VOB-Bauvertrag – Fälligkeit der Vergütung trotz fehlender Abnahme

OLG Koblenz – Az.: 5 U 1310/13 – Beschluss vom 03.01.2014

Der Senat beabsichtigt, die Berufung der Beklagten zu 1. gemäß § 522 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen, weil er einstimmig davon überzeugt ist, dass sie offensichtlich ohne Erfolgsaussicht ist, die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat, weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung ein Urteil erfordern und eine mündliche Verhandlung nicht geboten ist. Im Einzelnen ist zur Sach- und Rechtslage zu bemerken:

Gründe

I. Die Klägerin war als Subunternehmerin der Beklagten zu 1. mit Bauarbeiten für ein Altenheim beauftragt worden. Die Vertragsvereinbarung, die an den Bestimmungen der VOB ausgerichtet ist, trägt das Datum des 03.10.2008 und verweist auf ein Angebot der Klägerin, das unter dem 06.10.2008 abgegeben worden sein soll. In diesem Angebot war ein Nettopauschalpreis von 311.224,48 € genannt, der sich bei einer Honorierung binnen 7 Tagen nach Rechnungsstellung um einen Skonto von 2 % auf 305.000 € ermäßigen sollte. In den Vertrag vom 3.10.2008 fand allein der Betrag von 305.000 € Eingang. Ergänzend wurde als Zahlungsbedingungen angeführt: “7 Tage 2 Prozent, 9 Tage netto”.

Am 21.12.2009 fertigte die Klägerin ihre Schlussrechnung. Sie lautet unter Einbeziehung der Vergütung für Zusatzarbeiten, einer Gutschrift wegen einer Leistungsminderung und der bereits erbrachten Zahlungen auf 55.516,60 €. Dieser Saldo ist Gegenstand der vorliegenden Klage, mit der neben der Beklagten zu 1. die Beklagte zu 2. als deren Komplementärin in Anspruch genommen worden ist.

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Die Beklagten haben die Rechnungsforderung für um 6.224,48 € überhöht erachtet, weil sie den im Angebot der Klägerin genannten Nettopauschalpreis von 311.224,48 € und nicht den im Vertrag vom 03.10.2008 erwähnten Betrag von 305.000 € zugrunde gelegt hat. Außerdem haben die Beklagten eingewandt, dass die Arbeiten der Klägerin mangelhaft seien, und sich auf ein Zurückbehaltungsrecht wegen behaupteter Verzugsschadensersatzansprüche berufen.

Die Mängelrüge ist damit begründet worden, dass von der Klägerin geschuldete Ringanker nicht gesetzt worden seien und zwischen Gebäudeteilen vorgesehene Dehnungsfugen fehlten. Demgegenüber hat die Klägerin ihre Leistungen als vertragsgerecht bezeichnet und auf deren beanstandungsfreie Abnahme hingewiesen, die von den Beklagten indessen bestritten worden ist.

Die Verzugsschadensersatzansprüche haben die Beklagten daraus hergeleitet, dass sich die Arbeiten der Klägerin jedenfalls bis weit in die zweite Hälfte des Jahres 2009 hinein erstreckt hätten. Der Vertrag vom 03.10.2008 hatte als Endtermin den 31.01.2009 vorgegeben, allerdings eine Verlängerung “bei Wintereinbruch” konzediert und die Anwendung von § 6 Nr. 2 Abs. 2 VOB/B ausgeschlossen. Wie von den Beklagten vorgetragen worden ist, haben die aus ihrer Sicht verspäteten Leistungen der Klägerin dazu geführt, dass der Beklagten zu 1. von Seiten des Bauherrn – namentlich unter Hinweis auf die Verwirkung einer Vertragsstrafe – erhebliche Leistungen des Werklohns vorenthalten wurden.

Das Landgericht hat im Hinblick auf den Parteistreit über die Abnahme der Arbeiten der Klägerin und die von den Beklagten erhobenen Mängeleinwände Zeugen gehört und außerdem einen Sachverständigen befragt. Sodann hat es der Klägerin unter Abweisung der Klage im Übrigen einen Restwerklohn von 49.291,12 € zugesprochen. Seiner Meinung nach hat die Rechtsverteidigung der Beklagten allein in Bezug auf die Höhe des im Ausgangspunkt vereinbarten Nettopauschalpreises zu tragen vermocht, der sich auf lediglich 305.000 € belaufe. Darüber hinaus gebe es keine stichhaltigen Einwände: Das Werk der Klägerin sei mangelfrei, weil die Beweisaufnahme gezeigt habe, dass alle geschuldeten Ringanker vorhanden und auch die Dehnungsfugen angebracht worden seien. Damit könnten sich die Beklagten trotz des fehlenden Nachweises einer Abnahme ihrer Zahlungspflicht nicht entziehen. Die von ihnen geltend gemachten Verzugsschadensersatzansprüche seien nicht hinlänglich dargetan worden.

Dagegen wendet sich allein die Beklagte zu 1. mit der Berufung und erstrebt die vollständige Abweisung der gegen sie gerichteten Klage. Ihrer Auffassung nach rechtfertigt sich dieses Verlangen bereits deshalb, weil nicht von einer Abnahme der Werkleistung ausgegangen werden könne. Außerdem lasse sich deren Mangelfreiheit nicht ersehen; die sachverständigen Erkenntnisse seien insoweit unbefriedigend. Schließlich habe die Klägerin auch entgegen der Annahme des Landgerichts die Fertigstellung des Gesamtwerks verzögert.

II. Die Anfechtung des landgerichtlichen Urteils, die, wie mittlerweile klargestellt worden ist, lediglich durch die Beklagte zu 1. erfolgt, scheitert in der Sache.

1. Entgegen der – durch die dazu angeführten Rechtsprechungsfundstellen nicht gestützten – Ansicht der Berufung darf die Klage nicht mit der Begründung abgewiesen werden, dass es an dem Nachweis für eine Abnahme des streitigen Werks fehlt. Lehnt der Auftraggeber einer Werkleistung die Abnahme ab, kann gleichwohl unmittelbar der Werklohn beansprucht werden, wenn der Nachweis der Mangelfreiheit und damit der Abnahmereife geführt ist; ein doppelstufiges Vorgehen, in einem solchen Fall zunächst auf Abgabe einer Abnahmeerklärung und sodann auf Zahlung zu klagen, ist entbehrlich (BGH NJW 1996, 1280; Werner/Pastor, Der Bauprozess, 11. Aufl., Rn. 1339). Das gilt auch für den – hier gegebenen – Fall, dass die Bestimmungen der VOB zur Anwendung gelangen (Kandel in Münchener Kommentar, VOB/B, 2. Aufl., § 16 Nr. 3 Rn. 31).

2. Im Hinblick darauf kann dahinstehen, ob die Beklagte zu 1. die Werkleistungen der Klägerin abgenommen hat. Denn diese sind nach den Feststellungen des Landgerichts fehlerfrei; das begegnet keinen rechtserheblichen Zweifeln und ist damit auch für das Berufungsverfahren maßgeblich (§ 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO).

a) Allerdings ist von Beklagtenseite vom Ansatz her zutreffend eingewandt worden, dass es keine Sicherheit darüber gebe, ob die von der Klägerin geschuldeten Ringanker in einer tauglichen Stärke gesetzt wurden. Der erstinstanzlich befragte Sachverständige S. konnte zwar bekunden, dass an allen dafür – gemäß der Architektenanweisung vom 15.06.2009 – vorgesehenen Wänden Ringanker vorhanden sind. Er war aber außer Stande, mit Sicherheit zu sagen, ob diese Ringanker durchgängig eine geeignete Metallbewehrung aufweisen. Dazu hat er bemerkt (Anhörungsprotokoll vom 03.09.2013 S. 2): “Ich habe mit dem Metalldetektor feststellen können, dass Ringanker hier eingebaut worden sind. Das ist natürlich insofern richtig, als das Metall festgestellt werden konnte. Inwieweit hier ausreichende Mengen oder nicht ausreichende Mengen an Metall verbaut worden sind, kann ich damit nicht feststellen. Aus dem Vorhandensein des Metalls habe ich den naheliegenden Schluss gezogen, dass hier ein Ringanker eingebaut worden ist.”

Diese Schlussfolgerung hat das Landgericht nicht in Frage gestellt und danach keine Veranlassung gesehen, die Tauglichkeit der Ringanker in Zweifel zu ziehen. Der Senat würdigt die Dinge nicht anders. Es gibt keinerlei Anzeichen für eine Fehlerhaftigkeit der Ringanker. Um letzte Gewissheit zu erlangen, bedürfte es aufwendiger und in ihren Auswirkungen außerordentlich schadensträchtiger Untersuchungen, die vor dem Hintergrund des § 287 Abs. 2 ZPO für die richterliche Entscheidungsfindung verzichtbar sind. Der Sachverständige S. hat dazu erklärt (Anhörungsprotokoll vom 03.09.2013 a.a.O. ), eine Überprüfung der Verhältnisse hätte das Aufbrechen der Wände und den Ausbau der Ringanker verlangt.

b) Die Dehnungsfugen, die nach dem ursprünglichen Beklagtenvortrag fehlten, sind, wie der Zeuge Z. ausgesagt hat und die Berufung nicht abstreitet, nachträglich hergestellt worden. Bereits von daher fehlt es auch unter diesem Gesichtspunkt an einem Mangel. Das hat die Beklagte zu 1. mit ihrem neuerlichen lapidaren Vorbringen, der Klägerin obliege der Nachweis, dass die Fugen regelgerecht seien, nicht rechtserheblich bestritten. Die Beklagte zu 1. trifft nämlich in diesem Zusammenhang eine weitreichende Substantiierungslast. Das ergibt sich nicht nur aus dem Umstand, dass die Klägerin einer Mängelrüge so lange nicht stichhaltig entgegen treten kann, wie sie nicht konkretisiert worden ist (BGHZ 185, 1), sondern auch daraus, dass die Dehnungsfugen von Kräften der Beklagten zu 1. angebracht wurden (BGHZ 86, 23; BGH NJW 2005, 2395).

Vor diesem Hintergrund kommt es nicht mehr darauf an, ob die Klägerin überhaupt gehalten war, Dehnungsfugen herzustellen. Das hat der Sachverständige S. verneint, weil insoweit keine Vorgaben existiert hätten. Damit steht die Bekundung des Zeugen Z. in Einklang, der Architekt der Beklagten zu 1. habe die Dehnungsfugen für entbehrlich erachtet. Im Hinblick darauf argumentiert die Berufung, die Klägerin habe Bedenken anmelden und eine Planungsänderung anmahnen müssen. Das ist jedoch nicht richtig. Der Sachverständige S. hat bemerkt (Anhörungsprotokoll vom 03.09.2013 a.a.O. ), es sei allein Sache des Statikers, Dehnungsfugen vorzuschreiben. Er selbst sei nicht in der Lage, etwas zu deren Erforderlichkeit zu sagen. Bessere Einsichten konnten auch der Klägerin nicht abverlangt werden.

3. Soweit sich die Beklagte zu 1. ihre Rechtsverteidigung – jenseits von Mängelrügen – auf einen Leistungsverzug der Klägerin stützt, der sie ihrerseits gegenüber dem Bauherren ersatzpflichtig gemacht habe, ist das ebenfalls nicht tragfähig. In diesem Zusammenhang wird ein Zurückbehaltungsrecht geltend gemacht. Das verlangt indessen, dass die Beklagte zu 1. dem Klageverlangen einredeweise einen klar definierten Anspruch entgegen hält; ansonsten ist für eine Zug-um-Zug-Verurteilung, die durch das Zurückbehaltungsrecht bewirkt werden soll, kein Raum (BGH NJW 1993, 324). Das hat die Beklagte zu 1. versäumt. In zweiter Instanz kann das Manko nicht mehr überwunden werden (§ 531 Abs. 2 ZPO).

Unabhängig davon ist nicht zu ersehen, dass sich die Beklagte zu 1. gegenüber dem Bauherrn schadensersatzpflichtig gemacht hätte und die Klägerin deshalb in Regress nehmen könnte. Allerdings musste die Beklagte gemäß dem von ihr am 25.10.2007 geschlossenen Vertrag eine Fertigstellungsfrist von grundsätzlich 14 Monaten einhalten. Diese Frist lief jedoch erst mit der Erteilung einer Nachtragsbaugenehmigung und dem Vorliegen aller planungsrechtlichen Unterlagen an und verlängerte sich überdies im Fall von unvertretbaren Leistungshindernissen. Der Parteivortrag gibt nicht nachvollziehbar zu erkennen, dass es auch angesichts dieser Regelung zu einer Fristüberschreitung gekommen wäre. Selbst wenn das der Fall war, ist nicht deutlich geworden, dass dafür – zumal pflichtwidrige – Leistungsverzögerungen auf Seiten der Klägerin ausschlaggebend waren und anderweitige Kausalfaktoren ausscheiden.

III. Nach alledem sollte die Beklagte zu 1. erwägen, ihr Rechtsmittel aus Kostengründen zurückzunehmen. Bis zum 04.02.2014 besteht Gelegenheit zur Stellungnahme. Im Hinblick darauf wird die Berufungserwiderungsfrist bis zum 24.02.2014 erstreckt.