Bauleistungsabnahme bei Vorliegen eines unwesentlichen Mangels

Verzicht förmliche Abnahme

OLG Düsseldorf – Az.: I-22 U 93/18 – Urteil vom 18.12.2018

Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil der Einzelrichterin der 5. Zivilkammer des Landgerichts Krefeld vom 02.05.2018 wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens werden der Beklagten auferlegt.

Dieses Urteil und das erstinstanzliche Urteil sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe

I.

Die – auf einen Betrag in Höhe von 12.902,76 EUR nebst Verzugszinsen beschränkte – Berufung der Beklagten ist zulässig, indes unbegründet. Die Entscheidung des Landgerichts beruht nicht auf einer Rechtsverletzung (§ 546 ZPO) und die nach § 529 ZPO zu Grunde zu legenden Tatsachen rechtfertigen keine andere Entscheidung (§ 513 ZPO).

Das Landgericht hat der Klage nach einer das selbständige Beweisverfahren bzw. die dortigen Gutachten des Sachverständigen K. vom 31.08.2015 (43 ff. BA) und vom 03.12.2015 (82 ff. BA) ergänzenden Beweisaufnahme durch Vernehmung des Zeugen P. (114/144 ff. GA) und Einholung von drei weiteren Gutachten des Sachverständigen K. vom 07.09.2016 (mündlich, 114/146 ff. GA), vom 08.05.2017 (schriftlich, 149/183 ff. GA) und vom 16.10.2017 (schriftlich, 224/244 ff. GA) zutreffend unter Abzug von 207,00 EUR in Höhe verbleibender 16.693,04 EUR (4.060,28 EUR + 12.902,76 EUR) nebst Verzugszinsen, davon in Höhe eines Teilbetrages in Höhe von 854,50 EUR (dem Regelbetrag des § 641 Abs. 3 BGB in Höhe des Zweifachen der Mängelbeseitigungskosten) indes nur Zug zu Zug gegen Beseitigung der drei folgenden Mängel

a)

zu große Ausstemmung in den Türblättern (Außenseite) der Haustüre und der Nebeneingangstüre für das Tastenfeld, was zu Kontaktproblemen des Tastenfeldes führen kann,

b)

Windundichtigkeit der Nebeneingangstür

entsprochen und die Klägerin auf die Widerklage der Beklagten antragsgemäß zur Beseitigung des vorstehenden Mangels zu a) (indes nur bezogen auf die Haustüre) verpflichtet.

Die hiergegen gerichteten Berufungsangriffe der Beklagten sind nicht gerechtfertigt.

1.

Die Beklagte macht mit ihrer Berufung ohne Erfolg geltend, die im Urteil festgestellten Mängel seien nicht unwesentlich i.S.v. 12 Abs. 3 VOB/B 2012 (im Folgenden: VOB/B) bzw, § 640 Abs. 1 Satz 2 BGB, so dass sie einer Abnahme entgegenständen und die Klage (anstelle der Zug-um-Zug-Verurteilung) mangels Fälligkeit umfassend hätte abgewiesen werden müssen.

Bauleistungsabnahme bei Vorliegen eines unwesentlichen Mangels
(Symbolfoto: Von goodluz/Shutterstock.com)

Unwesentliche Mängel berühren nach der ausdrücklichen Regelung in § 640 Abs. 1 Satz 2 BGB (in der durch Gesetz vom 30.03.2000 geänderten Fassung) die Abnahmepflicht nicht (mehr). Dem Besteller verbleiben die sonstigen Mängelrechte (d.h. § 634 BGB bzw. – wie hier – insbesondere § 641 Abs. 3 BGB. § 640 Abs. 1 Satz 2 BGB ist § 12 Abs. 3 VOB/B nachgebildet, so dass die dazu ergangene Rechtsprechung zu beiden Vorschriften herangezogen werden kann (vgl. Motzke, NZBau 2000, 489, 494). Unwesentlich ist danach ein Mangel, wenn es dem Auftraggeber zumutbar ist, die Leistung als im Wesentlichen vertragsgemäße Erfüllung anzunehmen und sich mit den sonstigen Mängelrechten (d.h. § 634 BGB, bzw. – wie hier – insbesondere § 641 Abs. 3 BGB) zu begnügen. Dies ist anhand von Art und Umfang des Mangels sowie seiner konkreten Auswirkungen nach den Umständen des Einzelfalls unter Abwägung der beiderseitigen Interessen zu beurteilen (vgl. BGH, Urteil vom 30.04.1992, VII ZR 185/90, juris; BGH, Urteil vom 26.02.1981, VII ZR 287/79, juris), auf Seiten des Auftraggebers sowohl objektiv anhand der Verkehrsauffassung über die Bedeutung des in Rede stehenden Mangels als auch subjektiv anhand des konkreten Interesses an einem insoweit mangelfreien Werk und auf Seiten des Auftragnehmers anhand des Aufwandes für die Mängelbeseitigung und eines etwaigen Verschuldens (vgl. OLG Düsseldorf, Urteil vom 18.12.2007, I-23 U 164/05, juris). Beeinträchtigt der Mangel bzw. die Mängel die Gebrauchstauglichkeit des Werks für den Auftraggeber (wie z.b. beim Fehlen eines sicherheitsrelevanten Geländers), ist im Regelfall von einem wesentlichen Mangel auszugehen. Handelt es sich nur um eine geringfügige (insbesondere nur optische) Beeinträchtigung, ist im Regelfall von einem unwesentlichen Mangel auszugehen. Bei einer Mehrzahl von Mängeln kann jeder für sich zwar unwesentlich sein, indes die notwendige Gesamtschau zur Annahme einer Wesentlichkeit der Mängel führen (vgl. Palandt-Sprau, BGB, 77. Auflage 2018, § 640, Rn 9 mwN; Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 4. Auflage 2014, 4. Teil, Rn 4 mwN; vgl. auch 6. Teil, Rn 262 mwN).

Darüber hinaus kann im Einzelfall als weiterer allgemeiner Maßstab der Grundsatz von Treu und Glauben herangezogen werden. Danach ist von einem unwesentlichen (weil unbedeutenden) Mangel auszugehen, wenn das Interesse des Auftraggebers an einer Beseitigung vor Abnahme nicht schützenswert und sich seine Abnahmeverweigerung deshalb als Verstoß gegen Treu und Glauben darstellt (vgl. BGH, Urteil vom 25.01.1996, VII ZR 26/95, juris; Werner/Pastor, Der Bauprozess, 15. Auflage 2015, Rn 1833 ff. mwN).

Gemessen daran stellen sich weder die Mängel der Tastenfelder an der Haustür und der Nebeneingangstür noch die unzureichende Winddichtigkeit der Nebeneingangstüre noch die Gesamtschau dieser drei Mängel als wesentliche Mängel dar.

1.1.

Zu den Mängeln an den Tastenfeldern der Haustür bzw. der Nebeneingangstür

1.1.1.

Dass die Tastenfelder von der Beklagten auf den Türblättern und nicht an der Hauswand angebracht worden sind (d.h. deren Montageort), stellt keinen Mangel dar. Insoweit erhebt die Berufung der Beklagten keinen Angriff gegen die Beweiswürdigung der Ausführungen des Sachverständigen K. im angefochtenen Urteil (vgl. dort Seite 10, 3. Absatz), so dass diese Beweiswürdigung des LG Bindungswirkung für das Berufungsverfahren hat (§§ 529, 531 ZPO).

1.1.2.

Die vom Sachverständigen K. festgestellten Mängel des Montage der Tastenfelder jeweils in die Türblätter der Haustür bzw. der Nebeneingangstür hat das LG mit zutreffender tatsächlichen Feststellungen, d.h. mit zutreffender Beweiswürdigung (auf Grundlage der diesbezüglichen Ausführungen des Sachverständigen K., dazu unter 1.1.2.1.) und mit rechtlich zutreffender Würdigung (dazu unter 1.1.2.2.) als nicht wesentlich i.S.v. § 12 Abs. 3 VOB/B bzw. § 640 Abs. 1 Satz 2 BGB erachtet.

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1.1.2.1.

Im Rahmen der zweitinstanzlichen Überprüfung der erstinstanzlichen tatsächlichen Feststellungen in Gestalt der Würdigung von Ergebnissen einer Beweisaufnahme durch Einholung von Sachverständigengutachten gilt § 412 Abs. 1 ZPO nur noch im Rahmen von § 529 ZPO. Notwendige konkrete Zweifel an der Richtigkeit und Vollständigkeit von erstinstanzlich eingeholten Sachverständigengutachten können sich aus der Person des Gutachters und/oder dem Gutachten als solchem ergeben, auch wenn der Sachverständigenbeweis ansonsten fehlerhaft erhoben wurde. Solche Zweifel sind gerechtfertigt, wenn das Gutachten bzw. die Gutachten in sich widersprüchlich und/oder unvollständig ist bzw. sind, wenn der Sachverständige erkennbar nicht sachkundig war, sich der dem/den Gutachten zugrunde gelegte Sachverhalt, d.h. die tatsächlichen Grundlagen (Anschlusstatsachen) durch i.S.v. § 531 ZPO zulässige Noven geändert haben und/oder es neue wissenschaftliche Erkenntnismöglichkeiten zur Beantwortung der Beweisfrage/n gibt (vgl. BGH, Urteil vom 05.09.2006, VI ZR 176/05, NJW-RR 2007, 212; BGH, Urteil vom 15.07.2003, VI ZR 361/02, NJW 2003, 3480; Zöller-Heßler, ZPO, 32. Auflage 2016, § 529, Rn 9 mwN).

Gemessen daran zeigt die Beklagte i.S.v. § 529 ZPO notwendige konkrete Zweifel an der Richtigkeit und Vollständigkeit der Ausführungen des Sachverständigen K. nicht auf und solche Zweifel sind auch sonst für den Senat nicht erkennbar.

1.1.2.1.1.

Das LG hat sich zutreffend darauf gestützt, dass der Sachverständige zwar festgestellt hat, dass die Höhe und Breite der Ausstemmung für die beiden Tastenfelder jeweils geringfügig zu groß sind und zwar dergestalt, dass die Tastenfelder jeweils durch eine eingefräste Kante bzw. Nut in die Haus- bzw. Nebeneingangstüre eingelassen bzw. „ausgestemmt“ (i.S.v. von „versenkt“) worden sind, statt sie – ohne diese eingefräste Kante bzw. Nut – schlicht flächenbündig auf die Oberseite der Haus- bzw. Nebeneingangstüre einzubauen (i.S.v. „aufzusetzen“).

Dies lässt sich indes – wie vom LG ebenso zutreffend dargestellt bzw. gewürdigt – nach den fachlichen/technischen Ausführungen des Sachverständigen K. ohne weiteres fachgerecht beheben, indem die Ausstemmungen (gemeint ist damit indes – entsprechend den vorstehenden Fest- bzw. Klarstellungen des Senats – lediglich die jeweils umlaufend um die eigentliche Ausstemmung für das jeweilige Gerät bzw. „Schaltpaneel“ eingefräste Kante bzw. Nut) mit einem Arbeitsaufwand für beide in Rede stehenden Türen von insgesamt 5 Stunden und einem Kostenaufwand von insgesamt 275,00 EUR netto verfüllt und beigearbeitet wird.

1.1.2.1.2.

Die Beklagte wendet mit ihrer Berufung ohne Erfolg ein, das LG habe fehlerhaft ihren (klägerseits nicht bestrittenen) Sachvortrag im Schriftsatz vom 20.12.2017 (264/265 GA) nicht berücksichtigt, wonach unter Vorlage entsprechender Korrespondenz zwischen ihrem Ehemann, der als Architekt grundsätzlich über gute Kontakte verfüge, und eingesessenen (gemeint wohl: alt eingesessenen) Krefelder Firmen nicht bereit gewesen seien, die Nachbesserung in Gestalt von „Filigranarbeiten“ durchzuführen, weil weder der Kostenaufwand noch das Ergebnis absehbar sei.

1.1.2.1.2.1.

Das von der Beklagten vorgelegte Antwortschreiben der Fa. S. vom 08.10.2016 (266 GA) ist schon deswegen nicht geeignet, hinreichend konkrete Zweifel an der Vollständigkeit und Richtigkeit der tatsächlichen Feststellungen (Beweiswürdigung) im angefochtenen Urteil auf Grundlage der fachlichen/technischen Ausführungen des Sachverständigen K. i.S.v. § 529 ZPO zu begründen, weil die Beklagte die der Fa. S. offenbar vorgelegte „Ausschreibung“ nicht vorgelegt oder zu deren Inhalt (insbesondere der „Art der Ausführung“ bzw. dem „Anspruch an das geforderte Ergebnis“ bzw. dem offenbar geforderten „unsichtbaren Ergebnis bis hin zum Maserungsverlauf“) notwendigen Sachvortrag gehalten hat. Insbesondere bleibt unklar, ob die Beklagte der Fa. S. die gutachterlichen Ausführungen des Sachverständigen K. vorgelegt hat.

1.1.2.1.2.2.

Für das weiter vorgelegte Antwortschreiben der Fa. K. vom 28.09.2016 (267 GA) gelten die vorstehenden Feststellungen des Senats entsprechend. Zudem ist diesem Schreiben lediglich zu entnehmen, dass die angefragte Reparatur schon nicht „zum Fertigungsportfolio“ der Fa. K. gehört und die Fa. K. zudem mit anderen „Maßketten“ arbeitet. Konkrete Zweifel an der vom Sachverständigen K. dezidiert dargestellten und als fachgerecht erachteten Mängelbeseitigungsmethode lassen sich diesem Schreiben nicht – und zwar nicht einmal ansatzweise – entnehmen.

1.1.2.1.2.3.

Für das außerdem vorgelegte Antwortschreiben der Fa. T. vom 27.09.2016 (268 GA) gelten die vorstehenden Feststellungen des Senats entsprechend. Welches „Leistungsverzeichnis Schreiner-/Türarbeiten“ bzw. welche „Wünsche der Ausführung und Garantie“ die Beklagte der Fa. T. zuvor übersandt hatte und ob sie der Fa. T. die gutachterlichen Ausführungen des Sachverständigen K. zur Verfügung gestellt hat, lässt sich weder diesem Schreiben noch dem Prozessvortrag der Beklagten in beiden Instanzen entnehmen. Insbesondere ist keinem der drei genannten Antwortschreiben zu entnehmen, dass kein in Krefeld ansässiges Unternehmen bereit ist, die o.a. Nachbesserung zu den vom Sachverständigen angesetzten Kosten zu übernehmen.

1.1.2.1.3.

Die Beklagte stützt sich mit ihrer Berufung auch ohne Erfolg darauf, bereits das eigene Verhalten der Klägerin indiziere (mangels Ersichtlichkeit eines anderen vernünftigen Grundes) dass sie selbst von einem hohen Risiko des Fehlschlagens einer solchen Nachbesserung ausgehe, denn selbst nach dem erstinstanzlichen Urteil bis heute habe die Klägerin keine Anstalten gemacht, die – nur vermeintlich einfache Nachbesserung der tenorierten Mängel – durchzuführen, sondern sich auf die unproblematisch mögliche Nachbesserung der übrigen Mängel beschränkt.

Dass die Klägerin nach der Berufung der Beklagten auf Basis des nicht rechtskräftigen erstinstanzlichen Urteils keine Beseitigung der Mängel in Bezug auf die Tastenfelder der Haus- und Nebeneingangstüre vorgenommen hat, hat – in einem laufenden Rechtsstreit – schon nicht den notwendigen Erklärungswert, um darauf eine Indizwirkung für die – nach objektiven Kriterien zu beantwortende – Frage der Wesentlichkeit bzw. Unwesentlichkeit dieses Mangels stützen zu können.

1.1.2.1.4.

Soweit die Beklagte ein „hohes Risiko“ der Mängelbeseitigung in Bezug auf die Tastenfelder der Haus- und Nebeneingangstüre daraus folgern will, dass das Furnier des Türblatts eine sehr feine Struktur habe und bei Spachtelarbeiten daher die erhebliche Gefahr bestehe, dass Spachtelmasse sichtbar im Furnier verbleibe und dies in einem optisch sehr auffälligen Bereich, ist dieser Einwand bereits durch die Ausführungen des Sachverständigen K. hinreichend entkräftet bzw. widerlegt.

Zudem ist die Bezugnahme der Beklagten auf ein „Furnier“ des Türblatts bzw. eine vermeintliche Gefahr „sichtbar im Furnier verbleibender Spachtelmasse“ für den Senat – und zwar schon ansatzweise – nicht nachvollziehbar, da es sich nach dem Leistungsverzeichnis („Hauseingangsanlage“ bzw. „Haustür“ vgl. 17 GA; „Holz-Haustür“ bzw. „Nebeneingangstür“, vgl. 18 GA, jeweils: „Holzart Meranti, Farbe Element weiß/weiß“) und den tatsächlichen Feststellungen des Sachverständigen K. bei beiden Türen jeweils um Holztürelemente mit deckend weißer Oberflächenbeschichtung handelt (vgl. Seite 3/4 des Gutachtens vom 31.08.2015, 45/46 BA und die dortigen Lichtbilder).

Nach der Verfüllung der mangelhaften Ausfräsungen bzw. Nuten mit einem zweikomponentigen Polyesterspachtel sind die Kanten beizuarbeiten bzw. planzuarbeiten, dann fein und mehrfach nachzuspachteln und schließlich weiß nachzustreichen (vgl. Seite 12 des Gutachtens K. vom 31.08.2015, 54 BA).

Dass dabei irgendwelche optischen Risiken in der nunmehr von der Berufung der Beklagten erstmals aufgezeigten Art („sichtbar im Furnier verbleibende Spachtelmasse“) bestehen sollen, lässt sich den Ausführungen des Sachverständigen K. an keiner Stelle auch nur ansatzweise entnehmen. Vielmehr hat er mehrfach überzeugend klargestellt, dass er die von der Beklagten gerügten Mängel auf die von ihm dargestellte Weise für hinreichend sicher und mit geringem Arbeits- und Kostenaufwand für beseitigungsfähig erachtet.

Dies gilt um so mehr, als die dann bei-/plangearbeiteten, mehrfach fein nachgespachtelten und weiß nachgestrichenen Kanten bzw. „Nuten“ durch das darauf plan aufliegende Tastenfeld – zumindest weitgehend – optisch verdeckt werden.

1.1.2.2.

Diese tatsächlichen Umstände des Mangel des Einbaus der beiden Tastenfelder rechtfertigen in rechtlicher Hinsicht – gemessen an den o.a. Grundsätzen der Rechtsprechung des BGH zu § 640 Abs. 1 Satz 2 BGB bzw. § 12 Abs. 3 VOB/B – die Annahme einer Unwesentlichkeit des Mangels.

1.1.2.2.1.

Dies gilt schon im Hinblick auf die Relation zwischen dem Volumen des Gesamtauftrages von rd. 28.500,00 EUR brutto und dem Mängelbeseitigungsaufwand von 275,00 EUR netto bzw. 327,25 EUR brutto (entsprechend nur ca. 1,1 %).

1.1.2.2.2.

Hinzu kommt, dass der Mangel weder die Funktion der beide in Rede stehenden Türen als solche noch die Funktion der Tastenfelder tatsächlich beeinträchtigt hat. Vielmehr besteht nach den Ausführungen des Sachverständigen K. nur die – theoretische – Gefahr, dass es durch die fehlende Flächenbündigkeit des Einbaus (bzw. durch den infolgedessen nicht tief genug eingesteckten Mikrostecker bzw. die Bewegungen des Tastenfeldes beim Tippen der Zahlen, vgl. 49 BA) zu Kontaktproblemen des Tastenfeldes kommen könnte.

Dass es indes bereits zu solchen Kontaktproblemen gekommen sein soll, trägt die Beklagte bis zuletzt in zweiter Instanz (d.h. nach inzwischen deutlich mehr als vier Jahren seit Einbau der beiden Tastenfelder bzw. Geräte bzw. „Schaltpaneele“) nicht vor.

1.1.2.2.3.

Auch eine – etwaig der Unwesentlichkeit entgegenstehende – Sicherheitsrelevanz dieses Mangels der beiden Tastenfelder wird von der Berufung der Beklagten bis zuletzt nicht dargetan und sie ist auch sonst für den Senat – insbesondere unter Berücksichtigung der Ausführungen des Sachverständigen K. im Gutachten vom 03.12.2015 (86 BA, dort zu 2) nicht erkennbar.

1.2.

Zur unzureichenden Winddichtigkeit der Nebeneingangstür

Auch die diesbezüglichen Ausführungen des LG im angefochtenen Urteil (vgl. Seite 10, dort 2. Absatz) sind weder in tatsächlicher Hinsicht (dazu unter 1.2.1.) noch in rechtlicher Hinsicht (dazu unter 1.2.2.) zu beanstanden.

1.2.1.

Das LG hat sich in tatsächlicher Hinsicht darauf gestützt, dass nach den Ausführungen des Sachverständigen K. sich die festgestellte Undichtigkeit mit einem geringen zeitlichen Aufwand von ca. 1,5 Stunden durch Einstellungsarbeiten und Einbringung einer umlaufenden Dichtung beheben lässt. Insoweit erhebt die Berufung der Beklagten keine Einwände, so dass auch diese Beweiswürdigung im angefochtenen Urteil Bindungswirkung i.S.v. § 529 ZPO für das Berufungsverfahren hat.

1.2.2.

Auch diese tatsächlichen Umstände der mangelhaften Winddichtigkeit der Nebeneingangstüre rechtfertigen in rechtlicher Hinsicht – gemessen an den o.a. Grundsätzen der Rechtsprechung des BGH zu § 12 Abs. 3 VOB/B bzw. § 640 Abs. 1 Satz 2 BGB – die Annahme einer Unwesentlichkeit des Mangels.

Zudem hat sich das LG insoweit ergänzend zutreffend darauf gestützt, dass die Klägerin der Beklagten nach Feststellung der Undichtigkeit durch den Sachverständigen K. mehrfach (mit Schriftsätzen vom 01.06.2017, vom 03.07.2017 und vom 05.12.2017) – insoweit auch in zweiter Instanz unbestritten – angeboten hat, die zur Behebung der Undichtigkeit erforderlichen Arbeiten vorzunehmen, hierauf eine Reaktion der Beklagten nicht erfolgt ist, so dass es das LG zu Recht als Verstoß gegen § 242 BGB (im Sinne der o.a. Rechtsprechung) erachtet hat, wenn sich die Beklagte wegen dieses Mangels gleichwohl weiterhin auf eine fehlende Abnahmereife berufen will.

1.3.

Auch in der notwendigen Gesamtschau sind die vorstehenden drei Mängel nicht derart wesentlich, dass sie i.S.v. §§ 12 Abs. 3 VOB/B bzw. 640 Abs. 1 Satz 2 BGB der vom LG (erst) ab dem 02.11.2016 angenommenen Abnahmereife (vgl. Seite 13 des Urteils, dort zu Ziff. 3.) entgegenstehen.

2.

Die Beklagte wendet sich mit ihrer (beschränkten) Berufung ebenso ohne Erfolg gegen die vom LG – auch ohne die gemäß Nr. 5.3. des Werkvertrages (vgl. 24 GA) vereinbarte förmliche Abnahme – angenommene Fälligkeit der Werklohnforderung in Höhe von 12.255,26 EUR (12.902,76 EUR ./. 854,50 EUR) ab dem 02.11.2016 (vgl. Seite 8 des Urteils, dort zu 2.a.aa. bzw. Seite 13 des Urteils, dort zu 3.).

2.1.

Die Beklagte macht mit ihrer Berufung insoweit ohne Erfolg geltend, eine ausdrückliche Abnahme habe nicht stattgefunden und eine fiktive Abnahme gemäß § 12 Abs. 5 VOB/B 2013 sei durch die Vereinbarung einer förmlichen Abnahme unter Ziff. 5.3. des Werkvertrages (24 GA) ausgeschlossen

Ist – wie hier in Nr. 5.3. des Werkvertrages (24 GA) – eine förmliche Abnahme vereinbart, kann sich der Auftragnehmer zwar im Regelfall nicht auf eine konkludente Abnahme durch den Auftraggeber stützen (vgl. Werner/Pastor, a.a.O., Rn 1819 mwN in Fn 121).

Die Parteien können jedoch im Einzelfall auf eine vereinbarte förmliche Abnahme einvernehmlich verzichten (vgl. Werner/Pastor, a.a.O., Rn 1820 mwN in Fn 124 ff.; Rn 1857/1858 mwN). Ein solcher Verzicht kann insbesondere darin liegen, dass der Auftragnehmer die Schlussrechnung stellt und der Auftraggeber die fertige Bauleistung in Benutzung nimmt, ohne dass eine der Parteien dabei deutlich macht, dass sie noch auf die vereinbarte förmliche Abnahme zurückkommen will, wobei unerheblich ist, ob sich die Parteien der Tatsache bewusst waren, dass eine förmliche Abnahme eigentlich vorgesehen war oder ob sie das nur vergessen haben (vgl. BGH, Urteil vom 13.07.1989, VII ZR 82/88, juris; BGH, Urteil vom 21.04.1977, VII ZR 108/76, juris; OLG Düsseldorf, Urteil vom 12.11.1996, 21 U 68/96, juris, dort Rn 21; Werner/Pastor, a.a.O., Rn 1820 mwN in Fn 126-128; Kniffka/Koeble, a.a.O., 4. Teil, Rn 37 mwN in Fn 116-122; Leinemann-Jansen, VOB, 6. Auflage 2016, § 12, Rn 91 mwN in Fn 326/327; Ingenstau/Korbion-Oppler, VOB, 20. Auflage 2017, § 12 Abs. 4, Rn 5 mwN).

Das Vorliegen dieser Voraussetzungen eines Verzichts auf die förmliche Abnahme folgt hier daraus, dass (auch) die Beklagte eine förmliche Abnahme nicht verlangt hat und davon auszugehen, dass sie, nachdem die Werkleistungen der Klägerin fertig gestellt waren, im Mai 2014 in das Objekt eingezogen ist, die von der Klägerin montierten Fenster und Türen zunächst über mehrere Monate genutzt hat, ohne gegenüber der Klägerin Mängel zu rügen und ohne eine förmliche Abnahme zu fordern. Daraus folgt der einvernehmliche Verzicht (auch) der Beklagten auf die eigentlich vereinbarte förmliche Abnahme (ungeachtet der davon zu trennenden Frage des Zeitpunkts der objektiven Abnahmefähigkeit der Werkleistungen der Klägerin, hier erst der 02.11.2016, siehe dazu bereits oben und auch noch unten).

Die Berufung der Beklagten hält zudem auch keinerlei Vortrag zu solchen Umständen, die – unter Berücksichtigung des vorstehenden eigenen Verhaltens der Beklagten – der Annahme eines solchen einvernehmlichen Verzichts auf die eigentlich vereinbarte förmliche Abnahme entgegenstehen könnten.

Soweit die Beklagte mit ihrer Berufung vielmehr insoweit lediglich geltend macht, eine fiktive Abnahme gemäß § 12 Abs. 5 VOB/B sei durch die Vereinbarung einer förmlichen Abnahme unter Ziff. 5.3. des Werkvertrages (24 GA) ausgeschlossen, ist dies zwar grundsätzlich zutreffend (vgl. BGH, Urteil vom 10.11.1983, VII ZR 373/82, juris; Kniffka/Koeble, a.a.O., 4. Teil, Rn 31/46 mwN in Fn 139).

Die Beklagte differenziert insoweit aber zum einen schon nicht hinreichend zwischen einer fiktiven (d.h. gesetzlich fingierten) und einer konkludenten (d.h. stillschweigenden) Abnahme (in Gestalt eines sog. Erklärungsverhaltens) und – davon nochmals zu trennen – einem konkludenten (d.h. stillschweigenden) Verzicht auf eine eigentlich vereinbarte förmliche Abnahme.

Zum anderen ändert ein regelmäßig anzunehmender Ausschluss einer fiktiven Abnahme durch die Vereinbarung einer förmlichen Abnahme nichts an den vorstehenden Feststellungen des Senats und der dort zitierten Rechtsprechung des BGH dazu, dass auf eine eigentlich vereinbarte förmliche Abnahme unter Berücksichtigung entsprechender Umstände des Einzelfalles durchaus konkludent (im Sinne eines Erklärungsverhaltens) verzichtet werden kann und dann – indes erst nach Eintritt der Abnahmereife (hier 02.11.2016) – die Annahme einer konkludenten Abnahme durchaus statthaft ist.

2.2.

Aus den vorstehenden Gründen bleibt der weitere Berufungseinwand der Beklagten ebenso ohne Erfolg, das LG habe bei seiner Annahme einer konkludenten Abnahme durch Bezug des Hauses das Urteil des BGH vom 18.02.2003 (X ZR 245/00, juris, dort Rn 26 ff.) verkannt, wonach Voraussetzung für eine konkludente Abnahme die Abnahmereife des Objekts sei.

Die Beklagte berücksichtigt dabei nicht, dass das LG – wie oben vom Senat bereits festgestellt – eine auch für eine konkludente Abnahme notwendige Abnahmereife der Werkleistungen der Klägerin (erst) ab dem 02.11.2016 angenommen hat (vgl. Seite 13 des Urteils, dort zu Ziff. 3.).

Soweit die Beklagte mit ihrer Berufung geltend macht, es sei zu berücksichtigen, dass sich die Klägerin um die zahlreichen übrigen (inzwischen unstreitig beseitigten) Mängel (Wärmedämmung, Rollläden, fehlende Schließzylinder etc.) zunächst nicht gekümmert habe, hat das LG diesem Einwand bereits Rechnung getragen, indem es die Abnahmereife eben (erst) ab dem 02.11.2016 angenommen hat.

2.3.

Auch bei ihrem weiteren Berufungseinwand, das LG habe übersehen, dass die Ingebrauchnahme des Werks gerade das Regelbeispiel der fiktiven Abnahme in § 12 Abs. 5 VOB/B sei, der jedoch vertraglich abbedungen sei, lässt die Beklagte die auch insoweit die notwendige o.a. Differenzierung zwischen fiktiver Abnahme, einem konkludenten Verzicht auf eine förmliche Abnahme und einer konkludenten Abnahme vermissen.

2.4.

Entsprechend den vorstehenden Feststellungen des Senats ist das angefochtene Urteil – entgegen der Annahme der Berufung der Beklagten – auch nicht widersprüchlich, soweit das LG (auf Seite 13 des Urteils, dort zu. 3.) eine Abnahme bzw. Fälligkeit erst ab dem 02.11.2016 angenommen hat.

Das LG hat dabei – konsequent und zutreffend – nach dem vorherigen konkludenten Verzicht der Beklagten auf die eigentlich vereinbarte förmliche Abnahme durch ihr (Erklärungs-)Verhalten nach Einzug in das Objekt im Mai 2014 (mehrmonatige Nutzung der von der Klägerin montierten Fenster und Türen ohne Mängelrüge und ohne Verlangen nach einer förmlichen Abnahme) darauf abgestellt, zu welchem Zeitpunkt die Abnahmereife eingetreten ist (nämlich erst nach Beseitigung der wesentlichen Mängel am 02.11.2016). Es ist – entgegen der Annahme der Berufung der Beklagten – gerade nicht anzunehmen, dass die Beklagte die Werkleistungen der Klägerin schon durch deren mehrmonatige, rügelose Nutzung nach Einzug in das Objekt bereits konkludent abgenommen hatte, da in diesem Zeitraum bzw. Zeitpunkt eben – wegen der damals noch wesentlichen Mängel – noch keine Abnahmereife vorlag, was der Annahme einer konkludenten Abnahme bis zum 02.11.2016 entgegenstand (nicht aber der – davon zu trennenden – Annahme des konkludenten Verzichts auf die eigentlich vereinbarte förmliche Abnahme).

3.

Die Berufung der Beklagten macht – im Sinne eines Hilfseinwandes – gleichfalls ohne Erfolg geltend, dass der Einbehalt in Höhe von 854,50 EUR (in Höhe des zweifachen Betrages der vom Sachverständigen K. bezifferten Mängelbeseitigungskosten von brutto 327,25 EUR + 100 EUR = 427,25 EUR) vollkommen unzureichend sei, um ausreichenden Druck auf die Klägerin auszuüben, zumal die Fahrzeit von Borken nach Krefeld 2 x 2,5 Mannstunden betrage, da die Türe von 2 Kräften ausgebaut werden müsse und damit die Fahrzeit die vom Sachverständigen kalkulierte Arbeitszeit (ca. 1/2 Tag) übersteige und sich die Nachbesserung für die Beklagte (Anmerkung: gemeint ist wohl die Klägerin) „nicht rechne“, so dass für die Klägerin insoweit überhaupt keine Motivation zur Mangelbeseitigung bestehe.

3.1.

Die Berufung der Beklagten verweist zutreffend darauf, dass der doppelte Betrag der Mängelbeseitigungskosten in § 641 Abs. 3 BGB den Regelfall darstellt, ohne indes hinreichende Gründe für einen Ausnahmefall darzutun (insbesondere die von ihr geforderte Bemessung des Einbehalts mit mindestens 2.500 EUR, d.h. etwa des 5,85-fachen des o.a. einfachen Betrages der Mängelbeseitigungskosten von 427,25 EUR).

3.2.

Dies gilt im Hinblick auf die von der Berufung der Klägerin thematisierten Fahrtkosten schon deswegen, weil es der Klägerin – wie von ihr im Rahmen der Berufungserwiderung zu Recht eingewendet wird – zusteht, über die Art und Weise der Nacherfüllung (insbesondere durch eigene Kräfte bzw. einen geeigneten örtlichen Subunternehmer) selbständig zu entscheiden.

3.3.

Dies gilt aber auch im Hinblick auf die von der Berufung der Beklagten weiter thematisierten vermeintlichen Kosten für den Ausbau der Türen, da der Sachverständige K. – ausweislich seiner Leistungsbeschreibung bzw. seiner Aufstellung (54 BA) – von der Möglichkeit von Nacharbeiten an den eingebauten Türen ausgegangen ist und dort nur den Ausbau und Wiedereinbau der beiden Geräte bzw. „Schaltpaneele“ angesprochen hat.

3.4.

Soweit die Beklagte schließlich mit ihrer Berufung geltend macht, dass sich die Nachbesserung für die Beklagte (gemeint wohl die Klägerin) wegen des hohen Aufwandes „nicht rechne“, so dass für die Klägerin insoweit überhaupt keine Motivation zur Mangelbeseitigung bestehe, übersieht sie, dass sie jedenfalls für das Tastenfeld in der Haustüre – in Gestalt der zuerkannten Widerklage – über die Zug um Zug-Verurteilung hinausgehend einen insoweit (teil-)rechtskräftigen, vollstreckbaren Titel gegen die Klägerin auf Durchführung dieser Mängelbeseitigungsmaßnahme zur Verfügung hat.

4.

Da die Berufungseinwände insgesamt nicht gerechtfertigt sind, kann dahinstehen, dass die Beklagte mit allen erstmals im Berufungsverfahren erhobenen Einwänden präkludiert wäre, da sie Zulassungsgründe i.S.v. § 531 Abs. 2 ZPO nicht dargetan hat.

5.

Die vom LG – zutreffend in Bezug auf Beträge bzw. Zeiträume unterschiedlich gestaffelt – zuerkannten Ansprüche der Klägerin gegen die Beklagte auf Zahlung von Zinsen folgen – aus § 291 ZPO.

II.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO; die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf § 708 Nr. 10, 711 ZPO.

III.

Der Streitwert des Berufungsverfahrens beträgt bis 13.000,00 EUR.

IV.

Zur Zulassung der Revision besteht kein Anlass.