Werkvertragsabnahme durch Nutzung bei vorangegangener Abnahmeverweigerung

OLG München – Az.: 27 U 3427/11 Bau – Urteil vom 23.05.2012

1. Auf die Berufung der Klägerin wird das Endurteil des Landgerichts Augsburg vom 21.07.2011 dahingehend abgeändert, dass die Beklagte verurteilt wird, an die Klägerin € 123.077,04 nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit 05.02.2007 zu bezahlen.

Im Übrigen wird die Berufung der Klägerin zurückgewiesen.

2. Von den Kosten des Rechtsstreits tragen die Klägerin 56 %, die Beklagte 44 %.

3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Parteien können die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht jeweils die Gegenseite vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Gründe

I.

Die Parteien streiten um Ersatzvornahmekosten im Zusammenhang mit der Neubeschichtung eines Parkdecks.

Im Übrigen wird auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Endurteil Bezug genommen (§ 540 Abs. 1 ZPO).

Das Landgericht hat die Klage auf Zahlung von insgesamt € 269.668,21 und auf Feststellung der weiteren Kostenerstattungspflicht mit der Begründung abgewiesen, die Kosten für das Gutachten des Sachverständigen B. über € 9.417,47 abzgl. vom Sachverständigen Dr.-Ing. Martin M. als nicht nachvollziehbar bewerteter Kosten für weitere 341 Bilder stünden der Klägerin zwar zu, seien jedoch verjährt. Im Übrigen stünden der Klägerin keine weiteren Schadensersatzansprüche zu. Insbesondere fehle es für einen Schadensersatzanspruch nach § 8 Nr. 3 Abs. 2 S. 2 VOB/B an dem Tatbestandsmerkmal „kein Interesse an der weiteren Ausführung des Auftrages“. Für das Gericht stehe nicht fest, dass die Leistungen der Beklagten nicht nachbesserungsfähig gewesen seien. Die Situation vor der Selbstvornahme lasse sich nicht ausreichend rekonstruieren. Die Klägerin habe auch keinen Anspruch nach § 8 Nr. 3 Abs. 2 S. 1 VOB/B auf Erstattung der Mehrkosten bei Selbstvornahme. Dies gelte auch hinsichtlich des Abbruchs der Pflanztröge und der Entfernung des Einkaufswagenhäuschens. Ein merkantiler Minderwert stehe der Klägerin schon deshalb nicht zu, weil das Parkdeck durch das Drittunternehmen mit dem Beschichtungssystem OS 11a neu beschichtet sei und keinen merkantilen Minderwert aufweise; die Heranziehung des im OH-Verfahren 9 OH 4291/01 LG Augsburg geschätzten merkantilen Minderwerts verbiete sich, weil der damals begutachtete Zustand nicht dem Zustand zum Zeitpunkt der Kündigung entspreche.

Gegen dieses Urteil richtet sich die Berufung der Klägerin, die ihre Ansprüche weiterverfolgt. Sie stützt ihre Berufung auf die Verletzung materiellen Rechts und wendet sich gegen die Beweiswürdigung des Landgerichts. Verjährung sei hinsichtlich der Gutachterkosten nicht eingetreten. Eine Begründung, weshalb die Aussage des Zeugen Be. für den Nachweis der behaupteten fehlenden Nachbesserungsfähigkeit nicht ausreichen solle, habe das Landgericht nicht gegeben. Die Kosten des Abbruchs der Parkdeckbeschichtung hätten anhand der vom Sachverständigen Dr. R. aufgezeigten Sanierungskosten bestimmt werden können. Aufgrund der Feststellungen im selbständigen Beweisverfahren sei die Leistung der Beklagten erheblich mangelbehaftet und nicht abnahmefähig gewesen, so dass die Leistung der Abschlagszahlungen ohne Rechtsgrund erfolgt und nach den Grundsätzen der ungerechtfertigten Bereicherung zurückzufordern sei. Das Landgericht habe den sich aus den Schriftsätzen, insbesondere der Klageerwiderung, ergebenden Tatbestand insoweit unzutreffend gewürdigt, als im Gegensatz zur Feststellung im streitigen Tatbestand die Beklagte die Einrede der Verjährung nur beschränkt auf den geltend gemachten Mehrkostenersatzanspruch erhoben und nicht generell in Bezug auf die gesamte Klageforderung bzw. die sonstigen Schadenspositionen erhoben habe. Im Übrigen wird auf die Berufungsbegründung Bezug genommen.

Die Klägerin beantragt, unter Abänderung des am 21.07.2011 verkündeten Urteils des Landgerichts Augsburg, Az. 6 O 282/07,

1. die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin € 269.668,21 nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu bezahlen,

2. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin die Kosten zu erstatten, die über den in Ziffer 1. genannten Betrag hinausgehen und infolge der mangelhaften Werkleistung der Beklagten auf Seiten der Klägerin entstanden sind.

Die Beklagte beantragt, die Berufung der Klägerin zurückzuweisen.

Die Beklagte verteidigt das Ersturteil. Die Einrede der Verjährung werde ausdrücklich wiederholt, und zwar auch bezüglich der Kosten des Privatgutachtens B. Sie sei umfassend erhoben worden. Das Landgericht habe in klarer und eindeutiger Weise im Termin vom 28.04.2011 richterliche Hinweise erteilt, auf die sich die Klägerin nicht konkret geäußert habe. Von ihr sei eine Vielzahl von Arbeiten erbracht worden, die in ihrer Gesamtheit nachbesserungsfähig und nachbesserungswürdig gewesen seien. Die Klägerin habe sich aber entschieden, die ursprüngliche OS 11 b- Beschichtung durch eine vollkommen andere OS 11 a-Beschichtung zu ersetzen und sich damit – wegen des anderen Aufbaus – außerstande gesetzt, die Beschichtung der Beklagten zu übernehmen. Diese Entscheidung könne nicht zu ihren Lasten gehen. Es könne nicht sein, dass ein Vertragspartner eine komplette Leistung entfernen lasse und im Nachhinein erkläre, die Leistung sei „unbrauchbar“ gewesen. Eine wirksame Abnahme sei erfolgt. Der geltend gemachte Betrag von € 116.000,00 betreffe die Rampenbeschichtung, die unstreitig in Ordnung gewesen sei.

Der Senat hat im Termin vom 18.04.2012 Beweis erhoben durch Vernehmung des Zeugen Harald Be. sowie durch Anhörung des Sachverständigen Dr.-Ing. Martin M. zur Erläuterung seiner Gutachten vom 27.05.2010 (Nr. 053/10) und vom 05.01.2011 (Nr. 153/11). Wegen des Inhalts der Aussagen des Zeugen und des Sachverständigen wird auf die Niederschrift vom 18.04.2012 (Bl.405/413 d.A.) Bezug genommen.

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Im Einverständnis der Parteien wurde eine Entscheidung im schriftlichen Verfahren angeordnet und Frist zur Einreichung von Schriftsätzen auf 09.05.2012 gesetzt.

II.

Die Berufung ist zulässig und erweist sich hinsichtlich eines Betrages von € 123.077,04 als begründet. Im Übrigen ist sie als unbegründet zurückzuweisen.

A)

Begründet ist die Klage, soweit die Kosten für den Abbruch der Parkdeckbeschichtung (€ 114.176,36), ebenso die Kosten für die Entfernung des Einkaufswagenhäuschens (€ 354,96), sowie die Kosten für die Erholung des Privatgutachtens B., soweit sie angemessen sind (€ 8.545,72), beansprucht werden.

Dieser Anspruch ergibt sich aus § 8 Nr. 3 Abs. 2 VOB/B (1998), wonach der Auftraggeber berechtigt ist, nach der Entziehung des Auftrags den noch nicht vollendeten Teil der Leistung zu Lasten des Auftragnehmers durch einen Dritten ausführen zu lassen.

Hinsichtlich der genannten Positionen liegen diese Voraussetzungen vor. Eine Abnahme hatte vor Entziehung des Auftrags nicht stattgefunden. Auch waren die Leistungen der Beklagten zur Zeit der Entziehung des Auftrags unzureichend und mangelhaft ausgeführt, so dass die Klägerin berechtigt war, auf Kosten der Beklagten die Leistung erbringen zu lassen.

1. Eine Abnahme hat nicht stattgefunden.

Aus dem als Anlage B 8 vorgelegten Schreiben, das nach Durchführung einer Besichtigung des Parkdecks im Juli 2003 gefertigt wurde, kann nicht auf eine Abnahme des 2. Parkdecks geschlossen werden. Der als Zeuge vernommene Architekt Klaus Re. (SN vom 29.10.2007, S.3 ff. – Bl.81 ff.d.A.) hat bei seiner Vernehmung vor dem Landgericht klar zum Ausdruck gebracht, dass der dort genannte Herr H. als Sachverständiger zur Begutachtung der Restmängel tätig, aber nicht zur Abnahme befugt gewesen sei. Zutreffend wies der Zeuge darauf hin, dass die Abnahme durch den Bauherrn zu erfolgen hatte und auch er als Architekt hierzu nicht bevollmächtigt gewesen sei. Nichts anderes sagte der Zeuge H. aus, der die mit „Abnahme 2. Parkdeck“ überschriebene Anlage B 8 verfasst hat: Danach hat er die Anlage B 8 weder mit dem Bauherrn abgesprochen noch war er zur Abnahme befugt, was die Beklagte wusste, denn ihr war bekannt, dass er nur als Sachverständiger für die Klägerin tätig war. Ein Abnahme ist auch nicht durch Ingebrauchnahme des Parkdecks nach § 12 Nr. 5 Abs. 2 Satz 1 VOB/B (1998) erfolgt. Dagegen spricht die Tatsache, dass der Mangel des Parkdecks fortlaufend gerügt wurde. Wie die Anlagen K 6 ff. zeigen, wurden Mängel der Parkdeckbeschichtung bereits während der Durchführung der Beschichtungsarbeiten und dann fortlaufend seit Frühjahr 2001 gerügt. Das von der Klägerin erholte Privatgutachten des Sachverständigen Heinz J. B. datiert vom 23.03.2001 (Anl. K 6), die Auftragserteilung erfolgte am 16.02.2001. Das als Anlage K 7 vorgelegte Schreiben der Klägervertreter vom 06.04.2001 enthält bereits eine Fristsetzung zur Fertigstellung und Mängelbeseitigung entsprechend dem Gutachten B. Selbst wenn das streitgegenständliche Parkdeck zu Stoßzeiten, d.h. Weihnachten und Neujahr, genutzt worden sein sollte (s. Aussage Re. im Termin vom 29.10.2007, S.5/6 = Bl.83/84 d.A.), liegt hierin angesichts der fortlaufenden Mängelrügen (Anl. K 16 ff.) und Nachbesserungsarbeiten bis zur Auftragsentziehung (s. nachstehend Punkt 2.) keine Abnahme: Die Abnahmefiktion des § 12 Nr. 5 Abs. 2 Satz 1 VOB/B tritt nicht ein, wenn eine Abnahme in der Vergangenheit wegen Mängeln verweigert worden ist (vgl. Hierzu Kapellmann/Messerschmidt, VOB/B, 3.Aufl., § 12 Rn. 105). Ebensowenig kann aus der Zahlung von € 116.000,00 auf eine Abnahme geschlossen werden. Aus der als Anlage K 28 vorgelegten Abschlagsrechnung vom 12.06.2003 ergibt sich klar, dass es sich um eine „Vorabzahlung für Rampenbeschichtung“ handelt. Aus der Bezahlung einer Abschlagsrechnung für die Rampenbeschichtung, wofür ein eigenständiger Bauvertrag besteht (Anl. K 3), kann kein Schluss auf die Abnahme anderer Gewerke, wie hier der Parkdeckbeschichtung, gezogen werden. Auch der auf die Abschlagsrechnung vom 26.09.2000 (Anl. K 28) erfolgten Zahlung von umgerechnet € 19.130,73 kommt keine Abnahmebedeutung bei, weil zum fraglichen Zeitpunkt (Oktober 2000) die Herstellungsarbeiten noch liefen, zum anderen aus Abschlagszahlungen nicht auf die Billigung der Werkleistung geschlossen werden kann. Das Schreiben der Klägervertreter vom 06.04.2001 und das Antwortschreiben der damaligen anwaltlichen Vertreter der Beklagten vom 20.04.2001 (Anlagen K 7, K 8) zeigen dies deutlich.

2. Nachdem die Beklagte auch in der Folgezeit (s. Anl. K 14, K 16, K 21) immer wieder zur Mängelbeseitigung aufgefordert und das selbständige Beweisverfahren 9 OH 4291/01 LG Augsburg durchgeführt worden war, erfolgte die Entziehung des Auftrags mit anwaltlichem Schreiben vom 26.05.2004 (Anl. K 25) unter Bezugnahme auf die vorausgegangene Fristsetzung mit Schreiben vom 10.03.2004 (Anl. K 23). Diese Fristsetzung war angesichts der Vorgeschichte, insbesondere der zahlreichen erfolglosen Nachbesserungsversuche angemessen. Nach dem erfolglosen Verstreichen dieser Frist konnte die Klägerin die Fa. E. als Drittunternehmen mit der Fertigstellung der Arbeiten auf Kosten der Beklagten beauftragen. Dass die Nachbesserungsversuche der Beklagten nicht zum Erfolg geführt hatten, ergibt sich aus den nachfolgenden Ausführungen (Ziffer 3.) zur Aussage des Zeugen Harald Be. sowie zu den gutachtlichen Wertungen der Sachverständigen Dr. R. (Gutachten vom 20.10.2002 – 9 OH 4291/01) und Dr. M. (Gutachten vom 27.05.2010 – Bl.240/252 d.A., ergänzende gutachtliche Stellungnahme vom 05.01.2011 – Bl.284/296 d.A. sowie Erläuterung im Termin vom 18.04.2012 – Bl.410/412 d.A.).

3. Nach Durchführung der Beweisaufnahme ist der Senat davon überzeugt, dass der in Anlage K 41 zusammengestellte Betrag von € 114.176,36 von der Klägerin für den Abbruch der Parkdeckbeschichtung nach § 8 Nr. 3 Abs. 2 VOB/B beansprucht werden kann, weil zur Behebung der aufgetretenen Mängel der Abbruch der Parkdeckbeschichtung erforderlich war. Zum nicht vollendeten Teil der Leistung ist auch zu rechnen, was wegen des Einsatzes des Drittunternehmers aus der Leistung des gekündigten Auftragnehmers zu wiederholen ist, z.B., weil es für die weitere Ausführung nicht brauchbar ist (vgl. Ingenstau-Korbion, VOB-Kommentar, 17. Aufl., § 8 Abs. 3 Rn. 38).

So ist der Sachverhalt hier gelagert.

Der Senat stützt sich bei der Beurteilung des Mangelbildes auf die Aussage des Zeugen Harald Be., der den Zustand des streitgegenständlichen Parkdecks, wie er es vor der Durchführung der Neubeschichtung bei der Erstellung eines Angebots für die Fa. E. wahrgenommen hat, fachkundig beschreiben konnte. Seine Angaben waren glaubhaft und klar, seine mit großer Genauigkeit gewonnenen Feststellungen bieten eine verlässliche Grundlage für die Beurteilung der Mangelhaftigkeit, auch wenn diese wegen zwischenzeitlicher Durchführung der Sanierungsarbeiten am Objekt jetzt nicht mehr begutachtet werden kann. So konnte der Zeuge konkrete Angaben über die von ihm festgestellten Verbundstörungen machen. Die Grundierung sei noch vorhanden gewesen, aber die Beschichtung, d.h. der sog. Einschichter, habe sich abgelöst gehabt, teilweise habe auch die Kopfversiegelung gefehlt. Auf die Frage nach dem prozentualen Anteil der Flächen mit Verbundstörungen bzw. Störungen der Kopfversiegelung an der Gesamtparkdeckfläche gab der Zeuge an, es sei seinem Eindruck nach sehr viel gewesen, d.h. es habe viele Bereiche gegeben, in denen der Verbund zum Untergrund gefehlt und sich die eigentliche Beschichtung gelöst gehabt habe. Infolge des „Walkens“ sei das Wasser nach der eingetretenen Rissbildung eingedrungen. Andere Bereiche habe es gegeben, bei denen die Versiegelung weg gewesen sei, wodurch zwangsläufig der Sand weggefahren und die Beschichtung ebenfalls beschädigt worden sei. Die von ihm beschriebenen Schäden seien über das ganze Parkdeck verteilt gewesen. Die vom Zeugen vorgenommene Erläuterung der als Anlagen K 38 und K 39 vorgelegten Lichtbilder führte dem Senat das Schadensbild deutlich vor Augen.

Hinsichtlich der aus diesem Schadensbild zu ziehenden Folgerungen sind für den Senat die Ausführungen des Sachverständigen Dr.-Ing. Martin M. von zentraler Bedeutung. Der Sachverständige bezog sich bei seiner Anhörung im Termin vom 18.04.2012 (Bl.410/412 d.A.) auf das im selbständigen Beweisverfahren 9 OH 4291/01 LG Augsburg erholte Gutachten des Sachverständigen Dr. Günter R., durch das er die meisten technischen Informationen erhalten habe. Diesem Gutachten habe er die ermittelten Haftzugwerte entnommen, aufgrund derer dieses Gutachten zu dem Ergebnis gekommen sei, dass die Haftzugfestigkeit knapp den Anforderungen entspreche und gerade noch ausreiche. Dies erkläre auch die vom Zeugen Be. getroffenen Feststellungen bezüglich vieler vorhandener Hohllagen. So stellte der Sachverständige Dr. R. die Schwachstelle zwischen Grundierung und „Einschichter“ fest, allerdings noch keine Hohllagen, sondern einen gerade noch ausreichenden Verbund zwischen Grundierung und Schicht. Hinsichtlich der Hohlstellenlagen erschienen dem Sachverständigen Dr. M. aufgrund seiner Berufserfahrung zwar 60 – 70 % der gesamten Parkdeckfläche viel, er könne es weder ausschließen noch bejahen, es sei letztlich eine planerische Entscheidung vor Ort, wie mit einer Hohlstellenlage umzugehen sei. Auch wenn diese Größenordnung nicht erreicht sei, die Hohllagen aber über viele Stellen verteilt seien, könne eine Komplettbeseitigung nötig sein, um nicht einen „Flickerlteppich“ zu erreichen; auch könnten so Fehlstellen mit Risiken vermieden werden. Auch wenn partielles Ausbessern mit kaum erkennbaren Ausbesserungsvorgängen möglich sei, so stelle sich doch die Frage, dass bei entsprechend großen auszubessernden Teilflächen eine Gesamtsanierung sinnvoll sei. Insgesamt bestätigte Dr. M. überzeugend den Zeugen Be.: Nachdem Dr. R. im Jahre 2002 eine gerade noch ausreichende Verbindung zwischen Grundierung und Beschichtung festgestellt hatte, war zwanglos vorstellbar, dass sich diese bis zur Besichtigung durch den Zeugen Be. im Jahre 2005 gelöst und somit zur Hohllagenbildung geführt hatte.

Der Senat ist bei der Gesamtschau der Aussage des Zeugen Be. sowie der Gutachten der Sachverständigen Dr. R. und Dr. M. zu dem Ergebnis gelangt, dass unter Berücksichtigung aller Umstände eine Gesamtsanierung der Parkdeckbeschichtung geboten war. Außer der bereits dargestellten Schwachstelle zwischen Grundierung und „Einschichter“ und den dadurch nach Aussage des Zeugen B. auf großen Flächen entstandenen Hohllagen war zu berücksichtigen, dass der Sachverständige Dr. R. auch festgestellt hatte, dass etwa 70 % der Fläche keine ausreichende Schichtdicke aufwies und dass bei den Epoxit-Harz-Keilen teilweise Mischfehler vorhanden waren. Dass die Keile mit der Beschichtung leicht zu lösen seien, dürfe nicht sein (s. Äußerung des Sachverständigen Dr. M. auf S.6 der Sitzungsniederschrift vom 18.04.2012). Die vom Zeugen Be. dargestellten Störungen der Kopfversiegelung kommen hinzu. Der Zeuge hat bei der Inaugenscheinnahme der Lichtbilder 27 und 29 der Anlage K 39 die Ablösungen anschaulich verdeutlicht.

Zwar ist bei der vertraglich vereinbarten OS 11 b-Beschichtung die Versetzung in den geschuldeten Zustand nach Darstellung des Sachverständigen Dr. M. grundsätzlich dadurch möglich, dass nach Entfernen der Kopfversiegelung ein Haftvermittler (sog. Primer) aufgetragen und auf ihn die fehlende Schichtdicke aufgebracht wird. Darüber ist dann wieder die Kopfversiegelung anzubringen. Demgegenüber erfordert die Aufbringung einer OS 11 a-Beschichtung, bei der es sich um einen Zweischichter handelt, einen von Grund auf neuen Aufbau, weil eine Oberflächenschutzschicht und darüber eine Verschleißschicht aufzubringen sind und schließlich darüber wiederum die Kopfversiegelung. Bei der gegebenen Sachlage ist hinsichtlich des Vorgehens beim Abbruch der bisherigen Beschichtung die Problematik, welche Beschichtung aufgebracht werden soll, jedoch aus folgendem Grund zu vernachlässigen: Der Sachverständige Dr. M. hat klar zum Ausdruck gebracht, dass die Bereiche, in denen sich die Hohlstellen bilden, komplett herausgenommen und dann neu aufgebaut werden müssen, d.h. die Beschichtung müsse komplett entfernt und durch eine neue (OS 11 b-)Beschichtung ersetzt werden. Die Klägerin beansprucht nur die Kosten dieses ohnehin wegen der Hohlstellen erforderlichen Abbruchs. Sie beansprucht dagegen keine Mehrkosten, die durch ihre Entscheidung, nach dem gebotenen Abbruch nunmehr einen Zweischichter (OS 11 a-Beschichtung) aufzubringen, entstanden sind.

Widerlegt ist die Behauptung der Beklagten, zumindest teilweise seien Schäden dadurch aufgetreten, dass im Beton Risse entstanden seien, die letztendlich zu Ablösungen und Schäden der Beschichtung geführt hätten. In den eingeholten Sachverständigengutachten und auch aus der Aussage des Zeugen Be. haben sich keine Anhaltspunkte dafür ergeben, dass die Beschichtung wegen Rissen im Beton fehlerhaft geworden wäre. Dass in gewissem Umfang Betonrisse unter der Beschichtung vorhanden waren, erklärt sich nach den überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen Dr. M. damit, dass es bei Beton, der über Fugen der Fertigteile gezogen wird, infolge ganz normaler und auch mehrere Jahre dauernder Schwundvorgänge langgezogene Risse gibt. Wenn diese auch bei der statischen Bemessung einzukalkulieren sind und zu versuchen ist, sie z.B. durch entsprechende Bewehrung zu vermeiden, so bedeutet dies jedoch nicht, dass wegen dieser Risse die Beschichtung ihr festgestelltes Mangelbild aufweise. Dies konnte der Sachverständige Dr. M. praktisch ausschließen. Die Beklagte hatte selbst vor Vornahme ihrer Arbeiten im Beton vorhandene Risse geschlossen. Der Zeuge Be. konnte nicht feststellen und auch der Sachverständige Dr. M. schloss dies nach Bewertung der Lichtbilder aus, dass diese Risse wieder aufgegangen wären und sich damit auf die Beschichtung ausgewirkt hätten. Desgleichen waren langgezogene Risse, die sich auf die Beschichtung hätten auswirken können, nach den Ausführungen des Sachverständigen Dr. M. zu vernachlässigen. Auch was mechanische Beschädigungen von oben anbelangt, konnte der Zeuge Be. nur einzelne derartige Beschädigungen der Beschichtung bestätigen.

Ausgehend von diesen Erwägungen steht zur Überzeugung des Senats fest, dass das Mangelbild durch eine mangelhafte Werkleistung der Beklagten entstanden ist. Hieraus ergibt sich ihre Pflicht, der Klägerin die durch die Einschaltung des Drittunternehmens Fa. E. entstandenen Kosten für den Abbruch der Parkdeckbeschichtung zu bezahlen.

Der Anspruch der Klägerin richtet sich auf den in der Zusammenstellung der Positionen „Abbruch“ auf der Basis der Schlussrechnung der Fa. E. vom 18.12.2006 (Anl. K 40) ermittelte Betrag von € 114.176,36 brutto (s. Anl. K 41). Die Größe des streitgegenständlichen Parkdecks ist mit den dort festgehaltenen 5.829,84 qm schon anhand der vorgelegten Pläne (Anl. K 47, K 48) nachvollziehbar. Dies wird dadurch bestätigt, dass auch der Sachverständige Dr. R. auf S. 44 des im selbständigen Beweisverfahren erholten Gutachtens vom 20.10.2002 in seiner Kostenkalkulation von einer Gesamtfläche von ca. 6.300 qm ausgeht, eine Größenordnung, die auch der Sachverständige B. in seinem Gutachten vom 23.03.2001 auf S.4 nennt: „Die Fläche ist mit ca. 6.500 qm anzunehmen“ (Anl. K 6). Auch die Schlussrechnung der Beklagten selbst nennt eine qm-Zahl von 6.004,45 (Anl. K 29).

4. Bei einer durchgehenden Beschichtung – auch unter den Aufstandsflächen der Einkaufswagenhäuschen – ist nachvollziehbar auch deren Rückbau erforderlich. Die hierfür mit € 354,96 angesetzten Kosten sind ortsüblich und angemessen. Der Senat folgt den überzeugenden Ausführungen im Gutachten des Sachverständigen Dr.-Ing. M. vom 27.05.2010, S. 12 (Bl.251 d.A.).

5. Zu erstatten sind auch die Kosten des Privatgutachtens des Sachverständigen Heinz J. B., die zur Feststellung der Mangelbehaftetheit des Werkes erforderlich waren (Anlagen K 6 und K 13).

a) Zutreffend hat das Landgericht die Erholung des Privatgutachtens des Sachverständigen B. als zweckentsprechend angesehen, jedoch einen Abzug bzgl. der in der Rechnung des Sachverständigen vom 25.03.2001 (Anl. K 33) berechneten 436 Fotos zu je DM 5,00 vorgenommen. Der Senat folgt dieser Berechnung, nach der von dem Gesamtrechnungsbetrag von DM 14.425,38 (Rechnung vom 25.03.2001) und DM 3.993,60 (Rechnung vom 03.08.2001), insgesamt 18.418,98, ein Betrag vom DM 1.705,00 (DM 5,00 x 341 nicht nachvollziehbare weitere Fotos – s. Gutachten des Sachverständigen Dr.-Ing. M. vom 27.05.2010, S.10 = Bl. 249 d.A.) in Abzug zu bringen sind. Es errechnet sich ein Betrag von DM 16.713,98 = € 8.545,72, der zuzusprechen war.

b) Soweit das Landgericht insoweit von einer Verjährung des Anspruchs ausgegangen ist, geht der Senat zwar davon aus, dass sich die in der Klageerwiderung vom 26.03.2007, S. 7 (Bl.23 d.A.) erhobene Einrede der Verjährung auch auf diese Position bezieht. Der Verjährung steht jedoch die bauvertraglich vereinbarte 5-jährige Gewährleistungsfrist entgegen. Die den Bauverträgen (Anl. K 2 und K 3) beigefügten „Allgemeine Vertragsbedingungen zum Bauvertrag“ sehen jeweils unter Ziffer 18 vor, dass für die Gewährleistung des Auftragnehmers „VOB Teil B § 13 Ziffer 1 bis 7 (gilt), jedoch Gewährleistungszeitraum 5 Jahre“. Abgesehen davon, dass keine Abnahme stattgefunden hat und dadurch auch kein Verjährungsbeginn vorliegt, wäre mit der am 05.02.2007 zugestellten Klage rechtzeitig Hemmung der Verjährung eingetreten (§ 204 Abs.1 Nr. 1 BGB), nachdem das selbständige Beweisverfahrens 9 OH 4291/01 LG Augsburg erst im Jahr 2003 endete – der dortige Streitwertbeschluss erging am 15.01.2003.

B)

Dagegen stehen der Klägerin die geltend gemachten Ansprüche auf Rückzahlung der beiden A-Conto-Zahlungen über € 19.130,73 und € 116.000,00 sowie der geltend gemachte Anspruch auf die durch Abbruch der Pflanztröge entstandenen Kosten nicht zu. Auch hat sie keinen Anspruch auf Erstattung eines merkantilen Minderwerts.

1. Ein Anspruch auf Rückzahlung der geleisteten A-Conto-Zahlungen von insgesamt € 135.130,73 könnte sich bei der gegebenen Sachlage zwar aus § 4 Nr. 7 VOB/B ergeben. Dies setzt jedoch voraus, dass die Leistungen sich schon während der Ausführung als mangelhaft oder vertragswidrig erwiesen haben.

Bezüglich der Rampenbeschichtung ist dies unstreitig nicht der Fall, insoweit erfolgten auch keine Nachbesserungsarbeiten. Der zur Rückzahlung geltend gemachte A-Conto-Betrag von € 116.000,00 betraf aber, wie die Abschlagsrechnung vom 12.06.2003 (Anl. K 28) deutlich macht, eine Vorabzahlung für Rampenbeschichtung, hinsichtlich derer ein eigener Bauvertrag bestand (s. Anl. K 3).

Soweit die Klägerin weiter die Rückzahlung eines Betrages von € 19.130,73 geltend macht, betrifft dies einen aufgrund der Rechnung Nr. 359 vom 26.09.2000 (Anl. K 28) in Rechnung gestellten Betrag von DM 37.416,46 = € 19.130,73 (s. Klageschrift S. 8/9), wobei es sich um eine Abschlagsrechnung im Zusammenhang mit den Beschichtungsarbeiten handelt. Eine Überzeugung dahingehend, dass dieser Rechnungsbetrag ganz oder teilweise Positionen enthält, die aufgrund der Neubeschichtung wertlos geworden sind, konnte der Senat nicht gewinnen. Schon von den angegebenen Massen einzelner Positionen her lässt sich eine eindeutige Zuordnung zum streitgegenständlichen Parkdeck nicht vornehmen. Dies gilt auch für die einzelnen Leistungsbeschreibungen in der Rechnung selbst, bei denen ein Bezug zur Neubeschichtung nicht beweiskräftig herzustellen ist, wie z.B. der Baustelleneinrichtung, Haftzugsprüfung, Oberflächenfeuchtigkeit, Risse verharzen etc. Der Nachweis, dass die in der zur Rückzahlung geltend gemachten Abschlagszahlung beinhalteten Positionen angesichts des Abbruchs der Beschichtung wertlos sind, ist nicht geführt.

2. Die Kosten für den Abbruch der Pflanztröge (€ 5.046,00) können nicht beansprucht werden. In seinem Gutachten vom 27.05.2010, S. 10/11 (Bl. 249/250 d.A.) hat der Sachverständige Dr.-Ing. M. überzeugend ausgeführt, dass die Kosten für den Abbruch der Pflanztröge nicht erforderlich waren, um die von der Beklagten erbrachten Leistungen zu sanieren. Der Abriss der Pflanztröge war eine Veränderung der baukonstruktiven Gegebenheiten, die ein vollflächiges Heranführen der Beschichtung an die Randeinfassung der Deckenöffnungen ermöglichte. Er mag damit aufgrund der Neubeschichtung des Parkdecks durch die Fa. E. veranlasst gewesen sein. Für die Sanierung der von der Beklagten ausgeführten Arbeiten ist dies aber nicht zwingend erforderlich, da die Pflanztröge entweder verschiebbar waren, worauf die Anlage K 22 (Schreiben des Architekten Re. vom 30.03.2003) hindeutet, oder die von der Beklagten auszuführende Leistung beinhaltete das Anarbeiten der Beschichtung an bestehende, feste Pflanztröge. Auf die Abbildung 6 des Gutachtens vom 27.05.2010, dort S.12, wird hingewiesen.

3. Der geltend gemachte Anspruch auf Ersatz eines merkantilen Minderwerts steht der Klägerin schon deshalb nicht zu, weil nach Vornahme der Sanierungsarbeiten tatsächlich ein merkantiler Minderwert nicht besteht. Nach Aufbringung einer neuen Beschichtung weist das Werk keine Wertminderung auf. Bei dieser Sachlage kann nicht davon ausgegangen werden, dass trotz ordnungsgemäßer Neubearbeitung das Gebäude im Geschäftsverkehr geringer bewertet würde als es bei von vorneherein ordnungsgemäßer Herstellung beurteilt worden wäre (s. Palandt-Grüneberg, BGB, 71.Aufl., § 251 Rn.14). Für einen derartigen Anspruch besteht somit kein Raum.

C)

Ausgehend von diesen Erwägungen ergibt sich ein Zahlungsanspruch der Klägerin in Höhe von € 123.077,04. Der geltend gemachte Zinsanspruch ergibt sich aus §§ 291, 288 Abs.2 BGB. Insoweit ist auf die Berufung der Klägerin das Endurteil des Landgerichts Augsburg vom 21.07.2011 abzuändern.

Im Übrigen ist die Berufung als unbegründet zurückzuweisen. Dies gilt auch für den von der Klägerin gestellten Feststellungsantrag. Nachdem die Arbeiten spätestens seit dem Jahr 2006 ausgeführt sind, ist Abrechnung möglich. Es besteht Überblick über die entstandenen Kosten, so dass nicht ersichtlich ist, welche weiteren, noch nicht hinreichend bestimmbaren Kosten durch die mangelhafte Werkleistung entstanden sein könnten. Bei dieser Sachlage besteht keine tatsächliche Unsicherheit und kein rechtlich beachtliches Interesse im Sinne des § 256 ZPO am Ausspruch einer Feststellung hinsichtlich der Verpflichtung zur Zahlung weiterer noch nicht bezifferbarer Kosten.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs.1 ZPO

Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.