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VOB-Vertrag – Verletzung von Prüfungs- und Hinweispflichten

Oberlandesgericht Schleswig-Holstein – Az.: 1 U 41/18 – Urteil vom 28.06.2019

Die Berufung der Klägerin gegen das am 09.05.2018 verkündete Urteil des Einzelrichters der 2. Zivilkammer des Landgerichts Flensburg wird zurückgewiesen.

Die Klägerin hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.

Das Urteil und das angefochtene Urteil sind vorläufig vollstreckbar. Der Klägerin bleibt nachgelassen, die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Gründe

I.

Die Klägerin verlangt aus übergegangenem Recht eine Zahlung im Wege des Gesamtschuldnerausgleichs.

Die Klägerin ließ bis zum Frühjahr 1999 einen Hotelneubau in Glücksburg errichten. Nachdem sie im Schwimmbad- und Wellnessbereich Feuchtigkeitsschäden festgestellt hatte, leitete sie ein selbständiges Beweisverfahren vor dem Landgericht Flensburg ein (zunächst 8 OH 6/04, später 3 OH 1/07). Parallel ließ sie den Sachverständigen W. Gutachten über die Ursachen des Wasserschadens und die Höhe der Mangelbeseitigungskosten erstellen. Dieser begleitete mit seinen Untersuchungen den Umbau und die Erweiterung des Schwimmbad- und Wellnessbereiches, die mit der Sanierung des Feuchtigkeitsschadens einhergingen.

Hauptproblem war die fehlerhaft konstruierte Überlaufrinne des Schwimmbeckens. Auch war die Verbundabdichtung mangelhaft. Die Anschlusshöhe an aufgehende Bauteile war ungenügend. Der Gipsputz im Brechelbad (eine Art Dampfbad) als Grundlage für die Verbundabdichtung war schadensträchtig. Die bituminöse Abdichtung war mangelhaft. Der Abfluss im Brechelbad hatte keinen Anschluss an die Abdichtungsebenen. Auch unterhalb des Rasuls (eine Art Schlammdampfbad) gab es planerische Fehler und Fehler in der Bauausführung.

In einem Rechtsstreit gegen den Architekten und die Fachplanerin für Haustechnik (Landgericht Flensburg 3 O 35/08, später 5 O 31/12) schlossen die Parteien unter Beitritt der Haftpflichtversicherung des Architekten einen Vergleich, der durch Beschluss vom 12.08.2013 (Anlage K 1, Bl. 12 – 14 d. A.) festgestellt wurde. Danach wurden der Klägerin Regressansprüche gegen die übrigen Beteiligten des selbständigen Beweisverfahrens abgetreten. Sie trat diese Ansprüche wiederum zur Sicherheit an die Haftpflichtversicherung ab.

In einem Verfahren zwischen den Parteien, in dem die Beklagte Werklohn einklagte (Landgericht Flensburg, 6 O 52/01, OLG Schleswig, 4 U 22/09) schlossen die Parteien am 21.08.2013 einen Vergleich (Anlage B 1, Bl. 41 – 43 d. A.). Mit dem Vergleich sollten alle Ansprüche der Parteien aus dem Bauvertrag erledigt sein.

Die Klägerin hat behauptet, auf die Beklagten entfalle eine Schadensquote von 3 %. Sie habe die Schlitzrinnen und Bodenabläufe fehlerhaft ausgeführt. Die Anschlüsse an Durchdringungen und Einbauteile seien fehlerhaft. Es fehlten Abdichtungsanschlüsse an Leerrohre, Versorgungs- und Entsorgungsleitungen, der Schlammfang im Rasul habe nicht für einen Anschluss an die Verbundabdichtung gepasst. Unter dem Rasul sei die bituminöse Nassraumabdichtung ohne Gefälle hergestellt und an den Wänden nicht ausreichend hochgeführt worden.

Die Klägerin hat die Verurteilung der Beklagten zur Zahlung von 45.313,20 € nebst Zinsen erstrebt. Die Beklagte hat Klagabweisung beantragt.

Die Beklagte hat behauptet, durch den Vergleich vom 21.08.2013 habe die Sache endgültig abgeschlossen werden sollen.

Sie habe keine Abdichtungsmaßnahmen durchgeführt oder Flansche eingebaut. Es sei nicht möglich gewesen, die Ordnungsgemäßheit der Verbundabdichtung auf der Baustellen zu überprüfen.

Das Landgericht, auf dessen Urteil wegen der näheren Einzelheiten gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO Bezug genommen wird, hat die Klage abgewiesen. Es hat zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt, der geltend gemachte Schadensersatzanspruch sei von der Abgeltungsklausel im Vergleich vom 21.08.2013 erfasst worden. Dadurch hätten alle Ansprüche erledigt sein sollen, also auch solche, die nicht Gegenstand des Prozesses gewesen seien. Es seien alle Ansprüche aus dem Bauvertrag erfasst worden.

Gegen dieses Urteil richtet sich die frist- und formgerecht eingelegte und begründete Berufung der Klägerin. Zur Begründung führt sie im Wesentlichen aus, sie klage Ausgleichsansprüche aus abgetretenem Recht ein, nämlich diejenigen des Architekten und der Fachplanerin. Diese Ansprüche hätten mit der Abgeltung im Vergleich nichts zu tun. Der Vergleich habe lediglich eine Einzelwirkung entfaltet. Sie habe sich nicht verpflichtet, die Beklagte vom Gesamtschuldnerausgleich freizustellen.

Die Klägerin beantragt, unter Abänderung des am 09.05.2018 verkündeten Urteils des Landgerichts Flensburg, Aktenzeichen 2 O 318/17, die Beklagte zu verurteilen, an sie 45.313,20 € zzgl. 9 % Zinsen über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

Die Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagte verteidigt das angefochtene Urteil unter Wiederholung ihres erstinstanzlichen Vortrags.

Auf den Hinweis des Senats vom 16.08.2018 (Bl. 138 d. A.) beruft sich die Klägerin auf eine Quotisierungsübersicht des Sachverständigen S. in seinem Ergänzungsgutachten vom 30.05.2016 im selbständigen Beweisverfahren. Sie behauptet, die Beklagte habe die Abdichtung des Sauna- und Wellnessbereichs geschuldet.

Die Beklagte behauptet, durch den Vergleich habe alles abgegolten sein sollen, auch ein Regressanspruch. Die Parteien hätten bei dessen Abschluss das selbständige Beweisverfahren vor Augen gehabt. Auch bezüglich des Innenverhältnisses habe Frieden herrschen sollen. Sie hätte sich nicht auf den Vergleich eingelassen, wenn nicht auch Regress- und Ausgleichsansprüche abgegolten worden wären.

II.

Die zulässige Berufung der Klägerin hat in der Sache keinen Erfolg. Das Landgericht hat die Klage im Ergebnis zu Recht abgewiesen.

1. Die Klage ist zulässig. Insbesondere ist die Klägerin prozessführungsbefugt, auch wenn sie keine eigenen Ansprüche geltend macht. Die geltend gemachten Ausgleichsansprüche sind nämlich zur Sicherheit an die Haftpflichtversicherung abgetreten, so dass die Klägerin in gewillkürter Prozessstandschaft klagt.

Ein gewillkürter Prozessstandschafter ist prozessführungsbefugt, wenn er von dem Rechtsinhaber wirksam ermächtigt worden ist und ein schutzwürdiges Interesse an der Prozessführung im eigenen Namen hat (BGH NJW 2017, 486, Rn. 5). Ein eigenes Interesse liegt etwa vor, wenn der Zedent bei einer Sicherungsabtretung die abgetretene Forderung einklagt (Zöller/Althammer, ZPO, 32. Aufl., vor § 50, Rn. 46). Ferner muss die Prozessstandschaft im Prozess offen gelegt werden (a. a. O., Rn. 43).

In dem Vergleich mit den Planern vom 12.08.2013 wurde die Klägerin unter Ziff. 5 verpflichtet, die abgetretenen Forderungen einzuklagen, wenn hinreichend Erfolgsaussichten gesehen werden, andernfalls berechtigt, die Forderungen im eigenen Namen geltend zu machen, wenn die Haftpflichtversicherung keine hinreichenden Erfolgsaussichten sieht. Darin liegt gleichzeitig die Ermächtigung, auch bei der Annahme hinreichender Erfolgsaussicht die Forderung im eigenen Namen einzuklagen.

Das eigene Interesse der Klägerin an der Prozessführung im eigenen Namen ergibt sich bereits daraus, dass sie die Forderungen nur zur Sicherheit abgetreten hatte, sie im Innenverhältnis mit der Haftpflichtversicherung also ihr zustanden. Zudem war unter Ziff. 7 des Vergleichs geregelt, dass sie die Hälfte von in Folgeprozessen erzielten Erlösen erhalten sollte, so dass sie auch ein wirtschaftliches Interesse an der Durchsetzung der Forderungen hatte.

2. Die Klage ist nicht bereits deswegen unbegründet, weil die Ansprüche der Klägerin durch den Vergleich mit der Beklagten vom 21.08.2013 erloschen wären. Denn die Ansprüche, die die Klägerin geltend macht, sind nicht von diesem Vergleich erfasst worden.

Die Klägerin macht die abgetretenen Ausgleichsansprüche des Architekten und der Haustechnikplanerin nach § 426 Abs. 1 BGB geltend. Das ist bereits in der ersten Instanz hinreichend deutlich geworden. So hat sich die Klägerin bereits in der Klageschrift (S. 3, Bl. 5 d. A.) auf die Abtretung dieser Ansprüche im Vergleich vom 12.08.2013 berufen. Eine Bezugnahme auf diesen Vergleich wäre nicht notwendig gewesen, wenn sie eigene Gewährleistungsansprüche hätte geltend machen wollen. Auch der Bezugnahme auf bestimmte Haftungsquoten (S. 2, 9 der Klageschrift, Bl. 4, 11 d. A.) hätte es nicht bedurft, wenn die Klägerin Gewährleistungsansprüche eingeklagt hätte, weil die Beklagte dann für alle von ihr verursachten Schäden gehaftet hätte. Spätestens mit dem Schriftsatz vom 25.04.2017 (S. 2, Bl. 51 d. A.) wurde deutlich, dass die Klägerin aus abgetretenem Recht klagte. Denn dort bezog sie sich auf die nach dem Vergleich übergegangenen Schadensersatz- und Regressansprüche nach § 426 BGB sowie darauf, dass sie als Zessionarin klagebefugt sei. Auch das wäre nicht notwendig gewesen, wenn sie eigene Gewährleistungsansprüche eingeklagt hätte.

Der Vergleich zwischen den Parteien erfasst bereits nach seinem Wortlaut die Ausgleichsansprüche anderer Baubeteiligter aus § 426 Abs. 1 BGB nicht. Denn die Parteien haben nur die wechselseitigen Ansprüche aus dem Bauvertrag für erledigt erklärt. Darunter fallen nur originäre Ansprüche der Parteien des Bauvertrages, nicht aber Ausgleichsansprüche anderer Baubeteiligter. Es mag sein, dass die Beklagte ein Interesse daran hatte, auch solche Ansprüche mit dem Vergleich zu erfassen. Das allerdings ergibt sich nicht aus seinem Inhalt.

Ein Vergleich mit einem Gesamtschuldner hat in der Regel keine Gesamtwirkung auch zu Gunsten anderer Gesamtschuldner. Nur wenn der Wille erkennbar ist, den Schuldner auch von dem Risiko zu befreien, dass der Vergleich durch den Gesamtschuldnerausgleich wertlos wird, ist anzunehmen, dass auch andere Gesamtschuldner entlastet werden sollen (BGH NJW 2012, 1071, 1073, Rn. 21 ff.). Ein solcher Wille wird hier gerade nicht erkennbar, weil nur auf den Bauvertrag zwischen den Parteien Bezug genommen wird.

Nichts anderes ergibt sich aus dem zeitlich vorher geschlossenen Vergleich zwischen der Klägerin, dem Architekten, der Haustechnikplanerin und der Haftpflichtversicherung vom 12.08.2013. Denn zwar gingen mit Abschluss dieses Vergleiches die Ausgleichsansprüche nach § 426 BGB auf die Klägerin über. Das ändert aber nichts daran, dass sie vom Wortlaut des Vergleichs zwischen den Parteien vom 21.08.2013 nicht erfasst werden. Auch von dem Verständnis der Beklagten her können sie nicht erfasst gewesen sein, weil der Vergleich vom 12.08.2013 ihr unbekannt geblieben war. Sie konnte nicht davon ausgehen, die Klägerin vergleiche sich auch über Ansprüche Dritter. Zudem hat die Klägerin mit demselben Vergleich die Ausgleichsansprüche zur Sicherheit an die Haftpflichtversicherung abgetreten, so dass sie ohnehin nicht verfügungsberechtigt darüber war.

3. Die Klage ist unbegründet, weil die Klägerin die Grundlagen des geltend gemachten Ausgleichsanspruchs, jedenfalls aber die Höhe des auf die Beklagte entfallenden Schadens nicht substantiiert dargelegt hat.

a) Um einen Ausgleichsanspruch nach § 426 Abs. 1 BGB darzulegen, muss der Anspruchsteller zunächst darlegen, dass mit dem in Anspruch Genommenen ein Gesamtschuldverhältnis bestand, d. h. der (ursprüngliche) Anspruchsinhaber und der Anspruchsgegner auf dasselbe Interesse hafteten. Im Falle der Haftung des Architekten und des Bauunternehmers muss dazu dargelegt werden, dass beide aufgrund derselben Mängel dem Bauherrn hafteten. Dazu muss dargelegt werden, dass – auch – die Leistung des Bauunternehmers mangelhaft war.

aa) An einer solchen Darlegung fehlt es. Um den Mangel einer Leistung im Sinne des § 633 Abs. 1 BGB a. F. darzulegen, muss dargelegt werden, ob eine zugesicherte Eigenschaft fehlt oder ob das Werk mit Fehlern behaftet ist, die den Wert oder die Tauglichkeit zu dem gewöhnlichen oder nach dem Vertrag vorausgesetzten Gebrauch aufheben oder mindern. Dabei liegt ein Fehler im Sinne dieser Vorschrift vor, wenn das Werk von den vereinbarten Eigenschaften abweicht, wobei die Vereinbarung auch konkludent dahin geschlossen sein kann, dass das Werk die jeweils geltenden Regeln der Technik einhalten muss (Palandt/Sprau, BGB, 60. Aufl., § 633, Rn. 2 f.). In jedem Falle muss bestimmt werden, worin die Leistung des Unternehmers bestehen sollte.

Die Klägerin hat in der ersten Instanz nichts zu der mit der Beklagten vereinbarten Leistung vorgetragen. Die Behauptung, dass die Beklagte für bestimmte fehlerhafte Ausführungen von Abdichtungsmaßnahmen verantwortlich sein soll, hängt so in der Luft. Ohne die Definition des Leistungssolls kann nicht entschieden werden, ob die Beklagte tatsächlich davon abgewichen und so für eine unzureichende Abdichtung verantwortlich ist.

Die Klägerin hat auch auf die Hinweise vom 16.08.2018 (Bl. 138 d. A.) und 11.01.2019 (Bl. 254 d. A.) ihren Vortrag nicht substantiiert. Entgegen der Anforderungen, vorzutragen, welche Leistungen die Beklagte zu erbringen hatte und inwiefern diese mangelhaft sein sollen, trägt sie nur pauschal vor, dass die Beklagte die Abdichtung des Sauna- und Wellnessbereichs geschuldet habe. Dadurch ist das Leistungssoll nicht hinreichend definiert, weil eine Abdichtung auf viele verschiedene Arten erfolgen kann. Es wäre im Einzelnen vorzutragen gewesen, welche Abdichtungsmaßnahmen die Beklagte geschuldet haben soll, weil nur so festgestellt werden könnte, inwiefern ihre Leistung negativ von den Vereinbarungen abwich.

Auch der Vortrag der Klägerin im Schriftsatz vom 07.06.2019 ist unzureichend. Die Behauptung, die Beklagte habe insbesondere den Bereich des Rasuls abzudichten gehabt, jedenfalls aber für eine ordnungsgemäße Nassraumabdichtung zu sorgen gehabt, ist wiederum nicht bestimmt genug, weil die Klägerin nicht vorträgt, was mit der Beklagten insoweit vereinbart gewesen sein soll. Zudem handelt es sich tatsächlich um Rechtsvortrag, weil die Klägerin entscheidend auf den funktionalen Leistungsbegriff abstellt, um die Pflicht der Beklagten zur Erbringung von Abdichtungsleistungen zu begründen. Das könnte aber nur Leistungspflichten der Beklagten begründen, wenn die Klägerin den zwischen den Parteien vereinbarten Erfolg darlegte. Daran fehlt es, zumal die Klägerin im Folgenden nur auf Abdichtungsarbeiten unterhalb des Estrichs und beim Einbau von Leerrohren und Abflüssen eingeht, ohne darzulegen, dass diese Arbeiten von der Beklagten ausgeführt worden sind oder auch nur von ihr hätten überprüft werden können, als sie ihre Arbeiten am Rasul und anderen Dampfbädern begann.

bb) Die substantiierte Darlegung des Leistungssolls der Beklagten und der negativen Abweichung davon wird nicht dadurch ersetzt, dass die Klägerin sich auf die Akten des selbständigen Beweisverfahrens oder die Akten ihres Rechtsstreits mit dem Architekten und der Planerin für die Haustechnik bezieht. Denn es kann nicht die Aufgabe des Senats und der Beklagten sein, sich aus diesen Akten Umstände herauszusuchen, die die Klägerin eventuell vortragen möchte, weil sie ihren Anspruch stützen könnten.

Eine Partei genügt ihrer Substantiierungslast, wenn sie Tatsachen vorträgt, aus denen sich in Verbindung mit einem Rechtssatz die gewünschte Rechtsfolge ergibt (BGH NJW 2012, 1647, 1648, Rn. 16). Dabei darf auf Anlagen Bezug genommen werden, wenn diese übersichtlich sind und sich daraus ohne Schwierigkeiten ergibt, was vorgetragen werden soll. Die Bezugnahme auf ein ungeordnetes Anlagenkonvolut ist dagegen nicht ausreichend (BGH NJW 2016, 2747, 2748, Rn. 19; BGH NJW 2008, 69, 71, Rn. 26). Wird auf beizuziehende Akten Bezug genommen, muss der Teil der Akten benannt werden, auf den es ankommen soll (BGH NJW-RR 2014, 903, 905, Rn. 15; BGH NJW 2004, 1324, 1325).

Nach diesen Grundsätzen ist die Bezugnahme der Klägerin auf die Akten anderer Verfahren nicht ausreichend. Sie teilt nicht mit, wo sich relevanter Vortrag jeweils befinden soll. Der relevante Vortrag ist auch nicht leicht auffindbar. In dem Verfahren Landgericht Flensburg 5 O 31/12 hat die Klägerin als Anlagen K 1 – K 8 die Gutachten des Privatsachverständigen W. eingereicht. Diese Gutachten füllen einen Leitz-Ordner. Es ist nicht erkennbar, wo gesucht werden soll, um relevanten Vortrag aufzufinden.

Dasselbe gilt für die Akte des selbständigen Beweisverfahrens 3 OH 1/07. Sie umfasst vier Bände mit über 1.000 Blatt. Ferner sind durch die Sachverständigen Dr. K. und S. umfangreiche Gutachten und Ergänzungsgutachten erstattet worden.

cc) Aber selbst, wenn man den Inhalt der Beiakten zur Kenntnis nimmt, ergibt sich nicht, welche Leistungen der Beklagten mangelhaft gewesen sein sollen.

(1) In dem Gutachten des Sachverständigen S. vom 13.11.2014 ist auf Seiten 32 – 34 auszugsweise der Vertrag zwischen den Parteien abgelichtet. Daraus ergibt sich, dass die Beklagte Technik- und Keramikarbeiten für die Badelandschaft zu leisten hatten, unter anderem für den Rasul. Dem Vertrag lässt sich nicht entnehmen, dass die Beklagte irgendwelche Abdichtungsarbeiten zu erbringen hatte. Das ergibt sich auch nicht aus dem vollständigen Vertrag, der Teil der Akte Landgericht Flensburg 6 O 52/01 ist (dort Anlage K 1, Bl. 20 – 31 d. A.). Alle dort beschriebenen Leistungen, außer für den Rasul auch für das Steinbad und das Brechelbad sowie einige Duschen, beschäftigen sich mit der Lieferung und dem Einbau von Keramik und Technik, nicht aber mit Abdichtungsarbeiten. Aus den Vertragsunterlagen lässt sich nur entnehmen, dass die Beklagte funktionierende Dampfbäder schuldete. Sie baute mit ihrer Leistung auf der vorhandenen Bausubstanz mit der vorhandenen Abdichtung lediglich auf, ohne selbst einen Beitrag dazu zu leisten.

Aus dem Urteil des Landgerichts Flensburg (6 O 52/01) vom 06.02.2009 ergibt sich (S. 6 UA), dass die Klägerin unter anderem Feuchtigkeit in den Duschen gerügt hatte. Diese Rüge ist allerdings im Urteil nicht weiter behandelt worden. Der Sachverständige Sch. hat im Gutachten vom 10.01.2002 ausgeführt (S. 6 f.), dass in den Duschbereichen zwar Fugen mangelhaft ausgeführt worden seien, dass diese aber nicht die Aufgabe hätten, eine dauerhafte Abdichtung gegen Feuchtigkeit zu erreichen.

Aus den Gutachten des Sachverständigen W. ergeben sich nur aus zweiter Hand Hinweise auf das mögliche Leistungssoll der Beklagten und mögliche Mängel ihrer Leistungen. So gibt er im zweiten Gutachten vom 25.06.2004 (S. 18) die Angaben des Vertreters der Beklagten Herrn Landgraf und des Architekten Herrn L. wieder, dass die Beklagte keine Verbundabdichtung ausgeführt habe, sondern diese von der Firma Quadrat ausgeführt worden sei. Ferner macht er Ausführungen zu dem Rasul und dem dazugehörenden Technikraum (S. 72 ff.). U. a. seien Wasserleitungen zu Fingerschalen ungenügend abgedichtet. Wer dafür verantwortlich sein soll, ergibt sich daraus nicht.

Im dritten Gutachten vom 22.08.2004 gibt der Sachverständige W. das Ergebnis umfangreicher Untersuchungen am Rasul, am Heubad, am Brechelbad und am Steinbad wieder. Zusammenfassend (S. 50 ff.) stellt er fest, dass unterhalb des Rasuls die bituminöse Nassraumabdichtung gefällelos eingebaut worden sei. Die Verbundabdichtung sei zu dünn und im Übergang zur Wand mangelhaft ausgebildet. Die Andichtung der Leerrohre und des Abflusses sei mangelhaft. Der Flansch des Schlammfangs sei an den Ecken nicht lückenlos geschweißt, so dass eine Anbindung an die Verbundabdichtung nicht möglich sei. Auf der Abbildung 12 stellt er dar, wer für die Fehler verantwortlich sein soll. Danach soll die Beklagte den Schlammfang geliefert, aber nicht eingebaut haben. Ähnliche Feststellungen zur mangelhaften Verbundabdichtung und zum mangelhaften Anschluss der Abdichtung an aufgehende Bauteile, Abflüsse, Versorgungsleitungen und Leerrohre trifft der Sachverständige für das Heubad, das Brechelbad und das Steinbad (S. 60 f.).

Der Sachverständige K. führt in seinem Gutachten vom 27.12.2005 (S. 13 f.) ebenfalls aus, dass die Ecken des Schlammfangs aus dem Rasul nicht dicht verschweißt gewesen seien. Hinsichtlich des Abflusses und des Wandanschlusses im Brechelbad führt er aus (S. 17 ff.), dass der Anschluss der Verbundabdichtung und der bituminösen Abdichtung an den Abfluss fehle und der Wandanschluss fehlerhaft und nicht hoch genug geführt worden sei.

Den Ausführungen der Sachverständigen lässt sich – abgesehen davon, dass sie auf die vertraglichen Vereinbarungen zwischen den Parteien nicht Bezug nehmen – nicht entnehmen, inwiefern die Beklagte für Mängel der Abdichtung verantwortlich sein soll. Die Beklagte hat keine Abdichtungsarbeiten erbracht. Insbesondere ist unerfindlich, aus welchem Grund der Sachverständige S. in der Anlage zum 2. Ergänzungsgutachten vom 30.05.2016 der Beklagten Verantwortungsanteile für Anschlüsse an Schlitzrinnen und Bodenabläufe und Anschlüsse an Durchdringungen und Einbauteile zuweist. Die Beklagte hat, soweit ersichtlich, keine Schlitzrinnen oder Bodenabläufe eingebaut und kann daher für einen mangelhaften Anschluss nicht verantwortlich sein.

Allenfalls kann sie für die Mängel des angeblich von ihr gelieferten Schlammfangs im Rasul verantwortlich sein, wofür der Sachverständige S. ihr ebenfalls einen Verantwortungsanteil zuweist. Indes fehlen auch hier notwendige Angaben zum Leistungssoll, so dass auch hier kein Mangel festgestellt werden kann. So ist unbekannt, welche Beschaffenheit des Schlammfangs die Parteien vereinbart haben. Aus den beigezogenen Akten ergibt sich nichts dazu. Es kann daher nicht festgestellt werden, dass er fehlerhaft war, weil er von der vereinbarten Beschaffenheit abwich. Es fehlt ebenso Vortrag dazu, ob es Regeln der Technik gab, nach denen der Schlammfang hätte konstruiert werden müssen. Solche Regeln der Technik kann es für einen Anschluss eines Bodenablaufs an eine Verbundabdichtung zur Bauzeit nicht gegeben haben, weil die Verbundabdichtung seinerzeit selbst noch nicht zu den Regeln der Technik gehörte (etwa GA Dr. K. vom 27.12.2005, S. 78).

(2) Aus den Beiakten oder dem Vortrag der Klägerin ergibt sich auch nicht, dass die Beklagte wegen einer Verletzung einer Prüfungs- und Hinweispflicht haftbar sein könnte.

Die Verletzung der Prüfungs- und Hinweispflicht kann nicht selbst haftungsbegründend sein. Es geht vielmehr darum, dass der Unternehmer sich von der Verantwortung für einen Mangel seines Werks durch einen Hinweis entlasten kann, wenn dieser Mangel aus der Sphäre des Bauherren stammt, etwa durch eine falsche Planung oder fehlerhafte Vorarbeiten, die Grundlage des Gewerks des Unternehmers werden, verursacht wird (BGH, Urteil vom 25.02.2016, VII ZR 210/13, Rn. 17 f. bei juris).

Es lässt sich nicht feststellen, dass die Beklagte vor dem Einbau der von ihr gelieferten Keramik und Technik die Abdichtung hätte prüfen können oder müssen. Die Leistung der Beklagten hatte selbst mit der Abdichtung nichts zu tun. Eine funktionierende Abdichtung musste unabhängig von dem Einbau der Keramik vor Beginn der Leistung der Beklagten geschaffen werden. Die Leistung der Beklagten baute darauf nicht in dem Sinne auf, dass sie die Abdichtung etwa ergänzte. Eine mangelhafte Abdichtung unterhalb der von der Beklagten eingebauten Keramik konnte so nicht zu einem Mangel des Werks der Beklagten führen, so dass keine Prüf- und Hinweispflicht bestand. Zudem konnte die Beklagte in weiten Teilen die bereits geschaffene Abdichtung nicht prüfen. Das gilt insbesondere für die bituminöse Abdichtung, die durch den Estrich verdeckt wurde. Aber auch die Verbundabdichtung konnte von ihr nicht geprüft werden, weil etwa Schichtdicken auf der Baustellen von ihr nicht festgestellt werden konnten.

Nichts anderes gilt im Ergebnis für den Schlammfang. Auch wenn man davon ausgeht, dass der Flansch Teil der Abdichtung hätte werden sollen, weil die Verbundabdichtung daran anzuschließen gewesen wäre, bestand keine Prüfungs- und Hinweispflicht der Beklagten. Denn dazu hätte sie wissen müssen, dass eine Verbundabdichtung geplant war und nicht nur, wie es damals den Regeln der Technik entsprach, eine bituminöse Abdichtung unterhalb des Estrichs. Eine Kenntnis der Beklagten von dem Einbau der Verbundabdichtung geht aus dem Vortrag der Klägerin nicht hervor. Gegen eine solche Kenntnis spricht, dass nach den Ausführungen des Sachverständigen W. im Gutachten vom 25.06.2004 die Entscheidung zum Einbau einer Verbundabdichtung wohl erst nachträglich getroffen worden ist (S. 22; ebenso 7. Gutachten, Abschnitt 4.2).

dd) Die Klägerin hat jedenfalls Mängel der Leistung der Beklagten nicht hinreichend unter Beweis gestellt. Die Beklagte hat bestritten, Abdichtungsarbeiten geleistet zu haben. Die Klägerin bietet Sachverständigenbeweis dafür an, dass verschiedene Abdichtungsmaßnahmen mangelhaft gewesen seien. Dadurch lässt sich aber die Verantwortung der Beklagten dafür nicht feststellen.

Der Beweisantritt durch Benennung des Zeugen L. im Schriftsatz vom 07.06.2019 ist unzureichend. Da die Klägerin nicht mitteilt, was zwischen den Parteien wegen der Abdichtung vereinbart gewesen sein soll, würde es eine Ausforschung bedeuten, den ehemals bauleitenden Architekten dazu zu befragen, ob die Beklagte Abdichtungsarbeiten zu erbringen hatte. Erst recht wäre er nicht dazu zu befragen, ob die Leistung der Beklagten sonst nach dem funktionalen Leistungsbegriff mangelhaft wäre, weil es sich um eine Rechtsfrage handelt.

Auch hinsichtlich des Schlammfangs im Rasul fehlt ein Beweisantritt dahin, dass dieser von der Beklagten geliefert worden ist oder mit ihr vereinbart worden ist, dass er als Teil der Abdichtung konzipiert werden sollte.

b) Ferner muss für den Gesamtschuldnerausgleich vorgetragen werden, inwieweit die Gesamtschuldner für denselben Schaden haften. Haftet einer nur für einen Teil des Schadens, findet nur darauf beschränkt ein Ausgleich statt.

Auch zu diesem Punkt fehlt substantiierter Vortrag. Die Klägerin ist mit der Verfügung vom 16.08.2018 aufgefordert worden darzulegen, welche Mangelbeseitigungs- oder Folgearbeiten durch etwa von der Beklagten zu verantwortende Mängel verursacht worden sein sollen. Darauf hat sie nicht reagiert. Sie hat nur weiter zu ihrem Gesamtschaden vorgetragen.

Der Gesamtschaden der Klägerin ist jedoch im Verhältnis zur Beklagten unerheblich. Denn er ist nicht in Gänze durch etwa von ihr zu verantwortende Mängel verursacht worden. Das gilt insbesondere für die Hauptursache der Durchfeuchtung des Schwimmbad- und Wellnessbereichs, nämlich der unzureichend abgedichteten Überlaufrinne des Schwimmbeckens. Wie der Sachverständige W. ausgeführt hat, ist durch die fehlende Abdichtung jahrelang in großen Mengen Wasser in den Fußbodenbereich eingedrungen. Die Kosten für die Sanierung des Schwimmbeckens und der Überlaufrinne sowie die Folgekosten für die großflächigen Durchfeuchtungen treffen die Beklagte auf keinen Fall.

Die Beklagte könnte allenfalls punktuell für das Eindringen von Wasser in den Fußbodenaufbau verantwortlich sein, etwa wenn sie Verantwortung für den falsch konstruierten Schlammfang trüge. Die Folgen dieses lokalen Problems wären begrenzt gewesen. Sie hätten sich mit einem verhältnismäßig geringen Aufwand beseitigen lassen. Diesen Aufwand legt die Klägerin nicht dar. Es fehlen auch Anhaltspunkte für eine Schätzung des Schadens, da etwa die Größe der betroffenen Flächen nicht bekannt ist.

Wegen der allenfalls begrenzten Verantwortung der Beklagten kann sie auch nicht in voller Höhe für die Sachverständigenkosten haften. Nur ein verschwindend geringer Umfang der Ausführungen entfällt auf mögliche Fehler der Leistung der Beklagten selbst, so dass auch nur ein verschwindend geringer Anteil der Kosten auf sie entfallen könnte.

Ebenso wenig ist erkennbar, dass durch etwaige Mängel der Leistung der Beklagten eine Betriebsunterbrechung notwendig geworden wäre. Es ist ohnehin nicht deutlich, inwiefern und in welchem Umfang die ohnehin anstehenden Bauarbeiten für den Umbau und die Erweiterung des Schwimmbad- und Wellnessbereichs durch die Sanierung verlängert worden sind. So fehlt Vortrag dazu, ob die Umbau- und Erweiterungsarbeiten reibungslos über die Bühne gegangen sind. Jedenfalls war besonders zeitintensiv die großflächige Erneuerung des Fußbodenaufbaus und die Sanierung des Schwimmbeckenbereiches. Etwa der Beklagten anzulastende Mängel wären dagegen lokal begrenzt gewesen, so dass sie in kurzer Zeit hätten beseitigt werden können und die Sperrung des gesamten Bereichs nicht notwendig gewesen wäre.

Schließlich kann auch nicht festgestellt werden, ob und in welchem Maße der Zinsschaden durch einen etwaigen Mangel der Leistung der Beklagten verursacht worden ist. Da die Verantwortung der Beklagten allenfalls gering sein kann, wäre es nicht notwendig gewesen, in dem behaupteten Umfang Darlehen aufzunehmen. Ohnehin erläutert die Klägerin nicht, aus welchem Grund zur Finanzierung der Sanierungskosten in Höhe von knapp 500.000,00 € die Aufnahme von Darlehen in Höhe von fast 1,7 Millionen € notwendig gewesen sein soll.

c) Schließlich fehlt Vortrag der Klägerin, der eine Abschätzung der Verantwortung der Architekten und der Planerin für Haustechnik einerseits und der Beklagten andererseits ermöglichen würden. Bei der Quotenbildung im Rahmen des Gesamtschuldnerausgleiches nach dem Rechtsgedanken des § 254 Abs. 1 BGB (dazu BGH NJW 2014, 2730, 2732, Rn. 21) handelt es sich um eine Rechtsfrage, nicht um eine von einem Sachverständigen zu beantwortende Tatsachenfrage. Es ist wertend zu betrachten, welcher Baubeteiligte in welchem Maße den Schaden verursacht hat. Dazu trägt die Klägerin nichts vor.

Aus den Gutachten in den beigezogenen Akten ergibt sich, dass in erster Linie der Architekt den Schaden verursacht hat. Er hat die Abdichtung des Schwimmbad- und Wellnessbereichs unzureichend geplant und die Ausführung der Arbeiten unzureichend überwacht. Insbesondere hat er die Hauptschadensursache, nämlich die Überlaufrinne des Schwimmbeckens, falsch geplant und nicht dafür gesorgt, dass eine funktionierende Abdichtung geschaffen wurde. So ergibt es sich in erster Linie aus dem Gutachten des Sachverständigen W. vom 26.05.2004 (S. 122 ff.).

Trifft ein Planungsverschulden des Architekten mit einem Ausführungsverschulden des Werkunternehmers zusammen, so überwiegt in der Regel das Planungsverschulden des Architekten. In noch stärkerem Maße überwiegt es, wenn dem Werkunternehmer nur vorgeworfen werden kann, den Mangel der Planung nicht erkannt und so nicht darauf hingewiesen zu haben (OLG Hamm, IBR 2013, 467; Werner/Pastor, Der Bauprozess, 16. Aufl., Rn. 2491). Da der Beklagten allenfalls eine mangelhafte Konstruktion des Schlammfangs vorgeworfen werden kann, ist Haftungsanteil im Verhältnis zum Architekten verschwindend gering.

4. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit aus §§ 708 Nr. 10, 709, 711 ZPO.

Die Zulassung der Revision ist nicht angezeigt, weil die Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung hat noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert (§ 543 Abs. 2 ZPO). Es handelt sich um eine Entscheidung im Einzelfall. Die entscheidungserheblichen Rechtsfragen sind geklärt.

 

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