Werkunternehmer Mängelhaftung – gerichtliche Schätzung von Vorschusskosten bei Selbstvornahme

OLG Düsseldorf –  Az.: I-22 U 72/14 –  Beschluss vom 10.10.2014

I. Der Senat beabsichtigt, die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Einzelrichters der 24. Zivilkammer des Landgerichts Duisburg vom 01.04.2014 durch Beschluss gemäß § 522 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen und infolgedessen den Senatstermin vom 05. Dezember 2014 aufzuheben.

II. Der Kläger erhält Gelegenheit zur Stellungnahme bis zum 30. Oktober 2014.

Gründe

A.

Die zulässige Berufung des Klägers hat nach einstimmiger Überzeugung des Senats offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg (§ 522 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO; vgl. BVerfG, Beschluss vom 10.10.2001, 2 BvR 1620/01, NJW 2002, 814; BVerfG, Beschluss vom 18.09.1990, 2 BvE 2/90, BVerfGE 82, 316). Die Entscheidung des Landgerichts beruht nicht auf einer Rechtsverletzung (§ 546 ZPO) und die nach § 529 ZPO zu Grunde zu legenden Tatsachen rechtfertigen keine andere Entscheidung (§ 513 ZPO).

I.

Der Anspruch des Klägers auf restlichen Werklohn in Höhe von 12.000,00 EUR aus § 631 Abs.1 Halbsatz 2 BGB ist zwar entstanden, jedoch durch wirksame Aufrechnung seitens der Beklagten mit einem Vorschussanspruch gemäß §§ 634 Nr. 2, 637 Abs. 3 BGB gemäß § 389 BGB in anteiliger Höhe von 12.000,00 EUR (zum weitergehenden Vorschussanspruch der Beklagten siehe unten zur Widerklage unter II.2.) erloschen.

1. Wie das Landgericht zutreffend ausführt, haben die Parteien unstreitig einen Werkvertrag im Sinne des § 631 Abs. 1 BGB über die seitens des Klägers zu erstellenden IT-Kühlsysteme geschlossen. Der maßgebliche Vertragsinhalt ergibt sich aus dem Angebot des Klägers vom 23.02.2011 (12 ff. GA) und dem Annahme- und Bestellschreiben der Beklagten vom 24.02.2011 (14 GA).

2. Durch Abnahme des Werkes im Oktober 2011 ist die vertraglich unstreitig vereinbarte Vergütung von 4.400,00 EUR (für den Prototyp, insoweit nicht Streitgegenstand) bzw. von 3.143,00 EUR (pro Stück der insgesamt 37 Seriengeräte) gemäß § 641 Abs. 1 S. 1 BGB bzw. die daraus noch offenen restlichen 12.000,00 EUR fällig geworden.

3. Der Beklagten steht gegen den Kläger ein aufrechenbarer Anspruch auf – anteiligen – Vorschuss in Höhe von 12.000,00 EUR (aus insgesamt 44.550,00 EUR für 33 Geräte x 1.350 EUR netto je Gerät) zu (§§ 634 Nr. 2, 637 Abs. 3 BGB).

a. Indem die Beklagte im Schriftsatz vom 15.08.2012 (vgl. Bl. 70 f. d. GA) bei der Bezifferung ihrer Widerklage die klageweise geltend gemachten 12.000,00 EUR in Abzug bringt, hat sie jedenfalls konkludent gegenüber dem Kläger die Aufrechnung erklärt.

aa. Eine Aufrechnungserklärung muss nicht ausdrücklich abgegeben werden. Es genügt die klare Erkennbarkeit des Aufrechnungswillens (vgl. Palandt-Grüneberg, BGB,  73. Auflage 2014, § 388, Rn 1 mwN). Indem die Beklagte die von ihr zu begleichende Forderung in Abzug bringt, wird deutlich, dass sie die jeweiligen Forderungen miteinander verrechnen und dadurch die ihr gegenüber bestehende Restwerklohnforderung des Klägers zum Erlöschen bringen will.

Die vorliegend im Prozess abgegebene Erklärung wird in materieller Hinsicht bereits mit Zugang des Schriftsatzes bei dem Kläger wirksam (vgl. Münchener-Kommentar- Schlüter, BGB, 6. Auflage 2012, § 388m Rn 2). Der Wirksamkeit der Aufrechnung steht auch nicht entgegen, dass die Beklagte mit einem Vorschussanspruch gegen die Werklohnforderung des Klägers aufrechnet. Es liegt im Ermessen des Bestellers, ob er den Werklohn bezahlt oder diesen durch Aufrechnung als Vorschuss behalten kann (vgl. Münchener-Kommentar- Busche, a.a.O., § 637, Rn 24).

bb. Das Landgericht hat zutreffend eine Aufrechnungslage nach § 387 BGB bejaht. Die Forderung des Klägers ist erfüllbar und die in einem Gegenseitigkeitsverhältnis dazu stehende gleichartige Gegenforderung der Beklagten auf Zahlung eines Vorschusses gemäß § 634 Nr. 2, 637 Abs. 3 BGB ist vollwirksam und fällig.

b. Die Beklagte hat ein Selbstvornahmerecht im Sinne des § 637 Abs. 1 BGB, da ihr ein Anspruch auf Nacherfüllung wegen der Mangelhaftigkeit des hergestellten Werkes zusteht (dazu unter aa.). Auf eine erfolglose Fristsetzung kommt es vorliegend nicht an (dazu unter bb.). Vom Fortbestand der Mängelbeseitigungsabsicht der Beklagten ist auszugehen (dazu unter cc.). Die Aufwendungen zur Mängelbeseitigung sind derzeit im Rahmen des Vorschussanspruchs auf Grundlage des Ergebnisses der erstinstanzlichen Beweisaufnahme mit einem Betrag von 32.550 EUR zu schätzen (dazu unter dd.).

aa. Der Nacherfüllungsanspruch der Beklagten folgt aus §§ 633, 634 Nr. 1 BGB, wonach der Besteller bei Mangelhaftigkeit des Werkes nach § 635 BGB Nacherfüllung verlangen kann.

Die 37 von dem Kläger hergestellten (Serien-)Kühlgeräte sind mangelhaft im Sinne des § 633 Abs. 2 BGB. Sie haben nicht die vertraglich vereinbarte Beschaffenheit (§ 633 Abs. 2 S. 1 BGB), da die Ist-Beschaffenheit der Geräte von der Soll-Beschaffenheit abweicht. Das Landgericht hat zutreffend einen Sachmangel bereits darin gesehen, dass die hergestellten Kühlgeräte die im Vertrag festgelegte “Leistung von ca. 3 Kilowatt” nicht erbringen.

(a) Nach dem Ergebnis der vom Landgericht in vom Senat gemäß §§ 529, 531, 286 ZPO nicht zu beanstandender Weise gewürdigten Beweisaufnahme zur Ist-Beschaffenheit erbringen die vom Kläger hergestellten Geräte bei einer Leistungsmessung nach DIN EN 14511 bei “L35/L35” lediglich eine Kühlleistung von durchschnittlich 885 Watt (vgl. Hauptgutachten des Sachverständigen Krug, dort Seite 6) bzw. – bei sog. “trockener Leistung” max. 1.024 Watt (vgl. mündliches Ergänzungsgutachten, dort Seite 4 bzw. 205 GA).

Im Rahmen der zweitinstanzlichen Überprüfung der erstinstanzlichen Würdigung von Ergebnissen einer Beweisaufnahme durch Einholung von Sachverständigengutachten gilt § 412 Abs. 1 ZPO nur noch im Rahmen von § 529 ZPO. Zweifel an der Richtigkeit und Vollständigkeit von erstinstanzlich eingeholten Sachverständigengutachten können sich aus der Person des Gutachters und/oder dem Gutachten als solchem ergeben, auch wenn der Sachverständigenbeweis ansonsten fehlerhaft erhoben wurde. Solche Zweifel sind gerechtfertigt, wenn das Gutachten bzw. die Gutachten in sich widersprüchlich und/oder unvollständig ist bzw. sind, wenn der Sachverständige erkennbar nicht sachkundig war, sich der dem/den Gutachten zugrundegelegte Sachverhalt, d.h. die   tatsächlichen Grundlagen (Anschlusstatsachen) durch i.S.v. § 531 ZPO zulässige Noven geändert haben und/oder es neue wissenschaftliche Erkenntnismöglichkeiten zur Beantwortung der Beweisfrage/n gibt (vgl. BGH, Urteil vom 05.09.2006, VI ZR 176/05, NJW-RR 2007, 212; BGH, Urteil vom 15.07.2003, VI ZR 361/02, NJW 2003, 3480; Zöller-Heßler, ZPO, 30. Auflage 2014, § 529, Rn 9 mwN).

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Die vorstehenden Voraussetzungen werden vom Kläger nicht dargetan und sind auch sonst nicht ersichtlich. Zudem werden die Ausführungen des Sachverständigen durch die – einem Privatgutachten i.S.v. qualifiziertem Sachvortrag entsprechenden – Ausführungen der Fa. W.  vom 30.01.2012 (49 ff. GA) gestützt.

(b) Der geschuldete Erfolg, also die Soll-Beschaffenheit, ergibt sich nach § 633 Abs. 2 S. 1 BGB in erster Linie aus der Parteivereinbarung. Maßgebend sind zunächst alle Beschaffenheitsangaben, die von den Parteien im Vertrag festgelegt wurden. Dabei versteht man unter dem Begriff der Beschaffenheit die dem Werk anhaftenden Eigenschaften einschließlich der äußeren Umstände, denen das Werk zwangsläufig unterliegt, sowie alle Faktoren, die sich auf die Verwendung des Werkes einschließlich seines Wertes auswirken können (vgl. Palandt-Sprau, a.a.O., § 633 Rn 5). Welche Beschaffenheit vereinbart wurde, ergibt sich durch Auslegung des Vertrages als sinnvolles Ganzes (vgl. BGH, Urteil vom 8.11.2007, VII ZR 183/05, NJW 2008, 511, juris Rn. 15 ; Palandt-Sprau, a.a.O., § 633 Rn 6).

Der Kläger hat vorliegend im Angebot, das die Beklagte ohne Änderungen angenommen hat, „technische Daten“ der jeweiligen Geräte festgelegt (12 GA). Geschuldet waren danach eine Leistung von ca. 3 kW, daneben zwei Radialventilatoren, eine Spannung von 230 V, 50 Hz, zwei Lamellenwärmetauscher, ein Rollkolbenkompressor und eine wartungsarm Bauweise. Als geschuldete Maße der Gehäuse der Geräte wurden Cirka-Angaben in mm von 900 x 420 x 400 angegeben. Durch diese Angaben wurden technische Detailvorgaben bezüglich der Leistung der geschuldeten Geräte gemacht, so dass grundsätzlich diese Vorgaben für die Bestimmung der Beschaffenheitsmerkmale maßgeblich sind (vgl. Palandt- Sprau, a.a.O., § 633 Rn 6).

(aa) Entgegen der Auffassung der Berufung des Klägers wurde die Sollbeschaffenheit der Kühlgeräte nicht dahingehend modifiziert, dass sie ihre Leistung von ca. 3 kW nur bei genauer Einhaltung der Gehäusemaße erbringen und der Kläger nur in diesem Fall mangelfrei leisten kann. Eine diesbezügliche Vereinbarung haben die Parteien nicht getroffen. Bei Auslegung des Vertrages als sinnvolles Ganzes wollte der Kläger seinen Vertragspartner in erster Linie informieren, soweit er im Angebot unter der Überschrift „Hinweis“ neben verschiedenen Ausführungen zur Bindung des Angebotes, zur Dauer der Herstellergarantie, zur Lieferzeit und zum Zahlungsziel lediglich ausführt: „Die genannte Leistung wird nur bei Einhaltung der bauseitigen Parameter erreicht. Die berechnete Luftleistung entspricht einem Druckverlust von 250 Pascal.“.

(1) Auch wenn sich unter den dort verwendeten Begriff „Parameter“ im Wege der Auslegung auch die Bemaßung des Gehäuses fassen lässt, folgt der bloße Informationscharakter dieser Ausführungen bereits aus der Positionierung der vorstehenden Formulierungen unter der Überschrift „Hinweis“.

Technische Detailvorgaben, wie  Angaben zu Maßen, zur Spannung und zur Leistung werden im Angebot des Klägers hingegen komprimiert unter der Überschrift „Technische Daten“ genannt. Eine Einschränkung der Laufleistung aufgrund bauseitiger Parameter und dadurch sich ändernder technischer Werte der Geräte wären nach den anerkannten Auslegungsgrundsätzen für einen objektiven Empfänger im unmittelbaren Zusammenhang mit der vereinbarten Leistung zu erwarten gewesen.

(2) Nichts anderes ergibt sich aus der Sicht eines objektiven Empfängers, die bei Auslegung empfangsbedürftiger Willenserklärungen maßgeblich ist (vgl. Palandt- Ellenberger, a.a.O., § 133 Rn. 9), bei genauer Betrachtung der unter der Rubrik „Hinweis“ aufgeführten Angaben zur Bindung an das Angebot, zur Dauer der Herstellergarantie, zur Lieferzeit und zum Zahlungsziel. Mit „Die Lieferzeit beträgt derzeit ca. 8-12 Wochen nach Auftragseingang.“, „Bei Mindermengen erhöht sich der Preis entsprechend.“, „Preise verstehen sich ohne MwSt., Fracht, Gehäuse und alle anderen Blechteile sowie die Heizung.“, informiert der Kläger die Beklagte über verschiedene Umstände und die Abwicklung des Vertrages. In diesem Zusammenhang erwartet der Vertragspartner des Klägers, der das Angebot liest, lediglich Informationen und Hinweise zur Vertragsabwicklung, indes keine Bedingungen bzw. nicht näher erläuterten Einschränkungen der weiter oben aufgeführten technischen Daten und Leistungswerte der Geräte und Bezugnahme auf dort nicht einmal ansatzweise näher bezeichnete bzw. erläuterte “bauseitige Parameter”.

(bb) Aus der Formulierung „Die genannte Laufleistung wird nur bei Einhaltung der bauseitigen Parameter erreicht“ kann auch der Senat in Übereinstimmung mit dem Landgericht keine Verpflichtung der Beklagten zur Einhaltung einer konkreten Gehäusegröße herleiten. An keiner Stelle in dem Angebot wird explizit darauf eingegangen, dass die Gehäuse von der Beklagten in einer mm-genauen Größe zu liefern waren. Hätte der Kläger die Beklagte zur Lieferung von Gehäusen einer ganz speziellen Größe verpflichten wollen, hätte er der streitgegenständlichen Ausführung am Ende des Angebots noch einen Zusatz beifügen müssen, wie beispielsweise: „Die genannte Leistung wird nur bei Einhaltung der bauseitigen Parameter, insbesondere der Lieferung eines Gehäuses mit den genauen unter „technische Daten“ genannten Maßen, erreicht.“

Desweiteren darf in diesem Zusammenhang nicht unberücksichtigt bleiben, dass der Kläger im Hinblick auf die Maße der Gehäuse ausdrücklich nur Cirka-Angaben gemacht hat. Gerade dies spricht gegen die von der Berufung vorgetragene Verpflichtung zur Lieferung der genannten Maße (ohne jede Cirka-Toleranz). Hätte der Kläger besonderen Wert auf eine bestimmte mm-genaue Größe der Gehäuse gelegt, hätte er dies in dem Angebot auch in unzweideutiger Form zum Ausdruck bringen müssen. Hat eine Partei ein besonderes Interesse an dem Vorhandensein einer bestimmten Beschaffenheit oder Eigenschaft, so wird insbesondere die exakte Beschreibung als Indiz herangezogen (vgl. Beck’scher Onlinekommentar- Voit BGB 31. Aufl. 2012, § 633 Rn. 4).

Abweichende mündliche Vereinbarungen der Parteien werden vom Kläger auch in beiden Instanzen weder behauptet noch unter Beweis gestellt.

(cc) Die Pflicht des Klägers zur Herstellung eines Kühlgerätes mit einer Leistung von ca. 3 kW besteht ungeachtet der Verringerung der Gehäusemaße, so dass es in seinem Verantwortungsbereich liegt, wenn bei einem ca. 2 cm kleineren Gehäuse dieser von ihm werkvertraglich versprochene Leistungswert nicht erreicht werden kann. In der Regel trägt der Unternehmer im Verhältnis zum Besteller die alleinige Verantwortung für das Gelingen des Werkes (vgl. BGH, Urteil vom 12.01.1993, X ZR 87/91, WM 1993, 652, dort Rn 18). Durch den den o.a. allgemein (“bauseitige Parameter”) gefassten und an einer vom Kläger für die Beklagte nach objektivem Empfängerhorizont nicht zu erwartenden Stelle (“Hinweis”) platzierten Satz kann sich der Kläger dieser aus dem Vertragsschluss resultierenden Verantwortung für den Eintritt des Werkerfolges nicht entziehen.

Jedenfalls aber lag es in seinem Verantwortungsbereich die Beklagte aufzuklären und darauf hinzuweisen,  dass die Einhaltung der bauseitigen Paramater für die geschuldete Kühlleistung unerlässlich ist, denn es handelt sich um einen Umstand, deren Kenntnis für den Entschluss der Beklagten bezüglich der Herstellung des Werkes maßgeblich war bzw. ist (vgl. BGH, Urteil vom19.10.1999, X ZR 26/97, ZfBR 2000, 98, dort Rn 18). Dieser Verpflichtung ist der Kläger, obwohl er die Größenveränderung der Gehäuseteile unstreitig vor der Produktion der Geräte festgestellt hatte (vgl. 83 GA) und damit positiv kannte, nicht nachgekommen.

(1) Insbesondere genügt die Aufnahme des Satzes „Die genannte Leistung wird nur bei Einhaltung der bauseitigen Parameter erreicht“ nicht für die Erfüllung dieser Pflicht. Umfang und Inhalt der Pflicht richten sich nach den Umständen des Einzelfalls und vor allem nach dem Beratungsbedarf des Bestellers (vgl. Palandt-Sprau, a.a.O., § 631, Rn. 14). Aufgrund der dem Angebot hinsichtlich der Bemaßung lediglich zugrunde gelegten Cirka-Angaben, bedurfte die Beklagte eines ausdrücklichen Hinweises, dass die genauen Maße dennoch von erheblicher Bedeutung sind. Dies kann dem allgemein gefassten Satz so nicht entnommen werden.

(2) Einen darüber hinausgehenden Hinweis hat der Kläger nicht vorgetragen – insbesondere nicht durch den erstinstanzlichen Vortrag “Ein erneuter Test war von der Beklagten allerdings nicht gewünscht worden” (vgl. 83 GA oben); noch ist er sonst für den Senat aus dem vorgerichtlichen Schriftverkehr ersichtlich.

(c) Weder die Zurückweisung des Antrags des Klägers im Schriftsatz vom 11.03.2013 (133 ff. GA) durch das Landgericht, den Beweisbeschluss dahingehend zu ergänzen, “dass die seitens der Beklagten zuletzt gelieferten, verkleinerten Kühlsysteme (…) eine Kühlleistung von ca. 3 kW im Nutzbetrieb nicht annähernd erreichen bei bauseitig vorgegebenen Gehäusemaßen von 900 x 420 x 400 (ca. mm) und einem Druckverlust von 250 Pa” ist zu beanstanden, noch war es seitens des LG verfahrensfehlerhaft, den Sachverständigen nicht mit einer weiteren Ergänzung seines schriftlichen bzw. mündlichen Gutachtens gemäß Schriftsatz des Klägers vom 18.03.2014 (193 a ff. GA, vgl. dort die 3 Ergänzungsfragen zu 1.: 193c GA oben) zu beauftragen.  Das Landgericht durfte vielmehr von einer weiteren Beweiserhebung absehen, denn der Kläger schuldete eine Leistung der Geräte von ca. 3 kw als konkreten Werkerfolg und ist – mangels Erfüllung seiner Prüfungs- bzw. Bedenkenhinweispflicht – für die Nichterreichung dieses Werkerfolges verantwortlich.

(aa) Der Unternehmer sagt im Werkvertrag die Erreichung eines Erfolges zu. Wird dieser nicht erreicht, ist das Werk mangelhaft und der Unternehmer hat den Vertrag nicht ordnungsgemäß erfüllt. Für diese vertragswidrige Unvollkommenheit des Werkes hat der Unternehmer grundsätzlich unabhängig davon einzustehen, worin ihre Ursache liegt, ob sie bei Ausführung der Arbeiten erkennbar war oder ihn daran ein Verschulden trifft (vgl. Palandt- Sprau, a.a.O., § 633 Rn. 4; Beck’scher Onlinekommentar- Voit BGB 31. Aufl. 2012, § 633 Rn. 18).

Im vorliegenden Fall ergibt sich auch nichts anderes aus der Tatsache, dass die Gehäuse für die Kühlgeräte – wie vertraglich vereinbart – von der Beklagten an den Kläger geliefert wurden und unstreitig ca. 20 mm kleiner waren, als es die Cirka- Angaben im Angebot vorgesehen haben. Grundsätzlich entlasten solche Einflüsse aus der Sphäre des Bestellers den Unternehmer nicht (vgl. Palandt- Sprau, a.a.O., § 633, Rn 4). Den Unternehmer trifft eine Eigenverantwortung, aufgrund deren er selbst zu entscheiden hat, auf welche Weise er den geschuldeten Erfolg erreicht, welche Materialien er dafür verwendet und wessen Hilfe er sich bedient.

(bb) Eine Ausnahme von diesem Grundsatz der Eigenverantwortung hat das Landgericht zu Recht verneint. Insbesondere folgt nichts anderes aus der Wertung des § 645 BGB. Aus § 645 BGB ergibt sich, dass der Unternehmer soweit der Besteller mitverantwortlich ist, indem er einen Stoff geliefert hat, auf dem der Mangel beruht, einer Gewährleistungspflicht nicht unterliegt. Der Besteller ist nach der Wertung des § 645 BGB für einen Mangel mitverantwortlich, wenn dieser auf dem vom Besteller gestellten Stoff oder Werkzeug oder den vom Besteller geschuldeten Vorgaben beruht und der Unternehmer auch bei gehöriger Erfüllung seiner Prüfungs- und Beratungspflicht den Einfluss dieses Stoffmangels auf den Werkmangel nicht erkennen oder nicht vermeiden konnte (vgl.; Beck’scher Onlinekommentar-Voit, a.a.O., § 633 Rn. 22).

Vorliegend fehlt es aber an dieser sog. „Stoffverantwortung“ der Beklagten, da der Kläger jedenfalls der Erfüllung seiner infolge der grundsätzlichen Eigenverantwortung gegenüber der Beklagten bestehenden Prüfungs- und Beratungspflichten nicht hinreichend nachgekommen ist (vgl. Beck’scher Onlinekommentar-Voit, a.a.O., § 633 Rn. 22). In diesem Fall ist bzw. bleibt der Werkunternehmer für den Mangel verantwortlich (vgl. BGH, Urteil vom 23.10.1986, VII ZR 48/85, NJW 1987, 643). Da der Kläger unstreitig von der Größenveränderung der Geräte positive Kenntnis hatte (vgl. 83 GA oben), hätte er selbst im Rahmen seiner auch planerischen Verantwortung jedenfalls vor der Herstellung der Geräte eigenverantwortlich prüfen müssen, ob und ggf. inwieweit die veränderte Größe Einfluss auf die Leistungsfähigkeit des Kühlgerätes haben konnte. Hätten sich nach Erfüllung dieser Prüfungspflicht Bedenken ergeben, hätte sich daraus eine Pflicht ergeben, der Beklagten als Auftraggeberin einen entsprechenden Bedenkenhinweis zu erteilen. Insbesondere war es für die Beklagte aufgrund der Cirka-Angaben im Angebot bezüglich der Bemaßung der Geräte nicht ohne weiteres ersichtlich, dass eine recht minimale Größenveränderung mögliche und ggf. erhebliche Minderleistungen bewirken könnte. Im Rahmen seiner Eigenverantwortung hätte der Kläger auch weiterhin auf Lieferung der ursprünglichen Gehäuse bestehen können. So hätte er einen etwaigen Einfluss dieses “Stoffmangels” auf den von ihm zu gewährleistenden Werkerfolg vermeiden können. Da es bereits an der Erfüllung der Prüfungs- und Bedenkenhinweispflicht fehlt, bedurfte es im vorliegenden Fall –  wie das Landgericht zu Recht angenommen hat – nicht des Nachweises bzw. einer Entscheidung, ob der Mangel allein auf dem von dem Besteller gelieferten Stoff beruht.

bb. Für das Selbstvornahmerecht der Beklagten kommt es vorliegend, wie das Landgericht zu Recht ausführt, nicht auf das fruchtlose Verstreichen der Frist zur Nacherfüllung an. Vielmehr ist eine Fristsetzung nach §§ 637 Abs. 2 S. 1, 323 Abs. 2 Nr. 1 BGB entbehrlich. Der Kläger hat die Leistung ernsthaft und endgültig verweigert, indem er – nach Anforderung des gesamten Restwerklohns von 12.000,00 EUR durch anwaltliches Schreiben vom 06.02.2012 (21 GA) unter Abrede jeglicher Mängel (“Dieses Kühlgerät funktioniert einwandfrei und entspricht den vertraglichen Vorgaben”) – durch seine weiteren Schreiben vom 14.02.2012 (102 GA) und vom 15.02.2012 (101 GA) die Mangelhaftigkeit gegenüber der Beklagten ausdrücklich und kategorisch bestritten und eine ordnungsgemäße Nacherfüllung ernsthaft und endgültig verweigert hat, in dem er sich dort lediglich zu “Wechselarbeiten der Lüfter” bereit erklärt hat und auch dies nur für den Fall, dass die Lüfter sowie eventuelle Blecharbeiten durch die Beklagte bereitgestellt würden. Danach war für die Beklagte nicht mehr zweifelhaft, dass die Beklagte eine ordnungsgemäße Nacherfüllung (im u.a. vom Sachverständigen auch für das Berufungsverfahren bindend festgestellten Umfang, §§ 529, 531, 286 ZPO) unter keinen Umständen mehr freiwillig leisten würde. Insoweit war die Beklagte berechtigt, auf das Angebot der Fa. W.  25.05.2012 (53 ff. GA) die im Folgenden bis zum 27.06.2012 von dieser durchgeführte Ersatzvornahme zu beauftragen.

Jedenfalls folgt die ernsthafte und endgültige Erfüllungsverweigerung auch aus dem nachfolgenden Prozessverhalten des Klägers (vgl. Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 3. Auflage 2008, 6. Teil, Rn 127 mwN), da er von ihm zu verantwortende Mängel irgendwelcher Art auch im vorliegenden Verfahren bis zuletzt ausdrücklich und vollständig bestritten hat.

cc. Von der für die Geltendmachung eines Vorschussanspruchs i.S.v. §§ 634 Nr. 2, 637 Abs. 3 BGB erforderlichen Absicht der Beklagten den Mangel tatsächlich im Wege der Selbstvornahme zu beseitigen (vgl. Palandt-Sprau, a.a.O., § 637, Rn 8 mwN), ist auszugehen, zumal der Kläger auch im Berufungsverfahren den Fortbestand der Absicht der Beklagten zur Mängelbeseitigung nicht bestreitet. Für die Möglichkeit und den Willen der Beseitigung spricht insbesondere die bereits durchgeführte Reparatur von vier Kühlgeräten bei der Firma W.  (vgl. Rechnung vom 06.06.2012, 72 GA); das Verhalten der Abnehmerin der Beklagten ist im vorliegenden Verfahren im Hinblick auf die Eigenständigkeit der Vertragsverhältnisse bzw. die Pflicht der Beklagten zur späteren Abrechnung des Vorschusses nicht entscheidungserheblich.

dd. Die Höhe der Aufwendungen, die für die Beseitigung des Mangels voraussichtlich erforderlich sein werden, sind im Rahmen des Vorschussanspruchs – auf Grundlage der Ergebnisse der erstinstanzlichen Beweisaufnahme (§§ 519, 531 ZPO) – in Höhe des von der Beklagten geltend gemachten Betrages von 44.550,00  EUR (33 x 1.350 EUR netto zu schätzen (§ 287 ZPO), woraus die Beklagte mit einem Teilbetrag von 12.000,00 EUR gegen die Restwerklohnforderung aufrechnet, so dass diese vollständig erlischt (§ 389 BGB).

Ein Betrag von 1.350,00 EUR netto pro Gerät stellt sich – bei Orientierung an dem zu erwartenden Mangelbeseitigungsaufwand – als Kostenaufwand dar, die die Beklagte als Bestellerin im Zeitpunkt der Mangelbeseitigung als vernünftiger, wirtschaftlich denkender Bauherr aufgrund sachkundiger Beratung oder Feststellung aufwenden durfte bzw. darf (vgl. BGH, Urteil vom 31.01.1991, VII ZR 63/90, NJW-RR 1991, 789, dort Rn 11).

(a) Aufgrund der nur geringen Anforderungen an die Darlegungslast der Beklagten zur Anspruchshöhe im Rahmen eines Anspruchs auf Kostenvorschuss (vgl. BGH, Urteil vom 22.02.2001, VII ZR 115/99, BauR 2001, 789, dort Rn. 7) und die im Vorschussprozess lediglich notwendige Feststellung von “voraussichtlichen Kosten”, ist eine gerichtliche Schätzung der Kosten gemäß § 287 ZPO zulässig (vgl. Messerschmidt/Voit-Moufang/Kroos, Privates Baurecht 2. Aufl. 2012, § 637 Rn. 38) und die vom Landgericht nach § 287 ZPO vorgenommene Schätzung daher vom Senat nicht zu beanstanden. Die Schätzung steht dabei grundsätzlich im pflichtgemäßen Ermessen des Gerichts (vgl. Musielak-Foerster, ZPO,  11. Auflage 2014, § 287, Rn 10). Nach allgemeiner Auffassung, der sich auch der Senat anschließt, kann die Höhe des Vorschusses bei  Vorliegen – hier vorhandener – greifbarer Anhaltspunkte geschätzt werden (vgl. BGH, Urteil vom 11.03.2004, VII ZR 339/02, NJW-RR 2004, 1023, dort Rn 7 ; Palandt-Sprau, a.a.O., § 637 Rn. 9). Das Angebot der Firma W.  vom 25.05.2014 (53 GA) und die Ausführungen des Sachverständigen K. (vgl. Hauptgutachten, dort Seite 8 ff.; mündliche Anhörung , dort Seite 4 bzw. 205 GA: “… die hier angesetzten 1.350,00 EUR pro Stück … eher als unterste Grenze der Nachbesserungskosten anzusetzen. …”) bieten hinreichend konkrete Anhaltspunkte für die Höhe der aufzuwendenden Kosten.

Die Ausübung des Ermessens kann nur daraufhin überprüft werden, ob grundsätzlich falsche oder offenbar unsachliche Erwägungen maßgebend waren und ob wesentliche entscheidungserhebliche Tatsachen außer Acht gelassen wurden (vgl. Musielak-Foerster, ZPO, 11. Aufl. 2014, § 287 Rn. 10).

Davon ist hier nicht auszugehen, da das Landgericht durch das Angebot der Fa. W.  vom 25.05.2012 (53 GA) i.V.m. dem Ergebnis der erstinstanzlichen Beweisaufnahme (§§ 529, 531 ZPO) seine Schätzung in zulässiger Weise auf hinreichende Grundlagen bzw. Anknüpfungstatsachen gestützt  hat.

Dass auch der Sachverständige nur eine Schätzung (als “unterste Grenze”) vorgenommen hat, steht der Zulässigkeit der darauf basierenden gerichtlichen Schätzung nicht entgegen, denn eine andere Möglichkeit als eine Schätzung hat ein gerichtlicher Sachverständiger in vergleichbarer Situation regelmäßig – wie auch hier – nicht (vgl. Messerschmidt/Voit-Moufang/Kroos, a.a.O., § 637 Rn. 38).

(b) Ferner dürfen die Anforderungen an die Beklagte bei der Beauftragung eines Drittunternehmens nicht überspannt werden. Ihr ist es in diesem Rahmen weder zuzumuten,  einen – durch Austausch lediglich einzelner Teile – risikoreichen bzw. weiterhin mangelgeneigten Weg zu beschreiten;  noch braucht sie sich ohne konkreten Anlass über Alternativen zu der von einem Drittunternehmen vorgeschlagenen Mangelbeseitigung zu informieren (vgl. Beck’scher Onlinekommentar-Voit, a.a.O., § 637 Rn 9). Indem die Beklagte das Angebot der Firma W.  vom 25.05.2012 (53 GA) vorgelegt hat, hat sie – wie vom Landgericht zutreffend angenommen –  die Höhe des voraussichtlichen Mängelbeseitigungsaufwandes ausreichend dargelegt und – unter Berücksichtigung der Ausführungen des Sachverständigen K. – auch hinreichend bewiesen (§§ 529, 531, 287 ZPO) bewiesen.

Im Hinblick auf die bereits erfolgte Reparatur von vier Kühlgeräten durch Beauftragung eines Drittunternehmens (W. ) gemäß Rechnung vom 29.06.2012 (72 GA) spricht darüber hinaus der erste Anschein für die Erforderlichkeit der dort abgerechneten Kosten in Höhe von 1.350,00 EUR netto pro Gerät (vgl. Palandt-Sprau, a.a.O., § 637 Rn. 7).

(c) Zweifel an der Vertretbarkeit und Erforderlichkeit der seitens der Firma W.  vorgeschlagenen Maßnahmen bestehen aufgrund der Höhe der veranschlagten Kosten von 1.350,00 EUR pro Gerät auch ansonsten nicht. Bei einem Vergleich mit den Gesamtkosten für die Herstellung eines Kühlgerätes (Serie) in Höhe von 3.125,00 EUR netto und unter Berücksichtigung einer lediglich möglichen Leistung von ca. 885 Watt bzw. max. 1.024 Watt , welche nur ca. 30 % der vereinbarten Leistung von ca. 3.000 Watt darstellt, erscheint ein Kostenaufwand von ca. 43 % der gesamten Herstellungskosten nicht unverhältnismäßig bzw. unvertretbar.

(d) Die Berufung des Klägers macht gegen die Erforderlichkeit der geltend gemachten Kosten von voraussichtlich 1.350,00 EUR netto pro Gerät ohne Erfolg geltend, dass eine die von ihm im Sinne des Werkerfolges zugesagte Leistung von ca. 3 kw bereits durch Einbau eines größeren Lüfters erreicht werden könne und sich der diesbezügliche Kostenaufwand auf nur ca. 80,00 EUR pro Gerät belaufe.

Der Sachverständigen K. hat – im Rahmen der notwendigen Gesamtschau seiner schriftlichen und mündlichen Ausführungen – hinreichend beweiskräftig i.S.v. §§ 529, 531 ZPO ausgeführt, dass die Nachbesserungskosten pro Gerät mindestens 1.350,00 EUR netto betragen (vgl. Hauptgutachten, dort Seite 8 ff. GA). Er hat dabei klargestellt, dass die Ertüchtigung zur Steigerung der Kälteleistung über die im Angebot der Fa. W.  vom 25.05.2012 (53 GA) beschriebenen und vom Sachverständigen zu Arbeitsgruppen zusammengefassten Tätigkeiten und Maßnahmen erfolgen kann, wobei die Festlegung der notwendigen Einzelmaßnahmen einer genaueren Detailplanung vorzubehalten ist. Daran hat der Sachverständige K. auch in der mündlichen Anhörung ausdrücklich festgehalten (vgl. 198 GA unten).

Im zulässigen Umkehrschluss folgt aus der notwendigen Gesamtschau dieser Ausführungen des Sachverständigen Krug, dass ein vom Kläger als ausreichend behaupteter bloßer Austausch des Lüfters gegen einen leistungsstärkeren Lüfter (soweit – wie von der Beklagten bestritten – überhaupt erhältlich), jedenfalls nicht zur Herbeiführung einer  Leistung der Geräte von ca. 3 kW genügt.

Die Zulässigkeit dieses Umkehrschlusses folgt hier insbesondere bereits daraus, dass der Sachverständigen K. seine schriftlichen und mündlichen Gutachten in Kenntnis der diesbezüglichen Einwände des Klägers gegen die Widerklageforderung erstellt hat.

Die Zulässigkeit dieses Umkehrschlusses folgt hier aber auch daraus, dass dem Sachverständigen K. die Beweisfragen gestellt worden sind, ob die vom Beklagten zuletzt gelieferten Kühlsysteme (…) eine Kühlleistung von ca. 3 kW im Nutzbetrieb nicht annähernd erreichen, und ob zur Nachbesserung einer entsprechenden Kühlleistung von ca. 3 kW ein Aufwand von 1.350 EUR netto pro Gerät erforderlich ist (vgl. 105 GA). Das LG hat sich bei der Formulierung der Beweisthemen gerade nicht explizit auf Mängelursachen bzw. Mängelbeseitigungskosten gemäß den Ausführungen bzw. Angeboten der Fa. W.  (vgl. 49 ff GA bzw. 53 GA) gestützt.

Dass der Sachverständige K. bei der Bearbeitung der vorstehenden Beweisfragen die technischen Ausführungen der Fa. W.  (49 ff. GA), die einem Privatgutachten i.S.v. qualifizierten Prozessvortrag der Beklagten gleichstehen bzw. die im entsprechenden Angebot der Firma W.  (vgl. Bl. 53 d. GA) beschriebenen Maßnahmen überprüft und deren Plausibilität bzw. Notwendigkeit in technischer und kostenmäßiger Hinsicht überprüft und dahingehend begutachtet hat, ob aufgrund dieser Maßnahme der als solches zwischen den Parteien unstreitige Mangel der Geräte beseitigt  werden kann, ist nicht zu beanstanden. Die vom Kläger alternativ aufgezeigten Maßnahmen hat der Sachverständige K. dabei in gemäß §§ 529, 531, 286 ZPO hinreichend beweiskräftiger Weise als erheblich zweifelbehaftet und daher unzureichend erachtet.

Zudem hat der Sachverständige K. – im Rahmen seiner mündlichen Anhörung zu den Einwänden des Klägers (178 ff. GA) gegen sein Hauptgutachten – seine  Ausführungen nochmals ergänzend – auch in Bezug auf die angewendete Messmethode gemäß DIN EN 14511 – erläutert und diese überzeugend bekräftigt. Dabei hat er – wie zuvor bereits die Fa. W.  – insbesondere auf das Vorhandensein “einiger Luftkurzschlüsse” und die – ungeachtet der Luftmenge – sonstigen Gründe für die ganz erhebliche Minderleistung der Geräte hingewiesen (vgl. 195 ff. GA). Außerdem hat er als “sehr zweifelhaft” (wenngleich auch nicht völlig auszuschließen) dargestellt, dass eine alleinige Erhöhung des Luftstroms aus ca. 800 cbm/Stunde (d.h. insbesondere im Rahmen eines bloßen Austauschs des Lüfters gegen ein – etwaig – verfügbares leistungsstärkeres Modell) dazu führen würde, dass die vom Kläger werkvertraglich versprochene Leistung von ca. 3 kw erreicht werde (vgl. 197/199 GA).

(e) Das Landgericht konnte die im Schriftsatz des Klägers vom 18.03.2014 (193 a ff. GA ff. GA) gestellten ergänzenden Beweisfragen/-anträge zudem auch aus prozessualen Gründen ohne Rechtsfehler als verspätet unberücksichtigt lassen (§ 296 a ZPO).

(aa) Eine Pflicht des Gerichts zur Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung von Amts wegen (§ 156 Abs. 2 ZPO) bestand nicht. Danach ist – von dem Sonderfall eines Wiederaufnahmegrundes abgesehen – die Wiedereröffnung nur dann geboten, wenn sich aus dem nicht nachgelassenen Vorbringen ergibt, dass es auf Grund eines nicht prozessordnungsgemäßen Verhaltens des Gerichts, insbesondere einer Verletzung der richterlichen Aufklärungspflicht oder des Anspruchs auf rechtliches Gehör, nicht rechtzeitig in den Rechtsstreit eingeführt worden ist (vgl. BGH, Urteil vom 7.10.1992 – VIII ZR 199/91, NJW 1993, 134, juris Rn. 9; BGH, Urteil vom 28.10.1999, IX ZR 341/98, NJW 2000, 142 (143), juris Rn. 7).

Hier beruhte das verspätete Vorbringen indes allein auf der Nachlässigkeit des Klägers, weitere Fragen nicht bereits im Rahmen des ersten Antrags auf Ergänzung des schriftlichen Gutachtens formuliert zu haben.  Dem Kläger wäre es nämlich ohne weiteres möglich gewesen,  bereits vor der mündlichen Anhörung des Sachverständigen im Termin zur mündlichen Verhandlung vom 11.03.2014  einzelne in dem Angebot der Firma W.  als erforderlich aufgelistete Punkte anzugreifen und Beweis bezüglich der Geeignetheit konkreter alternativer Maßnahmen anzubieten. Fragen an den Sachverständigen zu angeblichen alternativen bzw. kostengünstigeren Maßnahmen hätten vom Kläger – unter Berücksichtigung des Ergebnisses der mündlichen Anhörung des Sachverständigen K. – spätestens im Termin vom 11.03.2014 gestellt werden können bzw. müssen.

(bb) Im Rahmen der nach § 156 Abs. 1 ZPO vorzunehmenden Ermessensentscheidung hat das Gericht neben der Abwägung der widerstreitenden Interessen der Parteien zu berücksichtigen, ob das neue Vorbringen auf Nachlässigkeit (§ 296 Abs. 2 ZPO) beruht. Liegt – wie hier vorstehend ausgeführt – eine solche Sorgfaltspflichtverletzung vor, muss die Wiedereröffnung ausscheiden; prozessuale Nachlässigkeiten einer Partei auszugleichen, ist nicht Sinn der Möglichkeit, die mündliche Verhandlung wieder zu eröffnen (vgl. BGH, Urteil vom 28.10.1999, IX ZR 341/98, NJW 2000, 142 (143); juris Rn. 8); Beck’scher-Onlinekommentar-Wendtland, ZPO 13. Aufl. 2014, § 156 Rn. 10).

(cc) Das gesamten Vorbringen im klägerischen Schriftsatz vom 18.03.2014 (193 a ff. GA) darf demzufolge bereits gemäß dem im Falle des § 296 a ZPO anwendbaren § 531 Abs. 2 ZPO (vgl. BGH, Urteil vom 11.01.2007, IX ZR 31/05, NJW 2007, 1357, juris Rn. 18) im Berufungsverfahren aus prozessualen Gründen nicht berücksichtigt werden.

3. Ein Anspruch auf Zahlung von Verzugszinsen und Erstattung vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten scheidet mangels Existenz einer begründeten Hauptforderung aus.

II.

Der Beklagten steht gegen den Kläger – entsprechend der vorstehenden Feststellungen des Senats – auch der per Widerklage geltend gemachte Anspruch auf Aufwendungsersatz in Höhe von 5.400,00 EUR (Aufwand für die bereits erfolgte Mängelbeseitigung an vier Geräten x 1.350 EUR netto ) aus §§ 634 Nr. 2, 637 Abs. 1 BGB (dazu unter 1.) sowie der per Widerklage geltend gemachte weitere Vorschussanspruch in Höhe von 33.550,00 EUR (33 Geräte x 1.350 EUR netto = 44.550,00 EUR netto ./. durch Aufrechnung gegenüber dem Restwerklohnanspruch erloschener 12.000,00 EUR, s.o. ) gemäß §§ 634 Nr. 2, 637 Abs. 3 BGB zu.

1.a. Die Beklagte kann Ersatz des an die Firma W.  auf deren Rechnung vom 29.06.2012 (72 GA) gezahlten Betrages (für die bereits erfolgte Mängelbeseitigung an 4 Geräten) in Höhe von 5.400,00 EUR verlangen, da es sich dabei nach dem Ergebnis der erstinstanzlichen Beweisaufnahme (§§ 529, 531 ZPO) und den vorstehenden Feststellungen des Senats um zur Mängelbeseitigung erforderliche Aufwendungen handelt.

b. Aus den oben genannten Gründen war eine Fristsetzung zur Nacherfüllung gemäß §§ 637 Abs. 2, 323 Abs. 2 BGB entbehrlich, da der Kläger bereits mit Schreiben vom 14.02.2012 (102 GA) und vom 15.02.2012 (101 GA) eine ordnungsgemäße Nacherfüllung ernsthaft und endgültig verweigert hat, in dem er sich dort lediglich zu “Wechselarbeiten der Lüfter” bereit erklärt hat und auch dies nur für den Fall, dass die Lüfter sowie eventuelle Blecharbeiten durch die Beklagte bereitgestellt würden. Danach war für die Beklagte nicht mehr zweifelhaft, dass die Beklagte eine ordnungsgemäße Nacherfüllung unter keinen Umständen mehr freiwillig leisten würde. Insoweit war die Beklagte berechtigt, auf das Angebot der Fa. W.  25.05.2012 (53 ff. GA) die im Folgenden bis zum 27.06.2012 von dieser durchgeführte Ersatzvornahme zu beauftragen.

Jedenfalls folgt die ernsthafte und endgültige Erfüllungsverweigerung aus dem nachfolgenden Prozessverhalten des Klägers (vgl. Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 3. Auflage 2008, 6. Teil, Rn 127 mwN), da er die von ihm zu verantwortenden Mängel im o.a. Umfang auch im vorliegenden Verfahren bis zuletzt ausdrücklich bestritten hat.

c. Die für die Leistungen der Firma W.  aufgewandten Kosten waren – entsprechend dem Ergebnis der erstinstanzlichen Beweisaufnahme (§§ 529, 531 ZPO) und der vorstehenden Feststellungen des Senats – auch geeignet, den Mangel – die Nichterreichung der vom Kläger zugesagten Leistung von 3 kW –  hinreichend sicher zu beseitigen.

2. Der Beklagten steht gegen den Kläger aus §§ 634 Nr. 2, 637 Abs. 3 BGB auch der per Widerklage geltend gemachte weitere Vorschussanspruch in Höhe von 33.550,00 EUR (33 Geräte x 1.350 EUR netto = 44.550,00 EUR netto ./. durch Aufrechnung gegenüber dem Restwerklohnanspruch erloschener 12.000,00 EUR, s.o. ) gemäß §§ 634 Nr. 2, 637 Abs. 3 BGB zu. Auch insoweit nimmt der Senat zur Vermeidung von Wiederholungen auf seine o.a. Feststellungen zur Klage Bezug.

 

3.a. Der Anspruch auf Zahlung von Verzugszinsen auf den Widerklagebetrag in Höhe von 5.400,00 EUR ist gemäß §§ 286 Abs. 1, 288 Abs. 1 BGB gerechtfertigt. In Fällen des § 286 Abs. 2 BGB beginnt die Verzinsungspflicht entsprechend § 187 BGB an dem Tag, der dem Tag nachfolgt, in den das Ereignis fällt, das der Mahnung gleichsteht (vgl. Münchener-Kommentar-Ernst, a.a.O., § 288 Rn. 15). Da die Beklagte – insoweit unwidersprochen – vorgetragen hat, dass sich der Kläger seit 03.07.2012 in Verzug befunden hat (71 GA), ist davon auszugehen, dass er zuvor die Zahlung des Aufwendungsersatzes ernsthaft und endgültig verweigert, so dass eine Mahnung nach § 286 Abs. 2 Nr. 3 BGB entbehrlich war.

B.

Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung (§ 522 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 ZPO). Eine Entscheidung des Senats zur Fortbildung des Rechts oder der Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung ist nicht erforderlich (§ 522 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ZPO). Eine mündliche Verhandlung ist nicht geboten (§ 522 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 ZPO).

C.

Aus Kostengründen wird dem Kläger die Rücknahme der Berufung anheimgestellt. Durch eine Berufungsrücknahme würde gemäß KV Nr. 1222 für die Verfahrensgebühr im Berufungsverfahren nur der 2-fache statt des 4-fachen Satzes anfallen. Hinzu kommt eine weitere Ersparnis, wenn keine Termingebühren gemäß VV Nr. 3202 RVG anfallen.

S a c h v e r h a l t :

Der Kläger begehrt von der Beklagten restlichen Werklohn in Höhe von 12.000,00 EUR nebst Zinsen sowie Erstattung vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten in Höhe von 1.297,00 EUR nebst Zinsen in Zusammenhang mit Werkleistungen zur Konzeption und Herstellung von insgesamt 38 Kühlgeräten/Klimaanlagen für IT-Systeme (1 x Prototyp, 37 x Serie), welche die Beklagte im Rahmen eines ihr von der der Fa. S. bzw. St. erteilten Auftrags benötigte. Die Beklagte begehrt widerklagend Zahlung in Höhe von 5.400,00 EUR als Aufwendungsersatz (für die Nachbearbeitung von 4 Kühlgeräten zu je 1.350,00 EUR netto, vgl. 72 GA) nebst Verzugszinsen sowie Zahlung weiterer 32.550,00 EUR als weiteren Vorschuss (1.350,00 EUR netto x 33 = 44.550,00 EUR abzüglich Aufrechnung in Höhe von 12.000 EUR gegenüber dem Restwerklohn).

Der Kläger baute im Auftrag der Beklagten in von dieser zu liefernde Kühlgerätegehäuse das Innenleben ein, unter anderem Kompressoren, Ventilatoren und Wärmetauscher. Die Geräte dienten der Kühlung von IT- Systemen. Es wurden insgesamt 1 Stück Prototyp zum Preis von 4.400 EUR sowie 37 Stück Kühlgeräte (Serie) zu einem Stückpreis von 3.143,00 EUR geliefert. Dem Vertragsverhältnis lagen ein Angebot des Klägers vom 23.02.2011 (12/137 ff. GA) sowie die Bestellung der Beklagten vom 24.02.2011 (14 GA) zugrunde. Die seitens der Beklagten an den Kläger gelieferten Blechgehäuse waren ca. 2 cm kleiner gegenüber dem Maßen, die durch Cirka-Angaben dem Angebot des Klägers zugrunde gelegt waren. Der Kläger kannte bei Einbau des Innenlebens diese Größenveränderung.

Am 17.08.2011 erteilte der Kläger der Beklagten eine Abschlagsrechnung über insgesamt 53.550,00 EUR (15 GA). Die Geräte wurden im Oktober 2011 ausgeliefert und von der Beklagten abgenommen. Am 07.11.2011 erteilte der Kläger eine Schlussrechnung zu den 37 Seriengeräten über insgesamt 84.043,75 EUR unter Berücksichtigung einer bereits geleisteten Abschlagszahlung in Höhe von 45.000,00 EUR (16 GA). Nach mehreren Mahnungen (17 ff. GA) zahlte die Beklagte am 27.01.2012 einen Betrag in Höhe von 72.043,75 EUR an den Kläger, so dass ein Restbetrag von 12.000,00 EUR verblieb. Weitere Zahlungen leistete diese trotz weiterer Aufforderungen nicht.

Der Kläger bestritt die Mangelhaftigkeit der seinerseits hergestellten Kühlgeräte, bot der Beklagten aber an, einen anderen Lüfter zu einem Preis von 80,00 EUR pro Gerät einzubauen, womit die geschuldete Kühlleistung zu erreichen sei.

In der Folgezeit beauftragte die Beklagte die Firma W.  Kältetechnik GmbH mit der Reparatur von 4 Kühlgeräten zu einem Preis von 1.350,00 EUR pro Stück. Diese stellte der Beklagten am 29.06.2012 für diese Arbeiten 5.400,00 EUR in Rechnung (72 GA), deren Zahlung der Kläger nach Vorlage durch die Beklagte verweigerte.

Das Landgericht hat Beweis erhoben durch Einholung eines schriftlichen Gutachtens des Sachverständigen K. (Hefter) sowie dessen mündlicher Anhörung (202 ff. GA).

Der Kläger hat behauptet, dass sämtliche gelieferte Kühlgeräte einwandfrei und nach den Vorgaben des Vertrages erstellt worden seien. Er hat die Auffassung vertreten, dass die im Vertrag zugesicherte Leistung von 3 Kilowatt lediglich bei Einhaltung eines Druckverlustes von 250 Pascal und der Einhaltung der bauseitigen Parameter zugesagt worden sei. Soweit der Druckverlust aufgrund eines veränderten Maßes des Gehäuses aber höher sei, sei die daraus resultierende Minderleistung nicht ihm – dem Kläger – anzulasten.

Er hat beantragt,

1. die Beklagte zu verurteilen, an ihn 12.000,00 EUR nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 07.01.2012 zu zahlen,

2. die Beklagte zu verurteilen, an ihn vorgerichtliche Anwaltsgebühren in Höhe von 1.297,00 EUR netto nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 07.03.2012 zu zahlen.

3.  die Widerklage des Beklagten abzuweisen.

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen.

Widerklagend hat sie beantragt,

1. den Kläger zu verurteilen, an sie 5.400,00 EUR nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinnsatz seit dem 03.07.2012 zu zahlen,

2. den Kläger zu verurteilen, an sie weitere 32.550,00 EUR zu zahlen.

Die Beklagte hat vorgetragen, dass die 37 zuletzt vom Kläger gelieferten (Serien-)Geräte mangelhaft seien, weil sie nicht die vertraglich vereinbarte Nutzkühlleistung von ca. 3 Kilowatt erreichen würden. Die Frage der Funktionstüchtigkeit falle allein in den Verantwortungsbereich des Klägers. Er habe trotz positiver Kenntnis von der Größenveränderung nicht darauf hingewiesen, dass diese Einfluss auf die Leistung haben würde.

Wegen weiterer Einzelheiten wird auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil Bezug genommen.

Das Landgericht hat die Klage nach Hinweisen (105 GA, dort zu IV., 143 GA) sowie Beweisaufnahme durch Einholung eines schriftlichen Gutachtens des Sachverständigen K. (105 ff. GA/Hefter) nebst mündlicher Ergänzung (202 ff. GA) sowie erneuten Hinweisen (201 GA) abgewiesen, der Widerklage in vollem Umfang entsprochen und zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt:

Der geltend gemachte Restwerklohnanspruch stehe dem Kläger nicht zu, da die Beklagte wirksam mit einem Anspruch auf Zahlung zur Durchführung einer Nachbesserung aufgerechnet habe. Die Voraussetzungen für diesen Anspruch habe die Beklagte ausreichend dargelegt und bewiesen. Er folge aus der Mangelhaftigkeit der vom Kläger gelieferten 37 Geräte, weil sie nicht die im Vertrag festgelegte Leistung von ca. 3 Kilowatt sondern nur – wie vom Sachverständigen festgestellt  – von durchschnittlich 885 Watt erbringen würden. Eine entsprechende Sollleistung sei im Vertrag unter der Überschrift „technische Daten“ im Angebot des Klägers vom 23.02.2011 ausdrücklich festgelegt worden. Auf die Frage, auf welche Ursache die Minderleistung zurückzuführen sei, komme es für die Entscheidung des Rechtsstreits nicht an. Der Kläger habe entsprechend dem Inhalt seines Angebots und der darauf gründenden Vereinbarung der Parteien eine bestimmte Leistung konkret zugesagt und es sei allein seine Sache, die erforderlichen Komponenten in der erforderlichen Weise in das Gehäuse einzubauen, um diese Leistung zu erreichen. Auch aufgrund der Lieferung der kleineren Gehäuse sei dies nicht anders zu beurteilen. Soweit diese Gehäuse für die zu erstellenden Kühlsysteme nicht ausreichend geeignet gewesen seien, sei es Sache des Klägers gewesen, dies gegenüber der Beklagten anzuzeigen und ggf. auf die Lieferung der ursprünglich gelieferten Gehäuse zu bestehen. Entgegen dem Standpunkt des Klägers sei ein Mangel auch nicht deshalb auszuschließen, weil die Parteien angeblich eine Vorgabe für die Beklagte hinsichtlich des Druckverlusts vereinbart hätten, so dass die Leistungserfüllung unter einer entsprechenden Bedingung gestanden habe. Dass im unteren Teil des Angebots unter der Überschrift „ Hinweis“ ausgeführt wird, „Die genannte Leistung wird nur bei Einhaltung der bauseitige Parameter erreicht. Die berechnete Luftleistung entspricht einem Druckverlust von 250 Pascal“, führe nicht zur Annahme einer Verpflichtung der Beklagten. Nach dem maßgeblichen objektiven Inhalt dieser Formulierung beinhalte dies schon keine konkrete technische Verpflichtung oder Einschränkung.

Nach § 634 BGB könne die Beklagte Ersatz für die erforderliche Nachbesserung, soweit sie diese bereits aufgewendet habe (unstreitig für 4 Geräte), und als Vorschuss nach § 637 BGB soweit eine Nachbesserung (für 33 Geräte) noch ausstehe. Für den Schadensersatzanspruch der Beklagten, sei eine Fristsetzung nicht erforderlich gewesen, da ein Fall des § 281 Abs. 2 bzw. § 323 Abs. 2 BGB vorliege.

Nach den insoweit nachvollziehbaren und überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen K. stelle der von der Firma W.  berechnete Betrag von 1.350,00 EUR netto pro Gerät eher eine Untergrenze hinsichtlich des erforderlichen Aufwandes zur Herstellung eines vertragsgemäßen Zustands dar. Es stehe nicht entgegen, dass der Sachverständige insoweit keine Details zu den Reparaturmaßnahmen ausgeführt und den Aufwand nicht konkret berechnet habe. Die grobe Kalkulation des Sachverständigen stelle eine ausreichende Grundlage für eine Schätzung nach § 287 ZPO dar.

Mangels Berechtigung in der Hauptsache scheitere auch ein Anspruch auf Zahlung von Verzugszinsen und Erstattung vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten.

 

Der widerklagend geltend gemachte Anspruch stehe der Beklagten in Höhe von insgesamt 49.950,00 EUR zu. Unter Berücksichtigung der Aufrechnung mit der ursprünglich bestehenden Restwerklohnforderung von 12.000,00 EUR habe sie einen Anspruch auf Zahlung von verbleibenden insgesamt 37.950,00 EUR (32.550,00 EUR + 5.400,00 EUR).

Der nicht nachgelassene Schriftsatz des Klägers vom 18.03.014 sei gemäß § 296 a ZPO nicht mehr zu berücksichtigen. Das nachlässige Verhalten des Klägers, der in diesem Schriftsatz neue Fragen an den Sachverständigen aufliste, die er aber bereits im Rahmen dessen Anhörung hätte stellen können, biete keinen Anlass für eine Wiederholung oder Ergänzung der Beweisaufnahme oder einer Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung gemäß § 156 ZPO.

Hiergegen richtet sich die Berufung des Klägers, zu deren Begründung er unter Bezugnahme auf sein erstinstanzliches Vorbringen im Wesentlichen vorträgt:

Das Landgericht habe die Grundlagen des zwischen den Parteien bestehenden Vertragsverhältnisses verkannt. Der Kläger habe in seinem Angebot vom 23.02.2011, das die Beklagte ohne Modifikationen am 24.02.2012 angenommen habe, bauseitige Parameter vorgegeben. Er habe ausdrücklich darauf verwiesen, dass die genannte Leistung von ca. 3 Kilowatt nur bei Einhaltung der dem Angebot zugrundeliegenden bauseitigen Gegebenheiten erreicht werden könne. Ein Druckverlust von 250 Pascal dürfe dafür nicht unterschritten werden. Dadurch habe er die Beklagte auf diese Notwendigkeit aufmerksam gemacht und eine Bedingung aufgestellt. Die Beklagte habe durch Lieferung kleinerer Gehäuse dieses vertraglich festgelegte Maß nicht eingehalten.

Das Landgericht habe fehlerhaft den Ergänzungsbeweisantrag zur Frage der Ursache des Mangels zurückgewiesen, indem es den Sachverständigen angewiesen habe, ausdrücklich die Frage der tatsächlichen Leistung der gelieferten Kühlgeräte zu überprüfen. Dieser hätte aber auf den entsprechenden Beweisantrag des Klägers hin ausdrücklich befragt werden müssen, ob die vom Kläger vorgetragene Ursache (Veränderung der Gehäuse) Ursache für die Minderleistung sei. Das Landgericht habe bei seiner Argumentation und den entsprechenden Anweisungen an den Sachverständigen die beiderseitige Beteiligung der Parteien an der Herstellung der Kühlgeräte übersehen.

Das Landgericht habe auch seinen – klägerseitigen – Sachvortrag zur Höhe nicht hinreichend gewürdigt. Er habe ausdrücklich bestritten, dass für die Nachbesserung der Kühlgeräte 1.350,00 EUR erforderlich seien. Vielmehr habe er konkret vorgetragen und unter Sachverständigenbeweis gestellt, dass der Einbau eines größeren Lüfters mit einem Kostenaufwand von 80,00 EUR ausreichen würde, um die geschuldete Kühlleistung zu erreichen. Dieses Beweisangebot habe das Landgericht fehlerhaft übergangen, indem es den Beweisbeschluss nicht ergänzt habe. Bezüglich des erforderlichen Kostenaufwandes habe das Landgericht in unzulässiger Weise eine Schätzung nach § 287 ZPO vorgenommen. Es habe zumindest die Zurückweisung seines – klägerseitigen – Beweisangebots im Urteil begründen müssen. Zudem sei das Ermessen des LG hinsichtlich der Vornahme einer Schätzung trotz konkreter Beweisantritte stark eingeschränkt gewesen.

Ihm könne auch kein nachlässiges Prozessverhalten vorgeworfen werden, das eine Nichtberücksichtigung des Schriftsatzes vom 18.03.2014 nach § 296 a ZPO rechtfertige. Die dortigen Fragen (Ursachen der Minderleistung bzw. Alternativen einer eventuellen Mängelbeseitigung) seien dem Sachverständigen tatsächlich gestellt worden, deren Beantwortung aber unter Bezugnahme auf den – vom LG in unzulässiger Weise eingeschränkten – Gutachterauftrag nicht beantwortet worden. Zudem habe der Sachverständige die notwendigen weiteren Untersuchungen jedenfalls nicht im Anhörungstermin durchführen können. Zudem habe für das LG bereits im Hinblick auf den Schriftsatz vom 29.11.2013, in dem klägerseits die konkreten Beweisfragen vorformuliert worden seien, Anlass zur Erweiterung des Beweisbeschlusses bestanden.

Der Kläger beantragt, das Urteil abzuändern und

1. die Beklagte zu verurteilen, an ihn 12.000,00 EUR nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 7.01.2012 zu zahlen,

2. die Beklagte zu verurteilen, an ihn vorgerichtliche Anwaltskosten in Höhe von 1.297,00 EUR netto nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab dem 7.01.2012 zu zahlen.

3. die Widerklage abzuweisen.

Die Beklagte beantragt, die Berufung des Klägers zurückzuweisen.

Die Beklagte trägt zur Berufungserwiderung unter Bezugnahme auf ihr erstinstanzliches Vorbringen im Wesentlichen vor:

Die vom Kläger hergestellten Kühlgeräte wiesen einen Mangel im Sinne des § 633 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1 BGB auf. Vereinbarte Beschaffenheit des Werkes sei eine Leistung von ca. 3 kW, die jedoch nicht erreicht worden sei. Als sie – die Beklagte – den Kläger auf das veränderte Breitenmaß der Gehäuse um 20 mm angesprochen habe, habe der Kläger ausdrücklich erklärt, dass diese Veränderung keinerlei Probleme aufwerfe. Dies erschiene auch plausibel, da in dem Angebot ohnehin eine Cirka-Angabe hinsichtlich des Gehäusemaßes enthalten gewesen sei und es sich lediglich um eine Verringerung des Gehäusevolumens von weniger als 5 % handele. Jedenfalls aber habe der Kläger sie – die Beklagte – darauf hinweisen müssen, dass die zugesicherte Leistung mit diesem verringerten Gehäusevolumen nicht mehr zu erreichen gewesen sei. Das Landgericht habe zutreffend die technischen Daten im Angebot als Beschaffenheitsmerkmal zugrunde gelegt. Die Betonung des Klägers auf Einhaltung der bauseitigen Parameter und der berechneten Luftleistung mit einem Druckverlust von 250 Pa sei nicht als Beschaffenheitsmerkmal oder zugesicherte Eigenschaft zu würdigen, sondern unter der Rubrik „Hinweis“ versteckt.

Der Kläger versuche erfolglos, ihr – der Beklagten – die Verantwortung für die unzureichende Leistung zuzuweisen.

Auch die Verfahrensrügen des Klägers seien unbeachtlich. Streiterheblich sei  – wie vom Landgericht zutreffend festgestellt – ausschließlich gewesen, ob die gelieferten Geräte die Leistung von 3 kW erreichten oder nicht. Diesbezüglich sei das Beweisthema zutreffend fixiert und der Sachverständige sei zur schriftlichen Begutachtung beauftragt worden und zu seinem schriftlichen Gutachten mündlich angehört worden. Auch die durch die Ersatzvornahme verursachten bzw. noch anfallenden Kosten seien zutreffend nachgewiesen worden. Wenn der Kläger nunmehr vortrage, dass eine Leistungssteigerung allein schon mit einem größeren Lüfter zu erreichen gewesen sei, der lediglich zu einem Kostenaufwand von 80,00 EUR pro Gerät geführt hätte bzw. führen werde, müsse er sich fragen, warum er diese nicht von Anfang an angeboten und in die gelieferten Geräte eingebaut habe. Bei Kenntnis der geringeren Leistung der Geräte, sei er in der Pflicht gewesen, der Beklagten ein entsprechendes Nachtragsangebot zu präsentieren.