Bauvertrag – rechtsmissbräuchliche Inanspruchnahme des Bürgen

OLG Celle, Az.: 7 U 121/16, Urteil vom 22.02.2017

I. Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Einzelrichters der 20. Zivilkammer des Landgerichts Hannover vom 12.07.2016 geändert.

Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 100.000 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 29. April 2015 zu zahlen.

II. Die Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits, mit Ausnahme der durch die Anrufung des unzuständigen Landgerichts Potsdam in erster Instanz entstandenen Kosten, die die Klägerin zu tragen hat.

III. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages leistet.

IV. Streitwert: 100.000,00 €

GRÜNDE

I.

Die Klägerin verlangt von der Beklagten die Zahlung von 100.000 € aus einer Vorauszahlungsbürgschaft auf erstes Anfordern.

Mit Auftragsschreiben vom 09.10.2014 erteilte die Klägerin der mittlerweile in Insolvenz gefallenen B.M. GmbH in U. den Auftrag, bei einem Bauvorhaben in Hamburg Balkonbrüstungen und -geländer im vorläufigen Auftragswert von 221.000 € zu erstellen (Anlage K 2; Bl. 28 d. A.). Vereinbarungsgemäß leistete die Klägerin an die B.M. GmbH nicht nur verschiedene Abschlagszahlungen gemäß Baufortschritt, sondern auch eine pauschale Vorauszahlung in Höhe von 100.000 €. Im Gegenzug verpflichtete sich die B.M. GmbH diese von der Klägerin geleistete Vorauszahlung in Höhe von 100.000 € „bis zur Tilgung der Vorauszahlung durch Anrechnung auf fällige Zahlungen“ durch eine Bürgschaft auf erstes Anfordern eines Bürgen abzusichern. Diese Bürgschaft ist von der Beklagten mit Bürgschaftsurkunde vom 06.11.2014 übernommen worden (Anlage K1; Bl. 27 d. A.). Der Bürge, so heißt es dort,

„übernimmt hiermit für den Auftragnehmer (Anm.: B.M. GmbH) die selbstschuldnerische Bürgschaft nach deutschem Recht und verpflichtet sich, jeden Betrag bis zu einer Gesamthöhe von 100.000,00 € an den Auftraggeber zu zahlen. Wir verpflichten uns, auf erste schriftliche Anforderung Zahlung zu leisten.“

Anfang 2015 – ob und inwieweit der Auftrag zu diesem Zeitpunkt (mangelfrei) fertiggestellt war, steht zwischen den Parteien im Streit – kam es zu Auseinandersetzungen zwischen der Klägerin und der mittlerweile insolventen B.M. GmbH. Während Letztere aus ihrer Sicht rückständige Abschlagszahlungen gegenüber der Klägerin anmahnte, rügte diese die aus ihrer Sicht nicht rechtzeitige und nicht ordnungsgemäße Leistungserbringung. Dies führte schließlich zu einem Baustellen- und Hausverbot gegenüber der B.M. GmbH, nachdem diese bereits montierte Brüstungsgeländer wieder abmontiert hatte. Ob diese Demontage vereinbarungsgemäß dazu dienen sollte, nach der zunächst ordnungsgemäß erfolgten Montage von der Klägerin verursachte Beschädigungen wieder zu beseitigen, steht im Streit. Mit Schreiben der Klägerin vom 29.05.2015 an die B.M. GmbH wurde schließlich die Kündigung des Bauvertrags vom 09.10.2014 „gem. § 5 Nr. 4 und § 8 Nr. 3 VOB/B“ erklärt (Anlage BK 2; Bl. 476 ff. d. A.).

Bauvertrag - rechtsmissbräuchliche Inanspruchnahme des Bürgen
Symbolfoto: nopparat.k/Bigstock

Bereits zuvor, mit vorprozessualem Anwaltsschreiben vom 24.04. 2015, hatte die Klägerin die Beklagte aus der von ihr erteilten Bürgschaft in voller Höhe in Anspruch genommen und diese aufgefordert, spätestens bis zum 28. April 2015 100.000 € an die Klägerin zu leisten. Die Beklagte lehnte dies ab unter Hinweis darauf, spätestens mit der 3. Abschlagsrechnung sei die Tilgung der Vorauszahlung erfolgt, sodass sich insoweit der Sicherungszweck der Bürgschaft erledigt habe (Anlage K 5 und K 6; Bl. 32 ff. d. A.).

Die Klägerin verfolgt ihren Anspruch aus der von der Beklagten übernommenen Bürgschaft auf erstes Anfordern mit der vorliegenden Klage weiter. Sie meint, sie sei nicht verpflichtet, einen Rückzahlungsanspruch in Bezug auf die Vorauszahlung der 100.000 € gegenüber der mittlerweile insolventen B.M. GmbH unter Darstellung der Anfang 2015 entstandenen Streitigkeiten im Einzelnen schlüssig darzulegen. Denn die Beklagte sei aus dem Bürgschaftsvertrag verpflichtet, ohne eine solche Darlegung auf die bloße Anforderung der Klägerin zu leisten. Dies sei, wie auch von der höchstrichterlichen Rechtsprechung bestätigt, das Wesen einer Vorauszahlungsbürgschaft auf erstes Anfordern. Sie, die Klägerin, habe die Vorauszahlung der 100.000 € geleistet, ohne zu wissen, ob die Auftragnehmerin, also die B.M. GmbH, ihr Werk ordnungsgemäß herstelle und ihr, der Klägerin, hierdurch einen entsprechenden Gegenwert verschaffe. Deshalb habe sie, die Klägerin, zu ihrer Absicherung die Vorauszahlungsbürgschaft auf erste Anforderung erhalten. Entsprechend dem Wesen der Bürgschaft auf erstes Anfordern könne der Bürgschaftsgläubiger die Leistung aus dem Bürgschaftsvertrag verlangen, ohne eine fällige Forderung gegenüber dem Auftragnehmer aus dem Bauvertrag darlegen zu müssen. Nur dann, wenn es auf Grund des unstreitigen Sachverhalts sowie vorgelegter Urkunden ohne nähere Prüfung der Sach- und Rechtslage offensichtlich sei, dass der abgesicherte Anspruch nicht bestehen könne, sei die Inanspruchnahme des Bürgen rechtsmissbräuchlich und könne daher von diesen verweigert werden. Daran fehle es jedoch im vorliegenden Fall, sodass sie, die Klägerin, die Beklagte aus der Bürgschaft in Anspruch nehmen könne. Eine Aufklärung des streitigen Sachverhalts betreffend den letztlich gekündigten Bauvertrag sei nicht vorzunehmen. Dies bleibe vielmehr einem anschließenden Rückforderungsprozess der Beklagten aus § 812 BGB vorbehalten.

Zudem treffe es nicht zu, dass sie, die Klägerin, gegenüber der Hauptschuldnerin, also der B.M. GmbH, keinen Rückzahlungsanspruch habe. Vielmehr habe sie die Abnahme der Werkleistung verweigert, weil diese unvollständig und mangelhaft gewesen sei. Auch habe sie die von der B.M. GmbH erstellten Abschlagsrechnungen sowie die schließlich vom Insolvenzverwalter übersandte Schlussrechnung, wonach der Werklohnanspruch bestehe und die Summe aus der hier streitgegenständlichen Vorauszahlung von 100.000 € zuzüglich der daneben geleisteten Abschlagszahlungen übersteige, zurückgewiesen. Der Wert der von der B.M. GmbH erbrachten Werkleistungen sei geringer als die Summe der geleisteten Abschlagszahlungen (115.830,00 €), sodass sie die gesamte Vorauszahlung von 100.000 € von der Hauptschuldnerin B.M. GmbH zurückfordern könne. Auf all das komme es aber aus Rechtsgründen gar nicht an, weil sie, wie dargelegt, die Beklagte aus dem Bürgschaftsvertrag auf erste Anforderung in Anspruch nehmen könne, ohne eine fällige Forderung gegenüber der Hauptschuldnerin dartun zu müssen.

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Demgegenüber behaupten die Beklagte als Bürgschaftsschuldnerin sowie ihre Streithelferin, die sich im Innenverhältnis zur Beklagten zur Mithaftung verpflichtet hat (Anlage B 1; Bl. 49 d. A.), die B.M. GmbH habe die von ihr geschuldete Werkleistung im Wesentlichen vollständig und mangelfrei erbracht. Entsprechend der erteilten Schlussrechnung reiche die bisherige Leistung der Klägerin in Höhe von 215.000 € nicht aus, sondern die Klägerin schulde noch einen Restwerklohn in Höhe von 32.962,80 € (Bl. 209 ff. d. A.). Ferner habe die Klägerin es gegenüber der B.M. GmbH abgelehnt, nach § 648 a BGB eine Bauhandwerkersicherung zu leisten. Da die Klägerin somit die der B.M. GmbH zustehende Sicherheit verweigert habe und zudem die B.M. GmbH keineswegs überbezahlt sei, sondern sogar noch Restwerklohn beanspruchen könne, sei es rechtsmissbräuchlich, wenn die Klägerin gleichwohl von der Bürgin die Vorauszahlung der 100.000 € wieder zurückfordere. Ein Rückzahlungsanspruch der Klägerin hätte nur fällig werden können, wenn es zur Abnahme der Werkleistung und zur Schlussabrechnung gekommen und sich danach herausgestellt hätte, dass ein Werklohnanspruch in Höhe der geleisteten Vorauszahlung (sowie der geleisteten Abschläge) nicht bestehe. Die Klägerin verweigere aber schon die Abnahme zu Unrecht.

Das Landgericht, auf dessen Urteil wegen der getroffenen Feststellungen im einzelnen Bezug genommen wird, hat die Klage abgewiesen (Bl. 307 ff. d. A.). Die Inanspruchnahme der Beklagten aus der Bürgschaft sei rechtsmissbräuchlich. Zwar sei die Bürgschaft auf erstes Anfordern eine den Gläubiger besonders privilegierende und für den Bürgen besonders riskante Form der Bürgschaft. Bei ihr müsse der Bürge nach Erfüllung bestimmter formaler Voraussetzungen durch den Gläubiger ohne Rücksicht auf dessen materielle Berechtigung zuerst zahlen und werde mit seinen nicht offensichtlichen oder liquide beweisbaren Einwendungen in den Rückforderungsprozess auf § 812 BGB verwiesen (BGH NJW 1999, 2361; 2003, 2231). Nach dem unstreitigen Sachverhalt sei hier jedoch die Gesamtfertigstellung eingetreten und die Schlussrechnung letztlich durch den Insolvenzverwalter am 01.02.2016 erteilt worden (Bl. 209 ff. d. A.). Danach bestehe noch eine Restforderung in Höhe von 32.962,80 €. Damit folge bereits aus dem unstreitigen Sachverhalt, dass die Klägerin keinen Rückforderungsanspruch gegenüber der B.M. GmbH habe, weil gemäß den von der Klägerin selbst dargestellten Vereinbarungen zwischen ihr und der B.M. GmbH die Vorauszahlung in Höhe von 100.000 € getilgt sei durch die Anrechnung auf fällige Zahlungen an die B.M. GmbH.

Gegen dieses Urteil richtet sich die Berufung der Klägerin, mit der sie ihren Anspruch in vollem Umfang weiterverfolgt. Das Landgericht habe zwar die höchstrichterliche Rechtsprechung zur Bürgschaft auf erstes Anfordern zutreffend zitiert, den vorliegenden Sachverhalt dann jedoch unzutreffend subsumiert. Hänge nämlich die Inanspruchnahme aus der Bürgschaft von der Klärung von Tatsachen oder Rechtsfragen ab, könne die Inanspruchnahme zwingend nicht rechtsmissbräuchlich sein. Sinn und Zweck einer Vorauszahlungsbürgschaft auf erstes Anfordern sei es sicherzustellen, dass der Gläubiger bei einem Scheitern der Vertragsdurchführung seine bis dahin noch nicht durch berechtigte Forderungen des Auftragnehmers verbrauchte Vorauszahlung zurückerhalte, ohne sich auf einen Streit über die Berechtigung der bisher geltend gemachten Forderungen einlassen zu müssen. Für den Fall des Scheiterns des Vertrages solle der Bürgschaftsgläubiger keinesfalls schlechter dastehen, als wenn er die freiwillig geleistete Vorauszahlung nicht erbracht hätte.

Die Klägerin führt weiterhin zum Bauablauf im Einzelnen aus und kommt danach zu dem Ergebnis, sie schulde als Werklohn keine weiteren Zahlungen als die, die sie bereits als Abschlagszahlung in Höhe von insgesamt 115.830,00 € erbracht hat. Die darüber hinaus erbrachte Vorauszahlung in Höhe von 100.000 € stehe ihr daher in vollem Umfang zur Rückzahlung zu. Aus diesem Grunde habe sie bereits vor der Kündigung, nämlich mit ihrem Schreiben vom 24. April 2015, die Beklagte zur Zahlung des Bürgschaftsbetrages aufgefordert, weil zu diesem Zeitpunkt bereits ersichtlich gewesen sei, dass die B.M. GmbH die geschuldeten Restwerkleistungen nicht mehr erbringen würde.

Die Klägerin beantragt, unter Abänderung des angefochtenen Urteils des Landgerichts die Beklagte und Berufungsbeklagte zu verurteilen, an die Klägerin 100.000 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 29. April 2015 zu zahlen.

Die Beklagte sowie ihre Streithelferin beantragen, die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagte verteidigt das angefochtene Urteil. Zu Recht sei das Landgericht davon ausgegangen, dass die Bürgschaftsinanspruchnahme rechtsmissbräuchlich sei. Sowohl aus der Sicherungsabrede als auch aus dem Umstand, dass es sich bei der von der Bürgschaft gesicherten Forderung um eine Vorauszahlung handele, folge, dass diese nicht jederzeit nach Belieben des Auftraggebers, hier der Klägerin, zurückgefordert werden könne. Vielmehr führe die Vereinbarung einer Vorauszahlung dazu, dass dem Auftraggeber eine Vorleistungspflicht auferlegt werde. Maßgeblich komme es daher für die Fälligkeit eines etwaigen Rückforderungsanspruchs auf den vereinbarten Anrechnungszeitpunkt, hier die Abnahme, an. Da es sich bei der Abnahme um eine Hauptleistungspflicht des Auftraggebers, hier der Klägerin, handele, habe sie es in der Hand, die Voraussetzungen für eine Anrechnung zu schaffen. Gleichwohl habe die Klägerin bis heute die Abnahme nicht erklärt. Auch sonstige Umstände, wonach angenommen werden könne, dass das Abrechnungsstadium erreicht sei, lägen nicht vor. Ein von der Bürgschaft gesicherter Anspruch im Hauptschuldverhältnis sei damit nicht fällig. Selbst wenn aber das Abrechnungsstadium erreicht worden wäre und der Klägerin im Hauptschuldverhältnis ein Zahlungsanspruch in der geltend gemachten Höhe zustehen würde, stehe der Auftragnehmerin und Hauptschuldnerin, wie von der Streithelferin dargetan, ein Anspruch auf Gestellung einer Sicherheit gem. § 648 a BGB in eben dieser Höhe zu. Indem die Klägerin die Gestellung einer entsprechenden Sicherheit verweigert habe, stehe der Geltendmachung ihres Anspruches aus der Bürgschaft der Einwand der Rechtsmissbräuchlichkeit gegenüber.

Die Streithelferin der Beklagten verteidigt ebenfalls das angefochtene Urteil. Die Klägerin habe in erster Instanz die Auffassung vertreten, jederzeit die Vorauszahlung zurückverlangen zu können, solange die Abnahme nicht erfolgt sei. Mit ihrer Berufungsbegründung vertrete sie nun den Standpunkt, eine Verrechnung ihrer Vorauszahlung habe erst mit Gesamtfertigstellung einschließlich Nacharbeiten und ordnungsgemäßer Schlussabrechnung erfolgen sollen, bis dahin sei sie berechtigt, jederzeit die Vorauszahlung zurückzuverlangen. Dies sei zwischen der Klägerin und der B.M. GmbH jedoch keineswegs vereinbart worden. Richtig sei vielmehr, dass die Vorauszahlung der B.M. GmbH jedenfalls so lange zu verbleiben habe, bis sie aufgrund der Schlussrechnung zu verrechnen sei. Nichts anderes lasse sich der getroffenen Zahlungsvereinbarung vom 08.10.2014 entnehmen. Nachdem die B.M. GmbH ihre Schlussrechnung erteilt gehabt habe und sich aus dieser ergebe, dass ihre Forderung höher sei als die bisher von der Klägerin geleisteten Zahlungen, bleibe nach Verrechnung mit der Vorauszahlung keine Forderung mehr, die durch die Bürgschaft besichert werde. Deshalb habe das Landgericht die Klage zutreffend abgewiesen.

Wegen des Berufungsvorbringens im Einzelnen wird auf die Berufungsbegründung der Klägerin vom 05.10.2016 (Bl. 345 ff. d. A.) sowie auf die weiteren Schrift-sätze der Klägerin vom 16.01.2017 (Bl. 467 ff. d. A.) sowie vom 24.01.2017 (Bl. 486 ff. d. A.), ferner auf die Berufungserwiderung der Beklagten vom 12.12.2016 (Bl. 397 ff. d. A.) und auf die Berufungserwiderung der Streithelferin der Beklagten vom 10.01.2017 (Bl. 412 ff. d. A.) Bezug genommen.

Der Senat hat die Sach- und Rechtslage mit den Prozessbevollmächtigten der Parteien erörtert. Insoweit wird auf die Sitzungsniederschrift vom 06.02.2017 verwiesen (Bl. 489 ff. d. A.).

II.

Die Berufung der Klägerin ist zulässig und hat darüber hinaus auch in der Sache Erfolg. Die Beklagte ist aufgrund der von ihr übernommenen Bürgschaftsverpflichtung auf erstes Anfordern verpflichtet, die Bürgschaftssumme in Höhe von 100.000 € an die Klägerin zu leisten.

1. Das Landgericht hat den Charakter einer Vorauszahlungsbürgschaft auf erstes Anfordern sowie die Voraussetzungen der Inanspruchnahme aus dieser Bürgschaft nach den von der höchstrichterlichen Rechtsprechung entwickelten Grundsätzen zutreffend dargestellt, den vorliegenden Sachverhalt jedoch, wie mit der Berufung zu Recht geltend gemacht wird, unzutreffend unter diese Anforderungen subsumiert.

a) Der Anspruch der Klägerin auf Auszahlung des Bürgschaftsbetrags von 100.000 € ist fällig. Der Beklagten mag zwar darin Recht zu geben sein, das es das Wesen einer Vorauszahlung ist, dass diese zur Absicherung des Vertragspartners im Voraus gezahlt wird, sodass es nicht im Belieben stehen kann, diese Vorauszahlung grundlos jederzeit zurückzufordern. Auch war hier nachträglich vereinbart worden, dass der Hauptschuldnerin, also der B.M. GmbH, eine Nachfrist bis zum 31.03.2015 zur Fertigstellung der Arbeiten und zur ordnungsgemäßen Schlussabrechnung eingeräumt wird. Es sollten – erst – danach „die Verrechnung der Vorauszahlung und die Enthaftung der Bürgschaft erfolgen, und zwar in der Höhe, in der berechtigte Forderungen bestehen und diese nicht bereits durch Abschlagszahlungen bedient waren“ (Bl. 20 d. A.).

Jedoch ist unstreitig die Verrechnung mit der Vorauszahlung sowie die Enthaftung der Beklagten als Bürgin nicht erfolgt, weil es zum (erneuten) Streit zwischen den Parteien des Bauvertrages kam, der dahin eskalierte, dass die Klägerin gegen die Hauptschuldnerin Strafantrag wegen der Missachtung des Baustellen- und Hausverbots sowie der Demontage von Balkongeländer gestellt und ihr schließlich fristlos gekündigt hat. Nach der Behauptung der Klägerin fehlt es an der Fertigstellung der Arbeiten entsprechend der am 10.03.2015 getroffenen Vereinbarung. Eine Verrechnung mit der Vorauszahlung scheide aus, weil die Hauptschuldnerin wertmäßig keine über die geleisteten Abschlagszahlungen hinausgehende Leistung erbracht habe. Zudem ist die Hauptschuldnerin danach in Insolvenz gefallen. Mithin ist, wie dies die Klägerin geltend macht, davon auszugehen, dass durch die Kündigung sowie durch die Insolvenz das ursprüngliche Werkvertragsverhältnis sich – unbeschadet der verweigerten Abnahme – endgültig in ein Abrechnungsverhältnis verwandelt hat. Dies gilt jedenfalls unter Berücksichtigung der Stellung der Schlussrechnung durch den Insolvenzverwalter, denn dies beinhaltet die Erklärung, die Werkleistung (in abnahmefähiger Form) fertiggestellt zu haben. Das Vertragsverhältnis befindet sich also nach dem wechselseitigen Verhalten beider Vertragsparteien nicht mehr im Erfüllungs-, sondern im Abrechnungsstadium.

b) Ob im Rahmen dieses Abrechnungsverhältnisses ordnungsgemäß schlussgerechnet worden ist oder nicht und ob danach im Ergebnis der objektiv geschuldete Werklohn die Abschlagszahlungen von 115.000 € nicht übersteigt, sodass die Klägerin den vollen Vorauszahlungsbetrag zurückverlangen kann, oder ob im Gegenteil die Insolvenzschuldnerin einen Werklohnanspruch in Höhe von 248.792,80 €, mithin einen Restwerklohnanspruch in Höhe von 32.962,80 € hat, ist – entgegen der Ansicht des Landgerichts – weder unstreitig noch nach Aktenlage, also aufgrund des wechselseitigen Parteivorbringens einschließlich vorgelegter Urkunden und sonstiger Anlagen, entscheidungsreif oder gar offenkundig.

Unstreitig ist nicht, dass die Hauptschuldnerin, die B.M. GmbH, eine entsprechende Werkleistung tatsächlich erbracht hat und ihr der abgerechnete Restwerklohnanspruch deshalb zusteht, sondern unstreitig ist lediglich die Tatsache der entsprechenden Schlussrechnungslegung durch den Insolvenzverwalter (Bl. 209 ff. d. A.), nachdem zuvor bereits die Hauptschuldnerin unter dem 02.04.2015 ihre 5. Abschlagsrechnung, von der Klägerin als Schlussrechnung bezeichnet, gestellt hatte (Anl. NI2 1;Bl. 13 f. d. A.). Zwar hatte die Klägerin vorprozessual eine Gegenrechnung aufgestellt, die unter der Positionsziffer 7 von einem Werklohn in Höhe von 231.288,33 € ausgeht (Bl. 137 = 448 d. A.). Hieraus folge, so die Beklagtenseite, dass die Klägerin vorprozessual den Werklohnanspruch der Hauptschuldnerin selbst in dieser Höhe festgestellt habe.

Jedoch begründet dies nicht die volle Überzeugung des Senats, dass dieser Betrag als geschuldeter Restwerklohn anerkannt werden sollte. Denn es heißt unter der genannten Positionsziffer 7 „Rechnungssumme incl. Einbehalte und Umlagen“, d. h., die Klägerin hat den Anspruch nicht in dieser Höhe anerkannt, sondern lediglich für ihre nachfolgende Berechnung eines weit überschießenden Schadensersatzanspruchs an die Rechnungssumme, zu deren Berechtigung oder Nichtberechtigung sie ausdrücklich nichts gesagt hat, angeknüpft. Zudem folgt aus dem im Berufungsverfahren vorgelegten Übersendungsschreiben vom selben Tage, dass die Klägerin nicht nur wegen verschiedener Mängel und Schäden überschießende Gegenansprüche in Höhe von 350.296,87 € geltend machte, sondern sie kündigte bereits ausdrücklich an, die Beklagte als Bürgin in Höhe der gesamten Bürgschaftssumme von 100.000 € in Anspruch nehmen zu wollen. Ferner forderte sie die Hauptschuldnerin auf, die restlichen 250.296,87 € an sie, die Klägerin, zu zahlen (Anl. NI2 15; Bl. 448 f. d. A.).

Die überschießende Gegenforderung der Klägerin ist das Ergebnis der vorangegangenen Streitigkeiten mit der Hauptschuldnerin. Aus dem Besprechungsprotokoll vom 10.03.2015, welches die Beklagte vorgelegt hat (Anlage B 7; Bl. 129 ff.), folgt, dass es diverse Unstimmigkeiten und Streitpunkte zwischen den Vertragsparteien gegeben hatte und zum damaligen Zeitpunkt noch Restarbeiten nach einem Zeitplan ausgeführt werden sollten.

Im vorliegenden Rechtsstreit hat die Klägerin stets vorgetragen, dass die Arbeiten mangelhaft und unvollständig gewesen und die in dem Besprechungsprotokoll vom 10.03.2015 vereinbarten Restarbeiten eben nicht ausgeführt worden seien. Die Vorwürfe der Hauptschuldnerin, dies gehe auf das eigene Verhalten der Klägerin zurück, hat diese zurückgewiesen. So heißt es etwa im Schriftsatz vom 19.05.2016 (Bl. 227 ff. d. A.), es werde bestritten, dass die Planung der Klägerin unzulänglich gewesen sei. Es werde bestritten, dass Maße aus der Planzeichnung nicht mit den tatsächlichen Abmessungen übereingestimmt hatten. Es werde bestritten, dass erhebliche Abstimmungs- und Änderungsarbeiten notwendig gewesen seien. Es werde bestritten, dass Mitarbeiter der Klägerin nur unzulänglich mitgewirkt hätten. Es werde bestritten, dass die Hauptschuldnerin, die B.M. GmbH, nicht in der vorgesehenen Abfolge habe arbeiten können und von ihr nicht unbeträchtliche Mehrleistungen verlangt worden seien. All dies sei falsch. Vielmehr seien angebliche Nachtragsangebote nicht beauftragt worden. Es werde weiter bestritten, dass die Hauptschuldnerin Werkleistungen gegenüber der Klägerin erbracht habe, die über die geleisteten Abschläge von insgesamt 115.830,00 € hinausgingen. Das Gegenteil sei der Fall. Denn unstreitig habe die Hauptschuldnerin sogar bereits installierte Balkonbrüstungen wieder demontiert und von der Baustelle geschafft. Bis heute seien weder die demontierten Teile herausgegeben noch weitere Arbeiten am Werk erfolgt oder abgenommen worden. Falsch sei auch, dass die Klägerin oder ihre Mitarbeiter oder ihre Subunternehmer Teile des Werks der Hauptschuldnerin beschädigt hätten und die Hauptschuldnerin deshalb mit der Reparatur beauftragt worden sei. Vielmehr habe die Hauptschuldnerin in einer „Nacht- und Nebelaktion“, vermutlich um sie, die Klägerin, unberechtigt unter Druck zu setzen, ohne Absprache oder Mitteilung Bauteile demontiert. Daraufhin sei der Hauptschuldnerin von ihr, der Klägerin, ausdrücklich das Hausverbot erteilt worden. Dies habe sie jedoch ignoriert und in der Folgenacht weitere Balkongeländer demontiert, weshalb sie, die Klägerin, Strafantrag gestellt und die Hauptschuldnerin erneut abgemahnt habe. Die in der Schlussrechnung des Insolvenzverwalters abgerechneten Leistungen seien nicht erbracht oder gar beauftragt worden. Auch sei die Rechnung nicht überprüfbar, insbesondere fehlten Aufmaße. Sie, die Klägerin, schulde der Hauptschuldnerin keine weiteren Zahlungen als die bereits erbrachten Abschlagszahlungen in Höhe von insgesamt 115.830,00 €.

Mit ihrer Berufungsbegründung hat die Klägerin nochmals zum Ablauf des Bauvorhabens vorgetragen. Die von der B.M. GmbH als Hauptschuldnerin erbrachten Leistungen hätten den Wert der geleisteten Abschlagszahlungen in Höhe von 115.830,00 € nicht überschritten, und die Zusammenarbeit bzw. der Bauvertrag sei Ende April 2015, spätestens jedoch zum 29. Mai 2015 wirksam beendet worden. Bereits Anfang des Jahres 2015 sei zwischen der Klägerin und der Hauptschuldnerin über die Ausführung der werkvertraglichen Leistungen, und zwar betreffend den Umfang, die Leistungszeit und die ordnungsgemäße Erbringung der Leistung Streit entstanden. Von dem gesamten Auftragsvolumen habe die Hauptschuldnerin Ende Januar 2015 noch nicht die Hälfte erbracht gehabt. Vereinbart sei zwischen den Parteien jedoch die Fertigstellung der Werkleistungen bereits zum 4. bzw. 16. Dezember 2014 gewesen. Dies sei auch der Hintergrund des Streits zwischen ihr, der Klägerin, und der Hauptschuldnerin gewesen. Losgelöst davon, dass durch die Terminsüberschreitungen bereits erhebliche verzögerungsbedingte Schäden (Verzögerung der anderen Gewerke, Vertragsstrafen etc.) eingetreten gewesen seien, habe die Hauptschuldnerin auch in der Folgezeit keine weiteren nennenswerten Arbeiten erledigt, sondern ohne Fertigstellung und ohne Abnahme mit Rechnung vom 4. März 2015 einfach das Gewerk vollständig abgerechnet. Dies habe sie, die Klägerin, moniert, sodass sich die Parteien in Gesprächen am 5. und 10. März 2015 darauf geeinigt hätten, dass die Hauptschuldnerin zum 11. März 2015 die Arbeiten wieder aufnehme und bis zum 25. März 2016 bzw. einschließlich Nacharbeiten zum 31. März 2015 abschließen werde. Dies sei auch die Grundlage des Gesprächs am 10. März 2015 mit den dort handschriftlich festgehaltenen Zahlungszielen gewesen. Erst mit der Gesamtfertigstellung einschließlich Nacharbeiten und ordnungsgemäßer Schlussabrechnung habe sodann die Verrechnung der Vorauszahlung und die Enthaftung der Beklagten aus der Bürgschaft erfolgen sollen.

Während die Klägerin dann gemäß der getroffenen Absprache auch Zahlungen geleistet habe, und zwar am 12. und am 25. März 2015 in Höhe von 37.830 € und in Höhe von 28.000 €, habe die Hauptschuldnerin die noch offenen Arbeiten absprachewidrig nicht ausgeführt. Im Gegenteil habe die Hauptschuldnerin die Folgezeit dazu genutzt, einen Teil der ohnehin noch nicht fertiggestellten Werkleistungen sogar noch zurückzubauen. Daraufhin sei der Hauptschuldnerin am 28. April 2015 per E-Mail ausdrücklich Hausverbot erteilt worden. Dies habe sie jedoch ignoriert und in der Folgenacht weitere Balkongeländer demontiert, woraufhin die Klägerin sie erneut abgemahnt und das Hausverbot wiederholt habe. Folgearbeiten der Hauptschuldnerin habe es dann nicht mehr gegeben. Weder sei das Werk der Hauptschuldnerin annähernd fertig gestellt worden, noch sei zu irgendeiner Zeit eine Abnahme der Leistungen erfolgt. Am 18. Mai 2015, insoweit unstreitig, habe die Hauptschuldnerin dann den Insolvenzantrag gestellt.

Diese Sachlage ignorierend habe die Hauptschuldnerin in der Folgezeit noch Rechnungen ausgebracht, und zwar am 23. und 30. Juni 2015. Alle Rechnungen seien von ihr, der Klägerin, jedoch unverzüglich als falsch, nicht geschuldet und unberechtigt zurückgewiesen worden. Weder seien die in den Rechnungen aufgeführten Leistungen erbracht oder gar beauftragt worden, noch seien die Rechnungen überprüfbar. Aufmaße o. ä. fehlten völlig. Nicht anders verhalte es sich mit der Schlussrechnung des Insolvenzverwalters, dessen Schreiben vom 2. Februar 2016 nebst Schlussrechnung sie, die Klägerin, unverzüglich mit der Begründung zurückgewiesen habe, dass die abgerechneten Leistungen nicht erbracht, die Massen nicht beauftragt und auch nicht überprüft worden seien. Sie, die Klägerin, schulde der Hauptschuldnerin keine weiteren Zahlungen als die, die sie bereits als Abschlagszahlung in Höhe von insgesamt 115.830,00 € erbracht habe. Die über die Abschlagszahlung hinaus erbrachte Vorauszahlung in Höhe von 100.000 € stehe daher nach wie vor in vollem Umfang zur Rückzahlung aus.

Nach alledem sieht der Senat den der Annahme der Rechtsmissbräuchlichkeit zugrunde liegenden Restwerklohnanspruch der Hauptschuldnerin weder als unstreitig noch als festgestellt oder ohne nähere Prüfung der Sach- und Rechtslage feststellbar an.

2. Auch ist nicht hinreichend dargetan, dass die Klägerin entgegen einer dahingehenden Verpflichtung aus § 648 a BGB eine der Hauptschuldnerin zustehen-de Sicherheitsleistung verweigert bzw. innerhalb einer angemessen gesetzten Frist nicht geleistet hätte. Sowohl die Beklagte als auch ihre Streithelferin haben zwar wiederholt pauschal von einer Verweigerung gesprochen, während die Klägerin jedoch eingewandt hat, sie habe die Stellung einer Bauhandwerkersicherung nicht verweigert, sondern prüfen wollen, habe dies dann aber „mangels über die geleisteten Abschlagszahlungen hinaus gehenden Werkstandes … selbstverständlich nicht mehr aufgegriffen“ (Schrifts. d. Klägerin v. 19.05.2016, S. 3 f.; Bl. 229 f. d. A.).

Hinzu kommt, dass die Hauptschuldnerin sich von vornherein darauf eingelassen hatte, statt einer Bauhandwerkersicherung nur eine Sicherheitsleistung durch Vorauszahlungsbürgschaft auf erstes Anfordern zu verlangen. Dies ist, so auch im Ausgangspunkt zu Recht das Landgericht, eine den Gläubiger besonders privilegierende und für den Bürgen besonders riskante Form der Bürgschaft. Denn bei ihr müsse der Bürge nach Erfüllung bestimmter formaler Voraussetzungen durch den Gläubiger ohne Rücksicht auf dessen materielle Berechtigung zuerst zahlen und werde mit seinen nicht offensichtlichen oder liquide beweisbaren Einwendungen in den Rückforderungsprozess auf § 812 BGB verwiesen. Der Bürge kann sich außerdem im Innenverhältnis oder aus Forderungsübergang gemäß § 774 BGB an den Hauptschuldner halten, sodass dieser im Ergebnis seine Sicherheit verliert. Umgekehrt bedeutet eine Bauhandwerkersicherung nach § 648 a BGB eine weitaus bessere Reststellung für den Unternehmer, weil er grundsätzlich ohne Rücksicht auf etwaige Mängel seiner Bauleistung oder sonstige Gegenansprüche, sofern sie nicht unstreitig oder rechtskräftig festgestellt sind, Sicherheit verlangen kann. Gleichwohl hatte die Hauptschuldnerin hier – zunächst – von dem Verlangen nach einer Bauhandwerkersicherung abgesehen und sich mit der durch Bürgschaft auf erstes Anfordern abgesicherten Sicherheitsleistung, mithin mit einem risikobehafteten Sicherungsmittel begnügt. Dieses von ihr eingegangene Risiko hat sich hier durch die Inanspruchnahme aus der Bürgschaft verwirklicht. Allein hierdurch wird die Inanspruchnahme der Beklagten als Bürgin aber nicht rechtsmissbräuchlich. Es war/ist der Hauptschuldnerin unbenommen, bei Vorliegen der gesetzlichen Voraussetzungen eine Bauhandwerkersicherung nach § 648 a BGB – ggf. klagweise – zu verlangen oder gemäß Abs. 5 der Vorschrift, die weitere Leistung zu verweigern oder ihrerseits zu kündigen. Jedoch hat die Bürgschaftsschuldnerin deshalb nicht das Recht, ihre eigene Inanspruchnahme Zug um Zug von der Stellung einer Bauhandwerkersicherung zugunsten der Hauptschuldnerin abhängig zu machen.

3. Nach alledem ist die Beklagte verpflichtet, den Bürgschaftsbetrag von 100.000,00 € an die Klägerin zu zahlen. Die Bürgschaftsurkunde im Original ist an die Beklagte bereits übergeben worden (Bl. 217 d. A.), sodass nur noch die Zahlungsverpflichtung auszusprechen war. Die zugesprochenen Zinsen folgen aus dem Gesichtspunkt des Verzuges (§§ 286 Abs. 2 Nr. 1, 288 Abs. 1, 247 BGB). Die Beklagte war nämlich durch Schreiben vom 24.04.2015 unter Fristsetzung bis zum 28.08.2015 vergeblich zur Zahlung aufgefordert worden (Anl. K 5; Bl. 32 d. A.).

III.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1 i. V. m. § 281 Abs. 3 Satz 2 ZPO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 708 Nr. 10, § 711 ZPO.

Die Streitwertfestsetzung richtet sich nach § 3 ZPO.

Gründe für die Zulassung der Revision liegen nicht vor.