Kündigung Werkvertrag wegen Mehrkostenforderung: Schadensersatz bei Ersatzvornahme

Auf die Berufung der Klägerin werden das Urteil des Landgerichts Hanau vom 29.5.2024 und das zugrundeliegende Verfahren im Umfang der Klageabweisung und im Kostenpunkt aufgehoben.

Die Sache wird im Umfang der Aufhebung zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Berufungsverfahrens, an das Landgericht zurückverwiesen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Der Gebührenstreitwert für das Berufungsverfahren wird auf bis zu 19.000 Euro festgesetzt.

Gründe

I.

Die Klägerin beauftragte den Beklagten im Februar 2023 mit Malerarbeiten an ihrem Haus. Von der Beauftragung umfasst waren die Dämmung und das Verputzen des Hauses nebst Gerüststellung und Material, die Farbe für das Holz, die Sockelfarbe sowie das Stellen eines Containers für den Abfall. Die Arbeiten wurden durch Herrn X als Subunternehmer durchgeführt, wobei es zu Verzögerungen kam, da der Beklagte Material nicht lieferte. Bis Mai 2023 leistete die Klägerin an den Beklagten Abschlagszahlungen in Höhe von 19.000 Euro.

Am 30.5.2023 teilte der Beklagte dem Prozessbevollmächtigten der Klägerin mit, dass die Arbeiten erst dann wieder aufgenommen würden, wenn die Beklagte bestätige, dass man mündlich eine Vergütung von 25.000 Euro vereinbart habe. Mit anwaltlichem Schreiben vom 31.5.2023 forderte die Klägerin den Beklagten auf, das ausstehende Material zu liefern, die Arbeiten am Haus bis zum 7.6.2023 fertigzustellen und den Müll im Hof zu beseitigen. Nach Ablauf der Frist werde die Klägerin die Fertigstellung fremdvergeben (vgl. Bl. 11 LGA). Der Beklagte führte keine weiteren Arbeiten durch.

Mit anwaltlichem Schreiben vom 9.6.2023 teilte die Klägerin dem Beklagten mit, dass sie weitere Arbeiten durch ihn ablehne und die restlichen Arbeiten nunmehr von anderer Seite fertigstellen lasse (vgl. Bl. 12 LGA).

Die Klägerin zahlte Herrn X für die Fortführung der Arbeiten am 8. und 12.6.2023 1.600 Euro. Für die Fertigstellung der Putzarbeiten sowie Nacharbeitung der vorhandenen Putzarbeiten erstellte die Firma YGmbH ein Angebot über 7.735 Euro.

Für den bisher nicht erfolgten Austausch beschädigter Terrassenfliesen erstellte die Firma Z ein Angebot über die Arbeitsleistung in Höhe von 2.200 Euro (brutto) nebst 1.176,63 Euro (brutto) für die Fliesen.

Die Klägerin hat erstinstanzlich behauptet, für sämtliche Arbeiten des Beklagten sei ein Festpreis von 20.000 Euro vereinbart worden.

Der Beklagte habe im Rahmen des Abbaus des Gerüstes die Terrassenfliesen beschädigt. Ihr stehe insoweit ein Anspruch auf Kostenvorschuss gemäß den Angeboten der Firma Z für Arbeiten und Material zu (vgl. Bl. 19 ff. LGA.).

Der Beklagte hat behauptet, der Betrag von 20.000 Euro sei eine Kostenschätzung gewesen. Während der Arbeiten habe sich herausgestellt, dass der Betrag nicht ausreiche. Die gezahlten 19.000 Euro hätten die bis zum 30.5.2023 erbrachten Arbeiten abgedeckt, weshalb der Beklagte mit der Klägerin mündlich vereinbart habe, dass zusätzlich 5.000 Euro gezahlt würden.

Der Beklagte hat die Auffassung vertreten, dass er die Erfüllung zu Recht verweigert habe, da die Klägerin die behauptete Einigung auf 25.000 Euro nicht bestätigt habe. Es sei nicht ersichtlich, welche Ansprüche aus § 634 ff. BGB die Klägerin geltend mache und was sie konkret aus welchem Grund verlange. Die angebliche Beschädigung der Terrassenfliesen sei nicht im Zusammenhang mit dem Abbau des Gerüsts erfolgt, zumal die Klägerin sich selbst um das Gerüst gekümmert haben wolle. Es fehle an einlassungsfähigem Vortrag dazu, welche Arbeiten noch ausstanden und welche Arbeiten die Klägerin tatsächlich habe durchführen lassen. Die von dem Beklagten durchgeführten Arbeiten seien mangelfrei gewesen. Die Klägerin differenziere nicht zwischen Fertigstellungs- und Mangelbeseitigungskosten. Die Klägerin habe dem Beklagten keine Mängel angezeigt und zu deren Beseitigung aufgefordert. Soweit die Klägerin lediglich Angebote vorgelegt habe, seien die Arbeiten nicht tatsächlich beauftragt und durchgeführt worden.

Die Klägerin hat erstinstanzlich die Zahlung eines Betrages von insgesamt 18.453,48 Euro nebst Zinsen geltend gemacht, der sich wie folgt zusammensetzt:

Fortsetzung der Arbeiten durch Herrn X: 1.600.00 Euro

Fertigstellung der Arbeiten durch die Y GmbH: 7.735,00 Euro

Material für die Fertigstellung der Arbeiten: 2.002,85 Euro

Kosten für die Reparatur der Terrassenfliesen: 2.200,00 Euro

Material für die Reparatur der Terrassenfliesen: 1.176,63 Euro

Gerüstkosten vorne Firma K: 1.309,00 Euro

Gerüstkosten für die drei übrigen Seiten Firma K: 1.400,00 Euro

Gerüst Firma Y GmbH: 1.500,00 Euro

Sockelfarbe: 180,00 Euro

Entsorgung von Bauschutt: 350,00 Euro

Zwischensumme: 19.453,48 Euro

abzgl. Sowieso-Kosten i.H.v. 1.000 Euro

Summe: 18.453,48 Euro

Das Landgericht hat die Parteien in der mündlichen Verhandlung informatorisch angehört und Hinweise erteilt. Auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 12.4.2024 (Bl. 80 ff. LGA) wird verwiesen. Der der Klägerin hierauf nachgelassene Schriftsatz ist dem Landgericht erst nach Abfassung des angefochtenen Urteils vorgelegt worden (vgl. Vermerk vom 29.5.2024, Bl. 113 LGA).

Das Landgericht hat der Klage nur in Höhe von 530 Euro (Sockelfarbe und Entsorgung von Bauschutt) nebst Zinsen stattgegeben und die Klage im Übrigen abgewiesen. Zur Begründung hat es – soweit für die Berufung von Bedeutung – Folgendes ausgeführt:

Ein Aufwendungsersatzanspruch aus §§ 634 Nr. 2, 637 Abs. 1, 633 BGB in Höhe von 7.735 Euro scheitere am schlüssigen Vortrag eines Mangels der Werkleistung. Die Frage der Mängelfreiheit des Werkes sei nicht zu beurteilen, da bereits die Ist-Beschaffenheit nicht ausreichend dargelegt sei. Es sei zumindest erforderlich, dass der Mangel, aus dem Rechte hergeleitet werden, in seinem äußeren Erscheinungsbild behauptet und belegt werde. Die Klägerin habe trotz entsprechender Rüge des Beklagten nicht dargetan, an welchen Seiten die behaupteten Putzunebenheiten aufgetreten seien und an welchen Stellen der betreffenden Hauswand diese Unebenheiten in welchem Umfang vorhanden seien. Eine Beschreibung sei gänzlich unterlassen worden; die mit der Replik vorgelegten Fotos könnten entsprechenden Vortrag nicht ersetzen.

Ein Schadensersatzanspruch in Höhe von 3.179,48 Euro für die Reparatur der Terrassenfliesen bestehe nicht, da jedenfalls der Kausalzusammenhang zwischen Pflichtverletzung und Schaden nicht hinreichend dargelegt sei. Nach dem Vortrag der Klägerin hätten zwei Unternehmen Gerüste am Haus der Klägerin gestellt. Der Beklagte habe ein Gerüst abgebaut. Auf den Hinweis des Gerichts, dass der Vortrag vor diesem Hintergrund unklar sei, habe die Klägerin nicht weiter vorgetragen.

Schließlich habe die Klägerin keinen Schadensersatzanspruch in Höhe von 7.811,85 Euro aus §§ 280 Abs. 1 und 3, 281 BGB für die Kosten der Fortführung der Arbeiten, des weiteren Materials und der Gerüste, da sie einen Schaden in dieser Höhe nicht hinreichend dargelegt habe. Hinsichtlich der an Herrn X gezahlten 1.600 Euro habe die Klägerin nicht vorgetragen, welche Leistungen des vereinbarten Leistungsumfang der Beklagte verweigert habe und welche Leistungen Herr X fortgeführt habe.Hinsichtlich der geltend gemachten Kosten für anderweitiges Material und Gerüste in Höhe von insgesamt 6.211,85 Euro ergebe sich aus dem klägerischen Vortrag nicht, ob es sich bei den mit 2.002,85 Euro bezifferten „Kosten für weiteres Material“ sowie den mit insgesamt 4.209 Euro bezifferten „Kosten für das Gerüst“ um Kosten für Leistungen handele, die der Beklagte nach der vertraglichen Vereinbarung hätte tragen müssen und ob der Klägerin dadurch Vermögenseinbußen entstanden seien, welche auf einer Pflichtverletzung durch den Beklagten beruhen.

Wegen weiterer Einzelheiten wird auf den Inhalt der angefochtenen Entscheidung Bezug genommen (Bl. 100 ff. LGA).

Hiergegen wendet sich die Klägerin mit ihrer form- und fristgerecht eingelegten Berufung.

Sie trägt vor, das Landgericht habe den Inhalt des innerhalb der verlängerten Schriftsatzfrist eingegangenen Schriftsatzes vom 24.5.2024 nicht berücksichtigt. Der Schriftsatz habe ergänzenden Vortrag zum Zustand der Baustelle und den vorhandenen Mängeln nach Verlassen des Beklagten und zur Beschädigung der Terrassenfliesen beim Abbau des Gerüstes durch den Beklagten enthalten. Weiter sei dazu vorgetragen worden, dass das Material gemäß den vorgelegten Belegen der Firma Z erforderlich gewesen sei, um die Arbeiten an den vier Hauswänden der Klägerin fertigzustellen. Diese Arbeiten seien teilweise durch den Zeugen X und im Übrigen durch die Firma Y GmbH durchgeführt worden.

Die Klägerin beantragt zuletzt, das Verfahren nach § 538 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 ZPO an das Landgericht Hanau zurückzuverweisen.

Der Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen.

Der Beklagte verteidigt das angefochtene Urteil unter Wiederholung und Vertiefung seines erstinstanzlichen Vorbringens. Er vertritt die Auffassung, dass die Klage im Umfang der Klageabweisung auch unter Berücksichtigung des ergänzenden Vorbringens im Schriftsatz vom 24.5.2024 nicht begründet sei.

II.

Die zulässige Berufung hat jedenfalls vorläufig Erfolg. Sie führt auf Antrag der Klägerin gemäß § 538 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 ZPO im Umfang der Klageabweisung und im Kostenpunkt zur teilweisen Aufhebung des erstinstanzlichen Urteils und des zugrundeliegenden Verfahrens und zur Zurückverweisung des Rechtsstreits an das Landgericht zur erneuten Verhandlung und Entscheidung.

Das Landgericht hat den ergänzenden Vortrag der Klägerin im innerhalb der in der mündlichen Verhandlung vom 12.4.2024 gesetzten, verlängerten Schriftsatzfrist eingegangenen Schriftsatz vom 24.5.2024 nicht berücksichtigt. Auf diesem Gehörsverstoß beruht die angefochtene Entscheidung, da das Landgericht die Klage hinsichtlich der noch im Streit stehenden Kostenpositionen nicht mit der jeweils gegebenen Begründung hätte abweisen dürfen.

Die Feststellung, welche Arbeiten nach Verlassen der Baustelle durch den Beklagten noch erforderlich waren, ob diese tatsächlich durchgeführt und bezahlt wurden und welche Kosten erforderlich und angemessen waren, sowie die Feststellung, ob die Terrassenfliesen durch den Beklagten beschädigt wurden, erfordern eine umfangreiche und aufwändige Beweisaufnahme, weshalb der Senat von einer eigenen Sachentscheidung abgesehen hat und von der Möglichkeit Gebrauch macht, den Rechtstreit an das Landgericht zurückzuverweisen.

1. Im Streitfall ist zu differenzieren zwischen den Fertigstellungsmehrkosten nach Beendigung des Vertrages mit dem Beklagten (Arbeiten X, Arbeiten Y GmbH, Material, Gerüststellung) sowie den Kosten für die Reparatur der Terrassenfliesen.

2. Die Klage kann im Hinblick auf die Fertigstellungsmehrkosten nicht mit der Begründung abgewiesen werden, die Klägerin habe weder einen Mangel im Sinne von § 633 BGB noch den zwischen den Parteien vereinbarten Leistungsumfang schlüssig dargelegt.

a) Ob die Klage im Hinblick auf die Fertigstellungsmehrkosten (teilweise) begründet ist, richtet sich nach § 281 Abs. 1 BGB, ohne, dass es darauf ankommt, ob die Klägerin einen Mangel im Sinne von § 633 BGB schlüssig dargelegt hat.

aa) Unstreitig hat der Beklagte Ende Mai 2025 die Fortführung der Arbeiten davon abhängig gemacht, dass die Klägerin die Einigung auf eine Vergütung von 25.000 Euro bestätigt. Daraufhin hat die Klägerin dem Beklagten eine Fertigstellungsfrist bis zum 7.6.2023 gesetzt und für den Fall des fruchtlosen Fristablaufes angekündigt, dass die Arbeiten zur Fertigstellung fremdvergeben und Schadensersatz geltend gemacht wird. Mit Schreiben vom 9.6.2023 hat die Klägerin dann weitere Arbeiten durch den Beklagten abgelehnt. Hierin liegt eine Kündigung aus wichtigem Grund gemäß § 648a Abs. 1 und 3 BGB i.V.m. § 314 Abs. 2 S. 1 BGB, so dass sich der Anspruch auf Ersatz der Fertigstellungsmehrkosten aus § 281 Abs. 1 BGB ergibt.

bb) Die Voraussetzungen einer Kündigung aus wichtigem Grund waren auch gegeben. Der Beklagte hat die Arbeiten trotz entsprechender Aufforderung der Klägerin unter Fristsetzung und Androhung, die Arbeiten nach Fristablauf fremdzuvergeben, unstreitig nicht fortgesetzt. Der Beklagte war – wie auch das Landgericht zutreffend ausgeführt hat – nicht gemäß § 320 Abs. 1 S. 1 BGB berechtigt, die Fortsetzung seiner Leistung von der Bestätigung der Klägerin zur vereinbarten Vergütung abhängig zu machen, da er unabhängig von der Frage, welche Vergütung mündlich tatsächlich vereinbart worden ist, vorleistungspflichtig war (§ 641 Abs. 1 S. 1 BGB).

b) In der Weigerung des Beklagten, die Arbeiten trotz Vorleistungspflicht fortzusetzen, liegt zugleich auch seine Pflichtverletzung.

c) Darauf, ob die Klägerin die behaupteten Mängel bereits vor der Kündigung gerügt hat, kommt es nicht an. Der Besteller hat nach Kündigung Anspruch auf Erstattung der durch die Ersatzvornahme entstandenen Mehrkosten der Fertigstellung. Dabei ist er so zu stellen, wie er gestanden hätte, wenn der ursprüngliche Unternehmer das Werk ordnungsgemäß hergestellt hätte. Dies umfasst auch die Beseitigung etwaiger vor Abnahme vorhandener Mängel (vgl. Brandenburgisches Oberlandesgericht, Urteil vom 28.11.2023 – 10 U 2/23).

d) Der Anspruch aus § 281 Abs. 1 BGB erfordert – was auch das Landgericht im Ausgangspunkt erkennt – weiter die Darlegung, welche Leistungen von dem Auftragnehmer vorzunehmen waren und welche Leistungen der Drittunternehmer erbracht hat (vgl. Jurgeleit in Kniffka/Koeble/Jurgeleit/Sacher, Kompendium des Baurechts, 5. Aufl. 2020, Teil 6 Rn. 98).

aa) Die Klägerin hat mit der Klageschrift zwar vorgetragen, dass „Dämmung und das Verputzung des Hauses, das Material, die Farbe für das Holz und die Sockelfarbe und das Stellen eines Container[s] für den Abfall“ vom Vertrag umfasst gewesen ist. Im nachgelassenen Schriftsatz vom 24.5.2024 hat die Klägerin – was in der Berufungsinstanz unstreitig geblieben ist – ergänzt, dass auch das Stellen des Gerüstes für die Arbeiten und die Einholung der Genehmigung für die Straßenseite zu den Vertragspflichten des Beklagten gehört habe. Auch ist unbestritten geblieben, dass das Streichen des Hauses mit Farbe zu den noch auszuführenden Arbeiten gehörte.

bb) Weiterhin hat die Klägerin im nachgelassenen Schriftsatz vom 24.5.2024 unter Beweisantritt vorgetragen, dass beim Verlassen der Baustelle noch folgende Arbeiten auszuführen waren:

Terrassenseite: Nacharbeitung von seitens des Beklagten aufgebrachter Grundierung, Putz und Farbe;

Hofseite: Nacharbeitung des vom Beklagten aufgebrachten Putzes, Aufbringen von Putz und Farbe;

Straßenseite: vollständige Grundierungs-, Putz- und Malerarbeiten;

Seite zum Nachbarn: Nacharbeitung des vom Beklagten aufgebrachten Putzes, Aufbringen von Putz und Farbe.

Ferner hat die Klägerin im nachgelassenen Schriftsatz vom 24.5.2024 vorgetragen, dass sämtliche auf den Belegen der Firma Z ausgeführten Materialien (Farben, Kleber, Armierungsgewebe, Mehrzweckplatten, Holzschutzgrund, Lasur, Malerband, Dämmung usw.) notwendig waren, um die Arbeiten fertigzustellen.

Schließlich wird aus dem Vortrag im Schriftsatz vom 13.2.2024 sowie aus dem nachgelassenen Schriftsatz vom 24.5.2024 hinreichend deutlich, dass nach dem Vortrag der Klägerin Herr X die Arbeiten auf der Straßenseite fertiggestellt haben soll und die weiteren Arbeiten durch die Firma Y GmbH durchgeführt worden seien.

cc) Soweit die Klägerin wiederholt den Zeugen „N.N. Mitarbeiter der Fa. Y GmbH“ angeboten hat, ist dieses Beweisangebot jedenfalls aufgrund des begleitenden Hinweises auf den Arbeitgeber nicht von vornherein unbeachtlich (vgl. hierzu Zöller/Greger, ZPO, 35. Aufl. 2024, § 356 Rn. 4; OLG Koblenz, Urteil vom 4.3.2015 – 5 U 1216/14).

dd) Vor dem Hintergrund dieses Vortrages kann die Klage nicht mit der Begründung abgewiesen werden, es sei nicht schlüssig dargelegt, welche vom Beklagten geschuldete Leistungen von Herrn X ausgeführt worden seien und dass es sich bei den Kosten für Material in Höhe von 2.002,85 Euro sowie den Gerüstkosten von insgesamt 4.209 Euro um Kosten für Leistungen handele, die der Beklagte nach der vertraglichen Vereinbarung hätte tragen müssen.

ee) Inwiefern ggf. anderweitige Schlüssigkeitsbedenken bestehen, wird das Landgericht unter Beachtung von § 139 ZPO zu klären haben. Das Gericht erfüllt seine Hinweispflicht gemäß § 139 Abs. 1 ZPO dabei nicht, wenn es lediglich allgemeine und pauschale Hinweise – z.B. auf die fehlende Schlüssigkeit – erteilt. Es muss die Parteien vielmehr auf den fehlenden Sachvortrag, den es als entscheidungserheblich ansieht, unmissverständlich hinweisen und ihnen die Möglichkeit eröffnen, ihren Vortrag sachdienlich zu ergänzen. Ein richterlicher Hinweis erfüllt nur dann seinen Zweck, Unklarheiten, Unvollständigkeiten und Irrtümer auszuräumen, wenn er gezielt und konkret den einzelnen Mangel anspricht (vgl. BGH, Urteil vom 18.4.2013 – I ZR 66/12, Rn. 33 m.w.N.).

Dies gilt im Streitfall insbesondere im Hinblick auf die Materialkosten für die Fragen, ob der Verweis auf ein ungeordnetes Konvolut an Kassenbons genügt (vgl. hierzu vgl. Jurgeleit in Kniffka/Koeble/Jurgeleit/Sacher, Kompendium des Baurechts, 5. Aufl. 2020, Teil 6 Rn. 98) und ob ausweislich des Angebots der Firma Y GmbH vom 26.6.2023 der Pauschalpreis von 7.735 Euro das Material beinhaltet, sowie im Hinblick auf die Gerüstkosten für die Frage, weshalb insgesamt drei Rechnungen für die Gerüststellung vorliegen und welche Leistungen mit den einzelnen Rechnungen insgesamt abgerechnet werden.

3. Im Hinblick auf die Kosten für die Reparatur der Terrassenfliesen kann die Klage nicht mit der Begründung abgewiesen werden, im Hinblick auf die Tatsache, dass verschiedene Firmen Gerüste gestellt hätten, sei zur Kausalität zwischen dem Abbau eines Gerüstes durch den Beklagten und der Beschädigung der Terrassenfliesen nicht hinreichend vorgetragen.

a) So hat die Klägerin im Schriftsatz vom 13.2.2024 und im nachgelassenen Schriftsatz vom 24.5.2024 unter Beweisantritt vorgetragen, dass der Beklagte – jedenfalls teilweise – zunächst ein Gerüst gestellt, dies aber vor Fertigstellung der Arbeiten wieder abgebaut habe. So habe der Beklagte das Gerüst auf der Rückseite im Bereich der Terrasse abgebaut. Bis zu diesem Zeitpunkt seien die Fliesen intakt gewesen.

Die Klägerin hat damit sowohl behauptet, dass der Beklagte im Bereich der behaupteten Beschädigungen das Gerüst abgebaut habe, als auch, dass die Beschädigung der Terrassenfliesen durch den Beklagten im Rahmen des Abbaus des Gerüstes verursacht worden seien. Dies genügt den Anforderungen an die Darlegung des Kausalzusammenhangs zwischen Pflichtverletzung und Schaden.

b) Sollte das Landgericht anderweitige Schlüssigkeitsbedenken haben, wird es auch diese unter Beachtung von § 139 ZPO zu klären haben. Es wird zudem zu beachten haben, dass der Anspruch aus § 280 Abs. 1 BGB nicht auf Zahlung eines Vorschusses in Höhe der voraussichtlichen Brutto-Mängelbeseitigungskosten gerichtet sein kann.

4. Für das weitere Verfahren wird weiter darauf hingewiesen, dass die Höhe des (zuletzt) vereinbarten Werklohns für die Frage, inwiefern sich die Klägerin etwa bestehenden Ersatzansprüchen ggf. weitere Sowieso-Kosten entgegenhalten lassen muss, von Bedeutung sein dürfte.

Die Entscheidung über die Kosten des Berufungsverfahrens bleibt der Endentscheidung vorbehalten, da der endgültige Erfolg der Berufung erst mit der abschließenden Entscheidung beurteilt werden kann.

Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht, wenngleich das Urteil selbst keinen vollstreckungsfähigen Inhalt im eigentlichen Sinn hat, auf dem Umstand, dass gemäß § 775 Nr. 1 und § 776 ZPO das Vollstreckungsorgan die Vollstreckung aus dem erstinstanzlichen Urteil erst einstellen und bereits getroffene Vollstreckungsmaßregeln erst aufheben darf, wenn eine vollstreckbare Ausfertigung vorgelegt wird (vgl. Zöller/Heßler, ZPO, 35. Aufl., § 538 Rn. 59).

Die Revision war nicht zuzulassen, da die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO nicht vorliegen.