Bauprozess – Feststellungsklage zur Beseitigung von Mängeln nach selbstständigem Beweisverfahren

LG Bad Kreuznach,  Az.: 2 O 159/13

Urteil vom 24.01.2014

1. Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet war, die in dem selbständigen Beweisverfahren LG Bad Kreuznach, Az.: 2 OH 5/09 von dem Sachverständigen G. G. in dem Gutachten festgestellten Mängel in dem sachverständig festgestellten Umfang zu beseitigen.

2. Die Beklagte hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

3. Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 6.000 ,- EUR vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand

Bauprozess – Feststellungsklage zur Beseitigung von Mängeln nach selbstständigem Beweisverfahren
Foto: zolnierek/Bigstock

Die Klägerin beauftragte die Beklagte in dem Bauvorhaben Berufsförderungswerk B., Modernisierung/Umbau des Küchen/Mensagebäudes, Fliesenarbeiten auszuführen. Grundlage war das Angebot der Beklagten vom 04.08.2004, die Beauftragung erfolgte unter dem 10.03.2005. Die Planung und Bauüberwachung des Bauvorhabens erfolgte durch die Architekten S.H.

Die Arbeiten der Beklagten wurden am 11.07.2005 abgenommen.

In der Folgezeit zeigten sich an den verlegten Fliesen Mängel. Die Klägerin versandte an die Beklagte in den Jahren 2005 bis 2008 wiederholt Mängelanzeigen, in denen sie rügte, dass Fliesen gebrochen seien und Fugen ausgefallen seien. In den Mängelanzeigen wurden der Beklagten zugleich Fristen zur Beseitigung der gerügten Mängel gesetzt. Auf die Anlagen K 1 bis K 4 zur Klageschrift wird Bezug genommen.

Nachbesserungsversuche der Beklagten waren im Ergebnis nicht erfolgreich. Auf die zuletzt ergangene Mängelbeseitigungsaufforderung vom 21.04.2008 erklärte die Beklagte, dass sie eine kostenfreie Mangelbeseitigung ablehne, für die gerügten Mängel sei eine falsche Reinigung ursächlich.

Mit Schriftsatz vom 27.02.2009 beantragte die Klägerin sodann vor dem angerufenen Gericht gegen die Beklagte die Durchführung eines selbständigen Beweisverfahrens (Az 2 OH 5/09). Das Gericht beauftragte mit der Begutachtung den Sachverständigen G. Auf das Ergebnis der Beweisaufnahme, insbesondere die Gutachten des Sachverständigen G. vom 05.08.2009 nebst Ergänzungsgutachten vom 04.03.2011, 05.07.2012, 11.05.2010, 04.01.2013 und 20.02.2013 wird Bezug genommen. Die zuletzt von der Antragsgegnerin des selbständigen Beweisverfahrens und hiesigen Beklagten gestellten Anträge auf Ergänzung der Beweisaufnahme vom 28.02.2013 und vom 18.03.2013 wurden vom Gericht zurückgewiesen. Der Beschluss wurde zusammen mit dem Streitwertbeschluss vom 05.04.2013 den Beteiligten im April 2013 jeweils zugestellt.

Im selbständigen Beweisverfahren war auf Seiten der dortigen Antragsgegnerin die M. D. GmbH als Streithelferin beigetreten.

Mit Schriftsatz vom 17.04.2013 beantragte die M. D. GmbH, der Antragstellerin (hiesigen Klägerin) gemäß § 494 a ZPO aufzugeben, innerhalb einer vom Gericht zu setzenden Frist Klage zu erheben. Mit Beschluss vom 16.05.2013 wurde dem Antrag nach Anhörung der Parteien stattgegeben. Die Klägerin hat sodann mit Schriftsatz vom 17.06.2013 die anhängige Klage erhoben.

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Die streitgegenständlichen Mängel sind inzwischen unstreitig beseitigt.

Noch im Jahr 2011 haben die Klägerin und die S.H. Architektenpartnerschaft zu den streitgegenständlichen Mängeln am Fliesenbelag einen Vergleich geschlossen mit folgendem Inhalt:

1. Zur Abgeltung aller Ansprüche für Mängel am Fliesenbelag in der Großküche und deren Folgen wird ein Betrag von 190.000,00 € vereinbart.

2. Jede Partei trägt ihre außergerichtlichen Kosten selbst.

Auf die hierzu vorgelegten Anlagen B 1 und B 2 wird Bezug genommen.

Nachdem die Nachbesserungsarbeiten zwischenzeitlich unbestritten ausgeführt worden sind, verlangt die S. und H. Architektenpartnerschaft von der Beklagten in einem anderweitigen Rechtsstreit vor dem angerufenen Gericht den Gesamtschuldnerausgleich (Az. 4 O 17/12).

Die Klägerin trägt vor: Die Klage sei zulässig. Aufgrund des ergangenen Beschlusses des Gerichts vom 16.05.2013 sei sie zur Erhebung der Hauptsacheklage verpflichtet. Da die Nachbesserung zwischenzeitlich erfolgt sei, habe sie die Klage in Form der anhängig gemachten Feststellungsklage zu erheben.

Die Klage sie auch begründet. Die Werkleistung der Beklagten sei nach dem Ergebnis des durchgeführten selbständigen Beweisverfahrens mangelhaft gewesen. Die Beklagte habe die im Leistungsverzeichnis vorgesehene alternative Abdichtung nicht fachgerecht ausgeführt. Sie habe die Beklagte auch bereits vor Einleitung des selbständigen Beweisverfahrens wiederholt zur Mangelbeseitigung aufgefordert. Als Bauherrin habe ihr insoweit lediglich oblegen, die Mangelsymptome zu bezeichnen. Die Feststellungen zu den Ursachen der Mangelsymptome sowie zu den Maßnahmen zur Mangelbeseitigung seien Aufgabe des einzuholenden Sachverständigengutachtens.

Bei den festgestellten Mängeln handele es sich um Ausführungsfehler. Dabei sei auch in das Fachwissen der ausführenden Baufirma gestellt, welches Verfahren des im Leistungsverzeichnis ausgeschriebenen Dünnbettverfahrens bei dem gegebenen Bauvorhaben fachlich richtig zur Ausführung komme. Auf eine mangelhafte Bauüberwachung seitens der S. und H. Architektenpartnerschaft könne die Beklagte sich nicht berufen.

Eine Verjährung sei nicht eingetreten, denn der Lauf der Gewährleistungszeit sei durch das anhängig gemachte selbständige Beweisverfahren gehemmt. Nach Ende des selbständigen Beweisverfahrens sei die Klage zeitgerecht anhängig gemacht worden.

Die Klägerin beantragt, festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet war, die in dem selbständigen Beweisverfahren, Landgericht Bad Kreuznach, Az.: 2 OH 5/09 von dem Sachverständigen G. G. in dem Gutachten festgestellten Mängel, in dem sachverständig festgestellten Umfang zu beseitigen.

Hilfsweise, festzustellen, dass der Klägerin ein Kostenvorschussanspruch in Höhe von 112.336,00 € zugestanden hat.

Die Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen.

Sie trägt vor: Die Klage sei unzulässig.

Die Ansprüche der Klägerin seien infolge des Vergleichs mit der S. und H. Architektenpartnerschaft einschließlich der Kosten des Beweissicherungsverfahrens vollständig erledigt worden. Damit sei jeglicher Anspruch der Klägerin reguliert worden. Hätte die Klägerin darauf nach Stellung des Antrags des Streitverkündeten hingewiesen, wäre der Beschluss gemäß § 494 a ZPO nicht ergangen.

Die Klage sei allerdings auch unbegründet.

Mängel des Verlegeverfahrens sowie der Abdichtungsschicht seien ihr gegenüber zu keinem Zeitpunkt von der Klägerin gerügt worden. Die vorgelegten Mängelrügen bezögen sich ausschließlich auf die Fugen und nicht auf die erst im Laufe des selbständigen Beweisverfahrens festgestellten vermeintlichen Mängel des Verlegeverfahrens und der Abdichtungsschichtstärken. Ein Anspruch auf Kostenvorschuss bestünde deshalb nicht. Die Beklagte habe ihr Nachbesserungsrecht gegenüber der Klägerin nicht verloren.

Im Übrigen sei zu berücksichtigen, dass der Klägerin aufgrund von Planungs- und Ausschreibungsmängeln der Architekten als Erfüllungsgehilfen eine Mithaftung anzurechnen sei. Im Leistungsverzeichnis sei keine Feststellung der Beanspruchungsklassen vorgenommen worden und das Floating Buttering-Verfahren nicht ausgewiesen. Dies habe aber erfolgen müssen, damit dieses Verlegeverfahren Vertragsgegenstand werde. Die Architekten S. und H. treffe einen Mithaftungsanteil von mindestens 40 %, den sie sich in dem Gesamtschuldnerausgleichsverfahren mit der Beklagten (Az.: 4 O 17/12) selbst anrechneten.

Die Ansprüche seien allerdings auch verjährt. Da bis heute weder Kostenvorschussansprüche noch Nachbesserungsansprüche hinsichtlich der Feststellungen des Sachverständigen G. ihr gegenüber erhoben worden seien, diese im Übrigen aufgrund zwischenzeitlicher Erledigung auf Unmöglichkeit gerichtet wären, seien sämtliche Gewährleistungsansprüche gegenüber der Beklagen verjährt.

Die Verjährungsfrist sei abgelaufen. Das selbständige Beweisverfahren habe mit dem letzten Ergänzungsgutachten des Sachverständigen G. vom 20.02.2013 geendet. Mit dem Gerichtsbeschluss vom 07.03.2013 seien lediglich weitergehende Anträge der Antragsgegnerin zurückgewiesen worden, weil das Verfahren bereits beendet gewesen sei. Die gehemmte Verjährungsfrist habe durch das selbständige Beweisverfahren lediglich 5 Monate betragen. Da die Klage erst am 15.07.2013 zugestellt worden sei, sei dies nach Ablauf der Verjährungsfrist erfolgt.

Der hilfsweise geltend gemachte Zahlungsanspruch sei im Übrigen der Höhe nach nicht gerechtfertigt.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der zu den Akten gereichten Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen verwiesen.

Das Gericht hat die Akte des selbständigen Beweisverfahrens 2 OH 5/09 beigezogen und zum Gegenstand des Verfahrens gemacht.

Entscheidungsgründe

Die Klage ist zulässig. Die Klägerin hat an der begehrten Feststellung das erforderliche Rechtsschutzbedürfnis.

Mit Beschluss vom 16.05.2013 hat das Gericht der Klägerin und Antragstellerin des selbständigen Beweisverfahrens nach dessen Ende auf Antrag der Streithelferin der Antragsgegnerin und hiesigen Beklagten vom 17.04.2013 gemäß § 494 a ZPO eine Frist zur Erhebung der Hauptsacheklage gesetzt. Die Beklagte und damalige Antragsgegnerin hat zu dem gestellten Antrag der Streithelferin keine Stellungnahme abgegeben.

Nach dem unstreitigen Vortrag der Beklagten waren etwaige Zahlungsansprüche der Klägerin bereits im Jahr 2011 durch einen Vergleich zwischen ihr und den Architekten abschließend erledigt, nach weiter unbestrittenem Vortrag der Klägerin waren die streitgegenständlichen Mängel zum Zeitpunkt der Antragstellung im Jahr 2013 durch Sanierungsarbeiten auf Kosten der Architekten bereits behoben. Ein Rechtschutzbedürfnis der Antragstellerin und jetzigen Klägerin zur Erhebung einer Hauptsacheklage auf Nachbesserung oder auf Zahlung eines Kostenvorschusses fehlte. Bei dieser Sachlage hat der Antragsteller eines selbständigen Beweisverfahrens zur Vermeidung der Kostenfolge nach § 494 a Abs. 2 ZPO eine Klage auf Feststellung zu erheben, dass der Antragsgegner zur Beseitigung des Mangels verpflichtet war (vgl. BGH, IBR 2005, 65).

Die Klage ist auch begründet.

Der Klägerin stand gegen die Beklagte ein Anspruch auf Beseitigung der von dem Gutachter des selbständigen Beweisverfahrens festgestellten Mängel zu.

Die Fliesenarbeiten der Beklagten waren mangelhaft.

Der Sachverständige G. hat die von der Klägerin und der Antragstellerin des selbständigen Beweisverfahrens gerügten mangelhaften Erscheinungsbilder der von der Beklagten verlegten Fliesen bestätigt. Danach waren Verfugungen abgebrochen, an verschiedenen Stellen gar aufgelöst, Fliesen gerissen oder bereits abgelöst und die notwendige Fugenbreite nicht vorhanden. Als Ursache stellte der Sachverständige Ausführungsmängel bei Verlegung der Fliesen fest. Es liege ein Verstoß gegen die Regeln der Technik vor.

Bei dem Bauvorhaben handelt es sich um eine Großküche. Großküchen sind nach den Ausführungen des Sachverständigen als Nassräume einzustufen, die zwingend eine funktionierende alternative Verbundabdichtung für eine hohe Wasserbelastung erfordern. Aufgrund der erhöhten Hygieneanforderungen muss sichergestellt sein, dass Brauchwasser nicht in den Schichtenaufbau des Bodens eindringen kann.

Im Leistungsverzeichnis waren die hierzu getroffenen Anordnungen der Architekten nach Beurteilung des Sachverständigen zutreffend, das ausgeschriebene “System Schomburg” war für die zu treffende Maßnahme geeignet (Position 01.02.0039).

Die Ausführung der Verlegearbeiten durch die Beklagte war jedoch mangelhaft. Bereits die Abdichtungsarbeiten unterhalb des Fliesenbelags entsprachen weder den Vorgaben des Leistungsverzeichnisses noch den Regeln der Technik.

Nach dem Untersuchungsergebnis des Sachverständigen wies die von der Beklagten ausgeführte Abdichtung nicht die vom Produkthersteller des “System Schomburg” zur sachgemäßen Herstellung vorgegebene und den Regeln der Technik entsprechende Schichtdicke von mindestens 2 mm auf. An mehreren ausgewählten Prüfstellen stellte der Sachverständige eine Schichtdicke von weniger als 2 mm fest. Mit verschiedenen Lichtbildern belegte der Sachverständige (Lichtbilder 28, 29, 30, 32, 33, 34) zudem anschaulich, dass der Zement-Estrich-Mörtel zumindest zum Teil bereits mit Wasser vollgesogen war und die alternative Abdichtung – wie der Sachverständige sich ausdrückte – “nicht funktioniert”.

Desweiteren stellte der Sachverständige fest, dass die Fliesen nicht in dem für das streitgegenständliche Bauvorhaben nach den technischen Regeln vorgeschriebenen Verlegeverfahren verlegt waren.

Im Leistungsverzeichnis ist eine Verlegung im “Dünnbettverfahren” vorgesehen (.Pos. 01.02.0050). Das Dünnbettverfahren kann in 3 verschiedenen Ausführungstechniken verlegt werden, nämlich im Floating-Verfahren, Buttering-Verfahren und im kombinierten Verfahren (auch Floating-Buttering-Verfahren). In der DIN 1857 Abschnitt 7.3.3 heißt es, “Im Außenbereich, in Schwimmbecken und den direkt damit zusammenhängenden Flächen sowie bei stark beanspruchten Bodenbelägen und anderen Bereichen, die eine weitgehend vollflächige Bettung des keramischen Bekleidungsstoffes erfordern, ist das kombinierte Verfahren anzuwenden”. Nach Beurteilung des Sachverständigen unterliegt die Großküche mit dem damit verbundenen erhöhten Reinigungsbedarf als “Nass-Raum” diesen Anforderungen. Die Verlegung hätte demgemäß im kombinierten Verfahren erfolgen müssen. Tatsächlich war die Verlegung im Floating-Verfahren erfolgt. Dieses Verlegeverfahren, das zwingend zu Hohlräumen mit den damit verbundenen hygienischen Problemen führt, war für die streitgegenständlichen Räume technisch ungeeignet und damit mangelhaft.

Nach Feststellung des Sachverständigen handelt es sich bei den aufgeführten Mängeln insgesamt um Ausführungsfehler. Soweit die Beklagte einwendet, die Ausschreibung der Architekten sei lückenhaft gewesen, es liege insoweit ein Planungsfehler vor, den die Klägerin sich als Mitverschulden anrechnen lassen müsse, hat dies keinen Erfolg.

Eine gesonderte Ausschreibung des kombinierten Verlegeverfahrens zum Leistungsverzeichnis war insoweit nicht geboten. Das kombinierte Verfahren war das einzige Verfahren, das für die streitgegenständlichen Räume als Großküche und deren beabsichtigte Nutzungsart, die auch der Beklagten bekannt war, den technischen Regeln entsprach. Die einschlägigen technischen Regeln mussten der Beklagten als Fachunternehmen geläufig sein. Auch wenn im Leistungsverzeichnis zur Art der Ausführung des Dünnbettverfahrens keine nähere Spezifizierung vorgesehen war, musste die Beklagte als Fachunternehmen wissen, dass das von ihr verwandte Floating-Verfahren in jedem Fall fehlerhaft war. Unabhängig davon ist ein haftungsbegründender Ausführungsfehler der Beklagten bereits deshalb begründet, weil sie die Abdichtung abweichend vom Leistungsverzeichnis und nicht in der technisch geforderten Schichtdicke ausgeführt hat.

Die Klägerin hat gegen die Beklagte auch einen Anspruch auf Beseitigung der von dem Sachverständigen festgestellten Mängel in dem vom Sachverständigen festgestellten Umfang.

Nach den Ausführungen des Sachverständigen kommt zur Beseitigung der festgestellten Mängel nur der vollständige Rückbau der Leistung bis auf die Oberkante Estrich/Epoxid-Harzgrund in Betracht. Sowohl eine Nachbesserung des Fliesenbelags als auch der Abdichtung ist nachträglich ohne vorherige Entfernung des Fliesenbelags nicht möglich.

Die weiteren Voraussetzungen des zur Feststellung geltend gemachten Nachbesserungsanspruchs liegen ebenfalls vor. Mit der Hauptsacheklage verlangt die Klägerin die Feststellung, dass die Beklagte zur Mangelbeseitigung verpflichtet war. Aufgrund der mangelhaften Werkleistung war die Beklagte zum Zeitpunkt des durchgeführten Beweissicherungsverfahrens zur Mangelbeseitigung verpflichtet. Die Symptome der mangelhaften Ausführung hatte die Klägerin bereits vor Antragstellung beanstandet, der Antrag ist in unverjährter Zeit bei Gericht eingereicht worden.

Der Umstand, dass die Klägerin sich während des selbständigen Beweisverfahrens mit den Architekten S. und H. über mängelbegründete Zahlungsansprüche geeinigt hat und die Mängel inzwischen beseitigt sind, steht der begehrten Feststellung nicht entgegen, denn in diesem Fall ist nach gerichtlicher Anordnung gem. § 494a ZPO die Klage in Form der anhängigen Feststellungsklage zu erheben (BGH, NJW-RR 2004, 1580).

Die Entscheidung über die Kosten folgt aus § 91 ZPO, die über die vorläufige Vollstreckbarkeit aus § 709 ZPO.

Der Streitwert wird auf 89.868,80 EUR festgesetzt (112.336,- EUR abzgl. 20 %).