Weigerung das Abnahmeprotokoll zu unterschreiben – Beweislast für die Abnahmereife

LG Hamburg, Az.: 328 O 55/12, Urteil vom 10.06.2013

Die Klage wird abgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits trägt der Kläger.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages.

Tatbestand

Der Kläger begehrt von dem Beklagten restlichen Werklohn.

Der Kläger hat für den Beklagten Dachdeckerarbeiten ausgeführt. Für den Inhalt der vertraglichen Vereinbarungen wird auf die Auftragsbestätigungen Anlage K 1 und K 2 Bezug genommen.

Am 5.10.2011 hat eine Abnahmebegehung stattgefunden. Ob eine Abnahme erfolgt ist, ist zwischen den Parteien streitig. Das mit “Abnahme“ überschriebene Protokoll hat der Beklagte nicht unterschrieben. Auf die Urkunde vom 5.10.2011 (Anlage K 3) wird Bezug genommen.

Der Kläger hat dem Beklagten mit Rechnung vom 6.10.2011 einen Betrag in Höhe von restlichen € 31.564,40 in Rechnung gestellt (Anlage K 4).

Der Kläger ist der Rechtsauffassung, der Beklagte habe die Werkleistung abgenommen. Er behauptet, mangelfrei alle Arbeiten ausgeführt zu haben.

Der Kläger beantragt, den Beklagten zu verurteilen, an den Kläger € 31.564,40 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 24.10.2011 sowie weiter außergerichtliche Rechtsanwaltsgebühren in Höhe von € 1.099,– (netto) zu zahlen.

Weigerung das Abnahmeprotokoll zu unterschreiben - Beweislast für die Abnahmereife
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Der Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen.

Der Beklagte bestreitet, eine Abnahme erklärt zu haben. Er behauptet, es gäbe eine Vielzahl an Mängeln; auf die Positionen 1 bis 30 der Klagerwiderung vom 14.2.2012 wird Bezug genommen. Die reinen Mängelbeseitigungskosten beliefen sich bereits auf € 63.665,–.

Ergänzend wird für den Vortrag der Parteien auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Das Gericht hat Beweis erhoben, durch Einholung eines schriftlichen Sachverständigengutachtens. Für das Ergebnis der Beweisaufnahme wird auf das Gutachten des Sachverständigen Dipl.-Ing. R.-S. vom 10.12.2012 Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

Die Klage ist zulässig, aber nicht begründet.

Dem Kläger steht gemäß § 641 Abs. 1 S. 1 BGB kein fälliger Werklohnanspruch nach §§ 631, 632 BGB gegen den Beklagten zu. Die Arbeiten des Klägers sind weder abgenommen, noch abnahmereif (im Wesentlichen mangelfrei).

Eine Abnahme ergibt sich nicht aus dem Protokoll vom 5.10.2011 (Anlage K 3). Dieses Protokoll ist vom Beklagten nicht unterschrieben worden; es stellt damit keine Willenserklärung des Beklagten dar. Im Gegenteil: Aus der ausdrücklichen Erklärung, nicht unterschreiben zu wollen, ergibt sich konkludent, dass eine Abnahme sogar verweigert wurde. Auf eine fehlende Abnahme sind die Parteien in der Sitzung am 21.5.2012 hingewiesen worden, auch wenn sich dies aus dem Protokoll der mündlichen Verhandlung nicht ausdrücklich ergibt. Es ergibt sich aber aus dem in der mündlichen Verhandlung verkündeten Beweisbeschluss: ohne Abnahme ist der Kläger dafür beweispflichtig (einschließlich der Pflicht zum Kostenvorschuss), dass keine Mängel vorliegen (Abnahmereife).

Auf die fehlende Abnahme ist gemäß § 139 ZPO erneut mit der Ladung zum Termin zur mündlichen Verhandlung hingewiesen worden. Der Kläger hat dann unter dem 27.2.2013 schriftsätzlich vorgetragen, dass der Beklagte keinerlei Mängel vorgebracht oder die Arbeiten beanstandet habe. Mit dieser Behauptung wird nicht hinreichend dargelegt, dass der Beklagte die Arbeiten als in der Hauptsache vertragsgemäße Leistung gebilligt hat (vgl. zur Definition der Abnahme Palandt, BGB, 72. Aufl. 2013, § 640 Rn. 3). Darauf sind die Parteien mit Verfügung vom 28.2.2013 schriftlich und in der mündlichen Verhandlung vom 13.5.2013 erneut mündlich hingewiesen worden.

Die Arbeiten sind auch nicht abnahmereif, da erhebliche Mängel vorliegen. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme sind die Arbeiten nicht im Wesentlichen mangelfrei. Aus dem Gutachten des Sachverständigen Dipl.-Ing. R.-S. vom 10.12.2012 ergeben sich eine Vielzahl von einzelnen Mängeln. Der Sachverständige hat unter anderem festgestellt, dass der Übergang vom Steildach zum Flachdach (5.2.5), die Belüftung der Traufe (5.2.8) und die Dampfbremse im Spitzboden (5.2.23) mangelhaft ausgeführt sind. Der Sachverständige hat dies im Einzelnen gut nachvollziehbar und gründlich dargelegt und überzeugend begründet. Der Sachverständige kommt zu dem Ergebnis, dass sich die Mängelbeseitigungskosten auf € 15.910,30 belaufen. Das Gericht hat keinerlei Zweifel an der Richtigkeit des Gutachtens. Das Ergebnis des Gutachtens wird auch vom Kläger nicht in Zweifel gezogen; er hat zu dem Gutachten des Sachverständigen keine Stellungnahme abgegeben. Allein der Beklagte hatte, insbesondere wegen der Höhe der festgestellten Mangelbeseitigungskosten, Nachfragen an den Sachverständigen angekündigt. Das Gericht hat von einer Anhörung des Sachverständigen Abstand genommen, um keine unnötigen Kosten für die Parteien zu verursachen. Für die Entscheidung des Rechtsstreits kommt es nicht darauf an, ob die anfallenden Mängelbeseitigungskosten tatsächlich noch höher liegen, oder nicht. Darauf sind die Parteien mit der Ladung zum Termin zur mündlichen Verhandlung gemäß § 139 ZPO hingewiesen worden.

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Mangels fälligem Zahlungsanspruch stehen dem Kläger auch keine Verzugszinsen zu. Ein Schadensersatzanspruch auf Ersatz außergerichtlicher Rechtsanwaltsgebühren besteht ebenfalls nicht.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 709 ZPO. Der Streitwert wird auf € 31.564,40 festgesetzt.