Voraussetzungen einer Bauvertragskündigung aus wichtigem Grund

LG Tübingen, Az.: 7 O 429/08, Urteil vom 16.05.2014

1. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 23.405,53 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 30.07.2008 zu bezahlen.

2. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin außergerichtliche Anwaltskosten in Höhe von 1.656,48 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 30.07.2008 zu bezahlen.

3. Die Klägerin wird verurteilt, an die Beklagte 229.664,87 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 15.08.2011 zu bezahlen.

4. Im übrigen werden die Klage und die Widerklage abgewiesen.

5. Von den Kosten des Rechtsstreits tragen die Klägerin 75 % und die Beklagte 25 %. Von den Kosten der Streithelferin trägt die Beklagte 25 %, die übrigen Kosten trägt die Streithelferin selbst.

6. Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des jeweils vollstreckbaren Betrages vorläufig vollstreckbar.

Streitwert: 737.893,37 € (Klage Antrag 1. 340.641,83 €, Antrag 2. 10.000,00 €; Widerklage 387.251,54 €)

Tatbestand

Die Klägerin verlangt Schadensersatz nach einem gekündigten Bauvertrag, die Beklagte verlangt widerklagend die vereinbarte Vergütung.

1. Die Klägerin beabsichtigte 2006 den Bau einer Sporthalle, mit den Architektenleistungen wurde die Streithelferin betraut. Nach der öffentlichen Ausschreibung der Fensterbauarbeiten der Glasfassade, gab die Beklagte am 26.03.2006 ein Angebot ab (Anlage K 1, Bl. 20 d. A.). Am 28.04.2006 teilte die Beklagte auf Anfrage der Streithelferin mit, dass die technische Bearbeitung 15 Tage benötige, die Werkstatt 40 Tage (nach technischer Klärung) und die Baustelle 40 Tage (Anlage K 4, Bl. 39 d. A.). Am 09.05.2006 erteilte die Klägerin der Beklagten zwei Aufträge (Anlage K 2, Bl. 36 – 37 d. A.) und am 26.10.2006 einen Zusatzauftrag (Anlage K 3, Bl. 38 d. A.). Hierbei wurde unter anderem die Geltung der VOB/B zwischen den Parteien vereinbart. Ausführungsfristen wurden in allen drei Aufträgen nicht vereinbart. Unter 3. der jeweiligen Beauftragungen wurde lediglich vereinbart, dass die Nummern 3.1 bis 3.3 der Besonderen Vertragsbedingungen gelten sollten. In den Besonderen Vertragsbedingungen (Bl. 27 – 28 d. A.) wird hinsichtlich der Ausführungsfristen auf § 5 Nr. 2 VOB/B verwiesen.

Der zwischen den Parteien geschlossene Vertrag enthält folgende Passagen:

“Planunterlagen

Dem Leistungsverzeichnis sind nachfolgende verkleinerte Ausführungspläne beigelegt…” (Anlage K 1/1, Bl. 415 d. A. Rückseite)

“Stahl

Die statisch beanspruchten Bauteile sind so auszulegen, daß sie nach den einschlägigen DIN-Normen gefertigt werden können. Für die Dimensionierung ist ein statischer Nachweis vorzulegen. Alle Verbindungen u. Befestigungen in Stahl, Beton und Holz sind in die Einheitspreise einzukalkulieren, selbst wenn diese nicht besonders erwähnt werden…” (Anlage K 1/1, Bl. 416 d. A. Rückseite)

“Konstruktion

System

Die vom Bieter anzubietenden Konstruktionen müssen dem derzeitigen Entwicklungsstand entsprechen. Sprossen und Pfosten sind als Träger nach DIN 1055 auszubilden. Die Profilbreite hat 60 mm zu betragen. Tiefe nach statischer Erfordernis. Alle Profile in unmittelbarem gestalterischen Zusammenhang sind gleich zu dimensionieren und aufeinander abzustimmen…

Befestigung

Alle Ankermittel müssen die statischen Anforderungen erfüllen…

Glasdicken

Sind verantwortlich vom Bieter entsprechend den gültigen Vorschriften festzulegen…

Gestaltung

Die vom Auftraggeber zur Verfügung gestellten Planunterlagen für die Ausführung der Leistung gelten verbindlich hinsichtlich der formalen Gestaltung.

Ausführungszeichnungen

Die konstruktive Detaillierung der Verglasung entsprechend aller Anforderungen ist alleinige Aufgabe des Auftragnehmers. Diese Leistungen sind mit den Einheitspreisen abgegolten.

Sofort nach Auftragserteilung sind vom Auftragnehmer Ausführungs- u. Werkstattzeichnungen, sowie Statik auf der Grundlage der vorliegenden Statik u. Planung anzufertigen… “(Anlage K 1/1, Bl. 418 d. A. Rückseite – 419 d. A. Rückseite)

“Liefer- und Leistungsumfang

Der Liefer- und Leistungsumfang der ausgeschriebenen Gewerke besteht im wesentlichen aus Projektierung, Herstellung, Lieferung und Montage des kompletten ausgeschriebenen Umfanges incl. aller Nebenleistungen auf der Grundlage der Technischen Vorbemerkungen…” (Anlage K 1/1, Bl. 419 d. A. Rückseite)

“Beschreibung Pfosten-Riegel-Konstruktion Holz/Holz

Allgemein

…Alle Kriterien der Gestaltung, der Anschlusspunkte der Fensterfunktionen u.ä. sind den entsprechenden Zeichnungen zu entnehmen und vom Auftragnehmer in seinen Werkstattzeichnungen zu berücksichtigen…Alle notwendigen Anschlussdetails sind vom Unternehmer zu erarbeiten…” (Anlage K 1/1, Bl. 419 d. A. Rückseite – 420 d. A.).

“Konstruktionsbeschreibung

…Die Dimensionierung der Holzquerschnitte muss entsprechend den statischen Erfordernissen und den Herstellervorschriften vom Auftragnehmer eigenverantwortlich gewählt werden…” (Anlage K 1/1, Bl. 420 d. A.)

“Konstruktionsbeschreibung

…Fabrikat: RAICO…, oder gleichwertig

Angebotenes Fabrikat: ……………………” (Anlage K 1/1, Bl. 445 d. A. Rückseite)

Ende 2006/Anfang 2007 begann die Beklagte mit den Fassadenarbeiten. Zwischen den Parteien kam es schnell zu Meinungsverschiedenheiten hinsichtlich der Standsicherheit der von der Beklagten erstellten Fassade und hinsichtlich der Art der Verglasung. Am 06.03.2007 verlangte die Klägerin von der Beklagten Terminsangaben für die Restverglasung bis 09.03.2007. Am 07.03.2007 forderte die Klägerin die Beklagte zur Stellungnahme zu dem Scheibenaufbau mit einem Ug-Wert 1.1 auf (Anlage K 8, Bl. 45 d. A.). Ebenfalls mit Schreiben vom 07.03.2007 erwiderte die Beklagte, dass die Verglasung mit einem Ug Wert von 1,1 W/m2 K ausgeführt sei und es hierbei unerheblich sei, wo die beschichtete Scheibe eingebaut sei. Am 20.03.2007 setzte die Klägerin der Beklagten verschiedene Fristen (23.03.2007 und 05.04.2007) zur Herstellung einzelner Fassadenteile. Am 23.03.2007 besichtigte erstmals der Privatsachverständige der Klägerin Prof. Dr. h.c. K.-L. die Baustelle. Er ließ den Eingangsbereich wegen Absturzgefahr der Glasscheiben sperren. Mit Schreiben ihres Prozessbevollmächtigten vom 29.03.2007 (Anlage K 11, Bl. 52 d. A.) forderte die Klägerin die Beklagte auf, die Absturzgefahr der vertikalen Verglasung oberhalb der Eingangsöffnung bis 31.03.2007 zu beseitigen.

Außerdem wurde die Beklagte aufgefordert folgende Mängel bis 05.04.2007 zu beseitigen:

– Fehlen der statischen Nachweise der Pfosten-Riegel-Konstruktion sowie deren Kreuz- und T-Verbindungen. Fehlender Kraftschluss der Kreuz- und T-Verbindungen. Verwendung von Buchedübeln

– Verglasung entspricht nicht der vereinbarten Wärmeschutzverglasung

Der Beklagten wurde die Auftragsentziehung angedroht.

Bei dem hierauf stattfindenden Ortstermin vom 30.03.2007 sagte der Geschäftsführer der Beklagten G.-E. zu, dass der weitere zeitliche Ablauf der Bauarbeiten bis 04.04.2007 mitgeteilt werde und die Statik und der Nachweis des G-Wertes ebenfalls bis 04.04.2007 vorgelegt werde. Am 12.04.2007 setzte die Klägerin der Beklagten eine Nachfrist bis 16.04.2007 zur Vorlage einer prüffähigen Statik, des Nachweises des G-Wertes der Verglasung und zur Mitteilung des weiteren zeitlichen Ablaufs der Bauarbeiten. Gleichzeitig wurde der Beklagten die Auftragsentziehung angedroht (Anlage K 13, Bl. 58 – 59 d. A.). Am 13.04.2007 (Anlage K 16, Bl. 63 d. A.) und 14.04.2007 übermittelte die Beklagte statische Unterlagen. Es fehlten allerdings vollständige statische Berechnungen sowie vollständige Werkstattzeichnungen der Fassadenkonstruktion. Ebenfalls am 14.04.2007 teilte der Geschäftsführer der Beklagten G.-E. (Bl. 61 d. A.) einzelne Termine mit. Mit Schreiben ihres Prozessbevollmächtigten vom 18.04.2007 entzog die Klägerin der Beklagten den Auftrag (Anlage K 17, Bl. 64 – 65 d. A.). Begründet wurde die Auftragsentziehung mit der unvollständigen prüffähigen statischen Berechnung, den unvollständigen Werkstattzeichnungen, der fehlenden Vorlage des Nachweises des G-Wertes und den fehlenden Angaben zum zeitlichen Ablauf der Bauarbeiten.

Am 23.04.2007 stellten die Parteien gemeinsam den Leistungsstand der Beklagten fest. Bei diesem Termin lehnte die Klägerin eine Mangelbehebung durch die Beklagte ab.

Mit Schreiben ihres Prozessbevollmächtigten vom 30.04.2007 kündigte die Beklagte ihrerseits den Bauvertrag. Begründet wurde diese Kündigung aus wichtigem Grund mit der unbegründeten Kündigung der Klägerin (Anlage B 1, Bl. 280 – 283 d. A.). Gleichzeitig erklärte sich die Beklagte bereit Mängel an den bereits ausgeführten Arbeiten zu beseitigen. Mit Schreiben vom 25.05.2007 wurde von der Beklagten nochmals angeboten die vorhandenen Mängel nachzubessern (Anlage B 3, Bl. 287 – 289 d. A.). Die Klägerin teilte hierauf mit Schreiben vom 08.06.2007 mit, dass die Arbeiten anderweitig vergeben seien (Anlage B 5, Bl. 293 – 294 d. A.). Am 19.07.2007 kam es zu einem Gespräch der Parteien, bei dem die Beklagte eine Ertüchtigung der Fassade vorschlug. Die Klägerin teilte der Beklagte hierauf mit, dass für sie nur eine Nacherfüllung durch Abriss und vollständige Neuherstellung in Betracht komme. Eine Nachbesserung durch den Einbau von Stahlverbindungselementen wurde von der Klägerin abgelehnt. Am 07.08.2007 übersandte die Beklagte der Klägerin eine Stellungnahme eines Statikers zur möglichen Nachbesserung (Anlage B 7, Bl. 299 – 336 d. A.). Mit Schreiben vom 03.09.2007 teilte die Klägerin mit, dass die von der Beklagten vorgeschlagene Art der Nachbesserung unzureichend sei (Anlage B 8, Bl. 337 -339 d. A.).

Die Klägerin hatte bereits zuvor am 23.05.2007 die Firma V.-GmbH & Co. KG mit dem Abriss und der Neuherstellung der Fassade beauftragt. Bei vertragsgemäßer Leistungserbringung wäre die Fassade von der Firma V.-GmbH & Co. KG bis 21.12.2007 erstellt und die Halle wäre im Juni 2008 in Benutzung genommen worden. Nachdem es auch in diesem Vertragsverhältnis zu Schwierigkeiten bei der Abwicklung des Bauvorhabens gekommen war, entzog die Klägerin auch der Firma V.-GmbH & Co. KG den Auftrag (09.10.2007). Nach erneuter Ausschreibung wurden die Fensterbauarbeiten nochmals an die Firma V.-GmbH & Co. KG vergeben und bis 25.06.2009 erstellt und abgenommen. Die Halle wurde im September 2009 in Benutzung genommen.

Mit Schreiben vom 14.07.2011 übersandte die Beklagte der Klägerin ihre Schlussrechnung. Die Beklagte wurde aufgefordert 387.251,54 € bis 15.08.2011 (Anlage B 26 und Anlage B 27, Bl. 1054 – 1061 d. A.) zu bezahlen. Die Schlussrechnung ist der Klägerin am 15.07.2011 zugegangen. Mit Schreiben vom 26.09.2011 teilte die Klägerin mit, dass die Rechnung nicht prüfbar sei und bezog sich auf ein Fax vom 15.09.2011 (Anlage B 28, Bl. 1066 – 1067 d. A.). Mit Fax vom 15.09.2011 hatte die Klägerin ein Schreiben der Streithelferin vom 14.09.2011 an die Klägerin an die Beklagte weitergeleitet (Anlage B 29, Bl. 1068 d. A.).

2. Die Klägerin ist der Auffassung, Klage dass die Kündigung nach § 8 Nr. 3 VOB/B wirksam erfolgt sei. Die Beklagte habe weder eine prüffähige Statik, noch den Nachweis des G-Wertes und einen Bauzeitenplan vorgelegt.

Die Arbeiten der Beklagten seien auch mangelhaft gewesen. Die von der Beklagten erstellte Fassade sei nicht standsicher gewesen. Die Riegelkonstruktion habe erhebliche Verdrehungen und Durchbiegungen aufgewiesen. Hierfür sei die Verdübelung mit Riffeldübel aus Bucheholz ausschlaggebend gewesen. Insgesamt sei die Eckverbindungskonstruktion und Pfosten-Riegelkonstruktion mangelhaft gewesen. Die Pfosten-Riegelkonstruktion sei auch unzureichend zum Baukörper befestigt gewesen. Die Beklagte habe keine Wärmeschutzverglasung, sondern eine Sonnenschutzverglasung eingebaut. Außerdem hätten auch horizontale und vertikale Feuchtigkeitssperren gefehlt.

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Die von der Beklagten erstellte Fassade habe irreparable Schäden aufgewiesen. Die von der Beklagten am 19.07.2007 vorgeschlagene Ertüchtigung der Fassade sei nicht möglich gewesen. Es habe sich hierbei auch nicht um bauaufsichtlich zugelassene Verbindungsmittel und schon gar nicht dem System Raico konforme Verbindungsmittel gehandelt. Es sei nur eine Neuherstellung der Fassade möglich gewesen.

Nach der Kündigung könne die Klägerin Schadensersatz nach § 8 Nr. 2 Abs. 2 VOB/B verlangen. Der Schaden der Klägerin berechne sich nach den Mehrkosten, die durch den Abbau der Teilleistungen der Beklagten, den Neubau der geschuldeten Fassade und die Mangelbeseitigung an den Einzelfenstern entstanden seien. Insgesamt 245.621,95 € (zur Berechnung des von der Klägerin diesbezüglich geltend gemachten Schadensersatzes wird auf die Schriftsätze der Klägerin verwiesen). Ein weiterer Schaden der Klägerin bestehe in den für den Privatsachverständigen Prof. Dr. h.c. K.-L. angefallenen Sachverständigenkosten in Höhe von 23.405,52 € und 23.800 €, den zusätzlichen Architektenkosten in Höhe von 5.580,24 €, den Kosten des Prüfstatikers in Höhe von 5.148,00 €, den Gutachterkosten des Ingenieurbüros S. in Höhe von 3.141,60 € und den Gutachterkosten des Ingenieurbüros B. in Höhe von 4.307,80 €. Von dem Schaden insgesamt sei ein Betrag von 8.369,87 € für wieder verwendete Einzelfenster abzuziehen.

Die Beklagte sei nach dem Auftrag vom 09.05.2006 verpflichtet gewesen, ihre Leistungen bis März 2007 fertigzustellen. Die Halle hätte dann ab September 2007 genutzt werden können. Die Beklagte habe daher eine Bauzeitverzögerung von 9 Monaten zu vertreten. Die weitere Bauzeitverzögerung von 12 Monaten habe auch die Firma V.-GmbH & Co. KG zu vertreten. Die Klägerin könne daher bei der Beklagten 43 % der Folgeschäden geltend machen (und 57 % bei der Firma V.-GmbH & Co. KG). Bisher sei ein Schaden von 75.701,14 € für Mehrkosten durch verspätete Fertigstellung bezifferbar. (Zur genauen Berechnung wird auf die Schriftsätze der Klägerin verwiesen). Davon habe die Beklagte 32.551,49 € zu ersetzen. Die Kosten für die Vorhaltung des Bauzaunes in Höhe von 5.849,58 € für den Zeitraum Juli 2007 bis Dezember 2007 habe die Beklagte allein zu ersetzen.

Die Beklagte habe der Klägerin die außergerichtlich angefallenen Rechtsanwaltskosten zu erstatten. Der Klägerin seien außergerichtliche Anwaltskosten von 5.188,40 € entstanden (zur Berechnung vgl. Klageschrift vom 22.07.2008, Bl. 19 d. A.).

Widerklage

Von den von der Beklagten erbrachten Leistungen seien lediglich die Lochfenster mit einem Betrag von 8.369,87 € verwertbar gewesen. Diesen Betrag habe die Klägerin bei der Klageforderung bereits verrechnet. Alle anderen Teilleistungen seien derart gravierend mangelbehaftet gewesen, dass sie abgebaut und entsorgt werden mussten.

Die Schlussrechnung der Beklagten sei nicht nachvollziehbar. Wegen der fehlenden Fassadenkonstruktion und der übermittelten Kalkulationsblätter zur Ermittlung der Differenzbeträge fehle die Prüfbarkeit. Eine Gesamtkalkulation sei nicht vorgelegt worden. Die Nachträge 1 und 5 seien nicht begründet. Es fehlten die Aufmaßpläne, es fehle die gesamte Statik und Prüfstatik. Eine Freigabe der einzelnen Bauteile sei nicht vorgelegt worden. Es gebe keine Abnahmen für die montierten Bauteile, diese seien auch nicht abnahmefähig gewesen. Außerdem würden auch keine Materialnachweise, Revisionspläne und Schaltpläne vorliegen.

Die Klägerin stellt folgende Anträge:

1. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 340.641,83 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 271.385,84 € seit dem 30.07.2008 und aus 69.113,19 € ab Rechtshängigkeit der Klageerweiterung zu zahlen.

2. Es wird festgestellt, dass die Beklagte der Klägerin sämtliche von ihr verursachten Mehrkosten in der Folge der Bauzeitverzögerung vom März 2007 bis zum Juni 2009 für das Bauvorhaben Neubau Sporthalle in B.-L. zu ersetzen hat, soweit diese Mehrkosten in der Ziff. 1 des vorstehenden Klageantrags noch nicht enthalten sind.

3. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 5.188,40 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

Die Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen und beantragt widerklagend:

 

Die Klägerin wird auf die Widerklage hin verurteilt, an die Beklagte 387.251,54 € zzgl. Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über Basiszins p.a. seit 15.08.2011 zu bezahlen.

Die Klägerin beantragt, die Widerklage abzuweisen.

Die Beklagte ist der Auffassung, Klage die Klägerin sei zur Auftragsentziehung nicht berechtigt gewesen. Die von der Beklagten vorgelegte Statik habe zwar einige Mängel aufgewiesen und es seien auch nicht alle Unterlagen vollständig beigelegt gewesen. Die Statik sei von der Beklagten aber nur auf Grundlage der vorhandenen Statik anzufertigen. Da eine solche von der Klägerin aber nicht vorgelegt worden sei, habe auch keine Vorlagepflicht der Beklagten bestanden. Ein Nachweis des G-Wertes sei von der Beklagten nicht zu erbringen gewesen. Ein bestimmter G-Wert sei zwischen den Parteien nicht vereinbart gewesen. Es habe auch keine Pflicht der Beklagten zur Vorlage eines Bauzeitenplanes bestanden. Die Auftragsentziehung der Klägerin sei außerdem unwirksam, weil § 4 Nr. 7 VOB/B der Inhaltskontrolle nach § 307 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB nicht standhalte. Es handele sich bei der Kündigung der Klägerin daher um eine freie Kündigung nach § 8 Nr. 1 VOB/B.

Die Beklagte bestreitet nicht, dass ihre Arbeiten mangelhaft gewesen seien. Es stimme, dass die Pfosten-Riegel-Verbindung nicht ausreichend gewesen sei. Es sei ebenfalls richtig, dass ein Teil der Scheiben verdreht eingebaut worden sei und dass die Abdichtung gefehlt habe.

Die Beklagte sei aber zur Nachbesserung bereit gewesen. Sie habe die Ertüchtigung der Fassade durch das Aufschrauben von Flachstählen als Band und als Kreuz sowie zusätzlich das gekreuzte Einbringen spezieller Schrauben vorgesehen. Die Beklagte sei auch bereit gewesen, die verdreht eingebauten Scheiben zu drehen oder zu tauschen. Auch die fehlende Abdichtung wäre im Zuge der Fertigstellung noch angebracht worden.

Die Klägerin könne keine Schadensersatz- oder Aufwendungsersatzansprüche gegen die Beklagte geltend machen. Die Klägerin habe der Beklagten keine Gelegenheit zur Nacherfüllung gegeben. Die Klägerin wäre aber verpflichtet gewesen, der Beklagten Gelegenheit zur Beseitigung von solchen Mängeln zu geben, die nicht Anlass der Auftragsentziehung gewesen seien.

Da die Klägerin einen Schadensersatzanspruch und keinen Entgeltanspruch geltend macht, könne sie lediglich 5 Prozentpunkte über dem Basiszinssatz verlangen.

Die Beklagte bestreitet die von der Klägerin behaupteten Mehrkosten für die Errichtung der Fassade. Die Beauftragung der Firma V.-GmbH & Co. KG sei nicht auf einer identischen Leistungsbeschreibung erfolgt. Außerdem bestreitet die Beklagte die von der Klägerin geltend gemachten Kosten des Privatgutachters, der Architekten und des Prüfingenieurs dem Grunde und der Höhe nach. Auch die von der Klägerin verlangten Anwaltskosten werden nach Grund und Höhe bestritten.

Widerklage

Der Beklagten stehe ein Anspruch auf die vereinbarte Vergütung abzüglich ersparter Aufwendungen und abzüglich eines anderweitigen Erwerbs nach § 8 Nr. 1 Abs. 2 VOB/B oder nach § 280 BGB in Höhe von 387.251,54 € zu. (Zur Berechnung wird auf den Schriftsatz der Beklagten vom 24.11.2011, Bl. 1049 – 1053 d. A. verwiesen).

Der Einwand der fehlenden Prüfbarkeit der Schlussrechnung mit Schreiben vom 26.09.2011 sei unbeachtlich, da dieses Schreiben außerhalb der 2-Monatsfrist, innerhalb der die Rüge der Prüfbarkeit zu erheben sei, eingegangen sei. Mit Schreiben der Streithelfer vom 14.09.2011, welches der Beklagten am 15.09.2011 gefaxt worden sei, sei eine fehlende Prüfbarkeit der Rechnung nicht gerügt worden.

3. Das Gericht hat mit den Parteien am 23.04.2009, am 26.5.2011, am 15.03.2012 und am 24.10.2013 verhandelt. Auf die Sitzungsniederschriften Bl. 695 – 696 d. A., Bl. 960 – 962 d. A., Bl. 1595 – 1596 d. A. und Bl. 1714 – 1720 d. A. wird verwiesen. Das Gericht hat ein schriftliches Sachverständigengutachten eingeholt. Auf das Gutachten des Sachverständigen W.-L. vom 03.05.2010. Bl. 735 – 755 d. A. wird verwiesen. Der Sachverständige hat am 10.01.2013 ein Ergänzungsgutachten erstellt. Auf Bl. 1646 – 1673 d. A. wird verwiesen. In der mündlichen Verhandlung vom 24.10.2013 hat der Sachverständige seine Gutachten erläutert.

Zum weiteren Vorbringen der Parteien wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

Entscheidungsgründe

Die Klage ist zulässig, aber nur zu einem geringen Teil begründet. Lediglich ein Teil der geltend gemachten Kosten des Privatsachverständigen und ein Teil der außergerichtlichen Rechtsanwaltskosten konnten zugesprochen werden. Die Widerklage ist ebenfalls zulässig und zu einem Teil begründet. Bei der Widerklage konnten die Kosten, der noch nicht erbrachten Leistungen, nicht berücksichtigt werden. Außerdem mussten Abstriche bei den geltend gemachten Nachträgen erfolgen.

I.

Klage

Der Klägerin steht der geltend gemachte Anspruch auf einen Teil der Mehrkosten, die durch die Vergabe der Fassadenarbeiten an die Firma V.-GmbH & Co. KG entstanden sind, nicht zu. Die Klägerin kann nicht nach § 8 Nr. 3 Abs. 2 VOB/B Fassung 2002 (im folgenden nur VOB/B) den Mehrbetrag (beschränkt auf die Mehrkosten der ersten Vergabe an die Firma V.-GmbH & Co. KG) verlangen, der sich daraus ergibt, dass sie die Teilleistungen der Beklagten abreißen und die Fassade durch die Firma V.-GmbH & Co. KG neu bauen ließ. Der darüber hinausgehend geltend gemachte Schadensersatz steht der Klägerin lediglich in Höhe von 23.405,53 € für das außergerichtlich erstattete Gutachten des Sachverständigen Prof. Dr. h.c. K.-L. und in Höhe von 1.656,48 € für außergerichtliche Rechtsanwaltskosten zu.

1. Ein Anspruch der Klägerin nach § 8 Nr. 2 Abs. 2 VOB/B, wie von der Klägerin begehrt, kommt nicht in Betracht. § 8 Nr. 2 Abs. 2 VOB/B bezieht sich lediglich auf Ansprüche nach einer Kündigung gem. § 8 Nr. 2 Abs. 1 VOB/B. Eine solche wird von der Klägerin bereits nicht vorgetragen.

2. Ein Anspruch der Klägerin nach § 8 Nr. 3 Abs. 2 VOB/B auf die Fertigstellungskosten nach gekündigtem Bauvertrag scheitert bereits an einem fehlenden schlüssigen Vortrag zu den Fertigstellungskosten. Die Klägerin verlangt die Mehrkosten, die für den Abriss und die Neuherstellung der Fassade durch die Firma V.-GmbH & Co. KG entstanden sind (allerdings beschränkt auf die Mehrkosten des ersten Auftrages). Hierbei wird nicht zwischen den Kosten für den nicht vollendeten Teil der Leistung der Beklagten und den Kosten, die für die Mangelbeseitigung entstanden sind, unterschieden. Da, entgegen der Auffassung der Klägerin, eine Mangelbeseitigung durch die Beklagte möglich gewesen wäre, dieser aber nicht die Gelegenheit dazu gegeben wurde, kann die Klägerin nicht die Mehrkosten des kompletten Abrisses und der Neuherstellung von der Beklagten verlangen.

a) Die Klägerin konnte den Bauvertrag vom 09.05.2007 und 26.10.2006 am 18.04.2007 wirksam aus wichtigem Grund kündigen.

aa) Eine Kündigung nach § 8 Nr. 3 Abs. 1 VOB/B in Verbindung mit § 4 Nr. 7 und 8 VOB/B oder § 5 Nr. 4 VOB/B liegt nicht vor. Die Klägerin hat die Auftragsentziehung weder ausdrücklich auf eine mangelhafte Leistung der Beklagten während der Ausführung (§ 4 Nr. 7 VOB/B), auf eine unberechtigte Übertragung der Leistung auf einen Nachunternehmer (§ 4 Nr. 8 VOB/B) oder eine verzögerte Ausführung der Leistung (§ 5 Nr. 4 VOB/B) gestützt. Begründet wurde die Kündigung lediglich mit der fehlenden prüffähigen Statik, dem fehlenden Nachweis des G-Wertes und dem fehlenden Bauzeitenplan.

bb) § 8 Abs. 3 VOB/B ist aber nicht nur auf die ausdrücklich genannten Fälle (verzögerte oder mangelhafte Leistung) beschränkt. In entsprechender Anwendung fallen auch andere Fälle einer schweren positiven Vertragsverletzung hierunter, wenn nach der Rechtsprechung wegen grober Störung des vertraglichen Vertrauensverhältnisses ein Rücktrittsrecht gegeben wäre und dadurch der Vertragszweck so gefährdet ist, dass es dem vertragstreuen Vertragspartner nicht zumutbar ist, den Vertrag fortzusetzen (Vygen in Ingenstau/Korbion, VOB, 16. Aufl., § 8 Nr. 3 VOB/B Rn. 17).

cc) Der die Klägerin zur Kündigung berechtigende Grund besteht im vorliegenden Fall in der fehlenden Vorlage der von der Beklagten geschuldeten Statik. Die Beklagte hat unstreitig eine prüffähige Statik nicht vorgelegt.

Die Beklagte war verpflichtet, die Statik für die Fassade zu erstellen und auch vorzulegen. Nach dem zwischen den Parteien geschlossenen Bauvertrag sollte für die Dimensionierung der statisch beanspruchten Bauteile ein statischer Nachweis vorgelegt werden (Bl. 416 d. A. Rückseite). Unter “Ausführungszeichnungen” ist geregelt, dass die konstruktive Detaillierung der Verglasung entsprechend aller Anforderungen alleinige Aufgabe der Beklagten ist und sofort nach Auftragserteilung vom Auftragnehmer Ausführungs- und Werkstattzeichnungen sowie Statik auf der Grundlage der vorliegenden Statik und Planung anzufertigen ist (Bl. 419 d. A. und 419 d. A. Rückseite). Die Profiltiefe der Sprossen und Pfosten sollte nach statischem Erfordernis gestaltet werden (Bl. 418 d. A. Rückseite). Alle Ankermittel mussten die statischen Anforderungen erfüllen (Bl. 418 d. A. Rückseite).

Von der Beklagten wird die grundsätzliche Verpflichtung zur Erstellung und Vorlage der Statik auch nicht bestritten. Die Beklagte trägt lediglich vor, dass sie nur zur Anfertigung der Statik auf Grundlage der vorhandenen Statik verpflichtet gewesen sei. Da die Klägerin keine Statik vorgelegt habe, habe auch noch keine Vorlagepflicht der Beklagten bestanden. Dies erscheint aus zwei Gründen nicht richtig. Zum einen war für die Beklagte bereits nach dem Bauvertrag erkennbar, dass die Klägerin lediglich bestimmte Pläne “Dem Leistungsverzeichnis sind nachfolgende verkleinerte Ausführungspläne beigelegt…” (Bl. 415 d. A. Rückseite) zur Verfügung stellt. Der Bauvertrag enthält auch keinen Hinweis darauf, dass von der Klägerin oder der Streithelferin weitere Pläne oder statische Berechnungen vorgelegt werden sollten. Es kann daher nicht von einer eigenen Verpflichtung der Klägerin zur Erstellung einer Statik oder Teile einer Statik ausgegangen werden. Zum anderen ist die Beklagte auch selbst nicht von einer solchen Verpflichtung der Klägerin ausgegangen. Trotz Aufforderung zur Vorlage einer prüffähigen Statik durch die Klägerin mit Schreiben vom 12.04.2007, forderte die Beklagte von der Klägerin keine weiteren Unterlagen an. Hierauf kann sie sich daher jetzt nicht mehr berufen.

Die fehlende Vorlage einer vollständigen prüffähigen Statik stellt eine so grobe Störung des vertraglichen Vertrauensverhältnisses dar, dass es der Klägerin nicht zuzumuten war, den Vertrag fortzusetzen. Die Standsicherheit der Glasfassade war für die von der Beklagten zu erbringenden Leistung von höchster Bedeutung. Aus diesem Grund war auch die Vorlage und damit der Nachweis der Statik von ebenso großer Bedeutung. Dem wurde bereits im Bauvertrag Rechnung getragen, indem die Beklagte verpflichtet wurde, u. a. die Statik sofort nach Auftragserteilung anzufertigen. Auch der Umstand, dass sich während der Ausführung der Arbeiten und vor Erstellung der Statik durch die Beklagte Verdrehungen an den Riegeln zeigten, bestätigt die Wichtigkeit der Erstellung und Vorlage einer Statik vor der Ausführung der eigentlichen Leistung. Dass die Statik von der Beklagten, auch nach Aufforderung durch die Klägerin, von der Beklagten nicht erbracht wurde, rechtfertigt daher die Kündigung.

dd) Selbst wenn man in der fehlenden Vorlage einer vollständigen prüffähigen Statik keinen zur Kündigung berechtigenden eigenständigen wichtigen Grund anerkennen würde, käme die Annahme einer Kündigung nach § 8 Nr. 3 Abs. 1 VOB/B in Verbindung mit § 4 Nr. 7 VOB/B in Betracht. Die Rechte nach § 4 Nr. 7 VOB/B stehen nach Döring in Ingenstau/Korbion, VOB, 16. Aufl., § 3 Nr. 5 VOB/B Rn. 7 dem Auftraggeber nicht nur dann zu, wenn sich die fehlerhafte Anfertigung von Unterlagen in einem Baumangel manifestiert, sondern auch, wenn die Leistung selbst fehlerhaft ist. Dies dürfte bei der unstreitig nicht vollständigen Statik der Fall sein.

b) Der Klägerin stehen die von ihr geforderten Mehrkosten für die Erstellung der Fassadenarbeiten nach Kündigung des Bauvertrags nicht zu.

Nach § 8 Nr. 3 Abs. 2 Satz 1 Halbsatz 1 VOB/B ist der Auftraggeber nach Entziehung des Auftrags berechtigt, den noch nicht vollendeten Teil der Leistung zu Lasten des Auftragnehmers durch einen Dritten ausführen zu lassen. Hierzu gehört auch die Mangelbeseitigung des bisher erbrachten Leistungsteils, sofern der Auftraggeber die Kündigung wegen dieser Mängel gem. § 4 Nr. 7 VOB/B ausgesprochen hat (Vygen in Ingenstau/Korbion a.a.O., § 8 Nr. 3 VOB/B Rn. 35).

Die im vorliegenden Verfahren von der Klägerin gerügten Mängel (Verdrehungen der Riegelkonstruktion, Verwendung von Riffeldübel aus Buche, Einbau einer Sonnenschutzverglasung statt einer Wärmeschutzverglasung, mangelhafte Eckverbindungen, unzureichende Befestigung der Pfosten-Riegelkonstruktion zum Baukörper sowie das Fehlen von Feuchtigkeitssperren), die auch weitgehend unstreitig sind, haben nicht zur Auftragsentziehung geführt. Die Klägerin hat vielmehr ihre Kündigung allein auf die fehlende Vorlage einer prüffähigen Statik, den fehlenden Nachweis des G-Wertes und den fehlenden Bauzeitenplan gestützt. Hinsichtlich der von der Klägerin gerügten Mängel, derentwegen nicht gekündigt wurde, steht der Beklagten weiterhin ein Nachbesserungsrecht zu. Grundsätzlich hat der Auftragnehmer das Recht, Mängel an dem von ihm erstellten Teilwerk selbst zu beseitigen oder beseitigen zu lassen, um sich insofern den Teilvergütungsanspruch für die erbrachten Leistungen in voller Höhe zu erhalten (Vygen in Ingenstau/Korbion a.a.O., § 8 Nr. 3 VOB/B Rn. 50). Das Recht, Mängel seiner Werkleistung selbst zu beseitigen, verliert der Auftragnehmer regelmäßig nur, wenn er es innerhalb einer ihm vom Auftraggeber gesetzten angemessenen Frist nicht ausübt; erst dann kann der Auftraggeber fremdnachbessern lassen (§ 13 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B). Ebenso ist es, wenn der Auftraggeber nach § 4 Nr. 7, § 8 Nr. 3 VOB/B den Auftrag entzieht (BGH NJW-RR 1988, 208 Rn. 13, zitiert nach juris, vgl. auch BGH NJW 1988, 140). Unstreitig hat die Klägerin die Beklagte nicht unter Fristsetzung zur Mängelbeseitigung aufgefordert.

Die Fristsetzung war auch nicht entbehrlich. Die Beklagte hat die Nachbesserung nicht verweigert. Mit Schreiben vom 30.04.2007 hat sich die Beklagte vielmehr bereit erklärt Mängel an den bereits ausgeführten Arbeiten zu beseitigen. Mit Schreiben vom 25.05.2007 wurde dies von der Beklagten nochmals angeboten. Hierauf teilte die Klägerin dann mit, dass die Arbeiten bereits anderweitig vergeben seien. Die Klägerin hatte die Firma V.-GmbH & Co. KG schon am 23.05.2007 mit dem Abriss und der Neuherstellung der Fassade beauftragt. Erst danach am 19.07.2007 kam es zu einem Gespräch der Parteien, bei dem die Beklagte eine Ertüchtigung der Fassade vorschlug. Es ist daher schon zweifelhaft, ob in dem Vorschlag der Beklagten vom 19.07.2007 die Fassade zu ertüchtigen, eine Verweigerung der ordnungsgemäßen Mangelbeseitigung gesehen werden kann.

Selbst wenn eine Mangelbeseitigung nur durch eine Neuherstellung möglich gewesen wäre, wäre es bei einem Streit der Parteien über die geeignete Art der Nacherfüllung wohl erforderlich gewesen, dass die Klägerin der Beklagten eine Frist zur vertragsgerechten Mängelbeseitigung (hier Neuherstellung der Fassade) gesetzt hätte (vgl. Kniffka, ibr-online Kommentar Bauvertragsrecht, Stand 26.05.2009, § 635 Rn. 29).

Nach der durchgeführten Beweisaufnahme ist außerdem auch nicht davon auszugehen, dass der Abriss und die Neuherstellung die einzige Möglichkeit der Mangelbeseitigung war. Grundsätzlich kann der Unternehmer die Art der Mangelbeseitigung selbst wählen. Der Besteller kann nur die Beseitigung des Mangels verlangen. Er hat keinen Anspruch darauf, dass der Mangel in einer bestimmten Art und Weise beseitigt wird. Dies ist nur anders, wenn der Mangel nur auf eine bestimmte Art und Weise, etwa durch Neuherstellung beseitigt werden kann. Die Beweislast, dass nur die geforderte Art der Nachbesserung zum Erfolg führt, trägt der Besteller (Kniffka, ibr-online Kommentar a.a.O. Rn. 28). Nach den Ausführungen des Sachverständigen W.-L. bestand bei den von der Beklagten halbfertig ausgeführten Arbeiten die Möglichkeit der Nachbesserung durch eine nachträgliche Ertüchtigung. Bereits in seinem ersten schriftlichen Gutachten vom 03.05.2010 hat der Sachverständige ausgeführt, dass sowohl der Ertüchtigungsvorschlag der Beklagten möglich ist, aber auch z.B eine Ertüchtigung der Fassade durch den Einbau anderer bekannter Pfosten-Riegelverbindungen in Frage gekommen wäre. Das von der Beklagten vorgeschlagene Metallkreuz stellt nach den Angaben des Sachverständigen eine praxiserprobte Lösung dar. Die Ausführungen des Sachverständigen sind nachvollziehbar und plausibel. Auch die anderen von der Klägerin gerügten Mängel lassen sich nach den Angaben des Sachverständigen nachbessern. So lassen sich Defizite in der Befestigung der Rahmenelemente noch fachgerecht ausführen, verformte und beschädigte Riegelteile lassen sich erneuern und ergänzen, Scheiben lassen sich drehen und ersetzen. Der Sachverständige hat in diesem Gutachten zusammenfassend festgestellt, dass bei halbfertigen Arbeiten, wie vorliegend, immer die Möglichkeit besteht, durch wesentliche Verbesserungen der konstruktiven Merkmale eine fachgerechte Ausführung zu erhalten. Auch in dem Ergänzungsgutachten vom 10.01.2013 kommt der Sachverständige W.-L. zu keinem anderen Ergebnis. Nach Auswertung der weiteren Bilder der Klägerin konnte der Sachverständige zwar erhebliche Mängel feststellen. Er blieb aber bei seiner Beurteilung dahingehend, dass die von der Beklagten vorgeschlagenen Nachbesserungsarbeiten möglich gewesen wären. So hätten sich die Riegel mit einem aufgeschraubten Flacheisen verstärken lassen und ein Metallkreuz in der Pfosten-Riegelverbindung hätte als kraftschlüssige Verbindung der Sicherstellung der aufnehmbaren Kräfte gedient. Der Sachverständige hat weiter ausgeführt, dass bei einer fachgerechten Ausführung der vorgeschlagenen Maßnahmen eine funktionsfähige und statisch nachgewiesene Pfosten-Riegelverbindung zu erwarten gewesen wäre. Weitere Nachbesserungsarbeiten, wie die Befestigung der Pfosten mit geeigneten Schrauben an der Holzkragkonstruktion, die Aufschraubung systemgerechter Verglasungsprofile, der Einbau systemkonformer raumseitiger Dichtungen und das Drehen der Scheiben (Lage der Beschichtung) wären ebenfalls möglich gewesen. Auch in der mündlichen Verhandlung vom 24.10.2103 ist der Sachverständige bei seiner Grundaussage, dass der vollständige Abriss und die Neuherstellung der Fassade zur Mangelbeseitigung nicht erforderlich gewesen ist, geblieben. Nähere Ausführungen zu den Fragen der Klägerin, wieviel Prozent der bereits eingebauten Materialien überhaupt hätten wieder verwendet werden können, konnte der Sachverständige zwar nicht machen. Dies beruht aber allein darauf, dass er die Originalfassade nicht mehr besichtigen konnte, weil diese von der Klägerin bereits kurz nach Auftragsentziehung abgerissen worden war. Die Klägerin konnte damit den Beweis, dass nur der Abriss und die Neuherstellung der Fassade möglich war, nicht erbringen.

3. Ein Anspruch der Klägerin auf Schadensersatz nach § 13 Nr. 7 VOB/B besteht nur hinsichtlich eines Teils der geltend gemachten Forderungen.

Grundsätzlich bleiben nach § 8 Nr. 3 Abs. 2 Satz 1 Halbsatz 2 VOB/B Schadensersatzansprüche des Auftraggebers neben den Fremdnachbesserungskosten bestehen. Dies beruht auf dem Gedanken, dass durch die Erstattung der Mehraufwendungen in vielen Fällen nicht alle Schäden beseitigt werden (Vygen in Ingenstau/Korbion, a.a.O., § 8 Nr. 3 VOB/B Rn. 51).

a) Der Klägerin steht der geltend gemachte Anspruch auf Erstattung der Gutachterkosten für das vorgerichtlich eingeholte Sachverständigengutachten des Sachverständigen Prof. Dr. h.c. K.-L. in Höhe von 23.405,53 € gem. § 13 Nr. 7 VOB/B zu.

Gutachterkosten, die aufgewendet werden müssen, um an der baulichen Anlage entstandene Schäden festzustellen, sind zu ersetzen (Wirth in Ingenstau/Korbion, a.a.O., § 13 Nr. 7 VOB/B Rn. 107). Voraussetzung für einen materiell-rechtlichen Anspruch auf Erstattung von Privatgutachterkosten ist regelmäßig, dass die Beauftragung des Privatgutachters unter Berücksichtigung der konkreten Umstände des Einzelfalls nach Zeitpunkt, Inhalt und Umfang des Auftrags bei objektiver, verständiger Sicht erforderlich erscheinen durfte (OLG Düsseldorf, BauR 2014, 602 Rn. 9, zitiert nach juris). Die Beurteilung dieser Frage hat sich daran auszurichten, ob eine verständige und wirtschaftlich vernünftige Partei diese kostenauslösenden Maßnahmen ex ante als sachdienlich ansehen durfte. Unter diesen Umständen kommt eine Kostenerstattung in Betracht, wenn die Partei infolge fehlender Sachkenntnisse nicht zu einem sachgerechten Vortrag in der Lage ist (OLG Stuttgart, NJW-RR 2011, 1242 Rn. 69 mit Rechtsprechungsnachweisen, zitiert nach juris).

Bei Anwendung dieser Grundsätze ist von einer Erstattungsfähigkeit der Kosten des vorgerichtlich eingeholten Gutachtens des Sachverständigen Prof. Dr. h.c. K.-L. auszugehen. Für die Klägerin war es trotz Beratung durch die Streithelferin schwierig die Mängel der Glasfassade und ihre Bedeutung zu beurteilen. Bei Problemen der Standsicherheit der Fassade handelt es sich nicht um einfach zu erkennende Mängel mit einfach zu beurteilenden Mangelbeseitigungsmaßnahmen.

Der Erstattungsfähigkeit steht es nicht entgegen, dass das Gutachten teilweise letztlich nicht zutreffende Feststellungen enthält. Auch diese Kosten sind durch die Mangelhaftigkeit des Werkes adäquat verursacht worden und dürfen nicht zu Lasten der Klägerin gehen (OLG Stuttgart a.a.O. Rn. 71 mit Hinweis auf eine Entscheidung des OLG Frankfurt).

b) Die weiteren geltend gemachten Kosten des Sachverständigen Prof. Dr. h.c. K.-L. in Höhe von 23.800 € (Anlage K 63, Bl. 1568 d. A.). können demgegenüber nicht als Schadensersatzanspruch geltend gemacht werden. Die Kosten sind für das während des Verfahrens erstellte Privatgutachten vom 04.07.2011 (Anlagenband) angefallen. Die Möglichkeit der Klägerin diese Kosten auch im Kostenerstattungsverfahren geltend zu machen, steht dem Anspruch zwar nicht entgegen (vgl. hierzu Zöller/Herget, ZPO, 30. Aufl., vor § 91 Rn. 12). Die Aufwendung der Kosten war aber bei objektiver, verständiger Sicht nicht erforderlich. Es bleibt einer Partei unbenommen, außergerichtlich – auf eigene Kosten – fachkundigen Rat in dem Maße einzuholen, in dem sie dies in ihrem Interesse für wünschenswert erachtet. Erforderlich sind aber, auch unter Schadensminderungsgesichtspunkten nur die unabweisbar notwendigen Kosten. Da zum Zeitpunkt der weiteren Gutachtenerstattung durch den Privatsachverständigen bereits ein gerichtliches Gutachten vorlag, bestand keine Veranlassung nochmals eine Beurteilung durch den Privatsachverständigen einzuholen. Eine solche war auch nicht für die Überprüfung und Einschätzung des gerichtlichen Gutachtens erforderlich. Der Klägerin wäre es vielmehr möglich gewesen eine eigene Beurteilung des gerichtlichen Gutachtens vorzunehmen. Die Klägerin hat sich vorliegend durch den Privatsachverständigen Prof. Dr. h.c. K.-L. vor und während des Prozesses umfassend beraten lassen. Eine solche komplette sachverständige Begleitung ist in aller Regel aber nicht erforderlich (vgl. hierzu OLG Köln, NJW-RR 2010, 75).

c) Die geltend gemachten Kosten des Prüfstatikers in Höhe von 5.148 € sind ebenfalls nicht erstattungsfähig. Es handelt sich bei den Prüfungen des Prüfingenieurs für Baustatik H.-B. nicht um eine erforderliche gutachterliche Beurteilung. Dies wurde von der Klägerin bereits nicht vorgetragen. Es handelt sich vielmehr um die von der Klägerin sowieso einzuholende bautechnische Prüfbestätigung.

d) Die Kosten der Streithelferin in Höhe von 5.580,24 € für zusätzliche Architektenleistungen für die erneute Ausschreibung und den Mehraufwand durch die Teilnahme an Besprechungen sind nicht erstattungsfähig. Hierbei handelt es sich um einen Schaden, der den zur Beseitigung der Schäden an der baulichen Anlage erforderlichen Aufwand betrifft und kann daher nur geltend gemacht werden, wenn dem Auftragnehmer zuvor vergeblich eine Frist zur Nacherfüllung gesetzt wurde (vgl. Wirth in Ingenstau/Korbion, a.a.O., § 13 Nr. 7 VOB/B Rn. 113). Die Klägerin hat der Beklagten unstreitig keine Frist zur Mangelbeseitigung gesetzt, die Fristsetzung war auch aus den bereits ausgeführten Gründen nicht entbehrlich.

e) Die Kosten des Ingenieurbüros S. in Höhe von 3.141,60 € sind aus den gleichen Gründen, wie die Kosten für das zweite Gutachten des Sachverständigen Prof. Dr. h.c. K.-L nicht erstattungsfähig. Auch diese Beratung erfolgte erst während des Prozesses (vgl. Anlage K 64, Bl. 1569 – 1571 d. A.) und diente der Unterstützung und Beratung beim Erstellen des Gutachtens des Prof. Dr. h.c. K -L.

f) Dies gilt ebenso für die geltend gemachten Kosten des Ingenieurbüros B. in Höhe von 4.307,80 €. Auch diese Kosten betreffen die Mithilfe bei dem Gutachten des Sachverständigen Prof. Dr. h.c. K.-L. während des Prozesses (Anlage K 65, Bl. 1572 d. A. und K 65/1, Bl. 1581 d. A.).

g) Der von der Klägerin geltend gemachten Verzögerungsschaden in Höhe von 32.551,49 € und 5.849,58 € kann von der Beklagten nicht verlangt werden. Nach dem vorgelegten Vertrag wurden Ausführungsfristen für die Arbeiten der Beklagten nicht vereinbart. Es wurde lediglich auf § 5 Nr. 2 VOB/B verwiesen. Dieser regelt aber nur die Auskunftspflicht des Auftragnehmers hinsichtlich des voraussichtlichen Baubeginns. Die Angaben der Beklagten vor Erteilung des Auftrags zum zeitlichen Ablauf der Arbeiten mit Schreiben vom 28.04.2006 wurden von den Parteien nicht in den Vertrag aufgenommen.

h) Die von der Klägerin geltend gemachten außergerichtlichen Rechtsanwaltskosten sind lediglich aus einem Streitwert von 23.405,53 € gem. § 13 Nr. 7 Abs. 3 VOB/B zu ersetzen.

Nur in Höhe von 23.405,53 € besteht ein Schadensersatzanspruch der Klägerin gegen die Beklagte. Bei Annahme einer 2,0 Geschäftsgebühr (Nr. 2400 VV RVG, 1.372 €), der Auslagenpauschale (Nr. 7002 WW RVG, 20 €) und der Umsatzsteuer (Nr. 7008 VV RVG, 264,48 €) beträgt die Forderung der Klägerin 1.656,48 €.

4. Ein Anspruch der Klägerin, auf Feststellung der Verpflichtung der Beklagten sämtliche infolge der Bauzeitverzögerung von März 2007 bis Juni 2009 verursachten Kosten zu tragen, besteht nicht. Eine Bauzeitverzögerung, wie von der Klägerin dargestellt, lässt sich bereits nicht feststellen. Hierzu wird auf die bereits gemachten Ausführungen zum Verzögerungsschaden verwiesen.

5. Zinsen stehen der Klägerin hinsichtlich der Gutachterkosten, von 23.405,53 € erst ab Rechtshängigkeit und lediglich in Höhe 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz zu (§§ 288Abs. 1, 291 BGB). Zu einem früheren Verzugseintritt hat die Klägerin nichts vorgetragen und bei dem berechtigten Schadensersatzanspruch handelt es sich nicht um eine Entgeltforderung nach § 288 Abs. 2 BGB.

Außerdem ist der Zinsanspruch der Klägerin hinsichtlich der Rechtsanwaltskosten gem. § 288Abs. 1, 291 ZPO berechtigt. Da es sich hierbei ebenfalls nicht um eine Entgeltforderung handelt, können auch diesbezüglich nur 5 Prozentpunkte über dem Basiszinssatz zugesprochen werden.

II.

Widerklage

Der Beklagten steht der geltend gemachte Werklohnanspruch zu einem Großteil zu. Abstriche mussten lediglich hinsichtlich der nicht näher dargelegten Nachträge 1 und 5 in Höhe von 8.100,80 € und 4.589,34 € zzgl. Mwst. und den Kosten, die für noch nicht ausgeführte Leistungen angesetzt wurden (145.896,53 €), gemacht werden.

1. Die Beklagte kann von der Klägerin 229.664,87 € für die bereits erbrachten Leistungen verlangen.

a) Ein Anspruch auf Vergütung für noch nicht erbrachte Leistungen besteht nicht. Ein solcher kommt nur bei einer freien Kündigung nach § 8 Nr. 1 Abs. 2 VOB/B in Betracht. Wie bereits ausgeführt war die Klägerin aber zu einer Kündigung nach § 8 Nr. 3 VOB/B aus wichtigem Grund berechtigt.

b) Da sich die Wirkung einer Kündigung auf die Zukunft beschränkt, bleibt dem Unternehmer grundsätzlich der Anspruch auf Vergütung für die bisher erbrachten Leistungen erhalten (BGH, NJW 1993, 1972 Rn. 20, zitiert nach juris). Dies gilt nur dann nicht, wenn die Leistung des Auftragnehmers nicht verwertbar ist. Hierfür trägt der Auftraggeber die Beweislast (BGH a.a.O. Rn. 21).

Im vorliegenden Fall wurde von der Klägerin zwar behauptet, dass die Leistung der Beklagten so mangelhaft war, dass lediglich ein vollständiger Abriss und die Neuherstellung der Fassade in Frage kam. In diesem Fall wäre von einer völligen Wertlosigkeit, der bis zum Kündigungszeitpunkt erbrachten Leistung, auszugehen. Dies konnte die Klägerin aber nicht beweisen. Wie bereits ausgeführt war eine Nachbesserung der Fassade möglich.

Die unstreitig vorliegende Mangelhaftigkeit der Fassade führt vorliegend nicht zu einem Verlust des Werklohnanspruchs der Beklagten. Die Klägerin hat der Beklagten keine Frist zur Mangelbeseitigung gesetzt und auch keine Gelegenheit gegeben ihre Mängel nachzubessern. Sie hat vielmehr bereits kurz nach der Kündigung der Firma V.-GmbH Co. KG den Auftrag erteilt die Fassade abzureißen und neu zu erstellen. Etwaige Gewährleistungsansprüche der Klägerin, die dem Werklohnanspruch der Beklagten entgegenstehen oder ihn mindern könnten, bestehen daher nicht.

c) Dem Anspruch der Beklagten steht der Einwand der mangelnden Prüfbarkeit der Rechnung vom 08.06.2011 nicht entgegen.

Nach § 8 Nr. 6 2. Halbsatz VOB/B hat der Auftragnehmer unverzüglich eine prüfbare Rechnung über die ausgeführten Leistungen vorzulegen. Im vorliegenden Fall wurde die Rechnung vom 08.06.2011 nicht unverzüglich vorgelegt. Die Parteien haben bereits am 23.04.2007 den Leistungsstand der Arbeiten der Beklagten gemeinsam festgestellt. Die Verletzung zur unverzüglichen Vorlage der Rechnung führt aber lediglich zu eventuellen Schadensersatzansprüchen des Auftraggebers (Vygen in Ingenstau/Korbion, a.a.O., § 8 Nr. 6 VOB/B Rn. 22), solche werden von der Klägerin nicht geltend gemacht.

Die Klägerin kann sich auf die fehlende Prüfbarkeit der Rechnung nicht berufen. Der Einwand der Klägerin mit Schreiben vom 26.09.2011 erfolgte zu spät. Unstreitig ist die Schlussrechnung der Beklagten der Klägerin am 15.07.20011 zugegangen, die Rüge der fehlenden Prüfbarkeit erfolgte damit nicht innerhalb von zwei Monaten nach Zugang der Rechnung. Dies wäre aber erforderlich gewesen, da der Auftraggeber den Einwand mangelnder Prüfbarkeit der Rechnung binnen zwei Monaten nach Erhalt der Rechnung erheben muss, da andernfalls der nicht prüfbar abgerechnete Vergütungsanspruch des Auftragnehmers fällig wird (BGH, BauR 2004, 1937). Die von der Klägerin am 15.09.2011 (und damit rechtzeitig) per Fax an die Beklagte weitergeleitete Stellungnahme der Streithelferin konnte den Einwand der fehlenden Prüfbarkeit nicht wirksam begründen. Zum einen richtet sich die Stellungnahme nicht an die Beklagte, sondern an die Klägerin, zum anderen wird in diesem Schreiben nicht die mangelnde Prüfbarkeit gerügt. Die Streithelferin teilt in diesem Scheiben mit, dass sie die Rechnung soweit ihr möglich geprüft hat, die Rechnung aber keine Berücksichtigung eventuell vorhandener Mängel enthält und ihr für die Prüfung der noch nicht erbrachten aber abgerechneten Leistungen der Beklagten Vergleichspreise und Detailwissen fehlen. Damit wendet die Streithelferin nicht generell ein, die Rechnung sei nicht prüfbar. Sie teilt der Klägerin lediglich mit, dass ihr in Bezug auf die Abrechnung der nicht erbrachten Leistungen die Kompetenz zur Prüfung fehlt.

d) Soweit sich die Klägerin gegen die Berechtigung der Forderung der Beklagten wendet, führt dies hinsichtlich der Nachträge 1 und 5 zum Erfolg.

Die Klägerin bestreitet die Begründetheit der Nachträge 1 und 5 der Rechnung vom 08.06.2011. Da die insoweit darlegungs- und beweisbelastete Beklagte hierzu nichts weiter vorträgt, ist die Widerklage diesbezüglich abzuweisen.

 

e) Die weiteren Einwände der Klägerin betreffen fehlende Aufmaßpläne, Materialnachweise, Revisionspläne und Schaltpläne. Inwieweit diese Einwände der Werklohnforderung der Beklagten entgegengesetzt werden können, ist nicht ersichtlich.

Das Gericht kann nach dem Vortrag der Klägerin nicht beurteilen, ob diese Unterlagen im Rahmen der bereits geleisteten Arbeiten der Beklagten hätten erbracht werden müssen. Falls dies der Fall sein sollte, kämen zwar grundsätzlich Gewährleistungsansprüche der Klägerin in Betracht, die auch der Werklohnforderung entgegengehalten werden könnten. Im vorliegenden Fall kann die Klägerin aber keine Gewährleistungsansprüche mehr geltend machen. Die Klägerin hat der Beklagten die von der Beklagten angebotene Nachbesserung verweigert. Der Klägerin steht damit weder ein Zurückbehaltungsrecht, noch ein Kostenerstattungsanspruch oder eine Minderung zu.

Wenn die Unterlagen erst in den von der Beklagten nicht mehr ausgeführten Arbeiten hätten enthalten sein müssen, kann dies dem Werklohnanspruch der Beklagten für bereits geleistete Arbeiten nicht entgegengehalten werden.

f) Das Fehlen der Statik begründet zwar grundsätzlich Erstattungsansprüche der Klägerin, aus diesem Grund wurde der Bauvertrag wirksam gekündigt. Da der von der Klägerin geltend gemachte Erstattungsanspruch aber, wie bereits ausgeführt, nicht besteht, kann auch dies dem Werklohnanspruch nicht entgegengehalten werden.

2. Der Zinsanspruch der Beklagten beruht auf §§ 286Abs. 3, 288 Abs. 2 BGB.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92Abs. 1 Satz 1, 101 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit auf § 709 ZPO.

Bei der Festsetzung des Streitwertes hat das Gericht den Feststellungsantrag mangels näheren Angaben der Klägerin mit 10.000 € berücksichtigt.