung abgewiesen, sie sei bei der Abnahme am 19.08.2010 nicht vorbehalten worden, denn der Vorbehalt sei – worauf in der Klageerwiderung hingewiesen worden sei – mit Schreiben vom 07.05.2009 und vom 08.06.2009 angebracht worden.

Erstattungsfähig seien auch die Rechtsanwaltskosten, denn ein Verzug der Klägerin mit der Beseitigung der streitgegenständlichen Mängel habe spätestens am 01.05.2009 bestanden und ihr Rechtsanwalt sei erst am 06.05.2009 beauftragt worden. Deshalb sei in Höhe der Rechtsanwaltskosten ein Verzugsschaden gegeben.

Zu berücksichtigen sei schließlich, dass das landgerichtliche Verfahren schon wegen der Dauer des Prozesses und der ständigen Richterwechsel unter einem wesentlichen Fehler leide, der nicht der Beklagten angelastet werden könne. Fehlerhaft sei insbesondere die Aufhebung des letzten Beweisbeschlusses durch den zuletzt entscheidenden Spruchrichter.

Die Beklagte beantragt, das Urteil des Landgerichts Neuruppin vom 25.04.2019 abzuändern und die Klage abzuweisen sowie die Klägerin im Wege der Widerklage zu verurteilen, an sie

1. 131.997,07 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit und Nebenkosten in Höhe von 1.980,40 € sowie

2. 303.760,03 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen sowie

3. festzustellen, dass die Klägerin verpflichtet ist, jeglichen Schaden zu ersetzen, der seine Ursache in der mangelhaften Ausführung der Klägerin am Bauvorhaben …, namentlich in Form von folgenden Mängeln:

  • Die Profile C 150-25 und C 180-20 sind nicht optisch gleich. Die Riegel R14 und R19 sind statisch nicht ausreichend ausgebildet. Es fehlen Vermittlungsmittel.
  • Die Wandverkleidung im Sturzbereich Tor 2 ist ausgebeult.
  • Die Anschlusswand zur Attika des Bürogebäudes ist nicht nach der Detailskizze ausgeführt, es fehlen Abtropfbleche und Abdichtungen.
  • Das Dachpfettenprofil bzw. die statische Bemessung für das Profil Z220-30 wurde vom Prüfingenieur nicht akzeptiert.

Die Bescheinigung über die Überprüfung der Bauausführung nach § 75 Bbg Bauprüfverordnung des Prüfingenieurs für Baustatik W.R…ist mit dem Vermerk, dass die öffentliche Abnahme erteilt ist, bis heute nicht vorgelegt worden ist.

sowie

4. die Klägerin zu verurteilen, an sie weitere 514.805,37 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

Die Klägerin beantragt, die Berufung zurückzuweisen.

Die Klägerin hält die Berufung der Beklagten bereits für unzulässig, da sich die Ausführungen in der Berufungsbegründung darin erschöpften, weitestgehend losgelöst von der angegriffenen Entscheidung selbst einzelne rechtliche Aspekte aufzugreifen, ohne deren Entscheidungserheblichkeit herauszustellen und Tatsachenfeststellungen zu kritisieren, ohne aufzuzeigen inwiefern und weshalb diese unrichtig sein könnten und eine neue Feststellung geböten. In der Sache könnten die von der Beklagten angeführten Punkte zu etwaigen Mängeln jedenfalls nicht der Fälligkeit der klägerischen Forderung entgegenstehen, weil die Leistungen der Klägerin abgenommen worden seien und im Übrigen das Bestehen eines Abrechnungsverhältnisses zwischen den Parteien unstreitig ist. Eine Gehörsverletzung liege nicht vor, weil der Einzelrichter die Beklagte vor Abberufung des Sachverständigen W… zum beabsichtigten Vorgehen angehört hat. Zu Recht habe das Landgericht auch die Widerklageforderung ganz überwiegend abgewiesen. Die landgerichtlichen Ausführungen hierzu seien – was die Klägerin inhaltlich vertieft – zutreffend und auch das Ergebnis nicht zu beanstanden.

Sie verteidigt im Übrigen das erstinstanzliche Urteil unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vortrags.

Die Streithelferin beantragt, die Berufung zurückzuweisen.

Sie meint, die Beklagte habe sich nur unzureichend mit dem angefochtenen Urteil auseinandergesetzt und keine Umstände dargelegt, die Zweifel an der Richtigkeit und Vollständigkeit der landgerichtlichen Feststellungen aufzeigten. Maßgeblich sei für die Begründetheit der Klageforderung nicht, ob eine öffentlich-rechtliche Abnahme erfolgt sei, sondern ob die vertraglich vereinbarten Leistungen abgenommen wurden, was hier schon nach den Einlassungen der Beklagten aus dem Schriftsatz vom 03.05.2010 der Fall sei. Im Übrigen verteidigt sie das angefochtene Urteil.

II.

Der Senat ist einstimmig davon überzeugt, dass die Berufung der Beklagten offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg haben wird, es der vorliegenden Rechtssache an grundsätzlicher – über den Streitfall hinausgehender – Bedeutung fehlt, weder zur Fortbildung des Rechts noch zur Sicherung einer einheitlichen Judikatur eine Entscheidung durch das Berufungsgericht im Urteilswege erforderlich ist und auch eine mündliche Verhandlung nicht geboten erscheint (§ 522 Abs. 2 S. 1 ZPO).

A. Die Berufung dürfte überwiegend zulässig sein.

Die Beklagte macht mit ihrer Berufung sowohl hinsichtlich der Klageforderung – soweit das Landgericht dieser entsprochen hat – als auch hinsichtlich der vom Landgericht abgewiesenen Widerklageforderung ganz überwiegend Berufungsgründe gem. § 520 Abs. 3 Nrn. 2 und 3 ZPO geltend. Der Berufungsführer kann danach grundsätzlich die Verletzung materiell-rechtlicher oder verfahrensrechtlicher Vorschriften rügen. Er hat dabei die Punkte anzugeben, die aus seiner Sicht rechtlich unzutreffend sind, und hat die Gründe darzulegen, aus denen sich die Erheblichkeit für eine andere, ihn günstige Entscheidung ergibt (BGH, Urt. v. 13.11.2001 – VI ZR 414/00, NJW 2002, 682). Für die Zulässigkeit ist es dabei ohne Bedeutung, ob seine Ausführungen in sich schlüssig oder rechtlich haltbar sind (BeckOK ZPO/Wulf, 36. Ed. 1.3.2020, ZPO § 520 Rn. 23 m.w.N.).

1. Die Beklagte meint hinsichtlich der zugesprochenen Klageforderung einen Berufungsgrund darin zu sehen, dass das Landgericht zu Unrecht die Ausführungen zur Prüfstatik unberücksichtigt gelassen habe und die zugesprochene Forderung mangels Abnahme oder Abnahmefähigkeit nicht fällig sei. Darüber hinaus habe das Landgericht es zudem verfahrensfehlerhaft unterlassen, die Beweisaufnahme mit der Begutachtung des gerichtlich beauftragten Sachverständigen W… fortzusetzen. Dieser Vortrag dürfte zumindest für die Zulässigkeit der Berufung hinsichtlich der vom Landgericht zugesprochenen Klageforderung ausreichend sein.

2. Auch hinsichtlich der abgewiesenen (Leistungs-)Widerklageforderungen trägt die Beklagte vor, dass und weshalb sie jeweils hinsichtlich der vom Landgericht zurückgewiesenen Positionen (Kosten für den Sachverständigen Br…, Kosten für einen Architekten, Abweisung des geltend gemachten Schadensersatzanspruchs für Darlehenszinsen, Gebäudenebenkosten und Miete für Ersatzflächen, Vertragsstrafe und Rechtsanwaltskosten) anderer Rechtsauffassung ist und das Landgericht insoweit eine andere Entscheidung hätte treffen müssen.

3. Unzulässig ist die Berufung allerdings im Umfang eines Betrages in Höhe von 3.232,60 € als Bestandteil des Widerklageantrags zu Ziffer 1. Erstinstanzlich hatte die Beklagte mit dem Widerklageantrag zu 1) die Zahlung eines Betrages in Höhe von 131.997,07 € begehrt. Diesen Gesamtbetrag verlangt die Beklagte nach wie vor auch im Berufungsverfahren. Da das Landgericht jedoch die Klägerin auf den Widerklageantrag zu Ziffer 1 zur Zahlung von 3.232,60 € nebst Zinsen verurteilt hat, besteht in dieser Höhe keine Berufungsbeschwer für die Beklagte.

4. Unzulässig ist die Berufung auch hinsichtlich des vom Landgericht abgewiesenen Feststellungswiderklageantrags zu Ziffer 3. Mit dieser Klageabweisung, die vom Landgericht inhaltlich damit begründet wurde, dass nicht ersichtlich sei, dass der Beklagten künftig ein Schaden entstehen werde, setzt sich die Berufung schon im Ansatz nicht auseinander, so dass es insoweit an der Geltendmachung eines Berufungsgrundes nach § 520 Abs. 3 ZPO fehlt.

B. Die Berufung bietet – soweit sie zulässig ist – in der Sache offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg.

Das Landgericht hat der Klage im tenorierten Umfang zu Recht stattgegeben und die Widerklage zu Recht ganz überwiegend abgewiesen. Berufungsgründe sind nicht gegeben; weder beruht das angefochtene Urteil auf einer Rechtsverletzung im Sinne des § 546 ZPO noch rechtfertigen die nach § 529 ZPO zugrunde zu legenden Tatsachen eine andere – für die Beklagte günstige(re) – Entscheidung (§ 513 Abs. 1 ZPO).

1. Die Klage ist im Umfang von 73.127,91 € nebst geltend gemachter Zinsen begründet. Die Klägerin hat gegen die Beklagte einen werkrechtlichen Vergütungsanspruch aus dem zwischen den Parteien geschlossenen Bauvertrag über die Errichtung einer Werkstätte mit Sozial- und Büroräumen sowie einer sich anschließenden Fahrzeughalle in … vom 22.10./06.11.2008 (K 1) bzw. aus dem ergänzenden Vertrag über die Erd- und Entwässerungsarbeiten auf der Grundlage des von der Beklagten bestätigten Angebots der Klägerin vom 28.10.2008 (K 2) i.V.m. § 631 Abs. 1 BGB bzw. § 2 Abs. 1 VOB/B.

a) Die Klägerin hat gegen die Beklagte zunächst einen Anspruch auf Zahlung von Werklohn aus dem Vertrag über die Erd- und Entwässerungsarbeiten in Höhe von 10.545,68 €. Der Senat schließt sich den Ausführungen des Landgerichts zu Umfang und Höhe dieses Anspruchs an, die mit der Berufung nicht in Zweifel gezogen werden. Die Leistungen wurden erbracht und ausweislich der Abnahmebescheinigung der Anlage K 2 von der Beklagten auch abgenommen. Sie wurden in nicht bestrittener Höhe unter dem 29.06.2009 (K 4) von der Klägerin in Rechnung gestellt. Einwendungen gegen diese Forderung werden mit der Berufung nicht vorgebracht. Soweit die Beklagte die Auffassung vertritt, die von ihr mit der Berufung geltend gemachten Mängel stünden der Fälligkeit der klägerischen Forderung entgegen, kann dies jedenfalls nicht für die Erd- und Entwässerungsarbeiten gelten, da insoweit Mängel nicht gerügt worden sind.

b) Die Klägerin hat zudem einen Zahlungsanspruch wegen des Restwerklohns aus dem Bauvertrag in Höhe von 62.582,22 €. Der Anspruch folgt aus §§ 2 Abs. 1 VOB/B, 631 Abs. 1 BGB. Er bestand ursprünglich in Höhe von 67.802,74 € und ist – wie vom Landgericht zutreffend angenommen – durch eine Aufrechnung der Beklagten in Höhe von 5.220,52 € erloschen. Hierzu im Einzelnen:

aa) Die Vertragsparteien haben unstreitig am 22.10./06.11.2008 einen Bauvertrag über die Errichtung einer Werkstätte mit Sozial- und Büroräumen sowie einer sich anschließenden Fahrzeughalle in … abgeschlossen. Der Vertrag ist wirksam und gem. Ziffer 1.3 Nr. 6 des Vertrages unter Einbeziehung der VOB/B zustandegekommen. Wirksamkeitshindernisse gegen die Einbeziehung der VOB/B in der zum Vertragsschluss geltenden Fassung sind weder vorgetragen noch ersichtlich.

bb) Die klägerische Forderung ist – entgegen der von der Berufung vertretenen Rechtsauffassung – fällig. Nach § 641 Abs. 1 BGB ist die Vergütung bei der Abnahme des Werkes zu entrichten. Daraus folgt, dass die Schlussvergütung auch beim VOB-Vertrag mit der Abnahme fällig wird (vgl. Kniffka, in: Kniffka/Koeble/Jurgeleit/Sacher, Kompendium des Baurechts, 5. Aufl. 2020, 4. Teil Der Werklohnanspruch des Auftragnehmers Rn. 475). Diese Voraussetzung ist hier erfüllt:

aaa) Die Klägerin hat die von ihr erbrachten Leistungen auf der Grundlage der Schlussrechnung vom 25.05.2009, einschließlich der dort genannten offenen Abschlagsrechnungen abgerechnet.

bbb) Die Beklagte hat die Leistungen der Klägerin nach den mit der Berufung nicht weiter angegriffenen Feststellungen des Landgerichts am 19.08.2009 im Sinne des §§ 12 Abs. 1 VOB/B, 640 Abs. 1 BGB auch unter Vorbehalt der im Protokoll zur Bautenstandsfeststellung aufgelisteten Mängel abgenommen, so dass dadurch die Fälligkeit der restlichen Werklohnforderung begründet wurde.

Daran ändert auch die von der Beklagten am 03.08.2009 ausgesprochene Kündigung des Bauvertrags (B 9) nichts. Der Auftragnehmer hat nach der Kündigung stets Anspruch auf Vergütung der erbrachten Leistungen; das ist zwar in § 8 VOB/B nicht ausdrücklich festgehalten, folgt aber aus § 631 BGB (BeckOK VOB/B/Kleineke, 38. Ed. 31.1.2020, § 8 Abs. 1 Rn. 17 m.w.N.). Beim Einheitspreisvertrag sind danach die erbrachten Leistungen nach dem vertraglich zugrunde gelegten Leistungsverzeichnis abzurechnen. Maßgeblich sind die bis zur Kündigung tatsächlich erbrachten Mengen (BeckOK VOB/B/Kleineke, 38. Ed. 31.1.2020, § 8 Abs. 1 Rn. 24).

ccc) Daraus folgt ein zunächst ungekürzter Anspruch auf Zahlung von Restwerklohn in Höhe von 67.802,74 €.

Einwendungen gegen die Berechnung der von der Klägerin in der Schlussrechnung und den dort in Bezug genommenen Abschlagsrechnungen angesetzten Mengen und Massen sind von der Beklagten weder erstinstanzlich noch im Berufungsverfahren vorgebracht worden.

Soweit die Beklagte mit ihrer Berufung Mängel der Werkleistung der Klägerin rügt, die sich im Wesentlichen auf eine unzureichende Statik und einer unzureichenden Schraubenanzahl bei den von der Klägerin angebrachten Winkeln mit Riegeln beziehen, steht dies der Fälligkeit der klägerischen Leistung nicht entgegen. Wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat, führt die Kündigung des Bauvertrages zu einem Abrechnungsverhältnis, mit dem die Klägerin ihrerseits ihre Gegenansprüche beziffern und geltend machen kann.

cc) Der Anspruch der Klägerin ist lediglich in Höhe von 5.220,52 € durch Aufrechnung gem. §§ 389, 387 BGB erloschen.

Die Berufung zeigt einen weitergehenden aufrechenbaren Anspruch nicht auf. Das Landgericht hat im Einzelnen und unter Benennung der von der Beklagten erstinstanzlich gerügten Mangelpositionen dargelegt und begründet, in welchem Umfang Mängel bestehen und welcher Beseitigungsaufwand erforderlich werden wird, der dann im Wege des Vorschusses zur Kostenbeseitigung zu einem aufrechenbaren Gegenanspruch der Beklagten gem. § 387 BGB führt. Auf die Ausführungen auf den Seiten 7-12 des angefochtenen Urteils wird zur Vermeidung von Wiederholungen umfassend Bezug genommen.

An diese Feststellungen ist der Senat gem. § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO gebunden. Nach dieser Vorschrift hat das Berufungsgericht seiner Entscheidung grundsätzlich die vom Eingangsgericht festgestellten Tatsachen zugrunde zu legen, sofern kein Ausnahmefall nach § 529 Abs. 1 Nr. 1 Hs. 2 oder Nr. 2 ZPO gegeben ist. Als festgestellt sind diejenigen Tatsachen anzusehen, zu denen das erstinstanzliche Gericht entschieden hat, dass sie als wahr oder nicht wahr zu erachten seien (MüKoZPO/Rimmelspacher, 5. Aufl. 2016, § 529 Rn. 3). Ob die Feststellung darauf beruht, dass die zugrunde liegende Behauptung als bewiesen oder – weil nicht bestritten, als zugestanden oder offenkundig – und demnach als keines Beweises bedürftig (§§ 138 Abs. 3, 288 Abs. 1, 291) angesehen wurde, ist gleichgültig (MüKoZPO/Rimmelspacher, a.a.O., § 529 Rn. 3).

Mit den Feststellungen des Landgerichts zur den einzelnen Mangelpositionen und dem vom Landgericht angesetzten und für erforderlich gehaltenen Beseitigungsaufwand setzt sich die Berufung nicht auseinander. Soweit die Beklagte in der Berufungsbegründung ausführt, das Landgericht habe unberücksichtigt gelassen, dass die statische Berechnung der Klägerin vertragswidrig sei und einer öffentlichen Abnahme entgegenstehe, trifft dies nicht zu. Das Landgericht hat sich in seiner Entscheidung vielmehr mit den von der Beklagten angeführten Mängeln zur Statik auseinandergesetzt. Zur Prüfstatik hat das Landgericht insbesondere ausgeführt, dass die Konstruktion der Wandriegel R14 und R19 zur Herstellung der fachgerechten Statik einen Beseitigungsaufwand von insgesamt 1.170 € erfordern werde (Seite 9 des Urteils) und hinsichtlich der an den Wandprofilen fehlenden Schrauben an den jeweiligen Anschlüssen je Winkelschenkel vier selbstschneidende Schrauben angebracht werden müssten um die Belastung aus der horizontalen Wind-Sog-Last sicher zu tragen. Hierfür müsse ein Beseitigungsaufwand von 1.080,00 € angesetzt werden (Seite 11). Weder der fehlende Anprallschutz (Seite 10 des Urteils) noch ein Überstand der Schrauben (Seite 11) begründeten hingegen einen Mangel in der Statik. Hierbei hat sich das Landgericht auf die Ausführungen des erstinstanzlich beauftragten Sachverständigen Bu… in seinem Ausgangsgutachten vom 03.09.2011 gestützt, der unter Ziffer 2.7 die Mangelbeseitigungsarbeiten im einzelnen beschrieben und betragsmäßig taxiert hat.

Die Berufung zeigt indessen nicht auf, in welchen der vom Landgericht gewürdigten Punkte zur Mangelbeseitigung weshalb eine andere rechtliche Bewertung geboten sei. Soweit die Berufung erstinstanzlichen Vortrag wiederholt und zudem auf die fehlende öffentliche Abnahme und die behauptete fehlende Abnahmefähigkeit des Bauwerkes aufgrund einer unzureichenden Statik abstellt, geht dies an der vom Landgericht getroffenen Begründung vorbei. Das Bauvorhaben befindet sich – worauf das Landgericht mehrfach zutreffend hingewiesen hat – nämlich nicht mehr in einem Erfüllungs- sondern in einem Abrechnungsverhältnis.

Die Beklagte zeigt in diesem Zusammenhang auch nicht auf, dass und weshalb der vom Landgericht angesetzte Betrag unzureichend sein sollte und welcher Mangelbeseitigungsbetrag statt dessen für die vom Landgericht angenommenen Mängel anzusetzen sein sollte. Allein die Vorlage eines pauschalierenden Baupreisindexes reicht hierfür ebenso wenig wie die Behauptung, die Halle müsse im Wesentlichen demontiert und neu errichtet werden. Auch der vom Landgericht zunächst ergänzend beauftragte und später wieder entbundene Sachverständige W… kommt weder seinem Ausgangsgutachten noch im Rahmen seiner mündlichen Anhörung zu einem solchen Ergebnis.

Auch hinsichtlich der vom Landgericht zurückgewiesenen Mängel findet sich ein Vortrag in der Berufungsbegründung, der sich mit den vom Landgericht für die Nichtanerkennung der erstinstanzlich gerügten Mängel auseinandersetzt, nicht.

Es verbleibt daher dabei, dass über den vom Landgericht zur Aufrechnung anerkannten Betrag in Höhe von 5.220,52 € hinaus kein weiterer aufrechnungsfähiger Gegenanspruch der Beklagten zu berücksichtigen ist. Das Landgericht hat diesen Betrag mangels einer konkretisierten Aufrechnungsreihenfolge zutreffend auf die älteste Forderung aus der von der Beklagten nicht beglichenen Abschlagsrechnung vom 19.03.2009 verrechnet. Hiergegen wendet sich die Berufung nicht.

dd) Der Anspruch der Klägerin ist auch durchsetzbar. Soweit die Klägerin vorprozessual Leistungsverweigerungsrechte geltend gemacht hat, scheitern diese im Ergebnis an den gleichen Gründen, wie auch die weitergehende Aufrechnung.

c) Zu Recht hat das Landgericht für beide Ansprüche gem. §§ 291, 288 Abs. 2 BGB Zinsen zugesprochen. Der Zinsausspruch wird mit der Berufung nicht angegriffen.

2. Die Widerklage ist hinsichtlich der geltend gemachten Zahlungsansprüche der Ziffern 1, 2 und 4 der zuletzt gestellten Widerklageanträge zulässig.

a) Die Beklagte hat gegen die Klägerin keinen Anspruch auf Zahlung der mit den Widerklageanträgen zu 1, 2 und 4 geltend gemachten Forderungen nebst Prozesszinsen. Da die Beklagte in ihrer Berufungsbegründung keine nachvollziehbare Begründung der einzelnen Positionen zur Begründung ihrer Widerklageforderung vorträgt, geht der Senat davon aus, dass es insoweit bei den erstinstanzlichen Berechnungen der Beklagten verbleiben soll, mit denen sich das Landgericht in seiner Entscheidung ausdrücklich auseinandergesetzt hat.

aa) Die Beklagte hat zunächst keinen Anspruch auf Zahlung eines nach Aufrechnung noch verbleibenden Betrages, den sie im Wege des Mangelbeseitigungsvorschusses von der Klägerin verlangen könnte. Insoweit kann auf die Ausführungen zu einem weitergehenden Aufrechnungsanspruch unter Ziffer II.B.1.b.cc dieses Beschlusses verwiesen werden. Weitergehende Ausführungen oder Angriffe finden sich hierzu auch in der Berufungsbegründung nicht.

bb) Die Beklagte hat auch keinen Anspruch auf Zahlung vorprozessualer Sachverständigenkosten in Höhe von 1.451,00 €. Ein solcher Anspruch folgt nicht aus § 13 Abs. 7 Nr. 3 VOB/B. Grundsätzlich können nach dieser Vorschrift auch Kosten von Gutachten (BGH, Urt. v. 13.09.2001 – VII ZR 392/00, NJW 2002, 141; Brandenburgisches Oberlandesgericht, Urt. v. 09.04.2008 – 4 U 102/07, NJOZ 2008, 2325) und sonstigen Beweiserhebungen, soweit diese zur Ermittlung von Mängeln und Schäden im Sinne des § 13 Abs. 7 Nr. 3 S. 1 VOB/B (OLG Nürnberg, Beschl. v. 24.08.2005 – 9 W 1205/05, NJW-RR 2005, 1664) dienen und notwendig sind, auf der Grundlage dieser Schadensersatzregelung eingefordert werden (BeckOK VOB/B/Koenen, 38. Ed. 31.1.2020, § 13 Abs. 7 Rn. 77 m.w.N.). Die anspruchsbegründende Notwendigkeit dieser Kosten hat der Anspruchsteller darzulegen und ggf. auch zu beweisen.

Hinsichtlich dieser Position hatte das Landgericht zutreffend bemängelt, dass der erstinstanzliche Vortrag der Beklagten hierzu unschlüssig gewesen sei, weil sie nicht vorgetragen habe, wofür diese Kosten angefallen seien. Dies ist rechtlich nicht zu beanstanden. Vortrag der Beklagten findet sich hierzu insoweit lediglich auf Seite 5 des Schriftsatzes vom 03.05.2010 unter Bezugnahme auf die Anlage B 21. Die Beklagte hatte diesen Vortrag auf Seite 6 des Schriftsatzes vom 21.06.2010 als nicht einlassungsfähig zurückgewiesen, da nicht ersichtlich sei, welche Stellungnahme der Privatgutachter der Beklagten denn insoweit erstellt habe. Hierauf hat die Beklagte erstinstanzlich nicht weiter reagiert.

Soweit die Beklagte in der Berufungsbegründung nunmehr den Ansatz einer Erforderlichkeitsbegründung für diese Kosten liefert (ein Gutachten wird nach wie vor nicht vorgelegt), handelt es sich um ein neues (bestrittenes) Angriffsmittel, das an § 529 Abs. 1 Nr. 2 ZPO zu messen ist und dessen Zulassung sich für das Berufungsverfahren nach § 531 Abs. 2 ZPO richtet. Hierzu enthält die Berufungsbegründung indessen keinen Vortrag (vgl. insoweit § 520 Abs. 3 Nr. 4 ZPO), so dass im Ergebnis dahinstehen kann, ob die Ausführungen auf Seite 19 der Berufungsbegründung inhaltlich ausreichen, um die Erforderlichkeit der geltend gemachten Kosten schadensrechtlich begründen zu können.

cc) Zutreffend hat das Landgericht auch einen Anspruch auf Zahlung eines Schadensersatzes/Kostenvorschusses für die von der Beklagten geltend gemachten Kosten für die beabsichtigte Beauftragung eines Architekten abgelehnt. Mit der Berufungsbegründung hat die Beklagte nicht näher aufgezeigt, weshalb für eine Mangelbeseitigung die Beauftragung eines Architekten notwendig sein wird.

dd) Die Beklagte hat auch keinen Schadensersatzanspruch für die von ihr behaupteten Aufwendungen für Darlehenszinsen, Gebäudenebenkosten und Mietzahlungen für Ersatzflächen, die ursprünglich lediglich mit dem Widerklageantrag zur Ziffer 1 und widerklageerweiternd in erster Instanz mit den Widerklageanträgen zu Ziffer 2 und 4 geltend gemacht worden sind. Ein solcher Anspruch, der als „großer Schadensersatz“ zu qualifizieren wäre, kann ebenfalls – und zwar aus mehreren Gründen – nicht auf die insoweit einzig in Betracht kommende Anspruchsgrundlage des § 13 Abs. 7 Nr. 3 VOB/B gestützt werden.

Abgesehen davon, dass auch der Senat die vom Landgericht geäußerten Bedenken an der schlüssigen Darlegung dieser von der Beklagten behaupteten und von der Klägerin dem Grunde und der Höhe nach bestrittenen Schäden teilt, hat die Beklagte die Grundvoraussetzungen eines großen Schadensersatzanspruches, der beim VOB-Vertrag nur unter den Voraussetzungen des § 13 Abs. 7 Nr. 3 VOB/B möglich ist, schon nicht im Ansatz dargelegt.

aaa) Der Tatbestand des § 13 Abs. 7 Nr. 3 S. 2 BGB erfordert zunächst das Vorliegen der Voraussetzungen des § 13 Abs. 7 Nr. 3 S. 1 VOB/B, also einen wesentlichen Mangel, der die Gebrauchsfähigkeit erheblich beeinträchtigt. Zudem muss der Mangel auf ein Verschulden des Auftragnehmers oder eines Erfüllungsgehilfen zurückzuführen sein. Schließlich muss eine der besonderen Voraussetzungen des § 13 Abs. 7 Nr. 3 S. 2 lit. a bis lit. c VOB/B vorliegen (BeckOK VOB/B/Koenen, 38. Ed. 31.1.2020, VOB/B § 13 Abs. 7 Rn. 91 m.w.N.).

bbb) Hier kann auf der Grundlage der Ausführungen zum Umfang der aufrechnungsfähigen Gegenrechte der Beklagten schon nicht davon ausgegangen werden, dass bei der Fahrzeughalle ein „wesentlicher Mangel“ vorliegt, der die Gebrauchstauglichkeit „erheblich“ beeinträchtigt. Nach den Feststellungen des Landgerichts, denen die Berufung nicht in geeignetem Maße entgegengetreten ist, liegen an der Halle Mängel lediglich in einem Umfang vor, die ohne Weiteres und mit einem nicht nur unverhältnismäßigen Aufwand beseitigt werden können. Zur Vermeidung von Wiederholungen kann auf die Ausführungen unter Ziffer II.B.1.b.cc in vollem Umfang verwiesen werden.

Zudem ist nach den Ausführungen des Landgerichts, denen sich der Senat anschließt, nicht davon auszugehen, dass die Gebrauchstätigkeit der Fahrzeughalle in erheblichem Maße eingeschränkt ist. Dass die Halle, die für das Abstellen größerer Fahrzeuge konzipiert wurde, tatsächlich für diese Zwecke genutzt wird, ergibt sich aus den zur Akte gereichten Lichtbildern der Anlagen K 22 und 28, auf denen eindeutig zu erkennen ist, dass die errichtete Halle zu verschiedenen Zeiträumen in den Jahren 2009 bis 2012 zum Unterstellen größerer Fahrzeuge genutzt wurde. Substanziell hat die Beklagte diesen Vortrag nicht entkräftet. Sie hat weder vorgetragen, dass die Lichtbilder eine andere Halle betreffen noch sich aus den Lichtbildern etwas anderes als eine entsprechende Nutzung auch für Großfahrzeuge ergibt.

In diesem Zusammenhang kommt es nicht darauf an, dass die Beklagte behauptet, die Fahrzeughalle nicht umfassend im Vollbetrieb zu nutzen.

ccc) Hinzu kommt, dass sich die Beklagte seit dem Zeitpunkt der Kündigung des Vertrages im August 2009 nicht mehr auf eine fehlende Mangelbeseitigung durch die Klägerin berufen kann. Insoweit würden sämtliche Schadensersatzansprüche der Beklagten, die darauf beruhen, dass eine ordnungsgemäße Nutzung der Halle in den Folgejahren nicht möglich sei, wegen eines ganz überwiegenden eigenen Mitverschuldens der Beklagten gem. § 254 BGB auf „null“ zu mindern sein, denn es kann nicht der Klägerin angelastet werden, dass die Beklagte über mehrere Jahre Fremdaufwendungen tätigen will, obwohl die nunmehr anfallende Mängelbeseitigung nach Kündigung des Bauvertrages der Beklagten obliegt.

ee) Die Beklagte kann von der Klägerin auch nicht die Zahlung einer Vertragsstrafe in geltend gemachter Höhe verlangen, denn die Beklagte hat sich die Geltendmachung der Vertragsstrafe nicht gem. § 11 Abs. 4 VOB/B vorbehalten (aaa). Die anderweitige Vereinbarung in Ziffer 6.3 des Bauvertrages ist wegen eines Verstoßes gegen § 307 BGB unwirksam (bbb) und im Übrigen hat die Beklagte die Verwirkung der Vertragsstrafe schon nicht schlüssig vorgetragen (ccc).

aaa) Das Landgericht ist zunächst zutreffend davon ausgegangen, dass die Beklagte nicht vorgetragen hat, dass sie sich „bei der Abnahme“ am 19.08.2009 die Vertragsstrafe vorbehalten hat.

Der Auftraggeber trägt die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass die Anspruchsvoraussetzungen der Vertragsstrafe gegeben sind. Hierzu hat er bei einer Vertragsstrafenregelung wegen nicht fristgerechter Erfüllung die Vereinbarung der Vertragsstrafe, die Fälligkeit der Leistung, die nicht fristgerechte Erfüllung, das Vorliegen des Verzuges und den rechtzeitigen Vorbehalt der Vertragsstrafe darzulegen und zu beweisen (BGH, Urt. v. 10.02.1977 – VII ZR 17/75; BauR 1977, 280; BeckOK VOB/B/Oberhauser, 38. Ed. 31.7.2019, VOB/B § 11 Abs. 4 Rn. 20).

Der Vorbehalt ist gem. § 11 Abs. 4 VOB/B „bei der Abnahme“ zu erklären; ein früherer oder späterer Vorbehalt reicht – solange der Vertragsstrafenanspruch nicht etwa bereits durch vorherige Aufrechnung erloschen ist – mit Blick auf den Zweck der Regelung nicht aus (BGH, Urt. v. 10.02.1977 – VII ZR 17/75; BauR 1977, 280; Urt. v. 04.11.1982 – VII ZR 11/82; Urt. v. 05.11.2015 – VII ZR 43/15 Rn. 33, jeweils zitiert nach juris; Ganten/Jansen/Voit, VOB/B, § 11 Rn. 9, beck-online). Dies gilt auch beim gekündigten Bauvertrag. In diesem Fall muss der Strafvorbehalt bei der Abnahme gegenüber dem gekündigten Auftragnehmer (vgl. § 8 Abs. 7 VOB/B) erklärt werden (Kapellmann/Messerschmidt/Schneider, 7. Aufl. 2020, VOB/B § 11 Rn. 174).

Hat also die Beklagte – wie hier von der Berufung erstmals geltend gemacht – vor der Abnahme am 19.08.2009 im Anwaltsschreiben der Beklagten vom 07.05.2009 oder am 08.06.2009 bereits den Vorbehalt erklärt, zum Zeitpunkt der Abnahme selbst den Vorbehalt jedoch nicht wiederholt, so reicht dies grundsätzlich nicht aus (vgl. Kapellmann/Messerschmidt/Schneider, 7. Aufl. 2020, VOB/B § 11 Rn. 175 m.w.N.).

bbb) Zwar ist es denkbar, dass die Parteien – wie hier – gem. Ziffer 6.3 des Bauvertrages vom 22.10./06.11.2008 eine abweichende Regel zur Geltendmachung des Vertragsstrafenanspruchs im Sinne von § 11 Abs. 4 VOB/B vereinbaren, denn diese Vorschrift ist grundsätzlich dispositiv (Ganten/Jansen/Voit, VOB/B, § 11 Rn. 12, beck-online). Ziffer 6.3 des genannten Bauvertrages verstößt jedoch gegen § 307 Abs. 1 BGB.

i) Es handelt sich bei der Vertragsstrafenklausel in Ziffer 6.3 des Bauvertrages der Anlage K 1 um eine allgemeine Geschäftsbedingung der Beklagten im Sinne von §§ 305 ff. BGB. Bei dem genannten Bauvertrag handelte es sich unstreitig um einen Formularvertrag, der von der Beklagten gestellt worden war.

ii) Der Inhalt der hier in Rede stehenden Vertragsstrafenklausel ist in mehrfacher Hinsicht unbestimmt und benachteiligte die Klägerin unangemessen gem. § 307 Abs. 1 S. 1 BGB. Gemäß § 307 Abs. 1 S. 2 BGB hat der Verwender Rechte und Pflichten der Vertragspartner möglichst klar und verständlich darzustellen. Dazu gehört auch, dass Allgemeine Geschäftsbedingungen wirtschaftliche Nachteile und Belastungen soweit erkennen lassen, wie dies nach den Umständen gefordert werden kann. Abzustellen ist auf die Erkenntnismöglichkeit des durchschnittlichen Vertragspartners (vgl. statt vieler z.B. BGH, Urteil vom 19.5.2016 – III ZR 274/15, NJW-RR 2016, 842, Rn. 26 m.w.N.). In Allgemeinen Geschäftsbedingungen verstößt eine Regelung, die dem Auftraggeber die Geltendmachung einer Vertragsstrafe zu einem beliebigen Zeitpunkt gestattet, gegen § 307 BGB (vgl. Ganten/Jansen/Voit, VOB/B, § 11 Rn. 12, Kapellmann/Messerschmidt/Schneider, a.a.O., VOB/B § 11 Rn. 174 m.w.N.). Dies kann sich auch auf eine mögliche Vorverlagerung des Vertragsstrafenvorbehalts beziehen, denn der Vertragsstrafenvorbehalt darf zeitlich nur in angemessenem Rahmen verschoben werden (Kapellmann/Messerschmidt/Schneider, a.a.O., VOB/B § 11 Rn. 185).

Hier stellt die in Ziffer 6.3. des Bauvertrages enthaltene Klausel keine zeitlich angemessene Vorverschiebung mehr dar. Nach dem Wortlaut der Ziffer 6.3 des Bauvertrages würde nämlich auch die Anbringung eines Vorbehalts bereits unmittelbar nach Vertragsschluss möglich sein, da diese dann auch „spätestens bis zur Abnahme“ erfolgt wäre. Ein solches Verständnis, das nach der kundenfeindlichsten Lesart bei der Auslegung allgemeiner Geschäftsbedingungen zugrundezulegen ist, ist jedoch weder mit § 341 BGB noch mit § 11 Abs. 4 VOB/B in Einklang zu bringen.

Hinzu kommt, dass Ziffer 6.3 des Bauvertrages auch deshalb unwirksam ist, weil dem Auftraggeber darin die Möglichkeit eingeräumt wird, dass die Vertragsstrafe von der Schlusszahlung abgezogen werden kann. Dies lässt nämlich die Geltendmachung der Vertragsstrafe auch nach der Schlusszahlung offen (Kapellmann/Messerschmidt/Schneider, a.a.O., VOB/B § 11 Rn. 188, m.w.N.). Zudem könnte auch insoweit ein zeitlicher Widerspruch zur vorherigen Abnahmeregelung liegen.

ccc) Selbst wenn in Ziffer 6 eine Vertragsstrafe wirksam vereinbart worden sein sollte, hätte die Beklagte den Anfall einer solchen Vertragsstrafe schon nicht schlüssig vorgetragen.

In ihrem erstinstanzlichen Schriftsatz vom 03.05.2010 findet sich zur Begründung der Vertragsstrafe nur der Hinweis auf die pauschale Verwirkung der Vertragsstrafe in Höhe von 5 % der Auftragssumme, der hier geltend gemacht wird. Dies entspricht indessen nicht der vertraglichen Regelung in Ziffer 6.1 des Bauvertrages, wonach eine Vertragsstrafe nicht pauschal, sondern bei Überschreitung einer Frist werktagsbezogen anfällt. Hierzu hat die Beklagte weder erstinstanzlich noch im Berufungsverfahren etwas vorgetragen.

Hinzu kommt, dass die Klägerin mit Schreiben vom 22.04.2009 (K 5) die Fertigstellung angezeigt hat, so dass schon dieser Zeitpunkt für die Frage einer Beendigung eines etwaigen Verzugs als maßgeblich anzusehen wäre.

ff) Zutreffend hat das Landgericht der Beklagten auch die Erstattung vorprozessualer Rechtsverfolgungskosten versagt. Die Beklagte hat weder erstinstanzlich noch im Berufungsverfahrens dargelegt, wann und mit welchem Inhalt die Beauftragung ihrer späteren Prozessbevollmächtigten erfolgt sei, noch hat sie dargetan, dass sie die berechneten Rechtsanwaltskosten auch beglichen hat.

Im Übrigen hat das Landgericht zutreffend darauf abgestellt, dass zum Zeitpunkt der Beauftragung der späteren Prozessbevollmächtigten kein Verzug der Beklagten mit Fertigstellungsarbeiten (nur darum ging es in dem Schreiben der Anlage B 1) bestanden habe, die einen Gegenstandswert von 131.000 € hätten auslösen können.

 

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