Freistellungsanspruch gegen den Haftpflichtversicherer des insolventen Bauunternehmers

Oberlandesgericht Schleswig-Holstein – Az.: 12 U 3/17 – Urteil vom 07.11.2018

1. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Landgerichts Lübeck vom 20.12.2016 – 11 HKO 37/15 – wird zurückgewiesen.

2. Die Kosten des Berufungsverfahrens einschließlich derjenigen der Anschlussberufung tragen die Beklagten gesamtschuldnerisch.

3. Dieses und das angefochtene Urteil des Landgerichts Lübeck sind vorläufig vollstreckbar. Die Beklagten können die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht die Klägerin zuvor Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Gründe

I.

Die Klägerin verlangt von dem Beklagten zu 1) als Insolvenzverwalter einer Baufirma Schadensersatz für Mangelfolgeschäden nach schlecht erbrachten Werkleistungen, soweit diese durch eine Haftpflichtversicherung der Insolvenzschuldnerin bei der Beklagten zu 2) gedeckt sind, sowie Feststellung der Einstandspflicht der Letztgenannten.

Der Beklagte zu 1) ist Insolvenzverwalter über das Vermögen der T1 GmbH & Co KG (vormals T1 GmbH). Das Insolvenzverfahren wurde am 24.05.2013 beim Amtsgericht Schwarzenbek zum AZ 1 IN 35/13 eröffnet.

Die Insolvenzschuldnerin war für die Klägerin beim Bauvorhaben S. …, … T2, tätig. Durch ihre Leistungen hat sie dort nach Ansicht der Klägerin erhebliche Schäden an deren Eigentum verursacht, über die bereits das selbstständige Beweisverfahren 9 OH 9/11 vor dem Landgericht Lübeck geführt worden ist.

Für den Sachverhalt im Übrigen wird zunächst auf das landgerichtliche Urteil Bezug genommen.

Das Landgericht hat der Klage überwiegend stattgegeben.

Die Klägerin habe gegen den Beklagten zu 1) einen Zahlungsanspruch in Höhe von 89.645,00 €, woraus sich zugleich die Begründetheit des Feststellungsantrags gegen die Beklagte zu 2) in nämlicher Höhe ergebe.

Sie könne gegenüber dem Beklagten zu 1) abgesonderte Befriedigung aus einem Versicherungsanspruch (Freistellungsanspruch) geltend machen. Die Insolvenzschuldnerin halte eine Haftpflichtversicherung vor, die Versicherungsdeckung i.S.d. § 100 VVG für die schädigende Handlung biete. Nach A 4.9 der Versicherungsbedingungen der Beklagten zu 2) erstrecke sich der Versicherungsschutz auf Sachschäden, die als Folge eines mangelhaften Werkes des Versicherungsnehmers aufträten, und erfasse insoweit auch die Kosten, die erforderlich seien, um die mangelhafte Werkleistung zum Zwecke der Schadensbeseitigung zugänglich zu machen sowie den vorherigen Zustand wiederherzustellen, wenn ein Folgeschaden eingetreten sei. Nicht versichert seien Kosten des Versicherungsnehmers für die Beseitigung des Mangels an der Werkleistung selbst.

Ein Mangel in der Werkleistung der Insolvenzschuldnerin sei im konkreten Fall auch kausal für die Feuchtigkeitsschäden im Bauvorhaben der Klägerin geworden. Der Sachverständige H1 habe im Rahmen der Erläuterung seines Gutachtens in der mündlichen Verhandlung vom 28.06.2016 überzeugend erklärt, dass er durch Erzeugung von Unterdruck Leckagen mangels korrekten (nämlich luftdichten) Anschlusses der Dampfsperrfolie durch die Insolvenzschuldnerin habe feststellen können. Die Folie sei an andere Bauteile nicht hinreichend dicht angebunden worden. Durch diese Leckagen sei es zu Lufteinströmungen in die hoch risikoreiche, weil unbelüftete Flachdachkonstruktion und weitergehend zu Kondensatbildung auf der Unterseite der OSB-Platten gekommen. Auf kritische Nachfragen habe der Sachverständige bestätigt, dass die Flachdachkonstruktion dann funktioniert hätte, wenn die Insolvenzschuldnerin die Folie luftdicht eingebaut hätte, was definitiv auszuschließen sei. Andere Schadensursachen beruhten auf bloßer Spekulation.

Allein darauf komme es der Kammer an. Zwar habe die Insolvenzschuldnerin gemäß Position 01.003 des Leistungsverzeichnisses vom 11.04.2006, Seite 2 (Bl. 31 d. A.), als Dampfsperre eine sog. G+H Klimamembran geschuldet. Die nämliche Klimamembran wäre die Isover KM Duplex UV Klimamembran gewesen. Nach den überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen wäre es bei dieser (tatsächlich nicht eingebauten) Klimamembran zu einem Tauwasserausfall innerhalb der Flachdachkonstruktion gekommen, nicht aber bei dem (tatsächlich erfolgten) Einsatz der Folie Knauf Insulation LDS 100. Letztere wiederum entspreche mit dem SD-Wert von > = 100 m auch den Angaben in der Detailzeichnung (Anlage K7, Bl. 42 d. A.). Hätte die Insolvenzschuldnerin also das eingebaut, was sie geschuldet habe, so wäre die Dachkonstruktion insgesamt nicht funktionsfähig gewesen, was als planerische Fehlleistung zumindest zu einem erheblichen Mitverschulden der Klägerin an der Schadensentstehung geführt hätte. Darauf könne es aber hier nicht ankommen. Entscheide sich die Insolvenzschuldnerin für eine andere als die geschuldete – und damit in diesem Fall für die konstruktiv richtige – Folie, so habe sie diese jedenfalls fachgerecht und das bedeute luftdicht an die umgebenden Bauteile anzuschließen. Das Leistungsverzeichnis verlange insoweit – wenn auch auf die Klimamembran bezogen – dass sämtliche Bauteilanschlüsse absolut luftdicht auszuführen seien. Hätte die Insolvenzschuldnerin das getan, was nach den Ausführungen des Sachverständigen auch für die tatsächlich eingesetzte Knauf-Folie Maßstab für eine fachgerechte Arbeit gewesen sei, so wäre der geltend gemachte Schaden nicht entstanden. Daraus, dass bei Einsatz der geschuldeten Klimamembran ein auf Planungsfehlern der Klägerin beruhender Feuchteschaden im Dach entstanden wäre, könnten die Beklagten keine Vorteile für sich herleiten.

Des Weiteren habe der Sachverständige in seinem Gutachten überzeugend begründet, dass angesichts des durch den Feuchtigkeitseintrag über die nicht korrekt angeschlossene Folie verursachten Befalls des Daches mit holzzerstörenden Pilzen mit überwiegender Wahrscheinlichkeit das komplette Flachdach, bei dem es sich um eine reine Holzkonstruktion handele, entfernt und fachgerecht entsorgt sowie anschließend wieder aufgebaut werden müsse. Die Möglichkeit einer Teilsanierung sei auszuschließen. Die insoweit überzeugend begründete und gut nachvollziehbare Kostenschätzung (auf Anlage 1 zum Gutachten vom 17.10.2012 werde Bezug genommen) ergebe einen Mangelbeseitigungsaufwand von 103.000,00 € brutto.

Diesen Betrag könne die Klägerin aber nicht in voller Höhe ersetzt verlangen. Abzusetzen seien vielmehr die nach A 4.9 der Haftpflichtbedingungen (Bl. 188 d. A.) nicht versicherten Kosten für die Beseitigung des Mangels an der Werkleistung selbst (vgl. BGH, Beschluss vom 20.09.2004, Az. IV ZR 162/02, zitiert nach beck-online Rdnr. 1676 am Ende). Aus diesem Gesichtspunkt heraus seien von der Klageforderung insgesamt 13.355,00 € abzusetzen. Zur Berechnung dieses Betrags vgl. Urteil Bl. 307 d. A. Da die Klägerin bereits 5.735,00 € Abzug bei Berechnung der Klageforderung berücksichtigt habe, seien weitere 7.620,00 € in Abzug zu bringen, so dass eine Restforderung von 89.645,00 € verbleibe. Dabei handele es sich um einen Bruttobetrag. Der Kostenvorschussanspruch umfasse auch die Mehrwertsteuer (vgl. Werner/Pastor, Der Bauprozess, 15. Aufl., Rdnr. 2114). Insoweit sei ein weiterer Abzug nicht vorzunehmen.

Die Ansprüche der Klägerin seien auch nicht verjährt. Ausweislich des “Verhandlungsprotokolls” vom 07.04.2006, S. 2 oben (Bl. 44 d. A.), seien individualvertraglich 5 Jahre Gewährleistung vereinbart worden. Die Beklagten hätten zwar behauptet, das Werk sei von der Klägerin Ende 2006 abgenommen worden. Auf die unter § 8 des Bauvertrags (Bl. 26 d. A.) vereinbarte förmliche Abnahme hätten die Parteien jedenfalls konkludent dadurch verzichtet, dass die Klägerin die Werklohnforderung der Beklagten bezahlt habe. Insoweit sei von einer Bezahlung der Schlussrechnung durch die Klägerin im Jahr 2006 auszugehen. Diese Mutmaßung reiche in Anbetracht des Bestreitens der Klägerin nicht aus, den Rechtsbegriff der Abnahme mit Tatsachen auszufüllen. Gehe man von einer – frühesten – Abnahme 2007 aus, so würde Verjährung im Jahr 2012 eintreten. Jedenfalls sei dann am 03.02.2011 Verjährung noch nicht eingetreten, so dass mit Zugang der Mängelrüge K 8 – bei angenommener Postlaufzeit von drei Tagen – am 06.02.2011 die zweijährige Verjährungsfrist des § 13 Abs. 5 Ziff. 1 VOB/B begonnen hätte. Von diesen 24 Monaten wären bis zum Eingang des Antrags auf selbstständiges Beweisverfahren am 22.09.2011 erst knapp 7 Monate verbraucht. Weitere knapp 2 1/2 Monate seien zwischen Ende des selbstständigen Beweisverfahrens am 02.01.2013 (Eingang der letzten ergänzenden Stellungnahme des Sachverständigen H1 am 02.01.2013, Bl. 121 zum Aktenzeichen Landgericht Lübeck 9 OH 9/11) und dem Anspruchsschreiben der Klägerin gegenüber den Beklagten vom 13.03.2013 verbraucht worden, insgesamt also knapp 9 1/2 Monate. Von da an bis zum April 2015 sei wegen Verhandlungen der Parteien über die Ansprüche die Verjährung gehemmt gewesen. Bis zum Eingang der Klageschrift am 14. Juli 2015 seien weitere 2 1/2 Monate vergangen, sodass insgesamt knapp 12 Monate der Verjährungsfrist von 2 Jahren verbraucht gewesen seien, als die Klage eingegangen sei, mithin Verjährung auszuschließen sei.

Zinsen seien als Prozesszinsen gemäß §§ 291, 288 Abs. 1 ZPO ab Rechtshängigkeit zuzusprechen. Für einen vor diesem Zeitraum liegenden Verzugsbeginn gegenüber den Beklagten habe die Klägerin nichts dargetan.

Gegen diese Entscheidung haben die Beklagten Berufung eingelegt, mit der sie ihren bisherigen Antrag auf Klagabweisung weiterverfolgen. Im Einzelnen tragen sie Folgendes vor:

Das Landgericht führe in den Entscheidungsgründen seines Urteils aus, der Mangel in der Werkleistung der Insolvenzschuldnerin sei kausal für die Feuchtigkeitsschäden im Bauvorhaben der Klägerin geworden. Diese Feststellung beruhe auf einem Rechtsfehler und einer unvollständigen Würdigung der Ausführungen des Sachverständigen H1. Vorliegend habe das Gericht nicht berücksichtigt, dass der Sachverständige nur ausgeführt habe, dass die Leckagen zu den Schäden hätten führen können, nicht aber, dass sie diese auch tatsächlich herbeigeführt hätten. Außerdem habe das Landgericht im Rahmen seiner Würdigung ausgeblendet, dass der Sachverständige als mögliche weitere Ursache die Leckagen in der Dachhaut angeführt habe. Der Sachverständige habe ausgeführt, dass die von ihm gemessenen Werte schon recht hoch seien und zu einem entsprechenden Feuchtigkeitseintrag hätten führen können; er habe aber gleichzeitig klargestellt, dass man zusätzlich zu den festgestellten Geschwindigkeiten auch noch die Größe der Leckagestellen hätte ermitteln müssen. Dazu hätten aber die Decken Stück für Stück abgenommen werden müssen, wovon wegen des zerstörerischen Untersuchungsaufwandes Abstand genommen worden sei. Insoweit hat der Sachverständige nicht ausschließen können, dass es sich um einzelne tolerable Leckagen handele, die aber mit den Erkenntnissen von 2011 zu dem vorgefundenen Schadensbild hätten führen können. Insgesamt erscheine es zwar gut möglich, dass die Leckagen den Schaden verursacht hätten; es sei aber nicht sicher.

Die Beklagten hätten bereits in der Klageerwiderung vom 12.11.2015 ausgeführt, dass sehr viel dafür spreche, dass eine Undichtigkeit in der oberen Dachhaut die Ursache für die Durchfeuchtung sei. Wäre nämlich eine undichte Dampfsperre für die Schäden verantwortlich, hätten sich zwangsläufig auch Schadensspuren in den Wohnungen zeigen müssen. Bei Undichtigkeiten in der Dampfsperre (beispielsweise undichtem Wandanschluss oder Perforation innerhalb der Schicht durch Schrauben o. Ä.) zeigten sich in aller Regel im ersten Sommer oder jedenfalls im ersten Jahr nach dem Bezug der Wohnungen Feuchtigkeits- oder Schimmelerscheinungen in den Wohnräumen. Die Feuchtigkeitsschäden entstünden sehr schnell, insbesondere wenn eine gewisse Baufeuchte hinzutrete. Solche Feuchtigkeits-/Schimmelerscheinungen lägen aber nicht vor.

Soweit die Klägerin meine, das Landgericht habe bereits im Tatbestand die Kausalität des Schadenseintritts bejaht, sei dies nicht richtig. Vielmehr habe das Landgericht erst in den Entscheidungsgründen festgestellt, dass die vom Sachverständigen angeführten Schädigungen der Gesamtdachkonstruktion auf gravierende Fehlstellen in der Dampfsperre zurückzuführen seien. Diese Feststellungen würden mit der Berufung angegriffen.

Auch genüge allein das Vorliegen einer nicht vertragsgerechten Leistung keineswegs, um einen Schadensersatzanspruch zu begründen. Vielmehr müssten auch Schäden zu bejahen sein, die gerade auf die fehlende luftdichte Ausführung zurückzuführen seien. Dies sei zwischen den Parteien streitig.

Im Übrigen stehe fest, dass der streitgegenständliche Schaden bei vertragsgerechter Leistung genauso eingetreten wäre. Die Beklagten hätten daher bereits in erster Instanz den Einwand des rechtmäßigen Alternativverhaltens erhoben. Das Landgericht habe diesen Einwand in seinen Entscheidungsgründen nicht berücksichtigt. Das Urteil beruhe insoweit auf einem Rechtsfehler und einem Verstoß gegen das Recht auf rechtliches Gehör.

Die Insolvenzschuldnerin sei nach den ihr vorgelegten Planungsunterlagen verpflichtet gewesen, eine Klimamembran aus dem Material “G+H Klimamembran” einzubauen (vgl. Ziffer 01.003 des Leistungsverzeichnisses). Vertrags- und pflichtgemäß wäre es daher gewesen, wenn die Insolvenzschuldnerin diese Klimamembran nach den allgemein anerkannten Regeln der Technik eingebaut hätte.

Im erstinstanzlichen Verfahren habe aber aufgrund der Ausführungen des Sachverständigen H1 kurioserweise festgestanden, dass es genauso zu den unstreitig vorhandenen Feuchtigkeitsschäden gekommen wäre, wenn die Insolvenzschuldnerin die vertraglich vorgesehene Klimamembran fachgerecht eingebaut hätte (vgl. Äußerung des Sachverständigen in der öffentlichen Sitzung am 28.06.2016, S. 2 des Protokolls). Damit stehe fest, dass der streitgegenständliche Schaden bei vertragsgerechter Leistung, d. h. bei einem Einbau der geschuldeten Klimamembran nach den allgemeinen anerkannten Regeln der Technik, genauso eingetreten wäre. Dies habe auch das Landgericht so gesehen (vgl. S. 7 der Urteilsgründe).

Darüber hinaus komme ein Anspruch der Klägerin gegen die Beklagten auf Zahlung eines Kostenvorschusses, auf den das Landgericht seine Entscheidung zu stützen scheine, schon im Grundsatz nicht in Betracht. Auch insoweit beruhe das Urteil auf einem Rechtsfehler.

Aus welcher Norm das Gericht seinen Anspruch herleite, ergebe sich aus den Urteilsgründen nicht. Die Voraussetzungen für einen Anspruch analog § 637 Abs. 3 BGB seien offensichtlich nicht gegeben. Ein solcher Anspruch setze nämlich voraus, dass der Klägerin zunächst ein Nachbesserungsrecht zugestanden hätte. Im Rahmen der Nachbesserung sei der Auftragnehmer aber nur verpflichtet, sein eigenes Werk nachzubessern. Hinsichtlich der hier begehrten Mangelfolgeschäden kämen allenfalls Schadensersatzansprüche aus § 280 Abs. 1 BGB in Betracht.

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Dies habe zum einen zur Folge, dass schon im Grundsatz kein Anspruch auf Zahlung der Mehrwertsteuer in Höhe von 14.313,07 € bestünde, da ein solcher Anspruch nach § 249 Abs. 2 S. 2 BGB voraussetze, dass die Mehrwertsteuer tatsächlich angefallen sei.

Außerdem könne die Klägerin die Mehrwertsteuer auch deswegen nicht verlangen, weil sie vorsteuerabzugsberechtigt sei. Die gegenteilige Behauptung der Klägerin werde bestritten.

Der Umstand, dass der Klägerin allenfalls ein Schadensersatzanspruch zustehen könne, sei außerdem im Rahmen der Kostenquote zu berücksichtigen. Kostenvorschuss- und Schadensersatzbegehren seien ihrem Wesen nach verschieden und begründeten unterschiedliche Streitgegenstände (vgl. BGH, Urteil vom 13.11.1997 – VII ZR 100/97). Hinsichtlich des Streitgegenstands “Kostenvorschuss” habe die Klägerin die Kosten in voller Höhe zu tragen.

Die Beklagten stellen den Antrag aus dem Schriftsatz vom 16.03.2017 (Bl. 338 d. A.),

das am 20.12.2016 verkündete Urteil des Landgerichts Lübeck (Az. 11 HKO 37/15) – zugegangen am 23.12.2016 – abzuändern und die Klage abzuweisen.

Die Klägerin stellt den Antrag aus dem Schriftsatz vom 10.04.2017 (Bl. 354 d. A.), die Berufung zurückzuweisen.

Unter der aufschiebenden Bedingung einer Beschlusszurückweisung nach § 522 Abs. 2 ZPO legt sie Anschlussberufung ein und beantragt hilfsweise, das Urteil zu ändern und wie folgt zu entscheiden:

1. Der Beklagte zu 1) wird verurteilt, an die Klägerin zu zahlen 75.331,93 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 19.08.2015 aus der Entschädigungsforderung gegenüber der H2 AG, Versicherungs-Nr. 70- <leer>, Schaden-Nr. 51- <leer>.

2. Es wird festgestellt, dass der Beklagte zu 1) mit Nachweis der Aufwendungen gemäß Ziffer 1 die Umsatzsteuer von derzeit 19 % aus der Entschädigungsforderung gegenüber der H2, wie zuvor zu zahlen hat.

3. Der bisherige Klageantrag zu 2 hinsichtlich der Feststellung betreffend der Beklagten zu 2) bleibt unverändert aufrechterhalten.

Die Beklagten stellen den Antrag aus dem Schriftsatz vom 24.04.2017 (Bl. 361 d. A.), die Anschlussberufung zurückzuweisen.

Die Klägerin verteidigt das angefochtene Urteil wie folgt:

Die Ausführungen der Beklagten zur Kausalität seien falsch. Zunächst sei festzustellen, dass das Landgericht bereits im Tatbestand ausgeführt habe, dass die vom Sachverständigen festgestellten Schädigungen der Gesamtdachkonstruktion durch Tauwasserbildung auf gravierende Fehlstellen in der von der Insolvenzschuldnerin hergestellten Dampfsperre zurückzuführen seien. Diese Feststellungen seien für den Senat verbindlich.

Darüber hinaus habe der Sachverständige aber auch festgestellt, dass es durch diese Leckagen zu Lufteinströmungen in die hoch risikoreiche, weil unbelüftete Flachdachkonstruktion und weitergehend zur Kondensatbildung auf der Unterseite der dahinter liegenden OSB-Platten gekommen sei. Es sei gerade nicht so, dass der Sachverständige nur gemutmaßt habe, dass die Leckagen zu den Schäden führen konnten. Solche festgestellten Leckagen führten bei einer unbelüfteten Dachkonstruktion – wie vom Landgericht und vom Sachverständigen festgestellt – zwangsläufig zu einem derartigen Schadensbild.

Der Sachverständige habe auch nicht das gesamte Dach entfernen müssen, um diese Feststellungen treffen zu können. Wenn er aufgrund seiner Untersuchungen ein ausreichendes Bild gehabt habe, dann habe das als Rückschluss auf die Gesamtleistung genügt (vgl. OLG Frankfurt IBR 2015, 664). Für andere kausale Ursachen gebe es nicht annähernd irgendeine Erklärung oder einen feststehenden Sachverhalt, so dass es sich dabei um pure Spekulationen handele.

Außerdem bestünden Mängelhaftungsansprüche unabhängig von der Frage eines Schadenseintritts auch bereits deswegen, weil die Beschaffenheitsanforderung des Leistungsverzeichnisses in der Position 01.003 (“absolut luftdicht auszuführen”) von der Insolvenzschuldnerin nicht erfüllt worden sei.

Der Aspekt eines “Alternativverhaltens” sei völlig irrelevant. Entscheidend sei die tatsächlich werkvertragliche Leistung, nicht das, was theoretisch anders hätte gemacht werden können.

Der mit der Anschlussberufung gestellte bedingte Hilfsantrag beruhe darauf, dass mit dem Hauptantrag ein Kostenvorschuss für die Mängelbeseitigung geltend gemacht worden sei. Das sei auch richtig, denn die Beseitigung der Mängel führe auch gleichzeitig zur Schadensbeseitigung. Damit sei der Kostenvorschussanspruch nach § 13 Abs. 5 VOB/B begründet. Vorsorglich sei der Anspruch auf Schadensersatz gestützt worden, was hiermit wiederholt werde. Der Kostenvorschuss erfasse auch Mehrwertsteuer. Die Klägerin sei als Bauträgerin nicht vorsteuerabzugsberechtigt. Für den Fall, dass der Senat davon ausgehe, dass hier lediglich ein Schadensersatzanspruch geltend gemacht werden könne, gelte die insoweit vorsorglich erhobene Anschlussberufung mit dem entsprechenden Hilfsantrag. Würde Schadensersatz geltend gemacht, könnte die Klägerin den Nettobetrag verlangen und feststellen lassen, dass der Umsatzsteueranteil nach Nachweis der Aufwendung zu erstatten sei. Kostenrechtlich habe dies keine Auswirkung, da der Nettobetrag plus Umsatzsteuer zu identischer Verurteilung führe.

Der Senat hat ein ergänzendes Gutachten des Sachverständigen H1 eingeholt, für dessen Inhalt auf das Gutachten vom 23.03.2018 (Bl. 449 – 487 d. A.) Bezug genommen wird. In der mündlichen Verhandlung vom 26.09.2018 ist der Sachverständige ergänzend angehört worden. Auf das entsprechende Protokoll (Bl. 556-562 d.A.) wird Bezug genommen.

II.

Die Berufung ist unbegründet. Die Klägerin hat sowohl gegen den Beklagten zu 1) einen Zahlungsanspruch in Höhe von 89.645,00 € als auch einen Feststellungsanspruch gegen die Beklagte zu 2) in derselben Höhe.

1. Klage gegen den Beklagten zu 1)

Die Klägerin hat gegen den Beklagten zu 1) einen Anspruch auf einen abzurechnenden Schadensersatzanspruch aus § 13 Abs. 7 Nr. 3 VOB/B 2002. Die Geltung der VOB/B ist zwischen den Parteien vereinbart (s. Ziff. 17 a) des Bauvertrags vom 25./28.04.2006, Bl. 22 d.A.).

a)

Das Rechtsschutzbedürfnis für die hier vorliegende Klage ist gegeben und die Klage damit zulässig.

Zwar kann das Rechtsschutzbedürfnis fehlen, wenn ein Titel auf einfacherem Weg zu erlangen ist. Die Anmeldung zur Insolvenztabelle gem. §§ 174 ff. InsO mit der möglichen Folge des § 178 Abs. 3 InsO stellt aber hier keinen einfacheren Weg dar. Denn der Klägerin wird gem. § 110 VVG ermöglicht, das Recht auf abgesonderte Befriedigung aus der Versicherungsforderung gegenüber dem Beklagten zu 1) ohne den Umweg über das insolvenzrechtliche Prüfungsverfahren durch unmittelbare Klage auf Zahlung gegen den Insolvenzverwalter geltend zu machen, beschränkt auf Leistung aus der Entschädigungsforderung gegen den Versicherer, die Beklagte zu 2).

§ 110 VVG ist anwendbar. Gemäß § 110 VVG kann der Dritte wegen des ihm gegen den Versicherungsnehmer zustehenden Anspruchs abgesonderte Befriedigung aus dem Freistellungsanspruch des Versicherungsnehmers verlangen, wenn über das Vermögen des Versicherungsnehmers das Insolvenzverfahren eröffnet ist. Im Hinblick auf die systematische Stellung der Vorschrift im mit “Haftpflichtversicherung” überschriebenen 1. Kapitel des 2. Teils des VVG setzt eine Anwendung im vorliegenden Fall dabei voraus, dass es sich bei der streitgegenständlichen, von der Insolvenzschuldnerin bei der Beklagten zu 2) unterhaltene Versicherung um eine Haftpflichtversicherung iSd §§ 100 f., 110 VVG handelt. Das ist hier der Fall.

Die Beklagte zu 2), die H2, ist die Firmenhaftpflicht der Insolvenzschuldnerin, die Versicherungsdeckung iSd § 100 VVG für die schädigende Handlung bietet. Nach A 4.9 der Versicherungsbedingungen der Beklagten zu 2) (Bl. 188 d.A.) erstreckt sich der Versicherungsschutz auf Sachschäden, die als Folge eines mangelhaften Werkes des Versicherungsnehmers auftreten. Nicht versichert sind Kosten des Versicherungsnehmers für die Beseitigung des Mangels an der Werkleistung selbst, so dass der hier geltend gemachte Anspruch auf Mangelfolgeschäden zu begrenzen ist.

Ist § 110 VVG demnach anwendbar, darf die Klägerin ohne vorgeschaltetes insolvenzrechtliches Prüfungsverfahren den Beklagten zu 1) unmittelbar als Insolvenzverwalter in Anspruch nehmen (vgl. umfassend BGH MDR 1989, 901 sowie aus neuerer Rechtsprechung: OLG Hamm RdTW 2014, 478 Rdnrn. 43-49 m.w.N., zit. nach juris).

b)

Die Klage ist auch begründet.

aa)

Die zu prüfenden Voraussetzungen richten sich nach § 13 Abs. 7 Nr. 3 VOB/B, da es vorliegend um Schadensersatz wegen Mangelfolgeschäden geht, den die Klägerin als Anspruch auf Vorfinanzierung in Form einer vorherigen Zahlung eines zweckgebundenen und abzurechnenden Betrags geltend macht. Dies ist grundsätzlich zulässig.

Lässt der Besteller entstandene Schäden beseitigen, erfordert ein umfassender Ausgleich des verletzten Interesses des Bestellers im Rahmen eines Schadensersatzanspruchs wegen Mangelfolgeschäden auch die Überwälzung der Vorfinanzierung auf den Auftragnehmer in Form der vorherigen Zahlung eines zweckgebundenen und abzurechnenden Betrags an den Besteller (vgl. BGH, Urteil vom 22.02.2018 – VII ZR 46/17, zit. nach juris, zu vergleichbaren Ansprüchen gegen einen Architekten gem. §§ 634 Nr. 4, 280 BGB).

Dies gilt jedenfalls dann – wie auch bei einem Kostenvorschussanspruch wegen Mängelbeseitigung -, wenn die Klägerin als Geschädigte, was der Klägervertreter in der letzten mündlichen Verhandlung vom 26.09.2018 (Bl. 561 d.A.) noch einmal ausdrücklich bestätigt hat, beabsichtigt, die Schäden auch zu beseitigen. Die Beklagten können sie ggfs. mit einer Fristsetzung auffordern, entsprechend zu agieren und über den Vorschuss abzurechnen. Kommt sie dem nicht nach, kann der Vorschuss zurückgefordert werden. Ein Bestreiten der Beseitigungsabsicht ist insoweit nicht zulässig.

bb)

Es liegt auch ein Mangel der Werkleistung der Insolvenzschuldnerin vor, der kausal für den Schaden im Dach, den hier geltend gemachten Mangelfolgeschaden, geworden ist. Der Senat folgt insofern dem Ergebnis des Landgerichts, wenn auch erst nach Einholung eines ergänzenden Gutachtens.

(1)

Die Insolvenzschuldnerin hat die ihr obliegende Werkleistung mangelhaft ausgeführt.

(a)

Mit Bauvertrag vom 28.04./25.04.2006 beauftragte die Klägerin die Insolvenzschuldnerin mit der Durchführung von Trockenbau- und Wärmedämmarbeiten auf Basis eines Vertragsleistungsverzeichnisses (Anlage K7, Bl. 21 ff. d.A.), wozu auch die hier streitigen Arbeiten an der Dampfsperre gehörten (s. Titel 01.003, Bl. 31 d.A.).

(b)

Diese Arbeiten hat die Insolvenzschuldnerin mangelhaft ausgeführt.

(aa) Ein Mangel ist mit dem Landgericht allerdings noch nicht darin zu sehen, dass die Insolvenzschuldnerin nicht die vereinbarte Klimamembran verwendet hat – dies wäre im konkreten Fall die Isover KM Duplex UV Klima-Membran gewesen –, sondern eine andere Dampfsperre eingebaut hat, nämlich die Folie Knauf Insulation LDS 100.

Eine Beschaffenheitsvereinbarung bezogen auf die Isover-Klimamembran liegt nicht vor; nach Ziff. 01.003 des vereinbarten Leistungsverzeichnisses (Bl. 31 d.A.) war die Insolvenzschuldnerin frei in der Wahl ihrer Dampfsperre, solange diese einer DELTA-Dampf- und Windsperre GP entsprach (“DELTA-Dampf- und Windsperre GP oder gleichwertig”). Die Insolvenzschuldnerin selbst hatte zwar eine “G+H Klimamembran” angeboten es kann ihr aber nicht vorgeworfen werden, dass sie sich an ihr eigenes Angebot nicht gehalten und stattdessen eine Knauf-Folie eingezogen hat. Der Sachverständige hat diesbezüglich in seinem Gutachten vom 17.10.2012 (Anlage K10, Bl. 50 ff. d.A.) im vorangegangenen selbstständigen Beweisverfahren (Az. 9 OH 9/11 LG Lübeck) festgestellt, dass die von der Insolvenzschuldnerin tatsächlich eingebaute Knauf-Folie für eine ordnungsgemäße Erstellung des Werks geeignet war, letztlich sogar besser als die zunächst angebotene Klimamembran, bei der seiner Ansicht nach Tauwasserausfälle innerhalb der Flachdachkonstruktion zu befürchten gewesen wären (s. Gutachten Bl. 81 d.A.). Darüber hinaus hatte die Klägerin der Insolvenzschuldnerin auch eine Detailzeichnung (Anlage K7, Bl. 42 d.A.) zur Verfügung gestellt, nach der eine Folie mit einem SD-Wert von > = 100 m eingebaut werden musste. Diese Bedingung wurde nur von der “Knauf-Folie” erfüllt.

(bb) Ein Mangel liegt aber darin, dass es der Insolvenzschuldnerin – was in der Berufungsinstanz unstreitig ist – nicht gelungen ist, die Folie luftdicht an die umgebenden Bauteile anzuschließen, was nach den Feststellungen des Sachverständigen zur fachgerechten Erstellung des Werks erforderlich gewesen wäre und auch im Leistungsverzeichnis unter Titel 01.003 verlangt wird (Bl. 31 d.A.: “absolut luftdicht”).

In seinem Gutachten vom 17.10.2012 hat er sich auf Bl. 82 d.A. zu einer Mangelhaftigkeit der Dampfsperre geäußert, indem er unter Punkt 5.2.4.4.3 festgestellt hat, dass sich ausweislich der örtlichen Feststellungen und der Ergebnisse des durchgeführten “Blower-Door”-Prüfverfahrens Fehlstellen innerhalb der Ebene der Dampfsperre befinden. Unter Punkt 5.2.4.4.4 hat er sodann die Folgen dieses Mangels dargestellt, dass nämlich an diesen Fehlstellen der Dampfsperre die warme und feuchte Raumluft in die Dachkonstruktion eindringen könne, da durch den Temperaturabfall nach oben hin die Luft ihre Feuchtigkeit in Form von Tauwasser/Kondensat in die Dachkonstruktion abgeben würde. Dies stelle insbesondere bei der hier gegebenen unbelüfteten Dachkonstruktion einen Mangel dar, weil die Feuchtigkeit, die sich in der Dachkonstruktion angesammelt habe, nicht nach außen abgegeben werden könne.

Dass der Sachverständige in seiner Anhörung im Beweisverfahren – etwas abschwächend – es auch für möglich gehalten hat, dass die vorliegenden Leckagen noch “tolerabel” sein könnten, entlastet die Insolvenzschuldnerin und damit die Beklagten nach der Einholung des ergänzenden Gutachtens durch den Senat vom 23.03.2018 (Bl. 449 ff. d.A.), zu dem der Sachverständige in der mündlichen Verhandlung vom 26.09.2018 angehört wurde, nicht mehr.

Der Sachverständige hat in seinem ergänzenden Gutachten – von den Beklagten unangegriffen – nach Öffnung verschiedener Stellen des Daches von einer der Dachwohnungen aus nachvollziehbar ausgeführt, dass an verschiedenen Stellen unterhalb der Dampfsperrfolie während des Betriebs der “Blower Door” eine deutliche Kaltluft-Zugerscheinung festzustellen gewesen sei und er nach Entfernen des Dämmstoffes einen Schimmelpilzbefall auf der Unterseite der jeweils dahinter liegenden OSB-Platte habe erkennen können (Bl. 469 ff. d.A.). In der mündlichen Verhandlung hat er auf Nachfrage aufgrund der “recht großen” Luftmengen auf große Leckagen geschlossen, durch die bei normaler Raumbenutzung eine “Menge Wasserdampf” hindurchgehe, sich an den OSB-Platten niederschlage und – so der Sachverständige ausdrücklich – zwangsläufig zu den dort festgestellten Schimmelpilzen führe (Bl. 560 d.A.). Dies schließe eine Toleranz der Leckagen aus.

Dem schließt sich der Senat an, so dass ein Mangel der von der Insolvenzschuldnerin vorgenommenen Werkleistung zu bejahen ist.

(c)

Dem Landgericht ist im Ergebnis auch darin zu folgen, dass der festgestellte Mangel in der Werkleistung der Insolvenzschuldnerin kausal für die Feuchtigkeitsschäden im Dach der Klägerin und für den geltend gemachten Schaden geworden ist.

Allerdings ergibt sich Entsprechendes noch nicht aus dem Tatbestand des angefochtenen Urteils, was dazu hätte führen können, dass aufgrund der Bindungswirkung des Tatbestands gem. § 314 ZPO die Frage der Kausalität der Prüfung durch den Senat entzogen worden wäre, wenn die Beklagten nicht gleichzeitig einen entsprechenden Tatbestandsberichtigungsantrag gem. § 320 ZPO gestellt hätten, an dem es hier fehlt. Zu Recht weist die Klägerin darauf hin, dass das Landgericht tatsächlich nicht im Tatbestand, sondern erst in den Entscheidungsgründen – nämlich im Obersatz der Prüfung zur Kausalität – ausgeführt hat, dass ein Mangel in der Werkleistung der Insolvenzschuldnerin kausal für die Feuchtigkeitsschäden im Bauvorhaben der Klägerin geworden sei. Damit scheidet eine Bindungswirkung gem. § 314 ZPO aus.

Ebenso wenig genügte für die Bejahung der Kausalität das im selbständigen Beweisverfahren eingeholte Gutachten des Sachverständigen H1, da dort noch keine zerstörerischen Untersuchungen durchgeführt worden waren, aufgrund derer der Sachverständige konkrete Feststellungen zur Größe der Leckagen und den Folgen des mangelhaften Einbaus der Dampfsperrfolie durch die Insolvenzschuldnerin treffen konnte. In dem damaligen Gutachten hatte der Sachverständige daher stets darauf hingewiesen, dass für die erkannte Feuchtigkeit neben der mangelhaft eingebauten Dampfsperrfolie eine Mehrzahl von anderen Ursachen in Betracht komme. Explizit hat er als weitere denkbare Ursachen genannt einen bauphysikalisch bedingten Tauwasserausfall in der Flachdachkonstruktion, fehlende notwendige Trocknungsreserven, Einbau von Konstruktionshölzern mit überhöhtem Feuchtegehalt, Einbau von Mineralwolle mit überhöhtem Feuchtegehalt, Auffeuchten der eingebauten Konstruktionshölzer, bevor die Konstruktion geschlossen wurde sowie Dachleckagen.

Erst in der Anhörung des Sachverständigen am 26.09.2018 nach weiteren Untersuchungen der Mangelbereiche im Rahmen des vom Senat ergänzend beauftragten Gutachtens hat der Sachverständige mit der gebotenen Deutlichkeit erklärt, dass der fehlerhafte Einbau der Dampfsperre durch die Insolvenzschuldnerin den bei der Klägerin entstandenen Schaden am Dach in vollem Umfang zumindest mitverursacht hat. Damit scheitert das Schadensersatzbegehren nicht an dem von der Klägerin zu erbringenden Nachweis der haftungsausfüllenden Kausalität (vgl. zu dieser Definition: BGH, Urteil vom 20.03.2013 – VIII ZR 339/11, zit. nach juris)

Ist nämlich – wie hier – ein bestimmter Schaden durch mehrere gleichzeitig oder nebeneinander wirkende Umstände, etwa durch mehrere Mängel einer Sache, verursacht worden und hätte jede dieser Ursachen für sich allein ausgereicht, um den ganzen Schaden herbeizuführen, dann sind nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs sämtliche Umstände als rechtlich ursächlich zu behandeln, obwohl keiner von ihnen als “conditio sine qua non” qualifiziert werden kann. In diesen Fällen bedarf es einer entsprechenden Modifikation der Äquivalenztheorie, weil der eingetretene Schadenserfolg ansonsten auf keine der tatsächlich wirksam gewordenen Ursachen zurückgeführt werden könnte (st. Rspr.; vgl. nur BGH a.a.O.).

Der Sachverständige hat hier auf entsprechende Fragen des Senats zu den Verursachungsbeiträgen an der Feuchtigkeit im Dach – überzeugend und letztlich auch von den Beklagten nicht mehr angegriffen – ausgeführt, dass selbst wenn man alle anderen denkbaren Ursachen hinwegdenke, es allein aufgrund der falsch verlegten Dampfsperrfolie zu dem hier entstandenen Schaden an der Holzkonstruktion gekommen wäre. Dies schließe er aus der im Ergänzungsgutachten ermittelten Größe der Leckagen und der seiner Ansicht nach zwangsläufig daraus resultierenden und auch konkret festgestellten Schimmelpilzbildung an den hinter den Leckagen liegenden OSB-Platten. Zwar habe er bei der Begutachtung auch eine zu 100% feuchte Stelle festgestellt, die seiner Ansicht nach nicht durch die mangelhaft verlegte Dampfsperre verursacht sein könne. Nicht erst die 100% feuchte Stelle, sondern bereits die Beseitigung der durch die Dampfsperre verursachten Schäden verlange aber die vollständige Auswechslung aller schimmelbefallenen OSB-Platten. Eine Teilsanierung sei auszuschließen, da sie nicht fachgerecht sei. Damit entstünden die von ihm errechneten Schadenbeseitigungskosten in vollem Umfang, ohne dass er abgrenzbare Kosten für die “nasse” Stelle ermitteln könne (Bl. 559 f. d.A.).

Danach sind die vom Sachverständigen als möglich genannten anderen Ursachen zwar nicht von der Schadensverursachung ausgeschlossen. Eine weitere Aufklärung erübrigt sich aber, weil ein Fall der sog. Doppelkausalität vorliegt. Selbst wenn alle anderen denkbaren Ursachen hinweggedacht würden, wäre – so auch der Sachverständige – allein durch die mangelhaft verlegte Dampfsperre der Schaden in der von ihm ermittelten Höhe entstanden (Bl. 559 d.A.). Dies führt dazu, dass jeder der möglichen Verursacher – also hier insbesondere die Insolvenzschuldnerin und damit die Beklagten – den vollen Schaden zu tragen hat.

Die Kausalität des mangelhaften Einbaus für den geltend gemachten Schadensersatzanspruch ist damit zu bejahen.

(d)

Die Kausalität entfällt vorliegend auch nicht deswegen, weil nach dem Gedanken des sog. rechtmäßigen Alternativverhaltens das von der Insolvenzschuldnerin hergestellte Werk auch bei “vertragsgerechtem” Verhalten mangelhaft gewesen wäre.

Die Beklagten weisen hierzu darauf hin, dass der Schaden nach den Ausführungen des Sachverständigen auch dann zu befürchten gewesen wäre, wenn die Insolvenzschuldnerin die vertraglich angebotene Isover-Klimamembran eingebaut hätte. Dem liegt der Gedanke zugrunde, dass Schäden, die auch bei einem rechtmäßigen Verhalten des Schädigers entstanden wären, vom Schutzzweck der Haftungsnorm regelmäßig nicht erfasst werden (vgl. Palandt/Grüneberg, 77. Aufl., vor § 249 BGB Rdnr. 64 ff. m.w.N.).

Mit dieser Argumentation der Beklagten lässt sich allerdings ein solches rechtmäßiges Alternativverhalten vorliegend nicht begründen.

Zum einen scheitert der Gedanke des rechtmäßigen Alternativverhaltens hier schon daran, dass der Einbau der Isover-Klimamembran unter Berücksichtigung der der Insolvenzschuldnerin zur Ausführung übergebenen Detailzeichnung gar nicht der geschuldeten Leistung entsprochen hätte, weil diese Detailzeichnung (Anlage K7, Bl. 42 d.A.) für die Qualität der Folie einen SD-Wert von >= 100 m vorsah, den nur die Knauf-Folie, nicht aber die Isover-Klimamembran bieten konnte (s. oben zum Vorliegen eines Mangels: 1.b) bb) (1) (b)).

Der unstreitige Tatbestand des angefochtenen Urteils steht dem nicht entgegen. Bei der Urteilsformulierung “nach dem Vertrag … war eine sogenannte G+H Klimamembran als Dampfsperre geschuldet”, handelt es sich dem Kern nach nicht um eine reine Tatsachenfeststellung, sondern um eine knapp zusammengefasste Vertragsauslegung des Erstgerichts. Der Senat ist nicht gehindert, von dieser Vertragsauslegung in der Berufungsinstanz abzuweichen.

Zum anderen argumentiert das Landgericht richtig damit, dass – entscheide sich die Insolvenzschuldnerin für eine andere als die geschuldete und damit in diesem Fall für die konstruktiv richtige Folie – sie diese jedenfalls fachgerecht und das bedeute luftdicht an die umgebenden Bauteile anzuschließen habe. Daraus, dass bei Einsatz der geschuldeten Klimamembran ein auf Planungsfehler der Klägerin beruhender Feuchteschaden im Dach entstanden wäre, könnten die Beklagten keine Vorteile für sich herleiten. Dem schließt sich der Senat an.

Die Rechtsprechung zu Fragen des rechtmäßigen Alternativverhaltens vergleicht Sachverhalte, bei denen ein konkretes Handeln einer Person, unterstellt, sie hätte nicht “falsch”, sondern “richtig” gehandelt, im Hinblick auf die jeweiligen Folgen betrachtet wird (vgl. Beispiele für rechtmäßiges Alternativverhalten bei Palandt/Grüneberg a.a.O.). Dies hat für den vorliegenden Fall zur Folge, dass zu überprüfen ist, welche Folgen es gehabt hätte, wenn die Insolvenzschuldnerin in der Situation des Einbaus die von ihr gewählte Folie – nicht etwa eine andere – ordnungsgemäß eingebaut hätte. Ein ordnungsgemäßer Einbau wäre ein Einbau ohne die vom Sachverständigen festgestellten (großen) Leckagen gewesen. In dem Fall aber hätte die Dachkonstruktion – so der Sachverständige bereits in dem im Rahmen des selbstständigen Beweisverfahrens eingeholten Gutachten – “funktioniert”, d.h. es wäre nicht zum Eindringen von Feuchtigkeit, den Schimmelpilzerscheinungen und den weiteren Schäden gekommen. Ein Vergleich, wie ihn die Beklagten verlangen, zwischen einer von der Insolvenzschuldnerin gewählten, technisch “richtigen”, aber falsch eingebauten Folie und einer vertraglich – angeblich – vorgesehenen, technisch “falschen”, aber richtig eingebauten Folie ist demgegenüber nicht zulässig.

(e)

Eine Begrenzung der Haftung der Beklagten wegen Mitwirkung anderer Ursachen am Schaden scheidet ebenfalls aus. Vielmehr verbleibt es bei der Einstandspflicht für den gesamten Schaden.

Auch wenn eine Mitursächlichkeit der Alleinursächlichkeit haftungsrechtlich grundsätzlich – wie oben angenommen – in vollem Umfang gleichsteht, wäre dies ausnahmsweise nicht der Fall, wenn feststeht, dass der Ausführungsfehler nur zu einem abgrenzbaren Teil des Schadens geführt hat, also eine sogenannte abgrenzbare Teilkausalität vorliegt. Eine Schadensteilung, wie sie sich die Beklagten vorstellen, käme hier daher möglicherweise dann in Betracht, wenn der Schaden an der Dachkonstruktion teilweise durch das eine und teilweise durch das andere Ereignis verursacht worden wäre; in diesem Fall bestünde eine gem. § 287 ZPO voneinander abzugrenzende Teilverantwortlichkeit (vgl. BGH, Urteil vom 21.01.2015 – VIII ZR 352/13, zit. nach juris).

An einem solchen abgrenzbaren Schaden – insbesondere im Hinblick auf die vom Sachverständigen festgestellte “nasse Stelle – fehlt es hier aber. So hat der Sachverständige in seiner mündlichen Anhörung vor dem Senat am 26.09.2018 betont, dass zwar eine von ihm aufgefundene zu 100 % “nasse” Stelle in der Dachkonstruktion seiner Ansicht nach auf eine Dachleckage und nicht auf die mangelhaft angebrachte Dampfsperrfolie zurückgehe. Er hat daraus aber keinen abgrenzbaren Schaden herleiten können (s. bereits unter (c)). Vielmehr hat er betont, dass allein aufgrund der falsch verlegten Dampfsperre bereits die gesamten OSB-Platten erneuert werden müssten und der geltend gemachte Schaden in vollem Umfang entstanden sei (Bl. 559 f.).

(f)

Ein Schadensersatzanspruch entfällt entgegen der Ansicht der Beklagten auch nicht deswegen, weil die Klägerin, die inzwischen nicht mehr Eigentümerin oder Nutzungsberechtigte an dem streitgegenständlichen Wohnobjekt ist, keinen Ansprüchen der einzelnen Wohnungsinhaber (mehr) ausgesetzt wäre.

Nach der Rechtsprechung des BGH (Urteil vom 28.06.2007 – VII ZR 8/06) ist ein Auftraggeber nach dem Gedanken der Vorteilsausgleichung gehindert, Ansprüche wegen Mängeln geltend zu machen, wegen derer er nicht mehr in Anspruch genommen werden kann. Ein solcher Fall liegt hier nicht vor.

Denn auch wenn eventuelle Mängelbeseitigungsansprüche der Wohnungseigentümer gegen die Klägerin als Bauträgerin bereits verjährt wären, was die Klägerin mit Schriftsatz vom 20.06.2017 noch einmal ausdrücklich bestritten hat, wäre die Klägerin als ehemalige Verwalterin nach den Grundsätzen von Treu und Glauben daran gehindert, sich auf Verjährung gegenüber den Wohnungseigentümern zu berufen oder sie wäre – sollte sie dies trotzdem tun – Schadensersatzansprüchen der Wohnungseigentümer ausgesetzt. Sie hätte nämlich bei einer eingetretenen Verjährung ihre Pflicht als Verwalterin schuldhaft verletzt, durch entsprechende Maßnahmen für eine rechtzeitige Geltendmachung von Mängelgewährleistungsansprüchen durch die Wohnungseigentümer zu sorgen (ständige Rechtsprechung, vgl. grundlegend BayObLG, Beschluss vom 17.10.2002 – II ZBR 82/02; OLG München, Beschluss vom 25.09.2008 – 32 WX 79/08). Hieran würde sich auch dann nichts ändern, wenn der Klägerin als Verwalterin im Zusammenhang mit der Abrechnung Entlastung erteilt worden wäre, da sich die Entlastung nur auf dasjenige Verwalterhandeln bezogen hätte, das in der Abrechnung seinen Niederschlag gefunden hätte (vgl. BayObLG a. a. O.).

Damit aber ist die Klägerin in jedem Fall noch eventuellen Ansprüchen der Wohnungseigentümer ausgesetzt, sei es als Bauträgerin, weil noch keine Verjährung eingetreten ist, sei es als Verwalterin, sollten Verjährungsfristen versäumt sein.

(g)

Die Klägerin kann schließlich auch Schadensersatz in der Höhe verlangen, wie er ihr erstinstanzlich zugesprochen worden ist.

Das Landgericht ist bei seiner Berechnung – diesbezüglich von den Beklagten mit der Berufung nicht angegriffen – für den Umfang der erforderlichen Arbeiten von der Kostenschätzung des Sachverständigen ausgegangen, aus der sich ein Mängelbeseitigungsaufwand von 103.000,– € brutto ergibt (Anlage 1 zum Gutachten des Sachverständigen, Bl. 6 f. d.A.). Diesen Betrag hat bereits die Klägerin um 5.735,00 € gekürzt, nämlich um die Positionen, die ihrer Ansicht nach allein die hier nicht verfolgte Mängelbeseitigung betreffen, so dass sie mit ihrer Klage noch einen Betrag von 97.265,– € geltend gemacht hat. Das Landgericht hat zu Recht weitere Mängelbeseitigungspositionen abgezogen, so dass ein Schadensersatzbetrag in Höhe von – so erstinstanzlich auch tenoriert – 89.645,– € verbleibt.

Streitig ist hiervon in der Berufungsinstanz allein die Frage der Mehrwertsteuer.

(aa) Das Landgericht hat der Klägerin die Mehrwertsteuer zugesprochen mit der Begründung, dass es sich um einen Kostenvorschussanspruch handele, der auch die Mehrwertsteuer umfasse. Tatsächlich aber hat die Klägerin in der letzten mündlichen Verhandlung noch einmal deutlich gemacht, dass sie Schadensersatz verlangt, nämlich in Form einer abzurechnenden Vorfinanzierung der Folgenbeseitigungskosten (s. oben b) aa)).

Bei einem Schadensersatzanspruch besteht grundsätzlich ein Anspruch auf die Mehrwertsteuer gem. § 249 Abs. 2 BGB nur dann, wenn sie auch tatsächlich angefallen ist. Allerdings hat der BGH zu einem Schadensersatzanspruch gegen einen Architekten in Form einer zweckgebundenen und abzurechnenden Vorfinanzierung – wie er hier verlangt wird – die Gleichstellung mit dem werkvertraglichen Vorschussanspruch herausgestellt (vgl. BGH, Urteil vom 22.02.2018 – VII ZR 46/17, zit. nach juris). Dies führt dazu, dass auch im vorliegenden Fall, in dem die Klägerin, die die Arbeiten durchführen möchte und hierfür einen abzurechnenden Betrag erhält, die Insolvenzschuldnerin bzw. die Beklagten auch die Mehrwertsteuer vorfinanzieren müssen.

(bb) Soweit die Beklagten in diesem Zusammenhang außerdem die fehlende Vorsteuerabzugsberechtigung der Klägerin bestritten haben, führt dies nicht zu einem anderen Ergebnis, nachdem der Beklagtenvertreter in der mündlichen Verhandlung vom 17.05.2017 (Bl. 366 d.A.) ausdrücklich erklärt hat, nicht mehr bestreiten zu wollen, dass die Klägerin hier als Bauträgerin tätig geworden ist. Ein Bauträger erbringt nämlich dann umsatzsteuerfreie Umsätze nach § 4 Nr. 9a UStG, wenn er – wie hier – mit dem Gebäude (Haus, Wohnung) ein Grundstück oder Grundstücksteil verkauft. Damit ist im Ergebnis von einer fehlenden Vorsteuerabzugsberechtigung der Klägerin auszugehen mit der weiteren Folge, dass sie dann hier auch die Umsatzsteuer verlangen kann.

(h)

Zu Recht hat das Landgericht schließlich auch angenommen, dass – entgegen der Ansicht der Beklagten – ein Schadensersatzanspruch der Klägerin auch nicht verjährt wäre.

Zwar nicht ausweislich des (wohl überholten) Verhandlungsprotokolls, Seite 2 oben (Bl. 44 d. A.), wohl aber gemäß Ziff. 12 des Bauvertrags (Bl. 214 d. A.) ist individualvertraglich – entgegen dem dort zitierten § 13 Nr. 4 VOB/B, der für Bauwerke eine vierjährige Verjährungsfrist vorsieht – für Mängelgewährleistungsansprüche eine Gewährleistungsfrist von fünf Jahren ab förmlicher Abnahme vereinbart worden.

Selbst wenn also das Werk bereits Ende 2006 abgenommen worden wäre, wie die Beklagten behaupten, wäre am 03.02.2011 Verjährung noch nicht eingetreten, so dass – in Übereinstimmung mit dem Landgericht und in der Berufungsinstanz auch nicht mehr angegriffen von den Parteien – Verjährung bis zum Eingang der Klageschrift am 14.07.2015 noch nicht eingetreten war und damit auch heute dem Klaganspruch nicht entgegengesetzt werden kann.

2. Klage gegen die Beklagte zu 2)

Das Landgericht hat die Klage gegen die Beklagte zu 2) auf Feststellung, dass sie verpflichtet sei, aus dem Versicherungsvertrag mit der Insolvenzschuldnerin den Schaden der Klägerin zu decken, mit dem Satz für begründet erachtet, dass “nach Vorstehendem … der Anspruch der Klägerin gegen die Beklagte zu 2) in nämlicher Höhe begründet (sei), da insoweit vom Umfang der Versicherung gedeckt”. Dies ist im Ergebnis richtig.

a)

Eine solche Klage gegen den Versicherer ist zulässig; es fehlt insbesondere nicht an einem Rechtsschutzbedürfnis.

Die besonderen Zulässigkeitsvoraussetzungen für eine Feststellungsklage nach § 256 ZPO liegen vor. Die Klägerin hat ein rechtliches Interesse daran, dass das Bestehen eines Rechtsverhältnisses durch richterliche Entscheidung festgestellt wird (§ 256 Abs. 1 ZPO). Dies folgt bereits aus seinem Einziehungsrecht nach § 110 VVG, ohne dass es auf eine wirksame Abtretung ankäme.

Der BGH nimmt in ständiger Rechtsprechung an, dass der geschädigte Dritte – hier die Klägerin – ein rechtliches Interesse daran haben kann, vor Klärung der Haftpflichtfrage gerichtlich feststellen zu lassen, dass der Versicherer aus einem geschlossenen Haftpflichtversicherungsvertrag Deckungsschutz zu gewähren hat, z. B. wenn die Gefahr besteht, dass dem Dritten der Deckungsanspruch als Befriedigungsobjekt verloren geht (vgl. nur BGH Versicherungsrecht 2001, 90; 1964, 156; 1991, 414). Eine solche Gefährdung des Deckungsanspruchs ist hier zu besorgen, weil weder die Insolvenzschuldnerin als Versicherungsnehmerin noch der Insolvenzverwalter den Deckungsschutzanspruch gegen die Beklagte zu 2) gerichtlich geltend gemacht haben und die Klägerin keine Gewähr hat, dass der Insolvenzverwalter gegebenenfalls erforderliche Schritte, sollten diese notwendig werden, zur Erhaltung des Versicherungsanspruchs ergreifen wird. Dies muss auch gelten, wenn – wie hier – der Schadensersatzanspruch gegen den Insolvenzverwalter gleichzeitig gerichtlich geltend gemacht wird.

Weiter ergibt sich das Feststellungsinteresse i.S.v. § 256 ZPO im vorliegenden Fall auch daraus, dass der Schuldner seine Verpflichtung ernstlich bestreitet (vgl. Zöller/Greger, ZPO, 32. Aufl., § 256 ZPO Rdnr. 7). Denn die Beklagte zu 2) hat ihre Einstandspflicht aus dem Versicherungsvertrag im Rechtsstreit durchgängig abgelehnt. Sie hat sich dabei sowohl gegen eine Haftung der Insolvenzschuldnerin als auch – für eine Vielzahl von Schadenspositionen – auf ihre fehlende Leistungsverpflichtung nach den Versicherungsbedingungen berufen, weil die geltend gemachten Positionen nicht als allein abgedeckter Mangelfolgeschaden anzusehen seien.

b)

Der Feststellungsanspruch ist auch begründet.

Ihre Versicherungsnehmerin, die Insolvenzschuldnerin, hat mangelhaft gearbeitet und damit als Mangelfolgeschaden die Schimmelpilzbildung an den OSB-Platten im Dach verursacht mit der Folge, dass diese ausgewechselt werden müssen, was wiederum die vom Sachverständigen ermittelten Kosten, soweit sie das Landgericht zugesprochen hat, nach sich gezogen hat. Insoweit gilt das unter 1. Ausgeführte.

Insbesondere hat das Landgericht – und ihm folgend der Senat – bei der Berechnung der Schadenshöhe auch berücksichtigt, dass die Klägerin nach den Versicherungsbedingungen nur berechtigt ist, Mangelfolgeschäden, nicht aber Mangelschäden geltend zu machen. Einwendungen gegen die Berechnung hat auch die Beklagte zu 2) in der Berufungsinstanz nicht mehr erhoben.

c)

Der Anspruch ist auch nicht verjährt. Zwar hat auch die Beklagte zu 2) sich auf Verjährung berufen, dies allerdings lediglich in Bezug auf den von der Klägerin gegen die Beklagte zu 1) geltend gemachten Anspruch. Ausführungen zu einer Verjährung des Leistungsanspruchs aus dem Versicherungsvertrag gemäß § 195 VVG sind nicht erfolgt und Gründe hierfür auch nicht ersichtlich.

3.

Über den im Rahmen der Anschlussberufung gestellten Antrag der Klägerin, mit dem sie hilfsweise die Umsatzsteuer ihrer Schadensersatzforderung lediglich im Rahmen eines gesonderten Feststellungsantrags verlangt, ist nicht zu entscheiden, nachdem die Berufung bereits nach dem Haupt(abweisungs)antrag in vollem Umfang zurückzuweisen ist.

4. a)

Die Kostenentscheidung folgt aus den §§ 97 Abs. 1, 100 Abs. 4 ZPO, wonach die Beklagten als Unterlegene die Kosten des Rechtsstreits (einschließlich der Anschlussberufung) gesamtschuldnerisch tragen.

Eine abweichende Kostenquote folgt – anders als die Beklagten meinen – nicht daraus, dass die Klägerin einen Wechsel von einem Kostenvorschuss- zu einem Schadensersatzanspruch vorgenommen hätte. Vielmehr hat sie bereits in ihrer Klageschrift ihren Zahlungsanspruch auf Schadensersatz gestützt (Bl. 8 d.A.).

Ebenso wenig führt die im Rahmen der Anschlussberufung hilfsweise vorgenommene andere Berechnung des Schadensersatzanspruchs – mit der Mehrwertsteuer nur als Feststellungantrag – zu einer Änderung der Kostenquote, da die wirtschaftliche Identität der Streitgegenstände gewahrt wurde (vgl. 45 Abs. 1 Satz 3 GKG; BGH, Urteil vom 06.10.2004 – IV ZR 287/03 – für die Widerklage).

b)

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

c)

Für eine Zulassung der Revision nach § 543 Abs. 2 ZPO besteht keine Veranlassung. Als reine Einzelfallentscheidung hat die Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung iSd § 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO, noch erfordern die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung oder die Fortbildung des Rechts eine revisionsgerichtliche Entscheidung iSd § 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO.