Werkabnahme vor vollständiger Erbringung der Leistung – Restwerklohn

OLG München – Az.: 27 U 3351/16 Bau – Beschluss vom 23.02.2017

1. Die Berufung der Klagepartei gegen das Urteil des Landgerichts Kempten (Allgäu) vom 18.07.2016, Aktenzeichen 13 O 2440/11, wird zurückgewiesen.

2. Die Klagepartei hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.

3. Das in Ziffer 1 genannte Urteil des Landgerichts Kempten (Allgäu) und dieser Beschluss sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Der Kläger kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht zuvor der Beklagte zu 1) Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

4. Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 111.735,16 € festgesetzt.

Gründe

I.

Werkabnahme vor vollständiger Erbringung der Leistung - Restwerklohn
(Symbolfoto: Von Pormezz/Shutterstock.com)

Hinsichtlich der Darstellung des Sach- und Streitstandes wird auf den Tatbestand im angefochtenen Urteil des Landgerichts Kempten (Allgäu) vom 18.07.2016 Bezug genommen.

Der Kläger begehrt von dem Beklagten zu 1) Vorschuss wegen behaupteter Baumängel. Aufgrund eines mündlichen Werkvertrages zwischen dem Kläger und dem Beklagten zu 1) hat der Beklagte zu 1) Arbeiten an drei Einzelobjekten (“white house“, „cabin“, Schuppen) auf einem Grundstück des Klägers in Kanada vorgenommen. Der Beklagte zu 2)/Zeuge R. war im Sommer 2007 zusammen mit dem Beklagten zu 1) dort tätig. Im Jahr 2008 setzte allein der Beklagte zu 2) die Arbeiten fort. Die Klage gegen den Beklagten zu 2) ist mit rechtskräftigem Teilurteil vom 25.03.2013 abgewiesen worden (Blatt 95 d.A.).

In einem selbständigen Beweisverfahren (11 OH 959/10 LG Kempten) wurde ein kanadischer Sachverständiger mit der Begutachtung beauftragt. Das Gutachten (K 1 bzw. K 5) wurde erstellt, der Beklagte zu 1) war jedoch zum Ortstermin nicht (rechtzeitig) geladen worden.

Mit End- und Schlussurteil vom 18.07.2016 wurde die Klage gegen den Beklagten zu 1) abgewiesen. Das Landgericht sah die Beweislast für die Mängelbehauptungen bei dem Kläger, da keine Abnahme erfolgt sei. Das Gutachten des kanadischen Sachverständigen wurde für unverwertbar gehalten nach § 493 Abs. 2 ZPO. Der Kläger sei beweisfällig geblieben, da er für das im Streitverfahren angeordnete Sachverständigengutachten nicht den erforderlichen Auslagenvorschuss erbrachte (Beweisbeschluss vom 11.09.2014, Bl. 204 ff.; Zahlung des Vorschusses in Höhe von 10.000,– €; Anforderung eines erhöhten Vorschusses durch den Sachverständigen am 27.06.2015, Bl. 231 f.; Verweigerung einer weiteren Einzahlung lt. Schriftsatz vom 23.05.2016, Bl. 280 f.).

Der Kläger verfolgt sein erstinstanzliches Ziel weiter. Er geht davon aus, dass er das Werk nicht abgenommen hat, die Beweislast für die Baumängel daher beim Kläger liegt, von ihm benannte Beweismittel in der ersten Instanz übergangen wurden und insbesondere der kanadische Sachverständige D. als sachverständiger Zeuge hätte vernommen werden müssen.

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Im Berufungsverfahren wird vom Kläger beantragt:

1. Unter Abänderung des End- und Schlussurteils des Landgerichts Kempten (Allgäu), Az.: 13 O 2440/11, verkündet am 18.07.2016, dem Kläger zugestellt am 21.07.2016, wird der Beklagte zu 1) verurteilt, an den Kläger € 111.735,16 nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 16.12.2011 zu bezahlen.

2. Unter Abänderung des End- und Schlussurteils des Landgerichts Kempten (Allgäu), Az.: 13 O 2440/11, verkündet am 18.07.2016, dem Kläger zugestellt am 21.07.2016, wird der Beklagte zu 1) verurteilt, für die Klägerseite durch die Beauftragung eines Rechtsanwaltes im außergerichtlichen Verfahren entstandene Kosten in Höhe von € 2.237,50 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu bezahlen.

Hilfsweise wird beantragt, den Rechtsstreit zur erneuten Verhandlung an das Landgericht Kempten (Allgäu) zurückzuverweisen.

II.

Die Berufung gegen das Urteil des Landgerichts Kempten (Allgäu) vom 18.07.2016, Aktenzeichen 13 O 2440/11, ist gemäß § 522 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen, weil nach einstimmiger Auffassung des Senats das Rechtsmittel offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg hat, der Rechtssache auch keine grundsätzliche Bedeutung zukommt, weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Berufungsgerichts erfordert und die Durchführung einer mündlichen Verhandlung über die Berufung nicht geboten ist.

Zur Begründung wird auf den vorausgegangenen Hinweis des Senats vom 27.12.2016 Bezug genommen.

Im Hinblick auf den Schriftsatz des Klägers vom 15.02.2017 sind folgende Ausführungen noch veranlasst:

1. Abnahme

a) Unter Würdigung der Besonderheiten des Einzelfalls (vgl. Hinweis Ziffer 1) bejaht der Senat eine Abnahme bezüglich der Werkleistung des Beklagten zu 1) – auch wenn „elementare Leistungen“ für die Errichtung von “white house“ oder „cabin“ gefehlt haben mögen. Es handelt sich hierbei nicht um eine „Teilabnahme“ nach dem allgemein rechtlichen Verständnis, so dass es auf Rechtsfragen zur „Teilabnahme“ nicht ankommt.

Bezüglich der Werkleistung des Beklagten zu 1) erfolgte vor dem Abflug der beiden Beklagten und dem Kläger eine Endabnahme, da die für Werkarbeiten vorgesehenen 3 Monate des Aufenthalts in Kanada vorbei waren, die Beklagten und der Kläger ausflogen und dem Kläger bekannt war, dass eine Fortsetzung der Weiterarbeiten im nächsten Jahr durch den Beklagten zu 1) abgelehnt bzw. zumindest ungewiss war.

Die Abnahme erfolgte nicht konkludent oder fiktiv; sie wurde direkt erklärt.

b) Was die Beweiswürdigung zur Abnahme anlangt, will der Kläger seine Auffassung an die Stelle der beweiswürdigenden Darlegungen des Landgerichts und des Senats setzen.

Der Zeuge R. hat bekundet, dass „das Ganze“ miteinander (gemeint: Zeuge, Kläger und Beklagter zu 1)) angeschaut worden sei und der Kläger gesagt habe, dass das passe, dass soweit alles wunderbar sei, dass es in Ordnung sei.

Dass der Beklagte zu 1) absprachewidrig die Baustelle vorzeitig verlassen hätte, ist eine durch nichts belegte Behauptung des Klägers. Der Zeuge R. hat vielmehr bekundet, dass von vornherein für 2007 als Zeit 3 Monate für die Arbeiten vorgesehen waren und Hin- und Rückflug bereits anfänglich gebucht waren.

Im Übrigen ergibt sich aus dem Vortrag des Klägers im Schriftsatz vom 15.02.2017, S. 4, dass eine Fertigstellung im Jahr 2007 – unabhängig vom Willen des Beklagten zu 1) – nicht mehr möglich war. Der Kläger zielt schließlich darauf ab, dass erst im Frühjahr oder Sommer 2008 das Werk durch den Beklagten zu 1) fertiggestellt hätte werden sollen. Was die Erreichbarkeit der Baustelle anlangt, gibt auch der Schriftsatz des Klägers vom 26.11.2014, Bl. 213 f., ein aussagekräftiges Bild: Ein Übersetzen zu dem nur über einen See erreichbaren Grundstück des Klägers ist erst ab April möglich, vorher ist der See zugefroren.

Durch Angaben des Zeugen R. ist belegt, dass der Beklagte zu 1) schon 2007 sagte, dass er 2008 nicht mehr mithelfen könne. Schriftliche Vertragsunterlagen, aus denen sich näheres bzgl. Absprache der Leistungszeiten entnehmen hätte lassen, fehlen.

Damit war die Faktenlage nach dem Ablauf von 3 Monaten Arbeit im Jahr 2007 wie folgt klar: Das Werk ist erkennbar nicht fertig; Fortsetzung der Arbeiten durch den Beklagten zu 1), die einen längerfristigen Aufenthalt in einem abgelegenen Bereich Kanadas beansprucht hätten, ist verweigert bzw. ungewiss. Die Faktenlage kann nicht mit einer Baustelle in Deutschland verglichen werden, bei der wegen des Winters Arbeiten eingestellt werden und der Werkauftrag von der unabhängig von persönlicher Bekanntschaft beauftragten Baufirma bei passender Witterung ab Frühjahr ohne weiteres fortzusetzen wäre.

c) Soweit der Kläger vorbringt, er hätte bei den vom Zeugen R. geschilderten Äußerungen des Klägers, die als Abnahme durch das Gericht gewertet wurden, nicht das erforderliche Erklärungsbewusstsein gehabt, fehlt es für diesen gedanklichen Ansatz bereits an der vom Kläger geschilderten Prämisse.

Es ist nämlich nicht belegt, dass der Beklagte zu 1) die Zusage gemacht hätte, im Frühjahr 2008 wieder nach Kanada reisen zu wollen. Vielmehr ist dieser Vortrag durch den Zeugen R. widerlegt (siehe oben).

d) Da eine Abnahme des Werks des Beklagten zu 1) erfolgt war (siehe a bis c), liegt die Beweislast für behauptete Mängel zweifelsohne bei dem Kläger.

2. Vorgeblich übergangene Beweisangebote

a) Gutachten D./Zeuge D.; § 493 Abs. 2 ZPO

Es verbleibt bei den Darlegungen im Hinweis unter Ziffer 3.

Zur Verdeutlichung nochmals:

Wie der Kläger selbst ausführt, ist das Gutachten D. lediglich als Parteigutachten zu werten. Es war somit die Erholung eines gerichtlichen Sachverständigengutachtens erforderlich.

Der mit Beschluss vom 11.09.2014 angeordnete Vorschuss in Höhe von 10.000,– € für die Gutachtenserstattung durch Prof. Dipl.-Ing. G. wurde in verlängerter Frist einbezahlt, jedoch nicht die notwendige Nachforderung.

Es mag durchaus sein, dass der Kläger selbst nie im Hinblick auf die Vorschusserhöhung in den Schriftsätzen ausgesprochen hat, er wolle die kostspielige Begutachtung durch einen deutschen Sachverständigen inklusive vorherigem Ortstermin vermeiden, jedoch ergibt sich die gedankliche Vorstellung des Klägers aus der verweigerten Zahlung der Vorschussnachforderung in Verbindung mit der vom Kläger beharrlich verlangten Verwertung der Feststellungen des T. D.

Wenn der Kläger – so sein Angriff im Schriftsatz vom 15.02.2017, S. 10 gegen den Hinweis – nicht einmal will, dass Angaben aus der geforderten Vernehmung des sachverständigen Zeugen D. einem gerichtlichen Sachverständigengutachten (ohne Ortstermin) zugrunde gelegt werden sollen, dann bliebe nichts für die noch ausstehende Beweisaufnahme als die Zeugenvernehmung des T. D. und die Betrachtung einiger Fotografien. Die komplexen Fragestellungen, die sich aus dem Vortrag des Klägers ergeben hinsichtlich Baumängel (vgl. Beweisbeschluss Bl. 204 ff.) lassen sich damit nicht bewältigen.

b) Weitere Beweisangebote – neben Gutachten bzw. Zeuge D. (hierzu a)

Im Schriftsatz des Klägers vom 15.02.2017 werden auf Seiten 7/8 verschiedene Zeugen und sonstige Beweisangebote genannt, deren Nichtbeachtung einen erheblichen Verfahrensfehler des Erstgerichts darstellen soll.

Die Zeugen R. H. und A. C. wurden in der Berufungsbegründung nicht genannt und somit auch dort nicht ausgeführt, inwiefern sie für das Prozessergebnis von Belang sein sollten. Ein Verweis auf erstinstanzliche Schriftsätze genügt dem § 520 Abs. 3 ZPO nicht.

Dasselbe gilt für die erst jetzt konkret aufgeführte Anlagen K 13 und K 14, bei denen es sich um eine Stellungnahme des „kanadischen Fachbetriebs C. & Co“ handeln soll. In der Berufungsbegründung ist lediglich auf Seite 11 die „Stellungnahme eines weiteren Fachbetriebes“ erwähnt, ohne deren Namen zu nennen oder auf konkrete Prozessanlagen hinzuweisen.

Es ist nicht Aufgabe des Berufungsgerichts, die kompletten Akten durchzublättern, um gegebenenfalls zu ermitteln, wen der Kläger wohl mit „Stellungnahme eines weiteren Fachbetriebs“ gemeint haben könnte.

Weiter wird vor dem Résumé eines „erheblichen Verfahrensfehlers“ gerügt, dass vom Kläger vorgelegte 40 Lichtbilder keine Erwähnung im Tatbestand fanden und übergangen worden seien.

Weder müssen im Tatbestand noch in den Gründen eines Urteils sämtliche Beweisangebote (Anlagen, vorgelegte Lichtbilder etc.) erwähnt werden. Soweit in den Urteilsgründen auf die Lichtbilder nicht eingegangen wurde, ist auf § 313 Abs. 3 ZPO zu verweisen.

3. Verwertung der Angaben des Zeugen R.

Im Zusammenhang mit der verlangten Vernehmung des Zeugen T. D. wird auch vorgebracht, dass der Zeuge R. ebenfalls nur eigene Wahrnehmungen bekunden könne, dieser jedoch vernommen worden sei und für glaubwürdig eingeschätzt wurde. Es sei verwunderlich, weshalb „dem angestellten Mitarbeiter“ R. mehr Glauben geschenkt werde als einem vor Ort gewesenen Gutachter, als Lichtbildern und einem kanadischen Fachbetrieb.

Abgesehen davon, dass bei den gemeinsam von dem Beklagten zu 1) und dem Zeugen R. im Jahr 2007 vorgenommenen Werkarbeiten keineswegs der Zeuge R. als „angestellter Mitarbeiter“ des Beklagten zu 1) fungierte, wurden Angaben des Zeugen R. hinsichtlich der Qualität der Werkleistung bzw. hinsichtlich Mängeln nicht dem landgerichtlichen Urteil (und somit auch nicht im Hinweis des Senats) zugrunde gelegt.

Angaben des Zeugen R. wurden nur für Fragen der Abnahme und einer etwaigen Absprache bezüglich Fortsetzung der Arbeiten durch den Beklagten zu 1) im Jahre 2008 verwertet.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

Die Feststellung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit erfolgte gemäß §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wurde in Anwendung des § 3 ZPO bestimmt.