VOB-Vertrag – Auftragnehmerpflicht zur Mitteilung von Bedenken

Oberlandesgericht Schleswig-Holstein, Az.: 1 U 10/13, Urteil vom 11.04.2014

Die Berufung der Beklagten gegen das am 17. Dezember 2012 verkündete Urteil der Einzelrichterin der 9. Zivilkammer des Landgerichts Lübeck (9 O 46/11) wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens tragen die Klägerin zu 39% und die Beklagte zu 61%.

Dieses Urteil und das angefochtene Urteil sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrags abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in der derselben Höhe leistet.

Gründe

I.

1. Die Klägerin begehrt mit ihrer Klage von der Beklagten noch Feststellung einer Verpflichtung der Beklagten, Schadensersatz zu leisten, sowie Zahlung der Kosten eines selbständigen Beweisverfahrens.

In den Jahren 2000/2001 ließ die Klägerin auf dem Grundstück R-Str. in B. eine Wohnanlage mit Eigentumswohnungen errichten. Als Generalunternehmerin hatte die Klägerin die Firma GH-GmbH beauftragt. Diese schloss auf Basis der Ausschreibung und des Leistungsverzeichnisses ihres Architekten Ende April 2000 mit der Beklagten für das Bauvorhaben Verträge über die Dachdecker- und Klempnerarbeiten ab. In den Verträgen wurde jeweils die Geltung der VOB/B vereinbart sowie die Geltung der „Zusätzlichen Vertragsbedingungen“. Ziff. 8 der Zusätzlichen Vertragsbedingungen sieht eine förmliche Abnahme im Zusammenhang mit der Übergabe des Bauwerks an den Bauherren vor, die nicht stattfand. Gemäß Ziff. 10 gelten für die Verjährung der Gewährleistungsansprüche die Bestimmungen der VOB § 13. Die Gewährleistungsfrist beträgt fünf Jahre und beginnt am Tage der Abnahme.

Die Beklagte meldete in schriftlicher Form keine Bedenken an und führte die streitgegenständlichen Dachdecker- und Klempnerarbeiten aus. Das Bauvorhaben wurde im Frühjahr 2001 fertiggestellt, die Beklagte erteilte am 9.3.2001 ihre Schlussrechnung, die am 30.3.2001 bezahlt wurde. Im Jahre 2001 verkaufte die Klägerin die Eigentumswohnungen und Tiefgaragenstellplätze an verschiedene Erwerber.

Mit Abtretungsvereinbarung vom 4.1.2001 trat die Fa. GH-GmbH ihre Ansprüche aus den abgeschlossenen Verträgen gegen die Beklagte an die Klägerin ab.

Mitte 2002 machten Wohnungseigentümer Mängel des Bauwerks geltend. Mit Schreiben vom 5.8.2002 teilte wiederum der Architekt F.P. der Beklagten mit, dass unterhalb der Balkondecke der Wohnung 11 der Eheleute P. (Balkon der darüber liegenden Wohnung 12 der Eheleute B.) Wasser aus der Dehnungsfuge heraustropfe. Eine weitere schriftliche Aufforderungen zur Nachbesserung erfolgte am 23.6.2003. Am 19.8.2003 fand ein Gespräch des Architekten mit dem Geschäftsführer der Beklagten über Untersuchungen der Beklagten zur Ursache des Wasseraustritts statt. Am 15.12.2003 fand erneut eine Begehung mit den Parteien und dem Architekten statt, wobei über weitere Untersuchungen zur Ursache des unstreitigen Wasseraustritts gesprochen wurde. Mit Schreiben vom 29.4.2004 und 24.5.2004 unterrichtete die Beklagte den Architekten über weitere Untersuchungen der Balkonfläche. Mit Schreiben vom 30.6.2005 rügte die Klägerin weitere Mängel und forderte die Beklagte u.a. auf, die Dichtigkeit der Balkone zu überprüfen. Die Stalagmitenbildung an den Unterschlägen der Balkone im II. OG sei zu beseitigen. Mit Schreiben vom 29.9.2005 teilte die Beklagte mit, dass sie am 22.9.2005 die vorgefundenen Mängel an den Dachdeckerarbeiten beseitigt habe. Mit Schreiben vom 7.10.2005 übersandte die Klägerin der Beklagten eine Mitteilung der Eheleute P., dass es erneut zu einer Durchfeuchtung gekommen sei. Mit Schreiben vom 24.5.2007 teilte die Beklagte dem Kläger mit, sie habe die aufgegebenen Arbeiten am 23.5.2007 ausgeführt. Mit Schreiben ihres Prozessbevollmächtigten vom 13.2.2008 lehnte die Beklagte weitere Mangelbeseitigungsarbeiten ab (wegen der Einzelheiten wird auf das Schreiben vom 13. Februar 2008, Bl. 61 d. A. Bezug genommen).

Die Wohnungseigentümergemeinschaft Jahnstraße 2 a und b hat gegen die Klägerin mit Schriftsatz vom 4.6.2008 ein selbständiges Beweisverfahren vor dem Landgericht Lübeck zum Az.: 9 OH 8/08 eingeleitet. Gegenständlich waren u.a. die Fragen, ob es im II. OG im Bereich der Trennfuge zwischen den Balkonen der Wohnung Nr. 11 (Dr. P.) und Wohnung 17 (G.) und im I. OG im Bereich der Trennfuge zwischen den Balkonen der Wohnung 8 (R.) und 15 (T.) zu Feuchtigkeitsaustritten komme und ob es im Bereich der Trennfuge im II. OG ein Kontergefälle gebe, so dass Wasser, auch bei geschlossener Trennfuge, an die Hauswand heranlaufe. Die Klägerin verkündete der Beklagten mit Schriftsatz vom 16.6.2008, zugestellt am 19.6.2008, den Streit. Das Landgericht beauftragte den Sachverständigen Dipl.- Ing. R.S. mit der Erstellung eines Gutachtens. Das Verfahren wurde zeitweise ruhend gestellt, da fraglich war, ob nach Nachbesserungsarbeiten der Beklagten noch Feuchtigkeitserscheinungen im Bereich der Dehnungsfuge in der Balkondecke der Wohnung Nr. 11 auftreten würden. Am 30.8.2010 hat der Sachverständige noch Feuchtigkeit in der Dehnungsfuge wahrgenommen.

Der Sachverständige hat mit Gutachten vom 30.8.2010 folgende Baumängel festgestellt:

(1) Vor der Wohnung B. werde die Anschlusshöhe der Abdichtung von 15 cm über der Oberfläche im Bereich der Terrassentür nicht eingehalten. Ausnahmen seien dann erlaubt, wenn zu jeder Zeit ein einwandfreier Wasserablauf im Türbereich sichergestellt ist. Dies sei dann der Fall, wenn sich im unmittelbaren Türbereich Terrassenabläufe oder andere Entwässerungsmöglichkeiten befänden. Dies sei vorliegend aber nicht der Fall (S. 19 GA). Eine Auswirkung auf den Schaden liege nicht vor.

(2) Im Widerspruch zu den Fachregeln des Dachdeckerhandwerks sei es, dass die Dachabdichtung der bekiesten Dächer nicht weiter nach außen über den Dachrandabschluss und nach unten geführt sei und die Blechabdeckung das Ziegelmauerwerk nur geringfügig überdecke. Dadurch könne Feuchtigkeit unter die äußeren Blechkanten und in den Bereich der Attikaabdeckung gelangen. Im Bereich der OSB-Platte im Anschluss des östlichen Flachdaches an die Terrasse von Herrn B. habe er solche Erscheinungen vorgefunden.

(3) Maßgebliche Fehler und Schwachstellen lägen darin, dass weder die Entwässerung der seitlichen Dachflächen noch die der Terrassenfläche von Herrn B. den Vorgaben der Flachdachrichtlinie und der DIN 18195-5 entspreche. Dachflächen mit nach innen abgeführter Entwässerung müssten mindestens zwei Abläufe oder einen Ablauf und einen Sicherheitsüberlauf enthalten. Für den Sicherheitsüberlauf des Flachdaches sei außen zwar ein Überlaufrohr angebracht worden, innen würde aber die dazugehörige Ablauföffnung fehlen. Der Sachverständige führt ferner aus, die Bekiesung auf dem östlichen Flachdach sei von der Dachabdichtung durch eine Folie getrennt. Der Kies sei teilweise scharfkantig, als Schutz sei eine nicht UV-beständige Folie gewählt worden, die versprödet und nicht mehr gebrauchstauglich sei. Hier besteht die Gefahr, dass beim Begehen des Daches die Abdichtung beschädigt werde. Hier liege eine weitere mögliche Schadensursache vor (S. 15 des Gutachtens, Fotos mit Untertext Nr. 78 d. A.) Balkone und Loggien müssten einen Bodenablauf erhalten, bei einer geschlossenen Brüstung müsse außer dem Bodenablauf auch eine Durchlassöffnung von mindestens 40 mm lichter Weite in der Brüstung vorhanden sein. Bei der zu beurteilenden Terrasse liege durch die Abkantung eine geschlossene Brüstung vor. Der erforderliche Notüberlauf fehle aber (S. 21 des Gutachtens). Bei Terrassenflächen müsse die Entwässerung in der Abdichtungsebene sichergestellt sein. Dies sei nicht gegeben. Der Bodenablauf der Terrasse hätte sich durch Splitt so zugesetzt, dass ein störungsfreier Wasserablauf nicht gewährleistet sei.

(4) Ferner müssten nach den Flachdachrichtlinien in den Abdichtungslagen Bewegungsfugen berücksichtigt werden. Die Abdichtung müsste bei Bewegungsfugen aus der wasserführenden Ebene herausgehoben und möglichst zu Hochpunkten der Dachfläche ausgebildet werden, z.B. durch Anhebung auf Dämmstoffkeilen oder Aufkantungen. Im Bereich der Gebäudedehnungsfuge seien aber sowohl die Dampfsperre als auch die Abdichtung ohne erkennbare Änderungen in einer Ebene ohne Erhöhung oder Dehnungsschlaufe durchgeführt worden. Auch seien entgegen der DIN 18195-8 die Abdichtungen im Bereich der Fuge nicht zusätzlich verstärkt worden. Der Regelverstoß habe keine Auswirkung auf den gefundenen Bauschaden.

(5) Die Abkantung der Terrasse sei mit 5 bis 6 cm so gering, dass sie noch 1 bis 2 cm unterhalb des Terrassenbelages ende. Bei stärkerem Regen könne Wasser überlaufen und zu Folgeschäden an den darunterliegenden Bauteilen führen. Eine kontrollierte Entwässerung fehle, so dass dieses überlaufende Wasser auch seitlich an der Stirnseite wieder eindringen und zu Folgeschäden führen könne.

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Der Sachverständige geht aufgrund der sichtbaren Anzeichen an den Unterseiten der Terrassen- und Balkonplatten davon aus, dass es durch unkontrollierte Wasserableitung zu nennenswerten Schäden gekommen sei. Er führt aus, dass es wegen der möglichen horizontalen Wasserverteilung innerhalb der Bauteilschichten eine einzige undichte Stellte z.B. auf einem angrenzenden Flachdach ausreiche, um die gesamte Abdeckung einschließlich des damit verbundenen gesamten Terrassenaufbaus in Frage zu stellen. Um die eine oder mehrere undichte Stellen zu finden, müsste man alle zusammenhängenden Flächen prüfen und sanieren (S. 23 GA). Um zukünftig Schäden zu vermeiden müssten die beiden bekiesten Dächer und die Dachterrasse der Wohnung B. Notüberläufe erhalten. Die drei Entwässerungsflächen, bestehend aus zwei bekiesten Flachdächern und der Dachterrasse müssten durch funktionstaugliche Abschottungen auf der Stahlbetondecke des 2. Obergeschosses voneinander getrennt werden (S. 28 GA).

Die Kosten für die Beseitigung der Ursachen schätzt der Sachverständige überschlägig und pauschal auf 25.000,00 Euro. Er geht dabei davon aus, dass Überlaufwasser, beispielsweise durch vorgehängte oder untergesetzte Rinnen, aufgefangen werden muss.

Die Klägerin hat mit Schreiben vom 19.10.2010 gegenüber der WEG erklärt, dass sie die Kosten des selbständigen Beweisverfahrens übernehmen werde. Insgesamt hat sie 10.254,72 Euro gezahlt, die sie als Schadensersatz gemäß § 280 Abs. 1 BGB von der Beklagten ersetzt verlangt.

Die WEG hat mit Schreiben vom 29.11.2010 mitgeteilt, dass sie weitere Mängelbeseitigungsversuche durch den Kläger nicht zulassen werde. Bislang hat sie keine Aufwendungs- oder Schadensersatzansprüche gegenüber der Klägerin beziffert, sie hat aber mit dem Schreiben angekündigt, dass sie den Kläger gerichtlich auf Zahlung des Kostenvorschusses in Höhe von 25.000,00 Euro in Anspruch nehmen wird. Am 20.4.2012 hat die WEG die Klägerin ein Leistungsverzeichnis des Architekten Herrn M. vorgelegt, das einen Abriss und einen totalen Neuaufbau der Terrassenflächen und anschließenden Dächer des Gebäudes vorsieht. Sie ließ mitteilen, dass die Durchfeuchtungen nach wie vor auftreten würden. Die Klägerin hat gegenüber der WEG mitgeteilt, sie halte die Ausführungen, die im übersandten Leistungsverzeichnis vorgesehen seien, für völlig unangemessen und zur Beseitigung der nunmehr noch vorliegenden Mängel und Mangelfolgen nicht für erforderlich.

Die Klägerin ist der Auffassung, wegen Mangelhaftigkeit der Werkleistung der Beklagte stehe ihr  gegen die Beklagte ein Schadensersatzanspruch dem Grunde nach zu. Ein Nachbesserungsrecht bestehe nicht, da die Beklagte unstreitig viele Male vergeblich nachgebessert und zudem auch eine Nachbesserung endgültig und ernsthaft verweigert habe. Zudem lehne die WEG eine Nachbesserung ab. Der Klägerin drohe eine Inanspruchnahme durch die WEG auf Aufwendungs- und Schadensersatz wegen dieser noch vorhandenen Mängel, dieser könne derzeit nicht beziffert werden. Das Feststellungsinteresse beruhe auf der Verjährungshemmung.

Die Klägerin hat zunächst den Hauptantrag zu 1. und den Antrag zu 3. gestellt. Mit Schriftsatz vom 13.1.2012 (Bl. 102 d. A.), der der Beklagten am 18.1.2013 zugestellt wurde und mit Schriftsatz vom 16.1.2012 (Bl. 124 d. A.), zugestellt am 18.1.2012, hat sie die Klage erweitert. Das Landgericht Lübeck hat am 8.2.2012 mit einem Versäumnisurteil die Klage abgewiesen. Mit Schriftsatz vom 16.2.2012 (Bl. 139 d. A.) erweiterte die Klägerin die Klage erneut um einen weiteren Hilfsantrag. Das Versäumnisurteil wurde dem Kläger am 21.2.2012 zugestellt, dieser legte am 28.2.2012 formgerecht Einspruch ein.

Die Klägerin hat zuletzt beantragt, das Versäumnisurteil aufzuheben und

1. die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 25.000,00 Euro nebst 8 Prozentpunkte Zinsen über dem Basiszins seit dem 4.1.2011 zu zahlen.

2. hilfsweise festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, die Klägerin von Ansprüchen der Wohnungseigentümer und der Wohnungseigentümergemeinschaft R-Str. in B., die der Klägerin gegenüber wegen der Beseitigung von Feuchtigkeitsschäden und deren Ursachen geltend gemacht werden, die am Gebäude R-Str. in B. im Bereich der Gebäudetrennfuge und der Balkonplatten der Wohnungen der Eigentümer

– im Staffelgeschoss (B.)

– im 2. Obergeschoss (Dr. P. und G.)

– im 1. Obergeschoss (R. und T.)

entstanden sind, freizustellen.

3. hilfsweise

festzustellen, dass die Beklagte die Klägerin wegen der Feuchtigkeitsschäden, die am Gebäude R-Str. in B., im Bereich der Gebäudetrennfuge und der Balkone der Wohnungen der Eigentümer

– im Staffelgeschoss (B.)

– im 2. Obergeschoss (Dr. P. und G.)

– im 1. Obergeschoss (R. und T.)

vorhanden sind, zu Schadensersatz verpflichtet ist.

4. die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 10.927,62 Euro nebst 8 % Punkte Zinsen über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

5. die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 1.085,04 Euro nebst 8 Prozentpunkte Zinsen über dem Basiszins seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen.

Die Beklagte erhebt die Einrede der Verjährung. Da keine der Parteien auf eine förmliche Abnahme bestanden hätte, sei gemäß § 12 Nr. 5 Abs. 1 und Abs. 2 VOB/B die Fälligkeit 12 Tage nach Zugang der Rechnung am 9.3.2001, also am 27.3.2001 eingetreten. Damit seien sämtliche geltend gemachten Gewährleistungsansprüche am 27.3.2006 verjährt.

Die Beklagte bestreitet, dass das Bauwerk noch Mängel aus ihrem Verantwortungsbereich aufweise. Unstreitig seien im Jahre 2002 Durchfeuchtungen an Balkonen bemängelt worden. Aus dem Gutachten ergebe sich aber, dass jetzt keine Durchfeuchtungen mehr vorliegen würden. Der Gutachter habe dem Gericht mit Schreiben vom 3.6.2009 lediglich mitgeteilt, dass im März 2009 nur noch ein tropfenförmiger Wasseraustritt festgestellt werden konnte. Er habe dabei nicht ausschließen können, dass es sich noch um Restfeuchtigkeit gehandelt habe. Der Gutachter habe auf Seite 22.) des Gutachtens ausgeführt, dass der exakte Weg des Wassers und die Lage von Undichtigkeiten, Fehlstellen oder Leckagen nicht bekannt seien. Sofern der Gutachter weitere Mängel behaupte, habe er gerade nicht festgestellt, dass diese ursächlich für die aufgetretenen Feuchtigkeiten seien. Die Klägerin habe im Rahmen des Beweissicherungsverfahrens pauschal, und ohne dass konkrete Durchfeuchtungen vorhanden gewesen seien, das Gesamtwerk der Beklagten überprüfen lassen.

Die Beklagte ist der Auffassung, bei den nunmehr aufgeführten Mängeln würde es sich ausschließlich um Planungsmängel und nicht um Durchführungsmängel handeln. Die Beklagte habe die Leistung entsprechend dem Leistungsverzeichnis der Generalunternehmerin erbracht. Eine Ablaufrinne im Terrassenbelag war (insoweit unstreitig) nicht geplant und nicht beauftragt. Die Art der Andichtung an das Stahlprofil sei mit dem Zeugen Herrn Lange besprochen worden. Die Einhaltung von Anschlusshöhen sei für die Beklagte nicht möglich gewesen. Die Höhe der Dachkante sei ebenfalls vorgegeben worden. Die Beklagte bestreitet, dass aufgrund der Höhe der Dachkante Wasser eindringen könne. Eine Ausbildung der Dehnfuge sei ebenfalls nicht ausgeschrieben worden. Die Entwässerung der Terrasse und der angrenzenden Flachdächer habe die Beklagte so ausgeführt, wie ihr dies von dem Architekten, dem Zeugen Lange vorgegeben worden sei. Der Bodenablauf der Terrasse hätte entweder anders geplant oder regelmäßig gewartet werden müssen. Die geforderten Notüberläufe seien nicht vorgesehen gewesen. Mehrleistungen hätten auch gesondert vergütet werden müssen. Das Flachdach sei als zusammenhängende Fläche durch mehrere Gullis ausreichend sicher entwässert worden.

Die Klage auf Feststellung zukünftiger Ansprüche sei unzulässig, da die Klägerin nicht in der Lage sei, Mängel zu benennen, die im Verantwortungsbereich der Beklagten lägen. Es werde „ins Blaue hinein“ behauptet, dass die behauptete Durchfeuchtung auf das Werk der Beklagten zurückzuführen sei.

Die Klägerin bestreitet, dass die Planung mangelhaft gewesen sei. Die Beklagte habe keine einzige Position des Leistungsverzeichnisses benannt, die eine mangelhafte Bauausführung zum Gegenstand habe. Die fachgerechte Bauausführung habe ferner der Beklagten oblegen. Die Beklagte hätte spätestens bei Erbringung ihrer Bauleistung Bedenken anmelden und auf eine Ergänzung der Planungsunterlagen hinwirken müssen. Sollten auch Planungsfehler vorliegen, so würde die Beklagte gesamtschuldnerisch neben den anderen am Bau Beteiligten haften.

Die Klägerin ist der Auffassung, die geltend gemachten Gewährleistungsansprüche seien nicht verjährt, da im Zuge der Verhandlungen und der Versuche der Beklagten, die Mängel zu beseitigen, die Streitverkündung im selbständigen Beweisverfahren und die Klageerhebung, die Verjährung gemäß § 203 BGB gehemmt gewesen sei. Durch die Nachbesserungsarbeiten habe die Beklagte ihre Nachbesserungsverpflichtung auch jeweils anerkannt, wodurch ein Neubeginn der Verjährung gemäß § 212 BGB eingetreten sei.

2. Mit dem angegriffenen Urteil hat das Landgericht das Versäumnisurteil abgeändert und der Klage in Punkt 3. und 4. stattgegeben und die Klage im Übrigen abgewiesen. Es hat die Beklagte verurteilt, an den Kläger die Kosten des selbständigen Beweisverfahrens zu zahlen und festgestellt, dass die Beklagte dem Kläger dem Grunde nach zum Schadensersatz verpflichtet ist.

Es hat zur Begründung ausgeführt, der Feststellungsantrag zu 3. sei zulässig, da die Entstehung eines Schadens möglich sei. Er sei begründet, da die Entstehung eines Schadens und eines Schadensersatzanspruchs der Klägerin gegenüber der Beklagten aus § 13 Nr. 7 VOB/B wegen des als Ausführungsfehler von der Beklagten zu vertretenden Mangels wahrscheinlich sei. Es sei wahrscheinlich, dass die Wohnungseigentümer Sanierungsmaßnahmen ergreifen würden. Der Anspruch sei auch nicht verjährt. Die Klägerin habe die Symptome des streitgegenständlichen Mangels gerügt. In der Folgezeit sei die Verjährung durch einzelne Tatbestände, die vom Landgericht im Einzelnen ausgeführt und von der Berufung nicht angegriffen werden, gehemmt worden die Verjährung sei insgesamt 59 und einige Tage gelaufen und durch das vorliegende Verfahren gehemmt.

Zum Antrag zu 4. hat das Landgericht ausgeführt,  die Klägerin habe gemäß § 280 Abs. 1 BGB einen Anspruch auf Ersatz der an die Wohnungseigentümer erstatteten Kosten des Selbständigen Beweisverfahrens in der geltend gemachten Höhe. Der von der Beklagten als Ausführungsfehler zu vertretende Mangel, der zu den Feuchtigkeitsschäden geführt habe, stelle eine Pflichtverletzung des Bauvertrages dar. Die Beklagte habe sich spätestens seit dem Schreiben ihrer Prozessbevollmächtigten vom 13.2.2008 in Verzug befunden. Bei den Kosten handele es sich um im Rahmen des § 249 BGB ersatzfähigen Kosten der Schadensermittlung. Der Zinsanspruch folge aus §§ 291, 288 Abs. 2 BGB.

3. Dagegen wendet sich die Beklagte mit ihrer Berufung, mit der sie die Aufhebung des Urteils und die Abweisung der Klage begehrt. Die Beklagte rügt die Verletzung materiellen Rechts durch das Gericht, die zugrunde zu legenden Tatsachen rechtfertigten eine andere Entscheidung.

Zur Begründung führt sie aus, aus den in der Entscheidung zugrunde gelegten Tatsachen ergebe sich der von dem Landgericht zugrunde gelegte Mangel nicht im angegebenen Umfang. Der Gutachter habe keine akuten Feuchtigkeitsschäden im benannten Bereich mehr festgestellt, sondern lediglich alte Durchfeuchtungsschäden. Das Gericht hätte aufklären müssen, inwieweit heute überhaupt noch Feuchtigkeitsschäden vorhanden seien. Die vom Sachverständigen zu Grunde gelegte DIN 18195 sei nur in Hessen bauaufsichtsrechtlich eingeführt worden. Durch die Nachbesserungsarbeiten der Beklagten seien die Feuchtigkeitsschäden fast vollständig beseitigt worden. Die Feststellung, dass tatsächlich noch aktuelle Feuchtigkeit an den Balkonen auftrete, sei wesentliche Voraussetzung für die Geltendmachung von Schadensersatz. Vom reinen Werkmangel seien die behaupteten Ausführungsmängel zu unterscheiden, die erstmalig nach dem Gutachten des Sachverständigen Sch. behauptet worden seien. Der Verjährung sei nur für diejenigen Mängel gehemmt worden, die von der Klägerin auch geltend gemacht worden seien. Die später geltend gemachten Ausführungsmängel seien hiervon nicht betroffen. Sie seien am 27.3.2006 verjährt. Das Landgericht habe ferner rechtsfehlerhaft die Ausführungsmängel der Beklagten zu geordnet. Sie seien aber nicht von ihr zu verantworten, da sie nicht Gegenstand des Leistungsumfanges aus dem Werkvertrag gewesen seien oder nach ausdrücklicher Anweisung des beauftragten und leitenden Architekten der Klägerin ausgeführt worden seien. Die Ablaufrinne vor der Terrassentür sei nicht geplant und / oder beauftragt worden. Die Andichtung an das Stahlprofil sei mit dem Zeugen, dem Architekten Herrn Lange, entschieden worden. Gleiches gelte hinsichtlich der Terrassenaufkantung. Auch die Dachkante wurde nach den Plänen gefertigt. Die Ausbildung der Dehnfuge sei nicht ausgeschrieben worden und sei nach Ansicht der Zeugen Lange auch nicht erforderlich. Auch die Entwässerung der Terrasse und der angrenzenden Flachdächer sei aufgrund der Planung des Zeugen Lange gefertigt worden.

Diese behauptete und unter Beweis gestellte Vereinbarung und Planung hätte das Gericht aufklären müssen. Die behaupteten Ausführungsmängel würden sich ferner in einem „Sollbereich“ befinden. Die beanstandeten Mängel seien daher nicht grundsätzlich fachlich falsch. Eine Aufklärungs- oder Hinweispflicht hätte für die Beklagte nicht bestanden. Sie habe aber durch ihren dort tätigen Meister Otto Sch. gegenüber dem Architekten ausdrücklich Bedenken geäußert.

Zu dem Feststellungsantrag zu 3. trägt die Beklagte vor, dieser setze voraus, dass ein konkreter Anspruch vorliege, der das Feststellungsinteresse begründe. Er setzte voraus, dass ein Mangel vorliege, den die Beklagte zu verantworten habe und die aufzuklärenden Fragen, welche konkreten Mangelbeseitigungsmaßnahmen in welchem Umfange gegenüber der Beklagten geltend gemacht werden sollen, verlagerten sich auf den Folgeprozess. Ein Feststellungsinteresse sei nicht vorhanden.

Zu dem Antrag zu 4. trägt die Beklagte vor, da weder ein Mangel vorliege, noch dieser im Verantwortungsbereich der Beklagten liege, sei ein Verschulden der Beklagten nicht gegeben. Ein Schadensersatzanspruch scheide dem Grunde nach aus.

Die Beklagte beantragt, das Urteil des Landgerichts Lübeck vom 17.12.2012, Az. – 9 O 46/11 -, abzuändern und die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt, die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt das angefochtene Urteil in den von der Beklagten angegriffenen Punkten. Das Landgericht sei aufgrund des selbständigen Beweisverfahrens zu der Überzeugung gelangt, dass Mängel der Werkleistung vorlägen, die die Beklagte auch zu vertreten habe. Der Klägerin drohe durch die Inanspruchnahme auf Gewährleistung durch die WEG ein Schaden, dessen Umfang und Höhe noch nicht feststünden, so dass ein Feststellungsinteresse gegeben sei.

4. Die Klägerin hat zunächst ebenfalls selbständig Berufung eingelegt und den erstinstanzlichen Feststellungsantrag zu Ziffer 2.) weiter verfolgt. Auf gerichtlichen Hinweis hat sie diese Berufung zurückgenommen.

II.

Die zulässige Berufung der Beklagten hat in der Sache keinen Erfolg. Die Feststellung der Schadensersatzpflicht der Beklagten und ihre Verurteilung zur Zahlung von 10.927,62 Euro erfolgten zu Recht.

1. Das Landgericht hat rechtsfehlerfrei erkannt, dass die Beklagte der Klägerin gemäß § 13 Nr. 7 VOB/B 1998  dem Grunde nach zum Schadensersatz verpflichtet ist.

(1) Nach Fertigstellung und fiktiver Abnahme des Werkes gemäß § 12 Nr. 5 Abs. 1 und Abs. 2 VOB/B hat sich ein Mangel gezeigt. Ein Mangel liegt nach § 13 Nr. 1 VOB/B vor, wenn die Leistung zur Zeit der Abnahme den anerkannten Regeln der Technik nicht entspricht oder mit Fehlern behaftet ist, die den Wert oder die Tauglichkeit zu dem gewöhnlichen oder dem nach dem Vertrag vorausgesetzten Gebrauch aufheben oder mindern.

Das Landgericht ist rechtsfehlerfrei von einem Werkmangel ausgegangen. Das Gericht hat seine Überzeugungsbildung auf das Gutachten des gerichtlichen Sachverständigen S. gestützt. Dieser hatte als Baumängel, die für die Durchfeuchtungserscheinungen ursächlich seien könnten, eine fehlerhafte Dachabdeckung und Mängel bei der Entwässerung der seitlichen Dachflächen und der Terrasse der Wohnung von Herrn B. im 2. OG festgestellt. Die tatsächlichen Feststellungen im Einzelnen werden nicht angegriffen bis auf den Vortrag der Beklagten, aufgrund mehrerer Gullis auf dem Dach sei ein Notüberlauf entbehrlich. Da der Sachverständige mehrere Regelverstöße festgestellt hat, kommt es hierauf nicht an. Unstreitig haben sich nach der Abnahme vorgerichtlich Durchfeuchtungserscheinungen an der Dehnfuge im 2. OG gezeigt. Diese Durchfeuchtungserscheinungen sind nicht der eigentliche Mangel, es handelt sich um Symptome des Mangels. Der Mangel liegt in den durch den Sachverständigen S. festgestellten Verstößen gegen die allgemein anerkannten Regeln der Technik. Unschädlich ist in diesem Zusammenhang, dass der genaue Weg des Wassers nicht festgestellt werden konnte. Unstreitig hängt aber der Mangel mit dem Gewerk der Beklagten und nicht mit anderen Gewerken an dem Bauwerk zusammen.

Der Vortrag der Beklagten, der Sachverständige habe bei seiner Forderung nach Notüberläufen eine DIN angewandt, die zum Zeitpunkt der Ausführung noch nicht gegolten habe, ist neu und daher nach §§ 530, 296 Abs. 1 ZPO nicht zu berücksichtigen. § 530 ZPO ist anwendbar, wenn für den Vortrag einer Partei Fristen gesetzt wurden, etwa die Frist zur Berufungsbegründung (vgl. Zöller, ZPO, 30. Aufl., § 530, Rn. 8). Der Vortrag der Beklagten zur DIN ist vor diesem Maßstab neu und nicht fristgerecht erfolgt, denn trotz Fristsetzung zur Berufungsbegründung durch Verfügung vom 25. Januar 2013 bis zum 28. März 2013 ist dieser Vortrag erstmals mit Schriftsatz vom 21. Januar 2014 eingegangen. Die Berücksichtigung des neuen Vortrags würde auch zu einer Verzögerung des Rechtsstreits führen, da über das Eingreifen der DIN weiterer Beweis durch Einholung eines Sachverständigengutachtens erhoben werden müsste. Wenn der Vortrag durch die Beklagte fristgerecht in der Berufungsbegründung erfolgt wäre, hätte der Senat den Sachverständigen vorbereitend zur mündlichen Verhandlung laden können. Das Vorbringen erst im Anschluss an die mündliche Verhandlung würde insoweit einen erneuten Gerichtstermin nötig machen, der den Rechtsstreit verzögern würde.

Das Landgericht war nicht gehalten, festzustellen, ob noch Durchfeuchtungserscheinungen vorlagen. Zum einen hätte die Beklagte die Erfüllung beweisen müssen, zum anderen stellen die Durchfeuchtungserscheinungen nicht den Mangel, sondern nur die Symptome dar. Der Mangel liegt in dem festgestellten Verstoß gegen die technischen Vorschriften. Dieser Verstoß wird durch eine Abwesenheit von aktuellen Mangelsymptomen nicht beseitigt.

(2) Die Beklagte ist auch nicht gemäß § 13 Nr. 3 VOB/B von der Gewährleistung frei geworden. Nach dieser Vorschrift wird der Auftragnehmer von der Gewährleistung für Mängel frei, wenn diese auf die Leistungsbeschreibung oder auf Anordnungen des Auftraggebers beruhen, außer er unterlässt die ihm nach § 4 Nr. 3 obliegende Mitteilung. Hierbei muss der Auftragnehmer beweisen, dass er seinen Prüf- und Hinweispflichten nachgekommen ist (vgl. Vygen/Kratzenberg, VOB Kommentar, 17. Aufl. § 13 Abs. 3 Rn. 60).

Gemäß § 4 Nr. 3 VOB/B hat der Auftragnehmer Bedenken gegen die vorgesehene Art der Ausführung dem Auftraggeber unverzüglich mitzuteilen. Dies ist hier unterblieben. Die Behauptung des Beklagten, er habe die Bedenken mündlich gegenüber dem Architekten geäußert, genügt nicht.

Diese sind dem Auftraggeber schriftlich mitzuteilen. Hier fehlt es bereits an einer schriftlichen Mitteilung. Ob die Schriftform der Erklärung durch eine zuverlässige, inhaltlich klare und vollständige mündliche Erklärung der Beklagten ersetzt werden konnte (vgl. zum Maßstab Vygen/Kratzenberg, VOB Kommentar, 17. Aufl. § 4 Abs. 3 Rn. 64), kann offen bleiben, denn diese mündliche Erklärung erfolgte jedenfalls an den falschen Adressaten. Zwar kommt der Architekt grundsätzlich als Empfänger des Hinweises in Betracht. Dies ist allerdings dann ausgeschlossen, wenn sich der Hinweis gerade auf eine fehlerhafte Planung des Architekten bezieht (vgl. Vygen/Kratzenberg, VOB Kommentar, 17. Aufl. § 13 Abs. 3 Rn. 73). So liegt der Fall hier, denn die Bedenken des Beklagten hätten sich auf einen Verstoß gegen die DIN-gemäße Ausführung beziehen müssen, die durch den Architekten geplant wurde. Dies kann nur unmittelbar dem Bauherrn oder einem sonstigen – im Einzelfall befugten – Vertreter mitgeteilt werden. Dies ist hier unstreitig nicht geschehen.

(3) Die Klägerin hat daher gegen die Beklagte einen Schadensersatzanspruch aus §13 Nr. 7 VOB/B. Vorliegend handelt es sich um einen wesentlichen Mangel, der die Gebrauchsfähigkeit erheblich beeinträchtigt. Er ist auch auf ein Verschulden des Auftragnehmers oder seiner Erfüllungsgehilfen zurückzuführen; entsprechend § 280 BGB wird hier das Verschulden vermutet. Anspruchsvoraussetzung ist ferner die Entbehrlichkeit der Fristsetzung gem. § 13 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B. Diese ist gegeben, da die Beklagte die Mangelbeseitigung abgelehnt hat. Die Nachbesserung durch die Beklagte ist auch nicht mehr möglich, da die WEG die Nachbesserung selbst durchführen will.

(4) Dem Anspruch kann nicht die Einrede der Verjährung gemäß §§ 194Abs. 1, 214 Abs. 1 BGB, § 6 EGBGB, § 13 Ziff. 4 VOB/B, Ziff. 10 der Zusätzlichen Vertragsbedingungen entgegengehalten werden. Gemäß § 6 Abs. 6 EGBGB sind bei Schuldverhältnissen, die vor dem 1.1.2002 begründet worden ab dem 31.12.2002 die Hemmungstatbestände des neuen Schuldrechts anzuwenden, was das Landgericht rechtsfehlerfrei ausgeführt hat.

Die Beklagte wendet zu Unrecht ein, die von dem Sachverständigen festgestellten Mängel bzw. Regelverstöße seien von der Klägerin nicht gerügt worden, die nur die Durchfeuchtungserscheinungen bemängelt habe, so dass diese Mängel verjährt sein. Der Gewährleistungsgläubiger ist auch für die Frage der Verjährung nicht verpflichtet, die Ursache von aufgetretenen Bauschäden genau zu bezeichnen. Mit der Beschreibung einer Mangelerscheinung können Mängel des Bauwerks sehr unterschiedlicher Art und unterschiedlichen Ausmaßes angesprochen sein. Mängel können je nach der Ursache der Mangelhaftigkeit bestimmten Bauteilen anhaften oder auch das ganze Gebäude betreffen. Mit der Bezeichnung der Erscheinungen macht der Auftraggeber nicht nur diese, sondern den Mangel selbst in vollem Umfang zum Gegenstand seiner Erklärungen (vgl. Werner Pastor, Der Bauprozess, 13. Aufl. Rn. 101 m.w.N.). Für die Hemmung und Unterbrechung der Verjährung war somit die Rüge der Durchfeuchtungserscheinungen ausreichend – diese hat die von dem Gutachter festgestellten Regelverstöße umfasst.

2. Die Klägerin hat gegen die Beklagten einen Anspruch auf Schadensersatz in Höhe der ihr entstandenen Kosten des selbständigen Beweisverfahrens und damit in Höhe von 10.927,62 Euro. Diese Beträge sind Kosten, die der Kläger durch Inanspruchnahme eines Dritten aufwenden musste. Sie zählen zu den Schäden an der baulichen Anlage (Vygen/Kratzenberg, aaO. § 13 Abs. 7 Rn. 105).

Eine Minderung des Schadens nach §§ 254, 404 BGB wegen eines der Klägerin zuzurechnenden Planungsfehlers hatte nicht zu erfolgen. Der Vortrag der Beklagten zu einem behaupteten Planungsverschulden im Bereich der Höhe der ausgeführten Dachkante und der Dehnfuge blieb unsubstantiiert und war daher nicht erheblich. Auch auf gerichtlichen Hinweis vom 31. Januar 2014 hat die Beklagte weder dargelegt, welche konkrete Ausführung vom Architekten vorgegeben wurde, noch die Detailplanung des Architekten vorgelegt. Dies wäre aber erforderlich gewesen, um ihrer Darlegungslast bezüglich eines Mitverschulden begründenden Planungsfehlers zu genügen.

3. Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 91, 92,97 Abs. 1,516 Abs. 3 Satz 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit aus §§ 708Nr. 10, 711,713 ZPO.

Die Zulassung der Revision ist nicht angezeigt, weil die Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung hat noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert (§ 543 Abs. 2 ZPO).