Werklohn – Anerkenntnis bei vorbehaltlosen Zahlungen auf Abschlagsrechnungen

OLG Celle – Az.: 7 U 158/18 – Urteil vom 30.01.2019

Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil der 15. Zivilkammer – 8. Kammer für Handelssachen – des Landgerichts H. vom 13.04.2018 wird zurückgewiesen.

Die Beklagte hat die Kosten des Berufungsverfahrens einschließlich der Kosten der Streithelferin zu tragen.

Das angefochtene landgerichtliche Urteil sowie das vorliegende Berufungsurteil sind vorläufig vollstreckbar. Jede Partei kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Gegner vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Gründe

I.

Die Klägerin verlangt Restwerklohn für die Herstellung von Außenanlagen.

Die Beklagte war von ihrer Bauherrin, der P. O. GmbH (vgl. Anl. B 3 im AnlH 15 O 20/15 LG H. und Bl. 117 ff., 293 f. d. A.), damit beauftragt worden, den Neubau eines Schulungszentrums für die Firma W. in H., …, zu errichten. Im Zuge dieses Bauvorhabens war die Klägerin als Nachunternehmerin der Beklagten mit Roh- und Erdbau, Kanalarbeiten und der Erstellung der Außenanlagen beauftragt. Am 12./15.06.2012 ist zwischen der Klägerin und der Beklagten ein schriftlicher Generalunternehmervertrag (im Folgenden kurz: GU-Vertrag) abgeschlossen worden (Anlage B1 in AnlH der Beiakten 23 O 44/14). Danach sollten die Bestimmungen dieses Vertrages gelten, ebenso die VOB/B. Als Pauschalpreis für die Erbringung der nach dem GU-Vertrag geschuldeten Leistungen war ein Betrag von 1.510.000 € vorgesehen (§ 7 GU-Vertrag). Entsprechend ist zwischen den Parteien verfahren worden; insoweit besteht kein Streit.

Die Klägerin macht Restwerklohn für die Außenanlagen geltend. Die Parteien streiten darum, ob ein solcher zusätzlicher Anspruch grundsätzlich besteht oder ob, so die Behauptung der Beklagten, auch die Außenanlagen im Rahmen des GU-Vertrages für den Pauschalpreis von 1.510.000 € zu erstellen waren. Ferner hat die Beklagte die mangelnde Fälligkeit eines etwaigen Restwerklohnanspruchs wegen Fehlens der förmlichen Abnahme sowie wegen Nichterstellung einer ausdrücklich so bezeichneten Schlussrechnung eingewandt. Schließlich hatte die Beklagte Mängel geltend gemacht und insoweit hilfsweise die Minderung wegen der Mangelbeseitigungskosten erklärt.

Das Landgericht, auf dessen Urteil wegen der getroffenen Feststellungen im Einzelnen Bezug genommen wird, hat wegen der behaupteten Mängel ein gerichtliches Sachverständigengutachten eingeholt und der über 167.747,81 € erhobenen Klage nach Abzug geschätzter Mangelbeseitigungskosten in Höhe restlicher 117.190,41 € stattgegeben (Bl. 330 ff. d. A.).

Während die Klägerin die Kürzung ihres Restwerklohnanspruchs von 167.747,81 € auf 117.190,41 € durch das Landgericht hinnimmt, hat die Beklagte gegen die Teilverurteilung Berufung eingelegt. Mit dieser erstrebt sie die vollständige Abweisung der Klage.

Werklohn - Anerkenntnis bei vorbehaltlosen Zahlungen auf Abschlagsrechnungen
(Symbolfoto: Von yalcinadali/Shutterstock.com)

Die Beklagte hält an ihren bereits in erster Instanz erhobenen Einwänden fest, ein gesonderter Vertrag über die Erstellung der Außenanlagen sei zwischen den Parteien nicht zustande gekommen. Diese Arbeiten seien vielmehr Bestandteil des zwischen den Parteien abgeschlossenen GU-Vertrages gewesen. Die Klägerin habe daher keinen gesonderten Vergütungsanspruch. Soweit sie, die Beklagte, gleichwohl auf die ersten Abschlagsrechnungen der Klägerin mehr als 300.000 € geleistet habe, liege darin kein Anerkenntnis der Vergütungspflicht. Vielmehr habe sie diese Zahlungen nur erbracht, um den reibungslosen Ablauf des Bauvorhabens nicht zu gefährden. Tatsächlich stehe der Klägerin ein zusätzlicher Vergütungsanspruch nicht zu, wie sich aus den Regelungen des GU-Vertrages ergebe.

Zudem sei ein etwaiger (Rest-)Werklohnanspruch der Klägerin mangels Abnahme und mangels Erstellung einer Schlussrechnung nicht fällig. Nach dem GU-Vertrag sei ausdrücklich und unverzichtbar eine förmliche Abnahme vorgesehen gewesen. Zu dieser ist es, insoweit unstreitig, nicht gekommen. Entgegen der Auffassung des Landgerichts folge aus der Geltendmachung des Minderungsanspruchs auch nicht die Entbehrlichkeit der Abnahme. Schließlich sei die der streitgegenständlichen Klageforderung zugrundeliegende Rechnung zunächst als fünfte Abschlagsrechnung bezeichnet gewesen (Anlage K13 im Anlagenband), stelle also keine Schlussrechnung dar. Auch die dann endgültig unter dem 17.07.2013 erstellte, streitgegenständliche Rechnung (Anlage K 16) sei nicht ausdrücklich als Schlussrechnung bezeichnet worden, was jedoch erforderlich gewesen wäre.

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Die Beklagte beantragt, unter teilweiser Abänderung des Urteils des Landgerichts H. vom 13.04.2018 – Aktenzeichen 15 O 20/15 – die Klage in vollem Umfang abzuweisen.

Die Klägerin sowie ihre Streithelferin beantragen, die Berufung zurückzuweisen.

Die Klägerin verteidigt das angefochtene Urteil. Sie hält an ihrem Klagevortrag fest, dass die Außenanlagen, weil es seinerzeit noch keine konkreten Planungsunterlagen gegeben habe, bewusst aus dem GU-Vertrag herausgenommen worden seien. Entsprechend sei der Zusatz “Außenanlagen” schon im Titel auf dem Deckblatt gestrichen sowie ein Zusatz in der Präambel eingefügt worden.

Die Beklagte könne auch nicht die fehlende Abnahme einwenden, dies sei treuwidrig. Insoweit weist die Klägerin auf den unstreitigen Umstand hin, dass die Beklagte das Bauvorhaben an ihre Auftraggeberin übergeben hat. Abnahme durch die Bauherrin sei erfolgt (vgl. Anl. B 3 im AnlH 15 O 20/15 LG H.).

Hinsichtlich der Schlussrechnung hält die Klägerin an ihrer Auffassung fest, es sei für die Beklagte ohne weiteres erkennbar gewesen, dass es sich um die abschließende Abrechnung der Außenanlagen handeln sollte.

Wegen der Einzelheiten des Vorbringens der Parteien im Berufungsverfahren wird auf die Berufungsbegründung der Beklagten vom 01.06.2018 (Bl. 389 ff. d. A.) und auf die Berufungserwiderung der Klägerin vom 30.07.2018 sowie vom 16.08.2018 Bezug genommen (Bl. 409 ff. d. A.).

II.

Die Berufung der Beklagten ist zulässig, bleibt in der Sache aber ohne Erfolg.

Im Berufungsverfahren geht es nicht mehr um die Mängel der Werkleistung. Insoweit hatte das sachverständig beratene Landgericht den Restwerklohnanspruch der Klägerin aus § 631 Abs. 1 BGB von 167.747,81 € auf 117.190,41 € gekürzt.

Dies wird nicht nur von der Klägerin, sondern auch von der Beklagten mit ihrer Berufung so hingenommen. Im Berufungsverfahren geht es nur um die vorgreifliche Frage, ob überhaupt ein fälliger (Rest-)Werklohnanspruch besteht. Dies ist, wie das Landgericht zutreffend erkannt hat, der Fall.

1. a) Der Senat sieht keinen Anlass zu weiterer Sachaufklärung. Zwar hatte die Beklagte in erster Instanz hinsichtlich des Inhalts der im Juni 2012 geführten Vertragsverhandlungen Zeugenbeweis angeboten. Sie hat diesen Beweisantritt im Berufungsverfahren aber nicht wiederholt und auch nicht die Sachaufklärungsrüge erhoben (vgl. Zöller/Heßler, ZPO, 32. Aufl. 2018, § 520, Rn. 41). Auch hat der Prozessbevollmächtigte der Beklagten im Termin der mündlichen Verhandlung vor dem Senat nach Erörterung der Sach- und Rechtslage betont, seine Mandantin lege Wert darauf, die rechtliche Bewertung der vom Landgericht getroffenen Feststellungen überprüfen zu lassen, könne aber keinen ergänzenden Sachvortrag halten oder Beweismittel beibringen. Schließlich wäre, wie nachfolgend noch ausgeführt wird, auch von einem späteren konkludenten Anerkenntnis dem Grunde nach auszugehen, sodass es auch deshalb auf die zuvor abgegebenen Erklärungen bei den Vertragsverhandlungen nicht mehr ankommen könnte.

b) Nach den vom Landgericht getroffenen Feststellungen ist dessen Annahme, hinsichtlich der Herstellung der Außenanlagen sei am 01.08.2012 oder danach eine Zusatzvereinbarung zustande gekommen, nicht zu beanstanden. Die Überzeugung des Landgerichts, dass eine derartige Vereinbarung zustande gekommen ist, steht nämlich im Einklang mit den vorgelegten Vertragsunterlagen sowie der vorprozessualen Korrespondenz zwischen den Parteien. Zwar hatten ausweislich des Titels auf dem Deckblatt ursprünglich die Außenanlagen Gegenstand des GU-Vertrages sein sollen. “Außenanlagen” ist dann aber auf dem Titelblatt des Vertragsentwurfs handschriftlich gestrichen und auf dem Titelblatt des tatsächlich abgeschlossenen Vertrages von vornherein weggelassen worden. Zudem wurde in der Präambel hinzugesetzt, dass die Herstellung der Außenanlagen abschließend noch zu verhandeln sei (vgl. Entwurf Anl. K 20 im Anlagenband Klägerin und den dann tatsächlich unterzeichneten Vertrag, Anl. B 1 der Beiakten 23 O 44/14 LG H.). Dies passt zu der Darstellung der Klägerin, wegen noch nicht vorhandener Planungsunterlagen zu den Außenanlagen seien diese von den Parteien ausgeklammert worden. Zugleich habe die Beklagte aber Wert daraufgelegt, dass sie, die Klägerin, auch die Verantwortung für die Herstellung der Außenanlagen übernehme. Deshalb habe man die Außenanlagen auf dem Deckblatt des Vertrages gestrichen und zugleich den zitierten Zusatz in die Präambel aufgenommen.

Weiter wird durch die vorprozessuale Korrespondenz, wonach die Klägerin mehrfach die Planungsunterlagen anmahnte und darauf hinwies, mangels derselben einen Pauschalpreis für die Herstellung der Außenanlagen nicht anbieten zu können, der seinerzeitige Verhandlungsstand deutlich. So heißt es im Schreiben der Klägerin an die Beklagte vom 08.07.2012, aufgrund fehlender Unterlagen sei es nicht möglich, die Außenanlagen als Pauschalpreis anzubieten. Zur Preisfindung und Preissicherheit sei es unabdingbar, ein der Ausführung entsprechendes Leistungsverzeichnis zu erstellen und dies als Grundlage zur Angebotserstellung an den Nachunternehmer der Klägerin (Streitverkündete) zu versenden. Leider lägen bis zum Datum des Schreibens die mehrmals zugesagten Planungen für die Entwässerung usw. noch nicht vor, so dass kein Leistungsverzeichnis erstellt werden könne (Anlage K 3 im Anlagenband Klägerin). Im Schreiben vom 13.08.2012 heißt es sodann, leider müsse sie, die Klägerin, “mitteilen, dass es uns immer noch nicht möglich ist, Ihnen die kompletten Außenanlagen zum BV W. als Pauschalpreis anzubieten. Es fehlen weiterhin die Angaben zur Sedimentationsanlage. Für die restliche Leistung wurde von uns ein Angebot erstellt. Die Beauftragung dieser Leistung kann und sollte kurzfristig erfolgen. Für unsere vertraglichen Bindungen gegenüber den ausführenden Nachunternehmern und Lieferanten ist dies unabdingbar” (Anlage K8). Letzteres Schreiben nimmt inhaltlich Bezug auf das Angebot der Streitverkündeten für die Herstellung der Außenanlagen vom 26.07.2012 über 313.269,87 €, welches als vorläufiges Angebot mit verschiedenen Eventualpositionen erstellt worden war (Anlage K4 mit Begleitschreiben Anlage K5).

Die zitierten “Entschuldigungen” der Klägerin, mangels Planungsunterlagen einen Pauschalpreis für die Außenanlagen noch nicht nennen zu können, ergeben nur Sinn, sofern die Beklagte entsprechende Angaben von ihr gefordert hatte. Hätte die Beklagte dagegen gemeint, dies sei nicht der Fall, die Klägerin sei vielmehr verpflichtet, die Herstellung der Außenanlagen für den Pauschalpreisbetrag von 1.510.000 € zu erstellen, wäre es erklärungsbedürftig, weshalb sie auf die genannten Schreiben gemäß Anlagen K 3 und K 8 nicht erwidert und eingewandt hat, sie habe kein Pauschalpreisangebot erbeten, die Klägerin müsse die Herstellung der Außenanlagen im Rahmen des GU-Vertrages vielmehr für den dort genannten Pauschalpreis von 1.510.000 € vornehmen. Die Beklagte bleibt eine Erklärung dafür, weshalb eine entsprechende Erwiderung ihrerseits nicht erfolgt ist, jedoch schuldig. Allein der Hinweis darauf, Schweigen im Rechtsverkehr bedeute nicht ohne Weiteres eine Zustimmung, reicht nicht aus, um ihr Verhalten für den Fall, dass ihre Sachverhaltsdarstellung zuträfe, plausibel zu machen. Denn die Parteien sind Vollkaufleute. Sie standen in einem abzuwickelnden Vertragsverhältnis und insoweit in laufender Korrespondenz. Die zitierten Schreiben der Klägerin konnten aus Sicht der Beklagten nur den Schluss zulassen, dass die Klägerin die Außenanlagen nicht ohne gesonderte Vergütung herstellen wollte. Wäre das so nicht vereinbart gewesen, wäre ein Widerspruch der Beklagten indiziert gewesen. Denn die Beklagte musste befürchten, dass ihr ein fehlender Widerspruch, wie im vorliegenden Rechtsstreit tatsächlich geschehen, als Indiz für eine entsprechende Zusatzvergütungsvereinbarung entgegengehalten wird. Von daher ist die fehlende Erwiderung erklärungsbedürftig. Da es an einer solchen Erklärung fehlt, muss die Beklagte es hinnehmen, dass das Gericht diesen Gesichtspunkt in seine Würdigung einbezieht und zu dem Ergebnis gelangt, es sei jedenfalls schlüssig eine Vereinbarung darüber zustande gekommen, dass die Außenanlagen von der Klägerin eigenverantwortlich durch Einschaltung eines Nachunternehmers gegen zusätzliche Vergütung, nämlich in Höhe der Abrechnung nach Aufwand des Nachunternehmers zuzüglich eines Aufschlags von 7 %, hergestellt werden sollten.

c) Weiterhin ist die Darstellung der Klägerin, selbst bei Ausklammerung der Außenanlagen sei der von der Beklagten angebotene Pauschalpreis von 1.400.000 € nicht auskömmlich gewesen, was der Geschäftsführer der Beklagten bei den Verhandlungen am 12.06.2012 jedoch ohne Bedenkzeit nicht habe akzeptieren wollen, deshalb sei man am 12.06.2012 noch nicht einig geworden und die Unterzeichnung des entsprechend geänderten Vertrages durch den Geschäftsführer der Beklagten erst am 15.06.2012 erfolgt, schlüssig, weil sie im Einklang mit den Änderungen zwischen dem von der Beklagten vorgelegten Vertragsentwurf (Anl. K 20) und dem dann tatsächlich unterzeichneten Vertrag (Anl. B 1 der Beiakten 23 O 44/14 LG H.) und auch mit der anschließenden Korrespondenz der Parteien (s. o.) steht. Wäre es hingegen so gewesen, wie dies die Beklagte darstellt, nämlich dass der Pauschalpreis um 110.000 € erhöht wurde, um damit der Herstellung der Außenanlage Rechnung zu tragen, wäre es nicht verständlich, weshalb die Außenanlagen auf dem Deckblatt des GU-Vertrages gestrichen wurden, in die Präambel des Vertrages der Zusatz aufgenommen wurde, über die Herstellung der Außenanlagen müsse noch abschließend verhandelt werden und weshalb die Beklage den vorerwähnten vorprozessualen Schreiben K3 und K 8 der Klägerin nicht entgegentrat und geltend machte, die Klägerin brauche und dürfe keinen gesonderten Pauschalpreis für die Außenanlangen anbieten und verlangen, sondern müsse diese für den auf 1.510.000 € erhöhten Pauschalpreis des GU-Vertrages herstellen.

d) Schließlich wäre hinsichtlich der Zusatzvereinbarung und des (zusätzlichen) Werklohnanspruchs der Klägerin für die Herstellung der Außenanlagen auch von einem nachträglich schlüssig erklärten Anerkenntnis dem Grunde nach auszugehen (vgl. allgemein zum Anerkenntnis dem Grunde nach: Bork in: Herberger/Martinek/Rüßmann/Weth/Würdinger, jurisPK-BGB, 8. Aufl. 2017, § 781 BGB, Rn. 2; BGH, Urteil vom 19.11.2008 – IV ZR 293/05 -, juris, Rn. 11).

Zutreffend hat das Landgericht in dem angefochtenen Urteil insoweit hervorgehoben, die Beklagte habe die erste und zweite Abschlagszahlung in vollem Umfang sowie hinsichtlich der dritten Abschlagszahlung statt verlangter 78.904,39 € sogar 100.000 € gezahlt. Die Gesamtsumme der Abschlagszahlungen habe sich somit auf 337.926,21 € (richtig: 123.081,80 € + 101.068,71 € + 100.000 € = 324.150,51 €) belaufen. Die Annahme, die Beklagte habe Zahlungen in dieser beträchtlichen Höhe für die Außenanlagen vorbehaltlos erbracht, wenn sie der Ansicht gewesen wäre, die Außenarbeiten seien schon von dem Generalunternehmervertrag umfasst gewesen, sodass sie zusätzlich nichts zahlen müsse, erscheint als lebensfremd.

Aus den Abschlagsrechnungen ging nämlich eindeutig hervor, dass es sich um solche für die Herstellung der Außenanlagen handeln sollte. Auch waren die Rechnungen ihrem Inhalt nach nicht mit der Pauschalpreisabrede des GU-Vertrages zu vereinbaren, sondern erfolgten nach Baufortschritt gemäß Aufmaß und Einheitspreisen, wobei auf die sich danach jeweils ergebende Zwischensumme ein Zuschlag von 7 % erhoben wurde. Indem die Beklagte auf insgesamt drei derart verfasste Abschlagsrechnungen den genannten Betrag von insgesamt 324.150,51 € ohne Vorbehalt leistete, hat sie objektiv dem Verlangen der Klägerin, für die Herstellung der Außenanlagen neben der Pauschalpreisvergütung von 1.510.000 € gemäß GU-Vertrag einen weiteren, nach Aufmaß und Einheitspreisen berechneten Werklohn zu erhalten, entsprochen. Hierfür kann es bei lebensnaher Betrachtung nur den Grund geben, dass sie meinte, einen derartigen zusätzlichen Werklohn für die Außenanlagen auch tatsächlich zu schulden (vgl. zum schlüssigen Anerkenntnis: BGH, Urteil vom 06. Dezember 2001 – VII ZR 452/00 -, juris Z. 9 ff.; KG Berlin, Urteil vom 12. Februar 2008 – 21 U 155/06 -, juris Z. 20; Werner/Pastor, Der Bauprozess, 15. Aufl. 2015, Rn. 2524 f.).

Die Gründe, weshalb nach der Rechtsprechung in vorbehaltlosen Zahlungen auf Abschlagsrechnungen grundsätzlich allerdings kein deklaratorisches Schuldanerkenntnis zu sehen ist, nämlich weil eine Abschlagsrechnung nur eine vorläufige Rechnung darstelle, die tatsächlich erbrachten Leistungen noch nicht feststünden und mit der Abschlagszahlung das Recht einhergehe, auf Basis der Schlussrechnungen später auch Rückzahlungen zu verlangen (vgl. BGH, Urteil vom 11.01.2007 – VII ZR 165/05, Tz. 9, Werner/Pastor, a. a. O., Rn. 2550), greifen daher hier nicht ein. Denn wenn die Außenanlagen für den Pauschalpreis des GU-Vertrages herzustellen gewesen wären, nämlich entsprechend der Darstellung der Beklagten – als Ergebnis der insoweit streitig geführten Vertragsverhandlungen der Pauschalpreis von 1.400.000 € um 110.000 € auf 1.510.000 € erhöht worden wäre, hätte die Beklagte jedwede weitere, zusätzliche Zahlung für die Außenanlagen von vornherein zurückweisen müssen. Indem sie dies aber nicht getan hat, sondern ohne jeden Einwand 324.150,51 € gezahlt hat, kann dies nicht anders verstanden werden, als dass sie die Verpflichtung, die Außenanlagen zusätzlich bezahlen zu müssen, nicht grundsätzlich in Zweifel zog. Aufgrund dieser Gesamtumstände ist daher hier von einem schlüssig erklärten Anerkenntnis dem Grund nach auszugehen. Dieses schließt die Einwendung, eine zusätzliche Vergütung sei nicht vereinbart worden, von vornherein aus.

2. Der Annahme einer konkludenten Vergütungsvereinbarung im Sinne von § 632 Abs. 1 BGB steht das Schriftformerfordernis gemäß § 18 Ziffer 18.3 des GU-Vertrages (Bl. 391 d. A.) nicht entgegen.

a) Nach der vertraglichen Schriftformklausel bedürfen Änderungen des GU-Vertrages zwar der Schriftform. Soweit in dem Vertrag Schriftform vorgeschrieben sei, so die Vertragsklausel, sei dieses Schriftformerfordernis nur schriftlich abdingbar. Es liegt also eine sog. doppelte Schriftformklausel, auch qualifizierte Schriftformklausel genannt, vor.

Jedoch ist nicht ersichtlich, dass diese Schriftformklausel, unabhängig von der weiteren Frage, ob sie konstitutive Wirkung haben oder nur der Beweiserleichterung dienen sollte, hier überhaupt eingreifen könnte. Denn die Herstellung der Außenanlagen, die zunächst Vertragsbestandteil hatte sein sollen (vgl. Vertragsentwurf, Anlage K 20), ist, wie oben bereits dargestellt, durch den endgültigen Vertrag vom 12./15. Juni 2012 ersetzt worden, nach dessen Inhalt die Herstellung der Außenanlagen ausdrücklich ausgenommen war (Anlage B1 zur Beiakte). So sind die Außenanlagen in der Überschrift des Deckblattes des Vertrages ersatzlos gestrichen worden und in der Präambel, in welcher das Bauvorhaben beschrieben wird, ist hinzugesetzt worden, es gehe auch um die “Herstellung der Außenanlagen, welche noch abschließend zu verhandeln sind” (Bl. 27 Anlagenhefter zur Beiakte). Die vom Landgericht angenommene schlüssige Vereinbarung vom 01.08.2012 über die Herstellung der Außenanlagen ist danach keine Änderung des Vertrages, sondern eine eigenständige Vereinbarung in Befolgung der Präambel des Vertrags, wonach die Außenanlagen noch abschließend zu verhandeln seien. Dem Wortlaut des § 18 Ziffer 18.3 des GU-Vertrages lässt sich aber nicht entnehmen, dass diese eigenständige Vereinbarung über die Herstellung der Außenanlagen in Befolgung der Präambel des Vertrags ebenfalls schriftlich niedergelegt werden musste. Denn es handelte sich nicht um eine Änderung des (vor dessen Abschluss durch Streichung der Außenanlagen bereits abgeänderten) GU-Vertrages, sondern um einen eigenständigen, zusätzlichen Vertrag.

b) Aber selbst wenn man dies anders sehen und den Standpunkt einnehmen wollte, eine nicht schriftlich niedergelegte Vereinbarung über die Herstellung der Außenanlagen habe nach § 18 Ziffer 18.3 des GU-Vertrages unwirksam sein sollen, würde dies gegen § 305 b BGB verstoßen. Nach dieser Vorschrift haben Individualvereinbarungen Vorrang vor allgemeinen Geschäftsbedingungen, hier also vor § 18 Ziffer 18.3 des GU-Vertrages.

Bei dem GU-Vertrag handelt es sich um ein von der Beklagten vorformuliertes Klauselwerk, welches zur mehrfachen Verwendung vorgesehen war, sodass die AGB-Vorschriften Anwendung finden (§§ 305 ff. BGB). Dies hat die Klägerin so vorgetragen (Bl. 97 d. A.), ohne dass die Beklagte dem entgegengetreten wäre.

Für allgemeine Vertragsbedingungen ist indes anerkannt, dass auch eine doppelte Schriftformklausel im Falle ihrer formularmäßigen Vereinbarung wegen des Vorrangs der Individualvereinbarung nach § 305 b BGB eine mündliche oder auch konkludente Änderung der Vertragsabreden nicht ausschließen kann (vgl. BGH, Beschluss vom 25.01.2017 – XII ZR 69/16 – juris, Rn. 16 ff.; vgl. auch grundsätzlich: Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 4. Aufl. 2014, 5. Teil, Rn. 200 ff.). Mithin wäre aus Rechtsgründen davon auszugehen, dass die Schriftformklausel in § 18 Ziffer 18.3 des GU-Vertrages die vom Landgericht angenommene schlüssig zustande gekommene Vergütungsvereinbarung vom 01.08.2012 nicht ausschließen kann.

c) Schließlich wäre hinsichtlich des (zusätzlichen) Werklohnanspruchs der Klägerin für die Herstellung der Außenanlagen, wie oben bereits dargelegt, auch von einem nachfolgend schlüssig erklärten Anerkenntnis dem Grunde nach auszugehen. Auch deshalb wäre die Beklagte mit ihrem nachträglichen Einwand, es fehle an der vereinbarten Schriftform, ausgeschlossen.

3. Auch der weitere Einwand der Beklagten, ein etwaiger Werklohnanspruch für die Außenanlagen sei jedenfalls noch nicht fällig, ist rechtlich nicht erheblich.

Soweit die Beklagte sich zur Begründung auf Vertragsbestimmungen des GU-Vertrages betreffend die förmliche Abnahme sowie die Bezeichnung der Rechnungen beruft, geht dies ohnehin ins Leere. Denn der (zusätzliche) Werklohnanspruch der Klägerin beruht auf der Annahme, dass die Herstellung der Außenanlagen gerade nicht Gegenstand des GU-Vertrages, sondern einer zumindest konkludent zustande gekommen gesonderten Vereinbarung war. Es ist aber nicht ersichtlich, inwiefern für diese zusätzliche Vereinbarung § 8 Ziffer 8.2.4 und § 9 des GU-Vertrages über die vorzunehmende Bezeichnung der Rechnungen und die Form der Abnahme gelten sollten.

Unabhängig davon bestehen hier keine Bedenken gegen die Fälligkeit des Restwerklohnanspruchs, weil das Vertragsverhältnis vom Erfüllungsstadium in das Abrechnungsstadium übergegangen ist und die Klägerin ersichtlich abschließend abgerechnet, also im Rechtssinne schlussgerechnet hat.

a) Auf das Vorliegen einer Abnahme kommt es nicht an. Die fehlende Abnahme kann dem Vergütungsanspruch nämlich nur so lange entgegengehalten werden, wie der Besteller die vertragsgemäße Herstellung des Werkes begehrt. Ab dem Moment, ab dem der Werkunternehmer, so wie hier, die Fertigstellung seines Werks anzeigt und der Auftraggeber demgegenüber eine Minderung des Werklohns im Hinblick auf Mängelbeseitigungskosten geltend macht, wird keine Vertragserfüllung mehr verlangt, sondern das Werkvertragsverhältnis hat sich in ein Abrechnungsverhältnis umgewandelt. Ist dies, so wie hier, der Fall, kann zwar der Besteller – trotz fehlender Abnahme – Mängelansprüche geltend machen, allerdings kann ebenso der Werkunternehmer seinen Werklohn – trotz fehlender Abnahme – verlangen.

Dies entspricht allgemeiner Meinung sowie ständiger, bereits vom Reichsgericht begründeter höchstrichterlicher Rechtsprechung, wie der Bundesgerichtshof in seinem Urteil vom 25. April 1996 im Einzelnen dargelegt hat (BGH, Urteil vom 25. April 1996 – X ZR 59/94 , juris, Rn. 19; vgl. auch BGH, Urteil vom 11. Mai 2006 – VII ZR 146/04, BGHZ 167, 345-352, Rn. 26). An dieser Rechtsprechung hält der Bundesgerichtshof auch, anders als die Beklagte in ihrer Berufungsbegründung meint, in seiner aktuellen Rechtsprechung fest. Dies gilt jedenfalls für den Fall, dass, so wie hier, die Fertigstellung der Werkleistung angezeigt und die Abnahme verlangt wurde. So heißt es in der von der Beklagten unter Bezug genommenen Entscheidung ausdrücklich (BGH, Urteil vom 19. Januar 2017 – VII ZR 235/15, BGHZ 213, 319-338, Rn. 45):

“An dieser Rechtsprechung hält der Senat auch nach Inkrafttreten des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes jedenfalls für den Fall fest, dass – wie vorliegend – der Unternehmer das Werk als fertiggestellt zur Abnahme anbietet. Verlangt der Besteller Schadensersatz statt der Leistung nach § 281 Abs. 1, § 280 Abs. 1 BGB, ist der Anspruch auf die Leistung nach § 281 Abs. 4 BGB ausgeschlossen. Nichts anderes gilt, wenn der Besteller im Wege der Minderung nur noch eine Herabsetzung des Werklohns erreichen will. Auch in diesem Fall geht es ihm nicht mehr um den Anspruch auf die Leistung und damit um die Erfüllung des Vertrags.”

b) Weiterhin geht auch der Einwand der Berufungsbegründung ins Leere, der Restwerklohnanspruch der Klägerin sei nicht fällig, weil die Klägerin keine Schlussrechnung gelegt habe. Zwar hatte die Klägerin ihre Rechnung nicht ausdrücklich als Schlussrechnung bezeichnet. Gleichwohl war aber schon ihre 5. Abschlagsrechnung vom 17.04.2013 (Anl. K 13) und erst recht ihre nochmals neu erstellte Rechnung vom 17.07.2013 (Anl. K 16) als abschließende Abrechnung, mithin als Schlussrechnung im werkvertraglichen Sinne erkennbar. Dies reicht aus, um die Fälligkeit der Schlusszahlung zu begründen. Denn eine Schlussrechnung im Sinne von § 16 Abs. 3 Nr. 1 VOB/B liegt dann vor, wenn der Werkunternehmer die Werkleistung nach seiner Vorstellung vollständig erbracht und seine Leistungen abschließend abgerechnet hat, sodass es erkennbar keiner weiteren Abrechnung bedarf (vgl. Nicklisch/Weick/Hummel, VOB/B, 4. Aufl. 2016, § 16, Rn. 68 m. w. N.).

Dies ist hier der Fall. Aus dem Gesamtzusammenhang ergab sich schon vorprozessual, dass es sich bei der letzten Rechnung, auch wenn sie als 5. Abschlagsrechnung bezeichnet war, um die letzte, abschließende Rechnung nach Fertigstellung durch die Nachunternehmerin, die Fa. G., handeln sollte. Mit Schreiben vom 14.04.2013 hatte die Klägerin diese letzte Rechnung nach wunschgemäßer Neuerstellung übersandt und dabei mitgeteilt, die Fa. G. habe schlussgerechnet und sie, die Klägerin, habe die Lieferantenrechnungen geprüft und Titelsummen gebildet, sodass die (auf der Schlussrechnung ihrer Nachunternehmerin beruhende) 5. Abschlagsrechnung im Detail prüfbar sei (Anl. K 14 im AnlHefter). Da die Klägerin ihre Leistungen insoweit durch ihre Nachunternehmerin, Fa. G., erbrachte und gegenüber der Beklagten nach Baufortschritt weiterberechnete, war klar, dass die nach Fertigstellung und Schlussrechnung der Fa. G. gegenüber der Klägerin seitens dieser erstellte sog. 5. Abschlagsrechnung ebenfalls eine Schlussrechnung gegenüber der Beklagten sein sollte.

Die Klägerin hat dann die streitgegenständliche Rechnung vom 17.07.2013 erstellt, in der nochmals sämtliche Einzelrechnungen einerseits sowie erfolgte Abschlagszahlungen andererseits aufgelistet wurden und der sich danach ergebende, noch offene Saldo geltend gemacht wurde. Wörtlich heißt es insoweit (Anl. K 16):

“Die Summe der offenen Forderungen aus 4. U. 5. Abschlagsrechnung und dieser Rechnung beläuft sich auf: 167.747,81 €.”

Bereits zuvor, nämlich mit Schreiben vom 17.06.2013 (Anlage K 15), hatte die Klägerin förmlich die Fertigstellung der Werkleistung angezeigt. Nach alledem war jedenfalls jetzt für die Beklagte erkennbar, dass die streitgegenständliche Rechnung vom 17.07.2013 als Schlussrechnung gemeint war. Bedenken hinsichtlich der Prüfbarkeit dieser Schlussrechnung oder ihrer sachlichen Richtigkeit werden von der Beklagten im Übrigen weder erhoben noch sind solche Bedenken sonst ersichtlich. Mithin sind keine Zweifel gerechtfertigt, dass die streitgegenständliche Restwerklohnforderung aufgrund der streitgegenständlichen, wenn auch nicht ausdrücklich als Schlussrechnung überschriebenen Rechnung vom 17.07.2013 fällig gestellt worden ist.

Schließlich heißt es auch in der Klageschrift auf Seite 8 ausdrücklich, auf diese Rechnung, die gleichzeitig die Schlussrechnung sei, habe die Beklagte keine Zahlungen mehr geleistet (Bl. 8 d. A.). Diese nachträgliche Klarstellung, dass es sich insoweit um die Schlussrechnung handeln sollte, wäre im Falle der bis dahin noch nicht eingetretenen Fälligkeit ausreichend gewesen. Es ist allgemein anerkannt, dass der Werkunternehmer auch im laufenden Prozess seine Rechnungen noch ändern, konkretisieren oder austauschen kann (vgl. Kniffka/Koeble, a.a.O., 5. Teil, Rn. 242 ff.). Der Einwand der mangels Schlussabrechnung fehlenden Fälligkeit des Restwerklohnanspruchs erweist sich daher in jedem Fall als unbegründet.

3. Die geltend gemachten Verzugszinsen (vgl. Ziffer 5. der Klageschrift; Bl. 9 d. A.) hatte die Beklagte nicht als solche, sondern nur insoweit bestritten, als dass diese mangels Bestehens einer Hauptforderung nicht beansprucht werden könnten (Bl 48 d. A.). Auch hat die Beklagte die insoweit vom Landgericht (teilweise) zuerkannten Verzugszinsen mit der Berufung nicht angegriffen. Bedenken gegen deren Berechtigung sind nicht dargetan.

III.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 und § 101 Abs. 1 ZPO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 708 Nr. 10 Satz 1, 2, § 711 ZPO.

Gründe für die Zulassung der Revision gem. § 543 Abs. 2 ZPO liegen nicht vor.