VOB-Vertrag – fristlose Kündigung wegen Zurückweisung von geringfügigen Mehrkosten

Oberlandesgericht Schleswig-Holstein – Az.: 5 U 123/08 – Beschluss vom 11.03.2011

Die Berufung der Beklagten gegen das am 05.09.2008 verkündete Urteil der Einzelrichterin der 10. Zivilkammer des Landgerichts Lübeck wird zurückgewiesen.

Die Beklagte trägt die Kosten des Berufungsverfahrens nach einem Streitwert von 1.975.540,54 €.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Der Beklagten wird nachgelassen, die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht die Klägerin zuvor Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Gründe

I.

Der Kläger als Bauherr und die Beklagte als Unternehmerin waren durch einen BGB-Generalunternehmervertrag vom 20.06.2007 über den Bau eines „bezugs- und schlüsselfertigen, hochklassigen 4 Sterne-Hotels“ in G./Ostsee zu einem Gesamtpauschalpreis von 4.596.639,– € netto verbunden. Während der Bauausführung wurde das Vertragsverhältnis beendet. Die Parteien streiten darüber, wann und durch welche Kündigungserklärung welcher Vertragspartei es zur Vertragsbeendigung kam. Dies ist Gegenstand der Feststellungsklage des Klägers. Widerklagend macht die Beklagte Werklohnansprüche geltend.

Im Zuge der Bauausführung kam es zwischen den Parteien bald zu Meinungsverschiedenheiten darüber, in welchem Umfang verschiedene Mehrkostenanmeldungen der Beklagten – unter anderem wegen der Entsorgung eines im Baugrund vorgefundenen Tennisplatzes, eines höheren Grundwasserstandes und wegen des Einbaus eines bestimmten Aufzugsfabrikates – berechtigt waren. Im Weiteren stritten sie darüber, ob der Kläger Ausführungspläne beizubringen hatte und ob er gegebenenfalls dieser Verpflichtung einschließlich rechtzeitiger Planfreigabe nachkam.

Mit Schreiben vom 09.11.2007 forderte die Beklagte nach umfänglichem, insbesondere die Abforderung und Freigabe von Plänen betreffendem Schriftwechsel mit dem Kläger und dessen Architekten W. unter Hinweis auf Bauverzögerungen den Kläger unter Fristsetzung zum 16.11.2007 zur verbindlichen Freigabe der vorliegenden Planungen bzw. Vorlage fehlender Pläne sowie zur verbindlichen Übernahme durch Änderungen oder Verzögerungen entstandener Mehrkosten auf. Auf dieses Schreiben wurde durch den Architekten des Klägers mit Schreiben vom 12.11.2007 sowie durch Schreiben des klägerischen Prozessbevollmächtigten vom 15.11.2007, mit dem zahlreiche Erklärungen des Architekten W. im Namen des Klägers ausdrücklich autorisiert wurden, geantwortet.

Mit anwaltlichem Schreiben vom 20.11.2007, umfänglich beantwortet mit Schreiben des nunmehrigen Prozessbevollmächtigten des Klägers vom 21.11.2007, setzte die Beklagte sodann unter Hinweis auf § 643 BGB zur Vorlage einer vollständigen und bestätigten Ausführungsplanung, zur Erklärung über erfolgte Planungsänderungen, zur Freigabe vorliegender Pläne, zur Bearbeitung der TGA-Planung und zur Bestätigung von Leistungsänderungen aufgrund abweichender Baugrundverhältnisse eine Nachfrist zum 27.11.2007. Mit Ablauf vorgenannter Frist betrachtete die Beklagte das Vertragsverhältnis als nach den §§ 642, 643 BGB aufgehoben. Zusätzlich kündigte sie mit Anwaltsschreiben vom 28.11.2007 den Generalunternehmervertrag wegen Verstoßes gegen die bauvertragliche Kooperationsverpflichtung aus wichtigem Grund fristlos. Sie stellte zum 03.12.2007 die Arbeiten auf der Baustelle ein und nahm diese auch auf die schriftlichen Aufforderungen des nunmehrigen Prozessbevollmächtigten des Klägers vom 03.12.2007 mit Fristsetzung zum 04.12.2007, 8.00 Uhr, vom 04.12.2007 mit Fristsetzung auf 16.00 Uhr desselben Tages sowie vom 10.01.2008 mit Fristsetzung zum 11.01.2008, 8.00 Uhr, nicht wieder auf.

Der Kläger erklärte seinerseits mit anwaltlichem Schriftsatz vom 11.01.2008, der Beklagten am selben Tage um 10.58 Uhr zugegangen, dass er der Beklagten wegen der Einstellung der Bauarbeiten den Auftrag entziehe.

Die Beklagte erklärte gleichfalls am 11.01.2008 die nochmalige fristlose Kündigung des Generalunternehmervertrages nunmehr wegen Zahlungsverzugs hinsichtlich der fünften Abschlagsrechnung vom 29.11.2007, deren Ausgleich der Kläger mit anwaltlichem Schreiben vom 13.12.2007 abgelehnt und auch auf Fristsetzung auf den 11.01.2008, 14.00 Uhr, durch Schreiben vom 08.01.2008 hin nicht vorgenommen hatte. Das Kündigungsschreiben ging dem Kläger am selben Tage gegen 14.00 Uhr zu.

Mit anwaltlichen Schreiben vom 17.01.2008 und 30.01.2008 rügte der Kläger jeweils unter Fristsetzung und jeweils gefolgt von einer Nachfristsetzung Mängel. Vorgenannte Mängelrügen wurden durch den anwaltlichen Vertreter der Beklagten zurückgewiesen. Die Beklagte erstellte unter dem 28.03.2008 ihre Schlussrechnung endend unter Berücksichtigung gezahlter Abschläge i.H.v. 773.500,– € auf einen Betrag von 353.627,33 EUR brutto für erbrachte Leistungen (Teil A der Schlussrechnung) und von 482.583,52 € wegen nicht erbrachter Leistungen (Teil B der Schlussrechnung).

Der Mehrkostenanmeldung der Beklagten vom 08.08.2007 zum Baugrund lag zugrunde, dass das als Anlage 12 dem Generalunternehmervertrag beigefügte Baugrundgutachten der Firma E. Ingenieurgesellschaft für Baugrund- und Altlastenuntersuchung mbH (im Folgenden: E.) den im Baugrund vorgefundenen Tennisplatz nicht aufführte und dass dieser ausweislich einer Bodenanalyse der W. Nord GmbH (im Folgenden: W.) vom 14.08.2007 eine leichte Überschreitung der zulässigen Grenzwerte für Quecksilber und Arsen aufwies und daher auf einer Deponie zu entsorgen sein sollte.

Die Mehrkostenanmeldung der Beklagten vom 31.10.2007 hinsichtlich des Aufzuges Fabrikat R. P. hat zum Hintergrund, dass die Beklagte in ihrem Angebot vom 06.03.2007 in Abweichung von der Funktionalausschreibung ausdrücklich ein gegenüber einem Aufzug des Fabrikates R. P. preiswerteres Produkt kalkuliert hatte. Die diesem Angebot beigefügte Anlage „Kurztext Leistungsverzeichnis“ wies zur Position 69 „Aufzugsanlage“ einen Betrag von 100.800,– € aus. Im Weiteren wurde die Funktionalausschreibung bei Vertragsschluss am 20.06.2007 insoweit ergänzt, als neben dem Fabrikat R. P. auch das Fabrikat O eingefügt wurde. Mit anwaltlichem Schreiben vom 07.11.2007 beharrte der Kläger in Beantwortung der Mehrkostenanmeldung vom 31.10.2007 auf dem Einbau eines Aufzugs Fabrikat R. P. als vertraglich geschuldet.

Die Mehrkostenanmeldung der Beklagten wegen eines gegenüber dem Baugrundgutachten höheren Grundwasserstandes schließlich datiert vom 27.08.2007. Mit Schreiben vom 31.08.2007 wies der Architekt unter Hinweis auf eine ausdrückliche Abstimmung mit dem Kläger das auf Vergütung von Mehrkosten gerichtete Verlangen zurück.

Der Kläger hat behauptet, anlässlich des Vertragsschlusses am 20.06.2007 sei jede einzelne Klausel des von ihm für das Projekt erstellt Vertragsentwurfes mit den Vertretern der Beklagten besprochen und deren jeweiliger Inhalt zur Disposition gestellt worden.

Im Vertrag werde ihm lediglich die Möglichkeit zur Vorlage von weiteren Ausführungsplänen eingeräumt, nicht aber eine entsprechende Verpflichtung begründet. Die Pflicht zur vollständigen Planerstellung habe vielmehr der Beklagten oblegen. Auch habe es zu keinem Zeitpunkt eine Baubehinderung aufgrund fehlender Pläne gegeben. Die Fortschreibung der Ausführungsplanung sei dem deswegen nicht möglich gewesen, weil die TGA-Planung und die Schal- und Bewehrungspläne durch die Beklagte nicht vorgelegt worden sei und die Ausführungsplanung diesen habe angepasst werden müssen. Schließlich habe nach Beendigung der Tätigkeit der Beklagten anhand der vorliegenden und vom Kläger freigegebenen Pläne der Bau durch die I. W. als Nachfolgeunternehmer fertig gestellt werden können.

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Neben der vollständigen Planerstellung habe die Beklagte vertraglich auch das Baugrundrisiko übernommen. Vom Vorhandensein des Tennisplatzes im Baugrund habe die Beklagte Kenntnis gehabt, da dessen Lage in G. allgemein bekannt gewesen sei und ein Gesellschafter der Beklagten, Herr Eh., selber auf dem Tennisplatz gespielt habe.

Zum Aufzug hat der Kläger behauptet, ihm sei bei den Vertragsverhandlungen am 20.06.2007 weder das Angebot der Firma P. bekannt gewesen, noch sei über den Preis der jeweiligen Aufzugsanlagen gesprochen oder eine Reduzierung des Pauschalpreises im Hinblick auf einen günstigeren Aufzug vereinbart worden. Der Aufzug des Fabrikats O mit den Kabinenabmessungen 1,10 m x 1,40 m entspreche nicht dem Vertragssoll.

Schließlich sei die fünfte Abschlagsrechnung vom 29.11.2007 mangels eines entsprechenden Bautenstandes nicht zur Zahlung fällig gewesen.

Die Beklagte hat demgegenüber geltend gemacht, der Kläger habe von kleineren Änderungen abgesehen anlässlich der Vertragsverhandlungen am 20.06.2007 unter Hinweis auf eine entsprechende Forderung seiner Bank darauf bestanden, dass keine Änderungen an dem vorgefertigten Generalunternehmervertrag vorgenommen würden. Wesentliche Einzelbestimmungen seien wegen Verstoßes gegen die §§ 307 ff. BGB unwirksam.

Sie hat die Auffassung vertreten, der Kläger sei verpflichtet gewesen, die vollständige Ausführungsplanung für das Bauvorhaben – nach dem dem Generalunternehmervertrag als Anlage 19 beigefügten Bauzeitenplan bis zum 24.08.2007 – vorzulegen. Dieser Pflicht sei der Kläger nicht nachgekommen. Auf Anfragen seien unklare Reaktionen erfolgt, so dass die Bauleistung nicht definiert gewesen sei und es zu Baubehinderungen und Bauzeitverzögerungen gekommen sei. Sie selbst sei mangels vom Kläger vorgelegter Ausführungspläne gehindert gewesen, ihrerseits die TGA-Planung durchzuführen. Dem Kläger vorgelegte TGA-Pläne seien überdies vom diesem nicht freigegeben worden.

Im Weiteren habe sie das Baugrundrisiko lediglich im Rahmen des vorliegenden Baugrundgutachtens übernommen, so dass sich die Zurückweisung damit berechtigter Mehrkostenanmeldungen wegen der Entsorgung des Tennisplatzes und eines erhöhten Grundwasserspiegels durch den Kläger als Verstoß gegen vertragliche Kooperationspflichten darstelle.

Dem Kläger sei aus dem ihm bei Vertragsabschluss vorliegenden Angebot der Firma R. P. bekannt gewesen, dass diese Aufzugsanlage um ca. 100.000,– € teurer gewesen sei als die des Fabrikats O. Aufgrund der vorgenommenen Preisreduzierung sei dieses preiswertere Fabrikat vereinbart worden, das mit einer lichten Kabinentiefe von 1,40 m auch dem Bausoll entspreche.

Hinsichtlich der näheren Einzelheiten sowie des weiteren erstinstanzlichen Parteivortrages insbesondere zur Höhe und Fälligkeit der widerklagend geltend gemachten Werklohnansprüche und der erstinstanzlichen Anträge wird auf die angefochtene Entscheidung einschließlich dort enthaltener Verweisungen und Bezugnahmen verwiesen.

Das Landgericht hat mit Teilurteil vom 05.09.2008 der Feststellungsklage stattgegeben und die Widerklage, soweit sich diese auf mit Schlussrechnung vom 28.03.2008 abgerechnete nicht erbrachte Leistungen bezieht, in Höhe eines Betrages von 482.583,52 € abgewiesen.

Zur Begründung hat das Landgericht im Wesentlichen ausgeführt, eine wirksame Kündigung gemäß §§ 642, 643 BGB wegen unterlassener Mitwirkungshandlungen des Klägers scheitere daran, dass hinsichtlich des einzubauenden Aufzuges gar keine Entscheidung des Klägers ausgestanden habe und es sich bei der geforderten Bestätigung von Leistungsänderungen hinsichtlich des Baugrundes jedenfalls nach Ausführung der Ausschachtungsarbeiten nicht um eine für die Herstellung des Werkes i.S.v. § 642 Abs. 1 BGB erforderliche Mitwirkungshandlung gehandelt habe. Dahingestellt bleiben könne, inwieweit der Kläger eine notwendige Mitwirkung in Gestalt einer fristgerechten Übergabe oder Freigabe von Ausführungsplänen unterlassen habe, da es insoweit an einem Gläubigerverzug i.S.v. § 642 Abs. 1 BGB und mangels hinreichender Konkretisierung an einer wirksamen Nachfristsetzung i.S.v. § 643 S. 1 BGB fehle.

Auch die weitere, fristlose Kündigung der Beklagten vom 28.11.2007 laufe leer. Ein wichtiger, zur außerordentlichen Kündigung berechtigender Grund habe der Beklagten nicht in Form der Weigerung des Klägers, Mehrkosten zu übernehmen, zur Seite gestanden. Der Kläger sei berechtigt gewesen, auf der Lieferung eines Aufzuges der Firma R. P. zu bestehen, weil der Aufzug des Fabrikates O aufgrund abweichender Kabinenmaße nicht vertragsgerecht gewesen sei. Im Weiteren habe die Beklagte durch den Tennisplatz und einen höheren Grundwasserspiegel angefallene Mehrkosten unter Fortsetzung der Arbeiten zunächst selbst übernommen. Dann aber könne die Weigerung des Klägers, diesbezügliche Kosten zu übernehmen, nicht die Unzumutbarkeit der Fortsetzung des Vertragsverhältnisses zu einem deutlich späteren Zeitpunkt Ende November 2007 begründen. Die übrigen Mehrkostenanforderungen, soweit nicht zurück genommen, vermöchten vor dem Hintergrund des Gesamtvolumens des Bauvorhabens eine Lossagung vom Vertrag nicht zu rechtfertigen.

Beendet worden sei das Vertragsverhältnis daher durch die Auftragsentziehung mit klägerischem Schreiben vom 11.01.2008. Gemäß § 18.2 Unterpunkt 4 des Generalunternehmervertrages habe dem Kläger vor dem Hintergrund der Einstellung der Arbeiten trotz Fristsetzung insoweit ein Kündigungsrecht zur Seite gestanden. Angesichts dieser Kündigung aus wichtigem Grund scheide eine Vergütung nicht erbrachter Leistungen, wie widerklagend geltend gemacht, aus.

Dagegen richtet sich die form- und fristgerechte Berufung der Beklagten. Sie macht unter Wiederholung und Ergänzung erstinstanzlichen Vorbringens insbesondere geltend, dass es für den klägerischen Feststellungsantrag an einem Feststellungsinteresse fehle und ein Teilurteil hinsichtlich der teilweisen Abweisung der Widerklage nicht zulässig sei, weil der Umfang der Baufertigstellung zwischen den Parteien streitig sei und dieser sowohl für den Werklohnanspruch hinsichtlich der erbrachten Bauleistungen wie auch für den Anspruch im Hinblick auf nicht mehr erbrachte Bauleistungen von Bedeutung sei. Im Weiteren habe die Erstrichterin durch eine unvollständige Erörterung im Termin, unterlassene rechtliche Hinweise und die unterlassene Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung auf den nicht nachgelassenen Schriftsatz der Beklagten vom 29.08.2008 hin dieser unzulässig weiteren Vortrag abgeschnitten. In der Folge seien die Sachverhaltsfeststellungen des Landgerichts fehlerhaft und damit auch die rechtliche Würdigung unzutreffend.

Im Einzelnen habe die Vorderrichterin insbesondere verkannt, dass hinsichtlich des Aufzuges auch die versagte Mehrkostenübernahme durch den Kläger eine unterbliebene Mitwirkungshandlung i.S. der §§ 642, 643 BGB darstelle. Der Aufzug der Marke O 1,10 m x 1,40 m sei vertragsgerecht, die Verweigerung der Mehrkostenübernahme für den Aufzug der Marke P. mithin unberechtigt. Hinsichtlich der geforderten Bestätigung von Leistungsänderungen im Zusammenhang mit dem Baugrund (höheres Grundwasser; Tennisplatz als Sondermüll) kapriziere sich das Landgericht unzulässig auf die tatsächliche Bauausführung und verkenne, dass die geforderte Mitwirkungshandlung in der Anerkennung der Leistungsänderung und der Mehrvergütung liege.

Das Urteil verkenne im Weiteren, dass sich aus dem Bauzeitenplan für die Vorlage bauseits geschuldeter Ausführungs- und Detailpläne ein Fixtermin (24.08.2007) ergebe und sich der Kläger seither mangels Vorlage vollständiger Pläne in Verzug befinde. Dafür, dass dieser Verzug ohne Auswirkungen geblieben sei, sei der Kläger darlegungspflichtig und beweisfällig.

Soweit die angefochtene Entscheidung darauf abstelle, dass als fehlend gerügte Mitwirkungshandlungen tatsächlich durch den Architekten erbracht worden seien, werde übersehen, dass dieser insoweit nicht autorisiert gewesen sei und vom laut Bauvertrag allein entscheidungsbefugten Kläger entsprechende Erklärungen nicht oder allenfalls verspätet erfolgt seien. Sowohl das Schreiben vom 09.11.2008 (als verzugsbegründend) als auch die Nachfristsetzung vom 20.11.2007 würden entgegen der landgerichtlichen Auffassung die angemahnten Mitwirkungshandlungen für den Kläger hinreichend deutlich bezeichnen. Insbesondere bedürfe es im Rahmen der Nachfristsetzung nicht der nochmaligen Anführung aller angemahnten und nicht erbrachten Leistungen. Insoweit überspanne das Landgericht die Anforderungen an die Beklagte.

Schließlich berechtige die unberechtigt abgelehnte Mehrkostenvergütung bezüglich des Aufzuges, des Tennisplatzes, des Office-Fensters, der Revisionsöffnungen und der Balkonverkleidungen zur fristlosen Kündigung. Entgegen der im Urteil vertretenen Auffassung könne die Beklagte, soweit diese Kosten bereits vorgeschossen habe, nicht unter Versagung einer Lösungsmöglichkeit vom Vertrag auf eine Zahlungsklage verwiesen werden.

Die Beklagte beantragt, das Teilurteil des Landgerichts Lübeck vom 05.09.2008 – 10 O 369/07 – zu ändern und die Klage abzuweisen sowie den Kläger auf die Widerklage hin zu verurteilen, an die Beklagte 482.583,52 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 30.03.2008 zu zahlen, hilfsweise festzustellen, dass der Kläger dem Grunde nach verpflichtet ist, der Beklagten eine Vergütung für die nicht erbrachten Leistungen zu zahlen und das Betragsverfahren an das Landgericht Lübeck zurückzuweisen.

Der Kläger beantragt, die Berufung zurückzuweisen.

Er verteidigt die angefochtene Entscheidung unter Wiederholung und Vertiefung erstinstanzlichen Vorbringens.

Zur Zulässigkeit der Feststellungsklage verweist er auf mögliche Schadensersatzansprüche gegen die Beklagte wegen Mehrkosten und die weiterhin ausstehende Abrechnung des Bauvorhabens durch das nachfolgende Bauunternehmen. Er hebt hervor, dass sämtliche Erklärungen des Architekten, die alle Anforderungen der Beklagten erschöpfend beantwortet hätten, mit dem Kläger zuvor abgestimmt oder aber nachfolgend zeitnah durch den Kläger autorisiert worden seien. Die geschuldete Aufzugbreite von 1,40 m ergebe sich aus den genehmigten Bauzeichnungen, die Vertragsinhalt geworden seien und das Bausoll bestimmt hätten. Für die Ausführungsplanung sei nach dem Vertragsinhalt die Beklagte zuständig gewesen.

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Parteivortrages zweiter Instanz wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie die Terminsprotokolle vom 30.04.2009 und 17.01.2011 verwiesen.

II.

Die zulässige Berufung bleibt ohne Erfolg. Die Feststellungsklage ist zulässig und begründet. Die Widerklage – soweit durch das Landgericht entschieden und in der Berufungsinstanz anhängig – ist hingegen unbegründet.

A. Feststellungsklage

Die Feststellungsklage ist zulässig.

Der Zulässigkeit der Feststellungsklage steht nicht entgegen, dass es – vordergründig – um die Vertragsbeendigung und deren Zeitpunkt sowie Grund als Vorfrage eines Schadensersatzanspruches des Klägers gegen die Beklagte geht.

Zwar können nur Rechtsverhältnisse, nicht aber deren Vorfragen oder etwa die Wirksamkeit von Rechtshandlungen, Gegenstand einer Feststellungsklage nach § 256 ZPO sein. Wohl aber kann sich durch Auslegung ergeben, dass ein abstrakt formulierter Feststellungsantrag doch ein Rechtsverhältnis zum Gegenstand hat. Auch wenn der Kläger nicht ausdrücklich auf das Bestehen eines Schadensersatzanspruches in Folge einer von der Beklagten zu vertretenden fristlosen Kündigung des Generalunternehmervertrages angetragen hat, ergibt sich bei interessengerechter Auslegung zur Überzeugung des Senats eben solches. So etwa hat der Kläger in seinen Ausführungen zur Zulässigkeit der Feststellungsklage ausdrücklich auf eine Schadensersatzpflicht der Beklagten und darauf abgehoben, dass einer entsprechenden Leistungsklage die ausstehende Abrechnung des Bauvorhabens durch die Folgeunternehmer und die derzeitige Bezifferbarkeit des Schadensersatzanspruches entgegenstünden. Damit ist das eigentliche Rechtsschutzziel deutlich umrissen. Ein entsprechendes Rechtsschutzinteresse ist zu bejahen.

Soweit der Kläger im Weiteren die Feststellung begehrt, dass der Generalunternehmervertrag bis zu der von ihm ausgesprochenen Kündigung fortbestanden hat und entgegen dem Berühmen der Beklagten nicht durch deren Kündigungen beendet worden ist, handelt es sich um zulässige Zwischenfeststellungen i.S.v. § 256 Abs. 2 ZPO.

Entgegen der von der Beklagten vertretenen Auffassung ist die Feststellungsklage auch nicht etwa dadurch nunmehr unzulässig geworden, dass der Kläger sich zwischenzeitlich im Zuge der in zweiter Instanz durchgeführten Mediation gegenüber der Beklagten eines näher bezifferten Schadensersatzanspruches berühmt hat und deshalb zur Leistungsklage überzugehen wäre.

Zwar muss das Feststellungsinteresse als Prozessvoraussetzung grundsätzlich bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung vorliegen, so dass im Falle seines Fortfalls die Erledigung zu erklären ist, anderenfalls die Klage ex nunc unzulässig wird. Dass eine Feststellungsklage jedoch nicht deshalb nach § 256 ZPO unzulässig wird, weil der Kläger, der bei Klageerhebung die Schadensentwicklung noch nicht übersehen konnte, im Laufe des Rechtsstreits zur bezifferten Leistungsklage hätte übergehen können, entspricht – jedenfalls für die zweite Instanz – festen Rechtsprechungsgrundsätzen (vgl. Zöller / Greger, § 256 ZPO, Rz. 7 c m.w.N.).

Entgegen der Auffassung der Berufung liegt kein unzulässiges Teilurteil (§ 301 ZPO) vor.

Innerhalb des von der Beklagten geltend gemachten Vergütungsanspruches nach § 645 BGB handelt es sich bei den abgerechneten Vergütungen für erbrachte Werkleistungen und nicht erbrachte Leistungen um abgrenzbare und eindeutig individualisierte Anspruchsteile und damit um einen teilbaren Streitgegenstand. Soweit die Beklagte geltend macht, dass der Umfang der erbrachten und der nicht erbrachten Leistungen einander bedinge und Streit über den Umfang der erfolgten Leistungen bestehe, begründet solches nicht die Gefahr widersprüchlicher Entscheidungen. Mangels Anspruches auf Vergütungsteile für nicht erbrachte Leistungen bliebe eine Kürzung der abgerechneten erbrachten Leistungen wegen Nichterbringung ohne Auswirkung.

Die Feststellungsklage ist auch begründet. Das Vertragsverhältnis ist weder aufgrund des Schreibens der Beklagten vom 20.11.2007 durch Kündigung gemäß §§ 642, 643 BGB noch aufgrund der fristlosen Kündigung der Beklagten mit Schreiben vom 28.11.2007, sondern erst durch die Auftragsentziehung seitens des Klägers mit Schreiben vom 11.01.2008 beendet worden. Die diesem nachfolgende weitere fristlose Kündigung der Beklagten vom selben Tage lief in der Folge leer.

(1)

Nach §§ 642, 643 BGB steht dem Unternehmer ein Kündigungsrecht zu, wenn der Auftraggeber seine Mitwirkungspflicht verletzt, dieser durch die ausgebliebene Mitwirkung in Annahmeverzug gerät und der Unternehmer eine angemessene Frist zur Nachholung der Handlung mit der Erklärung gesetzt hat, dass er bei nicht fristgerechter Vornahme der Handlung den Vertrag kündige. Im Falle nicht fristgerechter Nachholung gilt der Bauvertrag dann ohne weitere Erklärungen als aufgehoben. Als Mitwirkungshandlungen im vorgenannten Sinne kommen dabei nur solche in Betracht, die bei Herstellung des Werkes „erforderlich“ sind, d.h. deren Ausbleiben die Herstellung des Werkes erschwert oder verzögert haben. Dieses setzt voraus, dass die Leistung des Unternehmers von der Mitwirkungshandlung tatsächlich abhängt; aus Sicht des Unternehmers hilfreiche Handlungen, bei deren Ausbleiben er den Leistungserfolg trotz allem herbeiführen kann, unterfallen nicht dem Anwendungsbereich des § 642 BGB (vgl. etwa Messerschmidt/Voidt-Stickler, Privates Baurecht, § 642 Rz. 22 m.w.N.).

Zur Begründung des Annahmeverzuges genügt bei Leistungsbereitschaft und Leistungsvermögen des Unternehmers die Abforderung der Mitwirkungshandlung.

Solches hat die insoweit darlegungs- und beweispflichtige Beklagte nicht zur Überzeugung des Senats darzutun vermocht. Sie hat zwar unter Vorlage umfangreichen vorprozessualen Schriftwerks die Abforderung zahlreicher ihrer Auffassung nach gebotener Mitwirkungshandlungen dargelegt. Abgestellt werden kann aber lediglich auf jene Mitwirkungshandlungen, die konkret in der Nachfristsetzung vom 20.11.2007 angeführt sind. Im Hinblick auf die dort angeführten Punkte – Vorlage einer vollständigen und rechtsverbindlich bestätigten Ausführungsplanung, ausdrückliche Erklärungen zu bislang erfolgten Planungsänderungen, Freigabe bereits vorgelegter Pläne, Bearbeitung der vorliegenden TGA-Planung sowie Bestätigung von Leistungsänderungen wegen abweichender Baugrundverhältnisse – aber hat der Senat die für eine wirksame Kündigung durch die Beklagte notwendigen Feststellungen nicht treffen können.

(a)

Unzutreffend sucht die Beklagte ihre Kündigung darauf zu stützen, dass der Kläger seiner Verpflichtung zur rechtzeitigen Vorlage einer vollständigen und rechtverbindlich bestätigten Ausführungsplanung nicht nachgekommen sei.

 

Dem Generalunternehmervertrag (im Folgenden: GUV) ist entgegen der Auffassung der Beklagten bereits eine Verpflichtung des Klägers zur Erstellung einer vollständigen Ausführungsplanung nicht zu entnehmen. Vielmehr gehörte unbeschadet vom Kläger bereits erbrachter planerischer Vorgaben und der Berechtigung, auch weiterhin der Beklagten Pläne zu stellen, die Planung zum Leistungssoll der Beklagten.

§ 4 GUV, mit „Leistungsumfang des Auftragnehmers“ überschrieben und für das Leistungssoll der Beklagten zentrale Klausel schreibt gleich Eingangs unter Ziffer 4.1 Absatz 1 die Verpflichtung der Beklagten zur Erbringung sämtlicher Planungsleistungen fest. Soweit in Absatz 9 bereits durch den Kläger erfolgte planerische Vorgaben angesprochen sind, stellt der unmittelbar nachfolgende Absatz 10 ausdrücklich klar, dass gleichwohl die Planungsverantwortung ausschließlich beim Auftragnehmer verbleibe. Gemäß Absatz 11 sind Planungsvorgaben des Klägers durch die Beklagte zu überprüfen und gegebenenfalls durch eigene zu ersetzen. Wenn dann nachstehend in Ziffer 4.3 festgehalten wird, dass der Auftraggeber nach Vertragsschluss weitere Planungsunterlagen, so auch Ausführungs- und Detailpläne, zur Verfügung stellen wird, so bezieht sich solches im Gesamtzusammenhang offensichtlich darauf, dass der Kläger auch weiterhin zur fakultativen Beisteuerung von Plänen berechtigt sein soll. Von der Vorlage einer vollständigen Ausführungs- und Detailplanung durch den Kläger ist nicht die Rede. Dem entsprechend stellt Ziffer 4.4 dann ausdrücklich klar, dass „alle weiteren Planungsleistungen“ zum Leistungsumfang der Beklagten gehören. Dass es sich bei diesen weiteren Planungsleistungen nicht etwa um alle „anderen“ Planungsleistungen als Ausführungs- und Detailpläne handelt, letztere also im Umkehrschluss vollständig vom Kläger zu erbringen seien, stellt Ziffer 4.4 Satz 2 ausdrücklich klar. Danach hat der Auftragnehmer „insbesondere die Ausführungsplanung … zu erstellen bzw. – soweit (Unterstreichung durch den Senat) der Auftraggeber hierzu Planungen vorgelegt hat oder vorlegen wird – diese vollständig … zu überprüfen und ggf. neu zu erstellen.“

Die für das Leistungssoll der Beklagten zentrale Klausel ist daher stringent formuliert, eindeutig und nicht auslegungsbedürftig. Die abweichende Auffassung der Beklagten gründet sich dem gegenüber im Wesentlichen auf eine selektive – insbesondere mit Blick auf Ziffer 4.4 Satz 2 zudem unzutreffende – Betrachtung der Ziffern 4.3 und 4.4.. § 4 GUV steht auch nicht etwa in offensichtlichem Widerspruch zu anderen Vertragsbestimmungen. Die Klausel korreliert vielmehr mit den Regelungen in § 5 Ziffer 5.4 Satz 1 und 2 GUV, die die Vorlage von Planungsunterlagen durch die Beklagte und die Prüfung von Ausführungsunterlagen durch den Kläger hinsichtlich ihres näheren Ablaufes weiter ausgestalten. § 2 GUV regelt die Vertragsbestandteile und deren Reihen- und Rangfolge. Wenn dort in Ziffer 2.1.5 sämtliche – nachgereichten – Ausführungs- und Detailpläne des Architekten des Auftraggebers bis zur Baufertigstellung zum Vertragsgegenstand und die dort aufgeführten Leistungen zum Bausoll erklärt werden, so hat solches eine vollumfängliche Planerstellungspflicht des Klägers nicht zur Voraussetzung. Ein Argument im Sinne der Beklagten ließe sich allenfalls dann entwickeln, wenn von „vollständigen Ausführungs- und Detailplänen“ die Rede wäre. Der – gemäß § 2 GUV zudem nachrangige – Bauzeitenplan schließlich kann sich ebenso auf fakultative Planvorlagen beziehen.

Die Regelungen des Generalunternehmervertrages zum Leistungssoll sind nicht gemäß §§ 305 ff BGB unwirksam.

So handelt es sich bei dem Vertragswerk bereits nicht um Allgemeine Geschäftsbedingungen i.S.v. § 305 Abs. 1 BGB. Allgemeine Geschäftsbedingungen sind für eine Vielzahl von Verträgen vorformulierte Vertragsbedingungen, die eine Vertragspartei der anderen Vertragspartei bei Vertragsschluss stellt. Deren Vorliegen hat der Vertragspartner des Verwenders darzulegen und zu beweisen, der sich auf den Schutz der § 305 ff BGB beruft. Diesen Nachweis hat die Beklagte nicht zu erbringen vermocht.

Eine mehrfache Verwendung des Vertragswerkes bzw. der streitgegenständlichen Klauseln oder zumindest eine entsprechende Absicht des Klägers hat die Beklagte nicht hinreichend dargetan. Die erstinstanzliche Behauptung, der Vertragstext sei so beim Bau eines anderen Hotels verwendet worden, ist bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung unsubstantiiert geblieben. Der nach Schluss der mündlichen Verhandlung mit nicht nachgelassenem Schriftsatz vom 11.02.2011 erfolgte diesbezügliche Vortrag ist verspätet. Anlass, die mündliche Verhandlung gemäß § 156 ZPO wieder zu eröffnen besteht insoweit nicht. Die Frage einer AGB-rechtlichen Prüfung des Vertragswerkes ist nicht nur Gegenstand umfänglichen Schriftwechsels über zwei Instanzen gewesen. Der Senat hat auch im Termin vom 17.01.2011 nochmals ausdrücklich erörtert, dass eine Mehrfachverwendung nicht hinreichend dargetan sei, ohne dass die Beklagte, deren Geschäftsführer in Person anwesend war, darauf reagiert hätte.

Dahingestellt bleiben kann, ob hinsichtlich § 4 GUV seiner Gestaltung – so etwa im Hinblick auf den Platzhalter Ziffer 4.7 – und seinem Inhalt – trotz der außergewöhnlichen und so dem Senat noch nicht untergekommenen Regelungen – möglicherweise ein Anschein für das Vorliegen Allgemeiner Geschäftsbedingungen streitet. Zur Überzeugung des Senats sprechen schon der eigene Vortrag der Beklagten und die Einlassung ihres Geschäftsführers vor dem Senat für einen ausgehandelten Individualvertrag und insbesondere hinsichtlich § 4 GUV für eine verhandelte Regelung.

Danach stießen sich die verhandelnden Vertreter der Beklagten – zumal zu zentralen Punkten etwa das Bausoll, das Baugrundrisiko oder das Kostenrisiko für Planungsänderungen betreffend – an verschiedenen Passagen des nach Ausschreibung, Angebot und Vorgesprächen vom Kläger vorgelegten Vertragswerkes, über die man sich dann auseinandersetzte und hinsichtlich derer Änderungen vorgenommen wurden, die in das Gefüge von Leistung und Gegenleistung eingegriffen. Zu verweisen ist insbesondere auf die Streichungen das Kostenrisiko bei Planungsänderungen bzw. Mehrkostenklauseln betreffend (Ziffer 4.1, 6.3, 8.3. – 8.6.), verschiedene Einfügungen, die zu einzelnen Punkten eine Kostentragung des Klägers begründeten (4.5.1, 4.5.6, 4.5.19), oder die Änderung der Klausel zum Baugrundrisiko (4.1.). Selbst kleinere Punkte wurden geändert, wie eine Abkürzung der Zahlungsfristen zu Gunsten der Beklagten, die Streichung einer Skontoregelung (6.6) bis hin zu einer Änderung dahingehend, dass Bautagesberichte nur schriftlich, nicht aber maschinenschriftlich zu erstellen sein sollten.

Dies zeugt davon, dass die konkrete Fassung des Vertragswerkes von den Vertretern der Beklagten zur Kenntnis genommen wurde. Wo von ihnen gewünscht, wurden Klauseln verhandelt und auch geändert. Dabei zeugt die Vornahme der Änderungen von der erforderlichen Verhandlungsbereitschaft des Klägers, zumal unter Unternehmern die sich aus § 305 Abs. 1 S. 3 BGB ergebenden Anforderungen weniger streng zu handhaben sind als bei Verbraucherverträgen. Hinreichend ist, dass der Verwender dem anderen Teil angemessene Verhandlungsmöglichkeiten einräumt und dieser seine Rechte in der konkreten Verhandlungssituation mit zumutbarem Aufwand selbst wahrnehmen kann (Palandt-Grüneberg, § 305 Rz. 22). Soweit sich die Beklagte insoweit auf ein Drängeln des Klägers zu stützen und so eine unangemessene Verhandlungssituation zu begründen sucht, läuft solches leer. Tatsächlich vermochten die zu dritt erschienenen Vertreter der Beklagten nicht nur umfänglich ihnen nicht gemäße Klauseln zu ändern und so ihre Interessen zu wahren. Nach eigener Einlassung haben sie sich auch mehrfach zur Beratung untereinander zurück gezogen.

Dies war auch im Hinblick auf die Verpflichtung zur Planerstellung in § 4 GUV gegeben. Nach der Einlassung des Geschäftsführers der Beklagten vor dem Senat im Termin vom 17.01.2011 ist den Vertretern der Beklagten bei Durchsicht des Vertrages einiges aufgefallen, „was nicht gegangen sei“. Teilweise sei dies dann geändert worden. Man habe insbesondere erkannt, dass einiges nicht fair sei und AGB-rechtlich nicht durchstehen werde. Auf Nachfrage des Senats hat der Geschäftsführer der Beklagten dazu ausdrücklich spontan benannt, dass man seitens der Beklagten von einer bauseitigen Planung ausgegangen sei, nach dem Vertrag aber gegebenenfalls selbst zu planen gehabt habe. Auf die Schal-, Bewehrungs- und Haustechnikplanung, die die Beklagte unstreitig zu erbringen hatte, kann sich solches in dieser Formulierung („gegebenenfalls“) offensichtlich nicht bezogen haben. Damit korrespondiert der – zeitweilige – Vortrag der Beklagten, dem zufolge es ihnen schon bei den Änderungswünschen um die Abwehr eines zuvor nicht vereinbarten und folglich auch nicht bepreisten Planungsobligos gegangen sei.

Hatte der Geschäftsführer der Beklagten aber solches erkannt ohne insoweit anders als in anderen, wie vorstehend dargestellt, weitaus unbedeutenderen Zusammenhängen auf eine Änderung des Vertragstextes zu dringen, kann die Beklagte als Unternehmerin nicht mehr damit gehört werden, die Erfassung von Planungsarbeiten als fakultatives Leistungssoll habe nicht zur Disposition gestanden und sei nicht ausgehandelt worden. Ein damit naheliegender geheimer Vorbehalt, sich hinsichtlich einzelner Punkte später auf eine AGB-Kontrolle berufen zu wollen, erschiene jedenfalls in hohem Maße treuwidrig und würde nach Treu und Glauben einer Berufung auf eine Klauselunwirksamkeit entgegenstehen.

Einer Beweisaufnahme zu der Behauptung der Beklagten, man habe die nicht geänderten unzumutbaren Regelungen im Umkehrschluss nur überflogen, nicht erfasst und nicht detailliert besprochen, bedarf es vor diesem Hintergrund nicht. Einer Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung, wie mit Schriftsatz vom 11.02.2011 beantragt, bedarf es von daher auch insoweit nicht.

Lediglich ergänzend sei darauf hingewiesen, dass bei Verträgen zwischen Unternehmern ein Aushandeln einzelner Klauseln auch auf sachlich zusammengehörende Regelungen ausstrahlen und eine erweiterte Anwendung des § 305 Abs. 1 S. 3 BGB rechtfertigen kann (Palandt-Grüneberg, § 305 Rz. 23). Solches wäre auch vorliegend der Fall, da seitens der Parteien in § 4 GUV selbst und darüber hinaus umfängliche Änderungen zum Vertragssoll vorgenommen worden sind. Auch wenn es sich nicht unmittelbar um Regelungen zur Planerstellung handelt, strahlen beispielsweise die Änderungen zum Bausoll, zur Risikotragung beim Baugrund oder bei Planungsänderungen auf die Planerstellungsverpflichtung als weiterem Teil des Leistungsprogramms aus.

(b)

Gleichfalls ohne Erfolg sucht die Beklagte ihre Kündigung im Weiteren darauf zu stützen, dass der Kläger es unterlassen habe, sich zu bisherigen Planungsänderungen ausdrücklich zu erklären und bereits vorgelegte Pläne freizugeben.

Mit Faxschreiben des klägerischen Prozessbevollmächtigten vom Morgen des 27.11.2007 (Anlage B 6) und damit binnen der Nachfrist sind sämtliche vorliegenden Ausführungspläne in ihrer jeweils letzten (geänderten) Fassung ausdrücklich freigegeben worden.

Soweit die Beklagte im Weiteren offenbar auf die Anerkennung von Mehrkosten wegen einer geänderten Bauausführung abzielt, kann dahingestellt bleiben, ob sich vorliegend überhaupt in Abweichung von der gesetzlichen Regelung beim BGB-Vertrag aus dem umfänglichen Klauselwerk zum einen eine wirksame Ausführungsverpflichtung der Beklagten hinsichtlich einseitiger Leistungsänderungen (vgl. Ziffern 4.1. Abs. 9, 8.1 und 8.12 GUV) und zum anderen (entgegen Ziffer 4.1 Abs. 9 GUV) eine Verpflichtung des Klägers zur Tragung diesbezüglicher Mehrkosten ergeben würde.

In jedem Falle fehlt es – den im Schreiben vom 20.11.2007 ausdrücklich angesprochenen Mehrvergütungsanspruch betreffend einen Aufzug der Marke R. P. ausgenommen – an einer wirksamen Nachfristsetzung. Nachdem Leistungsänderungen wegen geänderter Baugrundverhältnisse darin gesondert angeführt werden, lässt vorgenanntes Schreiben auch in Verbindung mit dem Bezugsschreiben vom 09.11.2007 nicht ansatzweise erkennen, hinsichtlich welcher weiteren Planungs- bzw. Leistungsänderungen im einzelnen Erklärungen vom Kläger erwartet werden.

Hinsichtlich des Aufzuges aber scheidet eine Verpflichtung des Klägers zur Tragung diesbezüglicher Mehrkosten zur Überzeugung des Senats aus. Zur Abgabe der ihm von der Beklagten abgeforderten Erklärung war er damit nicht verpflichtet.

Neben dem Leistungsverzeichnis (Ziffer 2.1.3 GUV, Anlage 7 zum Bauvertrag) sind nach Ziffer 2.1.4 GUV die Grundrisse (Anlage 8 zum Bauvertrag) und nach Ziffer 2.1.2 GUV die Änderungsgenehmigung vom 12.03.2007 (Anlage 3 zum Bauvertrag) ausdrücklicher Vertragsbestandteil. Die zugehörigen Bauzeichnungen weisen durchgängig eine Breite der Aufzugskabine von 1,40 m aus, wohingegen das Leistungsverzeichnis keine Angaben zu den Kabinenmaßen enthält. Vorerwähnte Änderungsgenehmigung ordnet lediglich eine veränderte Kabinentiefe an; zur Kabinenbreite verhält sie sich nicht.

Vor diesem Hintergrund ist die Feststellung des Landgerichts, geschuldetes Bausoll sei eine Kabinenbreite von 1,40 m, nicht zu beanstanden. Erfüllt der Aufzug O diese Anforderungen nicht, so kann der Kläger auch vor dem Hintergrund des geänderten Leistungsverzeichnisses Anlage 7 zum Bauvertrag ohne Mehrkosten den maßgerechten Aufzug Marke P. verlangen. Der Kläger musste sich auch nicht etwa darauf verweisen lassen, das Treppenauge zu vergrößern, damit ein Aufzug O 1,40 m x 1,40 m nebst seitlichem Antrieb darin Platz findet. Anlass zur Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung besteht diesbezüglich ebenso wenig wie hinsichtlich der weiteren Behauptung, Grund für die Ablehnung des Fabrikates O sei der aus der Kabine sichtbare hydraulische Antrieb. Solches lässt dieses Fabrikat im Hinblick auf den geschuldeten höchsten Standard dem vereinbarten Fabrikat R. P. bereits nicht vergleichbar erscheinen. Eine vergütungspflichtige Leistungsänderung liegt damit nicht vor.

Auch aus den näheren Umständen der Ergänzung des Leistungsverzeichnisses im Zuge der Verhandlungen am 20.06.2007 ergibt sich nicht, dass die Parteien sich darauf verständigt hätten, der konkret angebotene, nicht maßgerechte Aufzug der Marke O könne nach Wahl der Beklagten eingebaut werden. Der diesbezügliche Vortrag der Beklagten knüpft stets an die, wie vorstehend ausgeführt, unzutreffende Prämisse an, dass eine Kabinenbreite von 1,40 m bereits nicht zum ausgeschriebenen Leistungssoll gehört habe. Dass der Kläger im Zuge der Vertragsverhandlungen aber auch die Aufzugsbreite freigegeben hätte, trägt der Vortrag der Beklagten nicht. Der behauptete Umstand, dem Kläger hätten Unterlagen zum Aufzug O mit Maßen vorgelegen und eine Preisreduzierung sei mit seiner Kenntnis nur bei Einbau des Aufzuges O zu erzielen gewesen, erlaubt nicht die Feststellung einer positiven Kenntnis von den Maßabweichungen. Einer Beweisaufnahme bedurfte es von daher nicht. Anhaltspunkte für eine abweichende Beurteilung haben sich auch im Zuge der persönlichen Anhörung der Parteien durch den Senat nicht ergeben.

(c)

Die Beklagte kann die Kündigung auch nicht auf eine unterbliebene Bestätigung von Leistungsänderungen wegen abweichender Baugrundverhältnisse stützen.

Soweit Mehrkosten im Zusammenhang mit dem höheren Grundwasserspiegel in Rede stehen, war der Kläger zu der von der Beklagten mit der abgeforderten Erklärung begehrten Übernahme dadurch begründeter Mehrkosten nicht verpflichtet. Die Beklagte hat – auch nach eigenem Vortrag – das Baugrundrisiko jedenfalls im Rahmen des Bodengutachtens übernommen (Ziffer 4.1 Abs. 7 GUV). Diese Klausel wurde im Rahmen der Vertragsverhandlungen am 20.06.2007 auf Betreiben der Beklagten geändert, so dass insoweit eindeutig eine, eine AGB-Kontrolle ausschließende Individualvereinbarung vorliegt. Das Gutachten aber befasst sich mit dem Grundwasserstand und verweist darauf, dass mit jahreszeitlich und klimatisch bedingten Schwankungen zu rechnen ist. Dass sich aber der tatsächlich vorgefundene Grundwasserstand nicht mehr im Rahmen eben dieser Toleranzen bewegt hätte, ist dem Vortrag der Beklagten nicht ansatzweise zu entnehmen. Allenfalls diese Grenzen übersteigende Abweichungen aber vermöchten, wie im Termin vom 17.01.2001 nochmals erörtert, ein Mehrvergütungsverlangen zu rechtfertigen.

Dahingestellt bleiben kann, ob sich die Bodenkontamination in Form des Tennisplatzes im Rahmen des Baugrundgutachtens hält und ob insoweit angesichts der bei Vertragsschluss vorgenommenen Änderungen in Ziffer 4.1 Abs. 7 S. 1, nicht aber S. 5 GUV ein Anspruch auf Mehrvergütung in Betracht kommt. Nach Durchführung der Bodenentsorgung kann sich die Beklagte jedenfalls nicht mehr auf eine etwaige Verletzung von Mitwirkungspflichten in diesem Zusammenhang berufen und sich vom Vertrag lösen. Der in §§ 642, 643 BGB getroffenen Regelung liegt die Vorstellung des Gesetzgebers zugrunde, dass durch den Annahmeverzug ein Schwebezustand eintritt. Der Unternehmer ist weiterhin zur Leistung verpflichtet, kann diese aber ohne Mitwirkung des Bestellers nicht bewirken und muss gleichwohl Arbeitskräfte und Gerät bereithalten. Um diesen Schwebezustand zu beenden und die Dispositionsfreiheit über Arbeitskraft und Kapital zurück zu erhalten, räumt § 643 BGB dem Unternehmer ein Lösungsrecht ein (Messerschmidt/Voit-Stickler, § 643 Rz. 1). Macht die Beklagte jedoch von dieser Möglichkeit keinen Gebrauch und tritt sie in Vorleistung, geraten vorstehende Umstände in Fortfall.

(d)

Die Beklagte kann die Kündigung schließlich auch nicht auf eine unterbliebene Bearbeitung einer dem Kläger vorliegenden TGA-Planung stützen. Gegen die angefochtene Entscheidung ist insoweit nichts zu erinnern. Insbesondere bedurfte es einer Beweisaufnahme entgegen der mit der Berufung vertretenen Auffassung nicht.

Das Kündigungsrecht nach §§ 642, 643 BGB wegen unterbliebener Mitwirkungshandlungen des Bestellers steht im Einzelfall unter dem Vorbehalt des Rechtsmissbrauchs (§ 242 BGB). Auf eine – unterstellt – unterbliebene Bearbeitung einer dem Kläger vorliegenden TGA-Planung, vermöchte sich die Beklagte nach Treu und Glauben nicht zu berufen.

Ausweislich des Schreibens des TGA-Planers Roggensack vom 29.08.2007 (Anlage B 34) waren jedenfalls Teile der dem Kläger vorliegenden TGA-Planung – Bereiche S + D (Schlitze und Durchbrüche) – für das Kellergeschoss bereits am 18.09 2007 bestätigt worden. Dahingestellt bleiben kann, ob und in welchem Umfange dem Kläger weitere TGA-Planungen vorlagen und ob vor einer weiteren Befassung des Klägers damit zunächst Änderungen in den TGA-Plänen durch den Planer Roggensack vorzunehmen sein sollten. Wie vom Landgericht zutreffend ausgeführt, hat der Kläger jedenfalls mit anwaltlichem Schreiben vom 21.11.2007 (B 5), dort Seite 4, binnen der ihm gesetzten Nachfrist auch hinsichtlich der TGA-Planung reagiert und dargelegt, dass er als Ergebnis einer Besprechung am 16.10.2007 mit dem von der Beklagten befassten TGA-Planer davon ausgehe, dass dieser zunächst eine geänderte TGA-Planung vorlegen solle, bevor der Kläger in eine weitere Prüfung eintrete.

Wenn solches tatsächlich unzutreffend sein sollte, wäre es im Rahmen der vertraglichen Treuepflicht an der Beklagten gewesen, den Kläger darauf, zumindest aber auf ihre abweichende Auffassung, hinzuweisen. Gegen Treu und Glauben verstößt es jedoch, den Kläger insoweit gleichsam „ins Messer laufen zu lassen“. Dies gilt umso mehr, als der Kläger mit selbem Schreiben sowie nochmals mit Schreiben vom 27.11.2007 (Anlage B 6) ausdrücklich um Mitteilung nachgesucht hat, was (jetzt noch) fehle. Dass darauf hin eine entsprechende Klarstellung erfolgt wäre, hat die Beklagte mit der Berufung nicht dargetan.

Vielmehr hat der Beklagtenvertreter in einem Telefonat mit dem Klägervertreter am 27.11.2007 nach dem eigenen Vortrag der Beklagten lediglich allgemein auf aus seiner Sicht weiterhin fehlende Ausführungspläne und die Aufzugsproblematik hingewiesen, wenn nicht sogar – so der Vortrag des Klägers – lediglich auf den Folgetag vertröstet. Auch in dem am 28.11.2007 zwischen den nunmehrigen Prozessbevollmächtigten geführten weiteren Telefonat ist nach insoweit übereinstimmenden Vortrag der Parteien nur über eine mögliche Beteiligung des Klägers an den Fahrstuhlkosten und einen diesbezüglichen Gesprächstermin, nicht aber über eine aus Sicht der Beklagten nach Fristablauf Platz greifende Vertragsbeendigung oder gar eine weitere fristlose Kündigung gesprochen worden. Dann muss es befremden, wenn mit Schreiben vom selben Tage (Anlage B 7) der Beklagtenvertreter dann aber die Vertragsbeendigung festgestellt, eine weitere, nunmehr fristlose Kündigung ausspricht und die Einstellung der Arbeiten zum 03.12.2007 angekündigt. In Verbindung damit, dass die Beklagte sich der Aufforderung zu klärenden Gesprächen u.a. mit Schreiben vom 07.11., 15.11. und 21.11.2007 jeweils versagt hat, zeugt dieses davon, dass die Beklagte offensichtlich die Lösung aus dem bestehenden Vertragsverhältnis gezielt gesucht hat, wie sich auch aus dem Angebot eines neuen „ausgewogenen“ Vertrages mit anderen Voraussetzungen im selben Schreiben ergibt. Damit, in Gesprächen mangels vermeintlich ernstlicher Kompromissbereitschaft keinen Sinn gesehen zu haben, kann die Beklagte insoweit nicht gehört werden. Zumindest im Hinblick auf den Aufzug als einem auch kostenmäßig entscheidenden Punkt, war jedenfalls im Telefonat am 28.11.2007 ausdrücklich ein Entgegenkommen signalisiert worden, ohne dass die Beklagte zumindest der damit verbundenen Gesprächsaufforderung nachgekommen wäre.

(2)

Nach herrschender Meinung ist auch nach der Schuldrechtsreform das Kündigungsrecht aus wichtigem Grund für Werkverträge, jedenfalls für auf längere Zeit angelegte Bauverträge, eröffnet. Voraussetzung eines solchen ist, dass eine Pflichtverletzung des Bestellers zur Gefährdung des Vertragszwecks führt und dem Unternehmer wegen einer durchgreifenden Störung des Vertrauensverhältnisses die Vertragsfortsetzung bei Abwägung aller Umstände unzumutbar ist. Solches ist nicht zur Überzeugung des Senats nachgewiesen.

Zwar kann eine unberechtigte, ernsthafte und endgültige Erfüllungsverweigerung des Bestellers und – dieser gleich zu erachten – die (wiederholte) Zurückweisung von berechtigten Mehrkostenanzeigen einen wichtigen Grund im vorgenannten Sinne darstellen. Die Berufung sucht sich auch insoweit auf die Mehrkostenanmeldungen im Zusammenhang mit dem Aufzug und dem Tennisplatz sowie ergänzend hinsichtlich eines Fensters im Office, der Anfertigung von Revisionsöffnungen und der Balkone zu stützen. Jedoch waren diese Mehrkostenanforderungen teils bereits unbegründet. Soweit sie begründet gewesen sein mögen, betrafen sie im Verhältnis zum Gesamtvolumen geringe, teils sogar marginale Kosten und waren schon von daher nicht geeignet, eine fristlose Kündigung zu rechtfertigen. Im Übrigen erscheint die Kündigung erst mit Schreiben vom 28.11.2007 als verspätet.

(a)

Wie oben (1) (b) und (c) ausgeführt, scheidet eine berechtigte Mehrkostenanforderung im Zusammenhang mit der Grundwasserableitung wie auch hinsichtlich des Aufzuges aus. Auf die entsprechenden Ausführungen wird Bezug genommen.

(b)

Dahingestellt bleiben kann auch in diesem Zusammenhang, ob sich die Bodenkontamination in Form des Tennisplatzes im Rahmen des Baugrundgutachtens hält und ob insoweit angesichts der bei Vertragsschluss vorgenommenen Änderungen in Ziffer 4.1 Abs. 7 S. 1, nicht aber S. 5 GUV ein Anspruch auf Mehrvergütung in Betracht kommt. Die fristlose Kündigung vom 28.11.2007 ist insoweit jedenfalls verfristet.

Eine fristlose Kündigung des BGB-Bauvertrages aus wichtigem Grund ist – entsprechend der für Dauerschuldverhältnisse geltenden Regelung in § 314 Abs. 3 BGB – nur binnen angemessener Frist ab Kenntnis des Kündigungsgrundes zulässig. Die Mehrkostenanmeldung der Beklagten aber erfolgte Mitte August 2007 und wurde mit Schreiben vom 16.08.2007 und, nach Insistieren der Beklagten mit Schreiben gleichen Datums, nochmals mit Schreiben vom 20.08.2007 durch den Kläger zurückgewiesen. Nachdem die Beklagte unter dem 27.08.2007 nochmals auf ihrer Mehrkostenanmeldung beharrt hatte, hat der Kläger mit Schreiben vom 27.09.2007 jedwede Mehrkostenübernahme, auch die hinsichtlich der Bodenkontamination, abgelehnt. Spätestens zu diesem Zeitpunkt, zu dem ausweislich der Wiegenoten in der Anlage zur Schlussrechnung vom 27.03.2008, deren letzte vom 22.08.2007 datiert, der Ausbau des Tennisplatzes längst erfolgt war, hätte die Beklagte die Konsequenzen ziehen und zeitnah die fristlose Kündigung erklären müssen.

Die Beklagte kann dem gegenüber nicht damit gehört werden, im Rahmen ihrer bauvertraglichen Kooperationspflicht verpflichtet gewesen zu sein, zunächst und vorrangig auf eine einvernehmliche Regelung hinzuwirken. Zum vorgenannten Zeitpunkt bestand für ein weiteres gütliches Hinwirken auf eine Mehrkostenübernahme durch den Kläger vor dem Hintergrund des vorstehend skizzierten Schriftwechsels offensichtlich kein Raum mehr.

Ebenso wenig vermag sich die Beklagte darauf zu berufen, dass etwa vor dem Hintergrund weiterer gleichartiger Pflichtverletzungen habe zugewartet werden können, bis das Fass gleichsam zum Überlaufen komme. Wie vorstehend bereits angeführt, hatte der Kläger mit Schreiben vom 27.09.2007 jedwede Mehrkostenübernahme kategorisch abgelehnt. Zuvor waren bereits immer wieder und regelmäßig unter Hinweis auf die Pauschalvergütung Mehrkostenanmeldungen zurückgewiesen worden, so beispielsweise mit Schreiben vom 21.08.2007 Mehrkosten hinsichtlich der Kellerfenster und der Aufzugsanlage, mit Schreiben vom 31.08.2007 Mehrkosten bezüglich der Grundwasserableitung und wegen einer Bauzeitverlängerung, mit weiterem Schreiben gleichen Datums Mehrkosten wegen einer aufwändigeren Ausführung der Lichtschächte. Angesichts dieser grundsätzlichen Weigerung durfte die Beklagte, wenn sie sich denn aus diesem Grunde vom Kläger trennen wollte, nicht mit einer Kündigung zuwarten. Gerade weil der Kläger sich wiederholt und stets gleichlautend auf eine Mehrkostenanmeldungen ausschließende Pauschalvergütung berufen hatte, lag der grundsätzliche dem Generalunternehmervertrag anhaftende Streitpunkt zwischen den Parteien offen zu Tage.

(c)

Dahingestellt bleiben kann, ob hinsichtlich des zusätzlichen Officefensters von einer vergütungspflichtigen, dann mit Schreiben des Architekten W. vom 07.11.2007 zu Unrecht zurückgewiesenen, Zusatzleistung auszugehen ist oder aber die Kosten dieser veränderten Planung nach § 4 Ziffer 4.1 Abs. 9 GUV von der Beklagten zu tragen sind. In jedem Fall handelt es sich angesichts der von Seiten der Beklagten unbestrittenen Mehrkosten von ca. 100,– € im Vergleich zum Gesamtvolumen von annähernd 4,6 Mio. € um einen derart marginalen Betrag, der unter keinen Umständen eine fristlose Kündigung zu rechtfertigen geeignet ist. Selbst dann, wenn die nicht tragende Wand bereits aufgemauert gewesen sein sollte und hätte durchbrochen werden müssen, würde sich zur Überzeugung des Senats nicht anderes ergeben.

Im Weiteren ist auch insoweit die fristlose Kündigung vom 28.11.2007 jedenfalls verfristet. Zum einen erfolgte sie erst drei Wochen nach Zurückweisung der Mehrkosten mit Schreiben des Architekten W. vom 07.11.2007. Gerade vor dem Hintergrund der zahlreichen früheren Zurückweisungen von Mehrkostenanmeldungen hätte die Beklagte die Konsequenzen zumindest jetzt ziehen und zeitnah die fristlose Kündigung erklären müssen, wenn sie denn darauf eine fristlose Kündigung hätte stützen wollen. Spätestens aber hätte diese in Verbindung mit der Nachfristsetzung mit Kündigungsandrohung vom 20.11.2007, die wie vorstehend ausgeführt offensichtlich auf eine Lösung vom Vertrag und nicht auf die Herbeiführung der angeforderten Mitwirkungshandlungen des Klägers gerichtet war, erfolgen müssen. Ab diesem Zeitpunkt jedenfalls vermochte sich die Beklagte nicht mehr darauf zu berufen, Zeit für eine Entscheidungsfindung zu benötigen.

(d)

Soweit die Beklagte ihre fristlose Kündigung im Weiteren auf eine unberechtigte Zurückweisung einer Mehrkostenanmeldung hinsichtlich der Verkleidung der Balkonunterseiten mit Kupfer zu stützen sucht, vermag der Senat bereits deren Berechtigung nicht festzustellen.

Im Termin vom 17.01.2011 hat der Kläger auf Befragen durch den Senat, auf welchen Passus der Funktionalbeschreibung er sich hinsichtlich der Kupferverkleidung stütze, auf die Bau- und Materialbeschreibung vom 26.07./11.06.2007 (Anlage 7 zum Generalunternehmervertrag) und dort auf Satz 4 Rubrik „Dacheindeckung/Dachabdichtung/Klempnerarbeiten/Einfassungen“ berufen. Der Geschäftsführer der Beklagten, die sich bis dahin stets auf die nachfolgende Rubrik „Balkone“ bezogen hatte, ist dem in der Sache nicht entgegen getreten, sondern hat vielmehr behauptet, das sei im Zuge der Verhandlungen zum Zwecke der Kosteneinsparung korrigiert worden. Das von der Beklagten selbst zur Akte gereichte Exemplar der entsprechenden Anlage zum Generalunternehmervertrag aber weist weder im Text entsprechende Korrekturen aus, noch enthält das Vorblatt „Änderungen zur Funktionalausschreibung“, in dem die vorgenommenen Änderungen nach Seitenzahlen aufgelistet sind, einen entsprechenden Hinweis.

Aber selbst dann, wenn man die streitgegenständlichen Kupferabdeckungen entgegen den Ausführungen der Parteien im Termin nicht den Unterschlägen vorgenannter Rubrik unterfallen lassen und im Weiteren § 4 Ziffer 4.1 Abs. 9 S. 3 GUV als unwirksam ansehen wollte, könnte eine fristlose Kündigung auf die dann unberechtigte Zurückweisung der Mehrkostenanmeldung nicht gestützt werden. Von der Beklagten insoweit in den Raum gestellte, vom Kläger bestrittene Mehrkosten von ca. 50.000,– € zu Gunsten der Beklagten unterstellt, würde es sich um Mehrkosten von kaum mehr als einem Prozent der Nettovertragssumme handeln. Da es sich im Falle einer berechtigten Mehrforderung nicht um verlorenes Geld handeln würde, das die Beklagte zudem ohnehin zunächst bis zur Abrechnung würde vorstrecken müssen, könnte zur Überzeugung des Senats noch nicht von einer Gefährdung des Vertragszwecks und einer der Beklagten unzumutbaren Vertragsfortsetzung ausgegangen werden. Dieses würde selbst dann nicht der Fall sein, wollte man die hinsichtlich des Tennisplatzes – der Senat unterstellt insoweit zu Gunsten der Beklagten die von dieser als Nachtrag abgerechneten 17.781,55 € – und des Officefensters streitigen Mehrkosten aufschlagen. Selbst dann käme man auf weniger als 1,5 % der Nettovertragssumme.

Schließlich ist auch insoweit die fristlose Kündigung vom 28.11.2007 jedenfalls verfristet, da die Zurückweisung von Mehrkosten bereits mit Schreiben des Architekten vom 26.09.2007 und dann nochmals mit Schreiben vom 10.10.2007 erfolgt war. Auf die entsprechend geltenden Ausführungen oben (b) und (c) wird Bezug genommen.

(e)

Hinsichtlich der Mehrkostenanmeldung die Revisionsöffnungen betreffend enthält die Berufungsschrift keine hinreichenden Angriffe, noch wurde mit Schriftsatz vom 23.06.2009 – anders als hinsichtlich der vorstehend behandelten Mehrkostenanmeldungen – ergänzend vorgetragen.

(3)

Das Vertragsverhältnis ist durch die Auftragsentziehung seitens des Klägers mit Schreiben vom 11.01.2008, zugegangen um 10.58 Uhr, beendet worden.

Der Kläger war zur Kündigung des Generalunternehmervertrages aus wichtigem Grund berechtigt, nachdem die Beklagte die Arbeiten zum 03.12.2007 eingestellt und auch auf wiederholte Aufforderung des Klägers nicht wieder aufgenommen hat.

Zwar kann sich entgegen der angefochtenen Entscheidung der Kläger nicht auf ein vertragliches Recht zur außerordentlichen Kündigung nach § 18 Ziffer 2 GUV stützen, da die dort angeführten Voraussetzungen – so auch nicht Unterpunkt 4 – nicht erfüllt sind. Nach herrschender Meinung ist aber auch nach der Schuldrechtsreform das Kündigungsrecht aus wichtigem Grund für Werkverträge, jedenfalls für auf längere Zeit angelegte Bauverträge, eröffnet. Dieses besteht – mit anderen Rechtsfolgen – neben dem freien Kündigungsrecht des Bestellers nach § 649 BGB und wird auch durch die vertragliche Regelungen in § 18 GUV nicht etwa ausgeschlossen.

Durch die unberechtigte Einstellung der Arbeiten durch die Beklagte und die darin liegende ernsthafte und endgültige Erfüllungsverweigerung war der Vertragszweck gefährdet und dem Kläger ein Festhalten am Vertrag fortan unzumutbar. Wie vorstehend umfänglich ausgeführt waren die vorangegangenen Kündigungen der Beklagten unwirksam und in der Folge die Einstellung der Arbeiten unberechtigt. Soweit man trotz der eindeutigen – unberechtigten – Vertragsaufsage durch die Beklagte überhaupt noch eine Aufforderung zur Wiederaufnahme der Arbeiten unter Fristsetzung für erforderlich erachten wollte, ist eine solche mehrfach und – vor dem Hintergrund der wiederholten Aufforderung auch ausreichender Frist – erfolgt. Die Kündigung erfolgte schließlich auch zeitnah zum letzten Fristablauf.

Die Fortsetzung des Vertragsverhältnisses war dem Kläger angesichts der unberechtigten und endgültigen Vertragsaufsage der Beklagten auch unzumutbar. Im Rahmen der insoweit vorzunehmenden Gesamtabwägung, bei der auch früheres vertragswidriges Verhalten des Klägers Berücksichtigung zu finden hat, steht ganz nachhaltig das auf Lösung vom Vertrag gerichtete Verhalten der Beklagten im Vordergrund. Sie ist es gewesen, die nach vorstehenden Feststellungen mit zum überwiegenden Teil unzutreffenden Gründen versucht hat, das bestehende Vertragsverhältnis zu beenden und gegebenenfalls zu geänderten Konditionen neu abzuschließen. Soweit nach den Ausführungen zu (1) und (2) einzelne Pflichtverletzungen des Klägers in Form möglicherweise unberechtigter Zurückweisungen von Mehrkostenanmeldungen in Betracht kommen, treten diese zur Überzeugung des Senats eindeutig hinter das vertragswidrige Verhalten der Beklagten zurück. Das gilt insbesondere auch, soweit der Kläger die erst nach den unberechtigten Kündigungen der Beklagten erstellte fünfte Abschlagsrechnung unzulässigerweise nicht bezahlt haben sollte. Schon die Erstellung dieser Abschlagsrechnung erscheint fragwürdig und absichtsvoll, war nach Auffassung der Beklagten das Vertragsverhältnis doch bereits aufgrund ihrer Kündigungen in ein Abrechnungsverhältnis übergegangen.

(4)

Die weitere fristlose Kündigung der Beklagten vom 11.01.2008, ca. 14.00 Uhr, wegen Nichtbezahlung der fünften Abschlagsrechnung lief nachfolgend leer, da die Kündigung des Klägers vom selben Tage bereits zugegangen und das Vertragsverhältnis damit beendet war.

B. Widerklage

Die Widerklage ist, soweit in zweiter Instanz anhängig, im Hauptantrag wie im Hilfsantrag unbegründet.

Vor dem Hintergrund der wirksamen außerordentlichen Kündigung durch den Kläger scheiden §§ 642, 643, 645 bzw. 649, 645 BGB als einzig denkbare Anspruchsgrundlagen für auf nicht erbrachte Leistungen bezogene Vergütungsansprüche der Beklagten aus.

Die Nebenentscheidungen folgen aus §§ 97, 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Der Berufungsstreitwert von 1.975.540,54 € setzt sich aus einem Betrag von 1.492.957,02 für die Feststellungsklage (80 % der behaupteten Schadensersatzforderung von 1.866.196, 28 €) und 482.583,52 € für die Widerklage zusammen.

Die Revision war nach § 543 Abs. 2 ZPO nicht zuzulassen, da die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat und die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts nicht erfordern. Der vorliegende Rechtsstreit betrifft eine Einzelfallentscheidung, die ihre Grundlage in den tatsächlichen Feststellungen hat.