Werklohn bei unmöglicher Leistung: Anrechnung des anderweitigen Erwerbs

1. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 10.548 € nebst Zinsen in Höhe von 9 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 23.03.2022 zu bezahlen.

2. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

3. Von den Kosten des Rechtsstreits trägt die Klägerin 92 % und die Beklagte 8%.

4. Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags vorläufig vollstreckbar.

Beschluss

Der Streitwert wird auf 125.010,22 € festgesetzt.

Tatbestand

Die Parteien streiten über Werklohnansprüche nach Nichtausführung einer Werkleistung.

Die Beklagte hat beim Stadionbau des SC Freiburg mit bestimmten Werkleistungen ausgeführt. Die Parteien haben den auf den 29.08.2019 datierten Einheitspreisvertrag Anlage K 1 auf Basis des Leistungsverzeichnisses (Anlage K 2) über Fassadenarbeiten unterzeichnet, wobei die Beklagte einen Rechtsbindungswillen bestreitet. Im Leistungsverzeichnis wird die Masse der einzelnen Leistungen auf 5.500 qm angegeben und im schriftlichen Vertrag die Nettoauftragssumme vorläufig mit 143.000 € beziffert. Die Beklagte rief keine Leistungen ab und führte diese im Laufe des Jahres 2020 anderweitig aus.

Die Klägerin behauptet, der Vertrag sei wirksam mit Rechtsbindungswillen geschlossen worden. Es sei nicht besprochen worden, dass die Klägerin für das konkrete Bauvorhaben persönlich tätig wird oder ausschließlich Mitarbeiter aus Serbien bzw. Lohnarbeiter einsetze. Die Klägerin betreibe in Serbien und in Deutschland eine Bauunternehmung. Dabei seien in Serbien und Deutschland jeweils rund 80 Mitarbeiter tätig, die sie in beiden Ländern je nach Bedarf und Verfügbarkeit einsetze. Für den ursprünglich geplanten Leistungszeitraum habe die Klägerin ihren rumänischen Mitarbeitern Lohn zahlen müssen und lediglich die Reise- und Unterbringungskosten wären nicht angefallen. Aufgrund des verzögerten Bauablaufes hätte die Klägerin die Leistung durch ihre Mitarbeiter ab 05.08.2020 mit erhöhtem Personaleinsatz ausführen lassen. Dafür wären 12 Mitarbeiter eingesetzt worden. Diese Mitarbeiter hätten die vertraglich vorgesehenen Leistungen der Ziffern 1.1. bis 1.3. des Leistungsverzeichnisses bis spätestens zum 20.10.2020 erbracht. Die Mitarbeiter hätten ab 05.08.2020 zur Verfügung gestanden, weil durch Beendigung des Auftrags Bauvorhaben Luisenhöhe Mitarbeiter frei geworden seien und diese hätten für das vorliegende Bauvorhaben bei einer Ausführung der Leistung eingesetzt werden können. Es habe keine Füllaufträge gegeben. Die Mitarbeiter seien dann stattdessen bei den Bauvorhaben in Kirchzarten, Basler Landstraße und Kopfbaumesse eingesetzt worden. Hierdurch sei aber kein zusätzlicher Umsatz für die Klägerin entstanden. Diese Mitarbeiter hätten sich in Deutschland befunden und es seien keine Reisekosten angefallen. Die Klägerin verlange Vergütung für die beauftragten Leistungen unter Abzug der ersparten Aufwendungen gem. §§ 631 Abs. 1, 326 Abs. 2 BGB. Die Klägerin habe infolge der Nichtausführung der Leistungen in den Positionen 1.0.1 bis 1.0.3 Aufwendungen in Höhe von 17.989,78 € erspart, so dass sich die Kündigungsvergütung auf 125.010,22 € belaufe (vgl. Anl. K 3). Im Einheitspreis seien zu 1 % Wagnis und Gewinn und zu 9% allgemeine Geschäftskosten kalkuliert. Lohnkosten seien nur in Höhe von 3,52 €/h erspart worden, wobei es sich um Lohnnebenkosten handele. Zudem schulde die Beklagte vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten, weil die Zuziehung eines Rechtsanwalts notwendig gewesen sei.

Die Klägerin beantragt:

1. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 125.010,22 € nebst Zinsen in Höhe von 9 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu bezahlen.

2. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin außergerichtliche Rechtsanwaltskosten in Höhe von netto 2.174,90 € nebst Zinsen in Höhe von 9 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu bezahlen.

Die Beklagte beantragt Klageabweisung.

Die Beklagte behauptet, die Unterzeichnung unter den Vertrag sei nur pro forma erfolgt und habe dem Zweck gedient, dass die Klägerin Einreisegenehmigungen für die Arbeiter beantragen konnte. Zudem habe sich nicht nur der Umfang, sondern auch der Inhalt der Auftragsausführung geändert, so dass die Leistung in weniger Arbeitstagen erbracht worden wäre. Die Beklagte habe gegenüber dem Generalunternehmer nur 4.057 qm abgerechnet. Zudem behaupte die Klägerin zu Unrecht, sie habe nur Lohnnebenkosten erspart. Vielmehr seien die serbischen Lohnarbeiter gar nicht nach Deutschland gekommen und dementsprechend gar nicht von der Klägerin bezahlt worden. Die Klägerin habe also die vollen Lohnkosten sowie für Anreise, Verpflegung, Unterkunft und Sozialleistungen erspart, was sich auf 95% der Auftragssumme belaufe. Es sei nie davon die Rede gewesen, dass die Klägerin die Leistungen mit eigenen in Deutschland ansässigen Mitarbeitern ausführen lassen wollte. Es werde bestritten, dass die Klägerin dies ab August 2020 tatsächlich geplant und gemacht hätte. Im Übrigen werde bestritten, dass die angeblich beim Projekt Luisenhöhe freigewordenen Mitarbeiter in der Folge bei anderen Bauvorhaben in Kirchzarten, Basler Landstraße und Messe Freiburg eingesetzt wurden. Es werde bestritten, dass die Klägerin überhaupt fest angestellte Mitarbeiter in Deutschland gehabt habe. Die beim Bauprojekt Luisenhöhe freigewordenen Arbeiter hätten aus Rechtsgründen gar nicht beim streitgegenständlichen Vorhaben eingesetzt werden können. Selbst wenn die Arbeiter auf anderen Baustellen eingesetzt würden, habe es sich also um Füllaufträge gehandelt.Anderweitiger Erwerb könne auch dann vorliegen, wenn freiwerdende Arbeitskräfte zur Abarbeitung eines anderen Auftrages eingesetzt werden können, der schon vor der Kündigung beauftragt worden ist.Anderweitiger Erwerb müsse stets angerechnet werden. Durch die Nichtdurchführung des streitgegenständlichen Auftrages konnte die Klägerin -nach ihrem Vortrag- freiwerdende Arbeitskräfte auf anderen Baustellen einsetzen und Einnahmen erzielen und diese Einnahmen seien anzurechnen.

Für den weiteren Parteivortrag sowie den Inhalt der Beweisaufnahme wird auf die gewechselten Schriftsätze und die Verhandlungsprotokolle Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

A. Die Klage ist nur in Höhe von 10.548 € nebst Rechtshängigkeitszinsen begründet.

1. Nach Überzeugung des Gerichts schlossen die Parteien einen wirksamen Werkvertrag im Sinne des § 631 BGB mit dem Inhalt der Anlage K 1. Die Beklagte ist daher gemäß § 631 Abs. 1 BGB zur Zahlung des vereinbarten Werklohns verpflichtet. Die Beklagte hat nicht bewiesen, dass das in der Anlage K 1 objektiv Erklärte tatsächlich nicht gewollt war. Der schriftliche Vertrag ist eindeutig und aus der ausführlich protokollierte Vernehmung der Zeugen ergibt sich kein Scheingeschäft. Beklagte bleibt hierfür beweisfällig, da sie ihre eigenen diesbezüglichen Beweisangebote zurückgezogen hat. Auch aus der protokollierten Anhörung des Geschäftsführers Flamm der Beklagten ergibt sich nicht, dass dieser nur ein Scheingeschäft schließen wollte und dieser Vorbehalt nach außen erkennbar war. Es war nach seiner Auffassung lediglich unklar, welchen Leistungsumfang die Klägerin letztlich erbringen sollte. Dies steht aber einem wirksamen Vertragsschluss eines Einheitspreisvertrages nicht entgegen. Die Beklagte ist auch für eine Vereinbarung beweisfällig geblieben, dass die Klägerin die Leistung ausschließlich mit „Lohnarbeitern“ aus Serbien erbringen durfte. Für eine derartige verbindliche Abrede über die Art und Weise des von der Klägerin zu erbringenden Leistungserfolgs trägt die Beklagte die Beweislast und die Beweisaufnahme hat hierfür nichts ergeben.

2. Gemäß § 326 Abs. 2 Satz 1 BGB behält die Klägerin vorliegend ihren Werklohnanspruch ungeachtet der Tatsache, dass sie die geschuldete Leistung nicht selbst erbracht hat. Gemäß § 326 Abs. 2 Satz 1 BGB behält nämlich der Schuldner der Werklohnleistung seinen Werklohnanspruch, wenn die Leistungserbringung durch einen vom Gläubiger zumindest weit überwiegend zu vertretenen Umstand unmöglich wird. § 326 Abs. 2 S 1 BGB lässt keinen neuen Anspruch entstehen, sondern hält den ursprünglichen Anspruch aufrecht (Staudinger/​Schwarze (2020) BGB § 326, Rn. C 86). Die Norm ist auch neben § 645 BGB zumindest dann anwendbar, wenn der Gläubiger den Eintritt der Unmöglichkeit zu vertreten hat (Staudinger/​Schwarze (2020) BGB § 326, Rn. C 62). Die Beweislast für die Unmöglichkeit liegt beim Schuldner, also der Klägerin, die Beweislast für das fehlende Vertretenmüssen beim Gläubiger, also der Beklagten (Grüneberg/Grüneberg, 84. Aufl. § 326 Rn. 14).

a) In einem Umfang von 4057m² hat die Klägerin bewiesen, dass die Leistung durch die eigene Leistungsausführung der Beklagten für die Klägerin unmöglich wurde. Die Leistung wurde hier nicht durch Zeitablauf des ursprünglich vereinbarten Zeitraums unmöglich, weil die erste Verschiebung des Ausführungszeitraums einvernehmlich erfolgt ist. Es lag also kein absolutes Fixgeschäft vor und dies ergibt sich auch nicht aus dem schriftlichen Vertrag. Damit trat die Unmöglichkeit im Sinne des § 275 Abs. 1 BGB erst ein, als die Beklagte die Leistung selbst ausführte. Ausweislich ihres Vortrages und der Anlage B 3 führte die Beklagte allerdings nur 4057m² aus und nur in dieser Höhe ist damit Unmöglichkeit eingetreten und nur insoweit besteht nach § 631 Abs. 1 BGB, 326 Abs. 2 Satz 1 BGB ein Werklohnanspruch. Die Parteien haben keinen Pauschalpreisvertrag, sondern einen Einheitspreisvertrag geschlossen und die Mengen waren zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses noch ungewiss. § 1 des Vertrages (Anl. K 1) bezeichnet die Nettoauftragssumme von 143.000 € als vorläufig. Der handele und S… hat zudem angegeben, dass er nicht wusste, in welchem Umfang die Beklagte überhaupt ihrerseits beauftragt wird und dass es sich um einen Teilauftrag handele (vgl. As. 196). Die Klägerin hat im Übrigen keinen Beweis dafür angetreten, dass die Beklagte mehr als in der Anlage B 3 aufgeführt ausgeführt hat.

b) Soweit die Beklagte geltend macht, der Leistungsinhalt habe sich geändert, fehlt es an Vortrag, was dies an den vereinbarten Einheitspreisen konkret geändert hätte. Denn geschuldet war der Werklohn für die erbrachten Massen und nicht für Stundenlohnarbeiten. Die von ihr selbst mit dem Generalunternehmer vereinbarten Einheitspreise sind hierfür unerheblich. Gleichfalls ist grundsätzlich unerheblich, welchen Stundenaufwand die Klägerin gehabt hätte, weil der geschuldete Leistungserfolg nach erbrachten Massen und den zugehörigen Einheitspreisen abzurechnen war.

c) Daher folgt aus § 326 Abs. 2 Satz 1 BGB nur ein Anspruch in Höhe der unmöglich gewordenen Leistung bei 4057m², also 105.490 €. Denn auch wenn Leistung nicht unmöglich geworden wäre, hätte Klägerin sie nur in dieser Höhe erbracht, so dass der darüber hinaus geltend gemachte Teil jedenfalls nicht auf einer von der Beklagten zu vertretenen Unmöglichkeit beruht. Die beweisbelastete Klägerin hat nicht bewiesen, dass sie bei Durchführung eine größere Masse erbracht hätte, zumal der für sie handelnde handele und ohnehin von einer Teilleistung ausging. Für die Positionen 1.01. und 1.0.2 des Leistungsverzeichnisses (Anl. K 2) wäre bei einer Menge von 4057m² und einem vereinbarten Einheitspreis von 9 €/m² Werklohnanspruch von jeweils 36.513 €, also insgesamt 73.026 € entstanden. Bei der Position 1.0.3 wären bei 4057m² und einem Einheitspreis von 8 €/m² insgesamt 32.456 € Werklohn abzurechnen gewesen. Dies ergibt in der Summe einen Werklohnanspruch in Höhe von 105.482 €.

3. Die Klägerin kann hier allerdings gemäß § 326 Abs. 2 Satz 2 nur ihre dargelegten allgemeinen Geschäftskosten von 9% und Wagnis und Gewinn von 1 % aus 105.490 € verlangen, weil sie ihrer Darlegungslast bezüglich des anderweitigen Einsatzes ihrer Mitarbeiter und dem dadurch erzielten anderweitigen Erwerb nicht nachgekommen ist. Der Schuldner muss sich gem. § 326 Abs. 2 S 2 BGB auf seinen Gegenleistungsanspruch Vorteile anrechnen lassen, die ihm infolge des Fortfalls der Leistungspflicht erwachsen. Der Schutz des Schuldners wird auf den wirklichen Nachteil begrenzt. Die anrechenbaren Vorteile bestehen in dem ersparten Aufwand, dass durch anderweitige Verwendung der Arbeitskraft Erworbene und den böswillig unterlassenen anderweitigen Erwerb. Als ungeschriebener Tatbestand tritt die Anrechnung sonstiger Vorteile hinzu, die der Schuldner durch den Fortfall der Leistungspflicht erlangt (Staudinger/​Schwarze (2020) BGB § 326, Rn. C 89). Der Gläubiger muss die Voraussetzungen für eine Anrechnung ersparter Aufwendungen oder sonstigem Erwerb gem. § 326 Abs. 2 S 2 BGB darlegen und beweisen. Behauptungen zu den Abläufen und Gegebenheiten innerhalb der Sphäre des Schuldners, etwa, dass dieser mit seiner frei gewordenen Arbeitskraft etwas erworben habe, müssen substantiiert sein. Allzu hohe Anforderungen sind aber nicht zu stellen. Diesbezüglich trifft den Schuldner eine sekundäre Darlegungslast, wenn ihm nähere Erläuterungen zumutbar sind (Staudinger/​Schwarze (2020) BGB § 326, Rn. C 169).

a) Soweit die Klägerin den Werklohnanteil hinsichtlich der unmöglich gewordenen Werkleistung durch Einsatz der Arbeiter ab August 2020 verlangt, ist sie ihrer sekundären Darlegungslast zum anderweitigen Erwerb dieser Arbeiter im Sinne des § 326 Abs. 2 BGB nicht nachgekommen und kann daher insoweit keinen Werklohn für den unmöglich gewordenen Einsatz dieser Arbeiter und den dadurch ausgebliebenen Leistungserfolg verlangen.

aa) Als anderweitiger Erwerb im Sinne des § 326 Abs. 2 Satz 2 BGB ist anzurechnen, was der Schuldner dadurch erwirbt, dass er seine Arbeitskraft anderweitig einsetzen kann. Maßgeblich ist der tatsächliche Erwerb (Staudinger/Schwarze (2020) BGB § 326, Rn. C 92). Dies umfasst alle Konstellationen, in denen der Schuldner jene Arbeitskraft, die durch die ausgefallene Leistungspflicht frei wird, tatsächlich anderweitig verwendet. Arbeitskraft bedeutet neben der persönlichen Arbeitsleistung des Schuldners auch die Arbeitskraft abhängig Beschäftigter und von Erfüllungsgehilfen des Schuldners. Nach dem Sinn und Zweck der Norm, eine Besserstellung des Schuldners im Vergleich mit der ordnungsgemäßen Durchführung des Vertrags zu verhindern, besteht kein Unterschied, ob dem Schuldner durch den Ausschluss seiner Leistungspflicht eine anderweitige Verwendung seiner eigenen Arbeitskraft oder aber der Arbeitskraft seiner abhängig Beschäftigten bzw. Erfüllungsgehilfen möglich ist. Voraussetzung einer Anrechnung ist nach dieser Alternative aber, dass der Schuldner tatsächlich Vorteile aus der Verwendung der Arbeitskraft gezogen hat (BeckOGK/Herresthal, 1.3.2025, BGB § 326 Rn. 302).

Die Klägerin hat angegeben, sie habe die beim Bauvorhaben Luisenhöhe frei gewordenen und für das streitgegenständliche Vorhaben dadurch ab August 2020 zur Verfügung stehenden Arbeiter stattdessen auf verschiedenen anderen Baustellen eingesetzt. Die Beklagte hat hierzu vorgetragen, dass die Klägerin die dadurch auf diesen Baustellen erzielten Einnahmen darlegen und sich anrechnen lassen müsse. Hierzu hat die Klägerin nur erklärt, dass es sich nicht um Füllaufträge handele und sie dadurch keine zusätzlichen Umsätze erzielt habe. Sie hätte jedoch im Rahmen ihrer sekundären Darlegungslast darlegen müssen, wie diese Bauvorhaben und der Einsatz der Mitarbeiter abgerechnet wurden. Selbst wenn es sich nicht um Stundenlohnarbeiten, sondern um Arbeiten auf Basis von Einheits- oder Pauschalpreisverträgen handelte, hätte sie durch den Einsatz dieser Arbeiter und den dadurch erzielten Leistungserfolg den entsprechenden Werklohn verdient und dies wäre grundsätzlich ein anderweitiger Erwerb im Sinne des § 326 Abs. 2 Satz 2 BGB. Erst bei näherem Vortrag wäre es der Beklagten möglich gewesen, sich näher hierzu zu erklären und ggf. Beweis für einen anderweitigen Erwerb anzutreten, weil es sich allein um Umstände handelt, die nur die Klägerin kennt und die ausschließlich in ihrer Sphäre liegen. Eine solche nähere Darlegung ist der Klägerin auch zumutbar, zumal der Beklagten sonst jeder Anknüpfungspunkt für entsprechende Beweisbehauptungen oder Beweisangebote fehlt und als Beklagte Schuldnerin des Werklohnanspruchs kann sie auch zur Verteidigung nicht zunächst Auskunftsansprüche geltend machen. Die Klägerin kann sich nicht mit Erfolg darauf berufen, dass sie diese Einnahmen auch bei Durchführung des Vorhabens mit anderen Mitarbeitern oder mit weniger Mitarbeitern später erzielt hätte und sie somit keinen zusätzlichen Umsatz generiert habe. In diesem Fall hätte sie nämlich diese Einnahmen nicht durch den Einsatz der Arbeiter erzielt, die sie für das streitgegenständliche Vorhaben benötigt hätte und auf die kommt es für die Beurteilung des anderweitigen Erwerbs grundsätzlich an, weil Gegenstand des Werkvertrages der Einsatz der Arbeitskraft zur Erzielung des Leistungserfolgs war und die Klägerin auch auf dieser Basis kalkuliert hat.

bb) Demgegenüber läuft der von der Klägerin geltend gemachte Anspruch darauf hinaus, dass sie für den Einsatz der Arbeitskraft der Mitarbeiter auf den anderen Baustellen zum einen dort Werklohnforderungen erlangt, zum anderen aber von der Beklagten für den unmöglich gemachten Arbeitseinsatz für den gleichen Zeitraum den Werklohn für die gleiche eingesetzte Arbeitskraft fordert. Sie würde also für diesen Zeitraum für den einmaligen tatsächlichen Einsatz der Arbeitskraft eines Mitarbeiters auf einer Baustelle die doppelte Werklohnvergütung erhalten. Die Anrechnungsbestimmung des anderweitigen Erwerbs in § 326 Abs. 2 Satz 2 BGB soll aber gerade sicherstellen, dass der Schuldner nicht mehr erhält, als er bei Durchführung des Vorhabens erhalten hätte. Daher behält er nach dem Sinn und Zweck der Vorschrift den Werklohnanspruch nur insoweit, wie er für den Einsatz seiner Leistung keine anderweitigen Einnahmen erzielt. Anders wäre die Sache gegebenenfalls dann zu beurteilen, wenn der Einsatz dieser Mitarbeiter auf den anderen Baustellen dazu geführt hätte, dass diese Mitarbeiter dann zu einem späteren Zeitpunkt keinen anderweitigen Erwerb generiert hätten, den sie im Falle eines Einsatzes beim streitgegenständlichen Vorhaben aber erzielt hätten.

b) Soweit die Klägerin ihre Klage ursprünglich auf den bei Vertragsschluss vereinbarten Leistungszeitraum 15.10.2019 bis 15.03.2020 gestützt hat, beruft sie sich hierauf nicht mehr (vgl. zuletzt Schriftsatz vom 04.08.2025) und der Vortrag genügt auch insoweit nicht ihrer sekundären Darlegungslast. Es bedarf deshalb keiner Entscheidung, ob bei der Prüfung des § 326 Abs. 2 Satz 2 BGB auf diesen vereinbarten Leistungszeitraum abzustellen wäre. Beim Vortrag der ersparten Aufwendungen ist die vom Auftragnehmer konkret kalkulierte Vertragsgrundlage heranzuziehen (vgl. idS zu § 648 BGB: Kniffka/Koeble/Jurgeleit/Sacher Kompendium BauR/Kniffka/Jurgeleit, 6. Aufl. 2025, 8. Teil Rn. 62) und dies gilt nach Auffassung des Gerichts auch für den anderweitigen Erwerb und auch im Rahmen des § 326 Abs. 2 BGB. Der Auftragnehmer soll nach dem Sinn und Zweck des § 326 Abs. 2 Satz 2 BGB das erhalten, was er bei vereinbarungsgemäßer Durchführung erhalten hätte und dies spricht für den ursprünglich vereinbarten Leistungszeitraum als Anknüpfungspunkt, wohingegen der Zeitpunkt der Unmöglichkeit von zahlreichen Unwägbarkeiten abhängt, zumal vorliegend die vollständige Unmöglichkeit auch erst nach Beendigung der Leistung durch die Beklagte und nicht bereits im August 2020 eingetreten wäre.

Die Klägerin kommt auch bei diesem Zeitraum hinsichtlich des anderweitigen Erwerbs der betroffenen Mitarbeiter ihrer sekundären Darlegungslast nicht nach, zumal sie sich auf den Einsatz dieser Mitarbeiter auch nicht mehr beruft. Die Klägerin trug zwar zunächst vor und stellte unter Beweis, dass sie die Leistung mit den in der Anlage K 6 aufgeführten Mitarbeitern ausgeführt hätte und es sich hierbei nicht lediglich um Lohnarbeiter gehandelt habe, sondern sie diese weiterbezahlt habe. Es fehlt jedoch Vortrag, welche Tätigkeit die Arbeiter im fraglichen Zeitraum ausübten und ob die Klägerin hierdurch in Serbien oder anderswo als anderweitiger Erwerb zu qualifizierende Einnahmen erzielte.

c) Der Werklohnanspruch bleibt aber gemäß § 326 Abs. 2 Satz 1 BGB in Hinblick auf die in der Anlage K 3 kalkulierten allgemeine Geschäftskosten, Wagnis und Gewinn in Höhe von insgesamt 10% des Einheitspreises also insgesamt 10.549 € bestehen, der ohne Unmöglichkeit bei Leistungserbringung geschuldet wäre. Die beweisbelastete Beklagte hat nicht gemäß § 326 Abs. 2 Satz 2 BGB bewiesen, dass die Klägerin hinsichtlich dieser Werklohnbestandteile anderweitigen Erwerb erzielt oder diesbezüglich Aufwendungen erspart hat. Insoweit genügte die Klägerin ihrer sekundären Darlegungslast.

aa) Der nach dem Vortrag der Klägerin kalkulierte Anteil von Gemeinkosten, Wagnis und Gewinn ist durch den Einsatz der Arbeiter auf anderen Baustellen nicht als anderweitiger Erwerb anzurechnen, so dass es für diese Positionen nicht auf die dort erzielten Einnahmen ankommt. Zum anderweitigen Erwerb zählt nämlich nicht ein Verdienst, den der Schuldner auch bei ordnungsgemäßer Erbringung der Leistung gemacht hätte (Staudinger/​Schwarze (2020) BGB § 326, Rn. C 92). Die auf diesen Baustellen von der Klägerin kalkulierten Werklohnbestandteile Gemeinkosten, Wagnis und Gewinn wären auch erzielt worden, wenn die Klägerin die Leistung bei der Beklagten erbracht hätte. Sie sind auch unabhängig davon, welche Mitarbeiter die Klägerin jeweils eingesetzt hätte und auch unabhängig von notwendigen Stundenaufwand bzw. der Art und Weise, in der auf den anderen Baustellen abgerechnet wird. Diese Positionen beziehen sich nämlich auf den Einheitspreis nach erbrachter Masse und sind unabhängig davon, welchen konkreten Arbeitsaufwand nach Stunden die Klägerin hierfür erbringen muss. Diese Positionen entstehen zudem bereits mit Vertragsschluss und bleiben dann unabhängig von der konkreten Vertragsdurchführung gleich.

bb) Die Beklagte hat nicht bewiesen, dass die Klägerin Aufwendungen hinsichtlich Gemeinkosten, Wagnis und Gewinn erspart hat. Die Beklagte hat zwar behauptet, die Klägerin habe die vollen Lohnkosten erspart, weil es sich um „Lohnarbeiter“ gehandelt habe und die Klägerin keine Festangestellten habe, was sich auf 95% der Auftragssumme belaufe und insoweit Sachverständigenbeweis angeboten. Diesem Beweisangebot ist nicht nachzugehen. Die Klägerin hat nämlich insoweit ihrer Darlegungslast genüge getan, indem sie vorträgt, welche Mitarbeiter sie zu den fraglichen Zeiträumen beschäftigt und bei dem Vorhaben eingesetzt hätte. Es wäre dann Sache der Beklagten gewesen, diesen Vortrag zu widerlegen, weil sie für ersparte Aufwendungen in Form von ersparten Lohnkosten von 95% der geschuldeten Einheitspreise auch dann die Beweislast trifft, wenn sie damit behauptet, dass die Ersparnis über die behaupteten Gemeinkosten hinausgeht. Diesen Nachweis kann sie nicht durch ein Sachverständigengutachten führen, weil es nur um die Frage geht, ob die von der Klägerin namentlich genannten Arbeiter weiter Lohn erhalten haben oder nicht und in welchem Umfang die Klägerin Lohnkosten erspart hat oder nicht. Diese Frage ist dem Sachverständigenbeweis nicht zugänglich, weil dem Sachverständigen die tatsächlichen Grundlagen seiner Begutachtung vorgegeben werden müssen.

4. Der Zinsanspruch beruht auf §§ 291, 288 Abs. 2 BGB

5. Der Anspruch auf vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten besteht nicht, weil die Klägerin keinen Verzug der Beklagten zum Zeitpunkt der Beauftragung des Klägervertreters darlegt.

B. Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf § 709 Satz 2 ZPO.