Bausachverständigenhaftung – Hinweispflicht auf erkennbare Mängel

OLG München – Az.: 14 U 618/10 – Urteil vom 28.11.2013

1. Auf die Berufung der Kläger wird das Urteil des Landgerichts Augsburg vom 24.08.2010, Az. 3 O 3334/08, abgeändert wie folgt:

a) Der Beklagte wird verurteilt, an die Kläger 66.200 € zuzüglich Zinsen hieraus seit 18.10.2008 in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz zu bezahlen.

b) Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

2. Die weitergehende Berufung der Kläger und die Anschlussberufung des Beklagten werden zurückgewiesen

3. Von den Kosten des Rechtsstreits erster Instanz tragen die Kläger 86 %, der Beklagte 14 %. Von den Kosten des Berufungsverfahrens tragen die Kläger 90 %, der Beklagte 10 %.

4. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Das in Ziffer 1 genannte Urteil des Landgerichts Augsburg ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Die Parteien können jeweils die Vollstreckung durch die andere Partei durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht die vollstreckende Partei vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrags leistet.

Gründe

I.

Bausachverständigenhaftung - Hinweispflicht auf erkennbare Mängel
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Die Kläger machen Schadenersatzansprüche wegen Schlechterfüllung eines Geschäftsbesorgungsvertrags geltend, der eine auf einer Prüfung ohne Substanzeingriffe beruhende Begutachtung einer Immobilie auf etwaige Baumängel zum Gegenstand hatte. Wegen der Einzelheiten des Sachverhalts wird auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil Bezug genommen, die nur insoweit einer Klarstellung bedürfen, als die Kläger – wie schon in der Klage – vortragen, dass sie das Anwesen bei Kenntnis von Art und Ausmaß der Mängel nicht gekauft hätten, auch nicht zu einem geringeren Kaufpreis.

In der erstinstanzlichen mündlichen Verhandlung vom 19.01.2010 haben die Kläger folgende Anträge gestellt:

1. Der Beklagte wird verurteilt, an die Kläger 436.613,37 € nebst Prozesszinsen daraus zu zahlen.

2. Es wird festgestellt, dass der Beklagte verpflichtet ist, den Klägern sämtliche Schäden,  die im Zusammenhang mit der Beseitigung der in dem Sachverständigengutachten GG208-2007 vom 24.09.2007 sowie in dem Sachverständigengutachten GG208A-2008 vom 04.03.2008 des Dipl.-Ing. M W., erstattet im selbständigen Beweisverfahren mit der Geschäftsnummer 11 OH 3604/06 (Landgericht München II), dargestellten Mängel und Schäden des Wohnhauses auf dem Grundstück vorgetragen im Grundbuch des Amtsgerichts Dachau für G., Blatt …, Gemarkung G., Flurstück-Nr. …, R.-Straße 5, entstehen, zu ersetzen.

Das Landgericht hat der Klage in Höhe von 44.625 € nebst Zinsen stattgegeben und im Übrigen die Klage abgewiesen.

Es führt aus, dass sich aus dem im einzelnen unterschiedlichen Sachvortrag der Parteien ergebe, dass der Beklagte die vertragliche Verpflichtung übernommen habe, das streitgegenständliche Anwesen innen wie außen mittels einer Sichtprüfung, aber ohne zerstörerische Eingriffe auf Mängel der Bausubstanz zu untersuchen. Diese Pflicht habe der Beklagte nur unzureichend erfüllt, da er es unterlassen habe, auf für ihn als Fachmann erkennbare Mängel hinzuweisen, wie sich dem Gutachten W, das dieser im selbständigen Beweisverfahren erstattet habe, entnehmen lasse. Das Landgericht errechnete einen auf die Pflichtverletzung des Beklagten zurückzuführenden Schaden von 44.625 €. Wegen der diesbezüglichen Einzelheiten wird auf die Ausführungen in den Entscheidungsgründen des angefochtenen Urteils unter Ziffern III bis V Bezug genommen.

Die weitergehenden Forderungen der Kläger seien unbegründet. Sie seien auf das Erfüllungsinteresse (mangelfreies Haus) gerichtet, nicht schlüssig vorgetragen und im Übrigen nach § 242 BGB rechtsmissbräuchlich (Ziffer VI der Entscheidungsgründe).

Eine mit Schriftsatz vom 23.03. 2010 vorgenommene Klageerhöhung auf 659.140,67 € hat das Landgericht nicht mehr berücksichtigt. Der Schriftsatz sei insoweit nicht nachgelassen gewesen, ein erneuter Eintritt in die mündliche Verhandlung sei mangels der in §§ 156, 296a ZPO geregelten Voraussetzungen nicht in Betracht gekommen.

Mit ihrer Berufung rügen die Kläger die Art und Weise der Schadensberechnung, bei der der nach der Differenzmethode erforderliche Vermögensvergleich nicht vorgenommen worden sei. Der Beklagte habe die Pflicht gehabt, die Kläger aufgrund der erkennbaren Mängel bzw. der erkennbaren Hinweise auf Mängel zu warnen. Wenn der Beklagte diese Pflicht erfüllt hätte, so die Kläger, dann wären alle jene Mängel vor Abschluss des Kaufvertrags festgestellt worden, die der von den Klägern beauftragte Architekt Dr. Sch. bei seinen mehrfachen Ortsterminen festgestellt und dokumentiert habe (S. 9 der Berufungsbegründung vom 23.11.2010, Bl. 205 d. A., letzter Absatz).

Die Kläger stellen im Berufungsverfahren folgenden Antrag:

Der Beklagte wird verurteilt, unter Abänderung des am 24.08.2010 verkündeten Urteils des Landgerichts Augsburg (3 O 3334/08) an die Kläger weitere 614.515,67 € nebst Zinsen in Höhe von 5 % über dem Basiszinssatz hieraus zu zahlen.

Der Beklagte beantragt im Wege der Anschlussberufung die Aufhebung des erstinstanzlichen Urteils und die Abweisung der Klage.

Beide Parteien beantragen jeweils die Zurückweisung der gegnerischen Berufung.

Der Beklagte wendet sich gegen die Qualifizierung seines Auftrags als Werkvertrag, ist der Auffassung, keine vertragliche Pflicht verletzt zu haben und den von den Klägern behaupteten Schaden, den er bestreitet, nicht verursacht zu haben.

Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf die im Berufungsverfahren gewechselten Schriftsätze Bezug genommen.

Die Parteien wurden zum Sachverhalt nach § 141 Abs. 1 ZPO angehört (Sitzungsniederschrift vom 09.06.2011, Bl. 264 ff d. A.).

Der Senat hat Beweis erhoben durch Einholung eines schriftlichen Sachverständigengutachtens zum Verkehrswert der streitgegenständlichen Immobilie mit und ohne Mängel (Bl. 292 ff d. A.), das der Sachverständige K. in der mündlichen Verhandlung vom 24.10.2013 ergänzt und erläutert hat (Sitzungsniederschrift vom 24.10.2013, S. 4/5, Bl. 557/558 d. A.). Außerdem hat der Senat zu den behaupteten Mängeln des Bauwerks und den für ihre Beseitigung anfallenden Kosten den bereits im selbständigen Beweisverfahren tätigen Sachverständigen W. mit schriftlichen Ergänzungen des dort erstatteten Gutachtens beauftragt. Der Sachverständige W. hat unter dem 12.10.2012 und unter dem 29.04.2013 (Bl. 356 ff und Bl. 492 ff d. A.) die an ihn gerichteten Fragen beantwortet und zu den dagegen erhobenen Einwänden im Termin vom 24.10.2013 ergänzend Stellung genommen (Sitzungsniederschrift vom 24.10.2013, S. 3/4, Bl. 556/557 d. A.).

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Auf den Inhalt der Ausführungen beider Sachverständiger wird Bezug genommen.

Hinsichtlich der Problematik der Schadensberechnung wurden mehrfach Hinweise, auch unter Bezugnahme auf die höchstrichterliche Rechtsprechung erteilt (Bl. 268 ff , Bl. 543 ff und Bl. 555 d. A.).

II.

Berufung und Anschlussberufung sind zulässig, aber nur die Berufung ist zu einem geringen Teil begründet.

A

1. Berufung und Anschlussberufung sind form- und fristgerecht erhoben worden, §§ 517, 524 Abs. 2 ZPO.

2. Die Erweiterung des Klagantrags gegenüber dem Antrag, der dem erstinstanzlichen Urteil zu Grunde liegt, ist zulässig.

2.1 Rechtshängigkeit dieses Antrags ist nicht bereits durch die Zustellung des Schriftsatzes der Kläger vom 23.03.2010 eingetreten. Zwar genügt dieser den Anforderungen des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO, jedoch ergibt sich aus der Regelung des § 297 ZPO, dass ein erst im Laufe des Prozesses erhobener Anspruch nach § 261 Abs. 2 ZPO noch vor dem Schluss der mündlichen Verhandlung geltend gemacht werden muss (Greger in Zöller ZPO, 29. A., Rn. 2a zu § 296a ZPO).

Vorliegend ist dieser Schriftsatz zwar zugestellt worden, aber ersichtlich nicht zum Zwecke der Herbeiführung der Rechtshängigkeit, sondern um dem Beklagten Gelegenheit zur Äußerung binnen einer gerichtlich gesetzten Frist zu gewähren, wie der Verfügung des Landgerichts vom 26.03.2010 (Bl. 132 d. A.) entnommen werden kann. Damit erfolgte diese Zustellung aus anderen Gründen. Der Sachverhalt ist insoweit jenem vergleichbar, der dem Beschluss des BGH vom 09.07.1997 zu Grunde lag NJW-RR 97, 1486, Az.: IV ZB 11/97, zitiert nach Juris).

Rechtshängigkeit ist daher bezüglich der Klageerweiterung erst im Berufungsverfahren durch Zustellung der Berufungsbegründung nach § 261 Abs. 2 ZPO eingetreten.

2.2 Der Schriftsatz vom 23.03.2010 mag zwar nicht zum Zwecke einer geänderten Antragstellung nachgelassen worden sein. Wie sich aber aus dem Protokoll vom 19.01.2010, Bl. 93 bis 95 d. A.) ergibt, war den Klägern eine Schriftsatzfrist zu den in diesem Termin erteilten Hinweisen, deren Inhalt sich dem Protokoll nicht entnehmen lässt, gewährt worden. Den Ausführungen auf Seite 6, 2. Absatz, im Tatbestand und den Erwägungen unter Ziffer VI b) der Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils lässt sich jedoch entnehmen, dass zentraler Punkt der Erörterungen die Art der Schadensberechnung und deren Schlüssigkeit war.

Zu dieser Frage verhält sich der Schriftsatz vom 23.03.2010, in dem die Kläger umfangreich zu ihrer Schadensberechnung vortragen und diese um weitere Beträge ergänzen.

Insoweit handelte es sich um erstinstanzlich zulässigen und zu berücksichtigenden Sachvortrag, der mithin im Berufungsverfahren selbst dann zu berücksichtigen ist, wenn ihn das Landgericht bei seinen Feststellungen nicht berücksichtigt haben sollte, § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO.

2.3 Die erst im Berufungsverfahren wirksam vorgenommene Klageerweiterung ist schon nach § 264 Nr. 2 ZPO (Übergang vom Feststellungsantrag auf den erweiterten Leistungsantrag), auf alle Fälle aber nach § 533 ZPO zulässig, da sie auch sachdienlich ist.

B

Dem Beklagten liegt eine vertragliche Pflichtverletzung zur Last, die ihn zum Schadenersatz verpflichtet. Dieser Anspruch der Kläger ist noch nicht verjährt.

1. Der Beklagte hat sich – auch unter Annahme des von ihm vorgetragenen Sachverhalts – gegenüber den Klägern vertraglich verpflichtet, das von diesen zu diesem Zeitpunkt noch nicht gekaufte Hausanwesen in Dachau auf etwaige bauliche Mängel zu untersuchen, soweit dies ohne zerstörende Eingriffe in die Bausubstanz möglich war.

1.1 Zu Recht hat schon das Landgericht ein reines Gefälligkeitsverhältnis ausgeschlossen. Die Parteien kannten sich vor der Auftragserteilung nicht. Sie vereinbarten für die Tätigkeit des Beklagten ein Honorar. Bereits diese beiden Umstände belegen den rechtsgeschäftlichen Bindungswillen. Hinzu kommt das auch für den Beklagten erkennbare ganz erhebliche wirtschaftliche Interesse der Kläger, die vor der Entscheidung standen, ob sie das zu untersuchende Anwesen für einen siebenstelligen Betrag erwerben sollten.

1.2 Der Beklagte sollte auch nicht nur auf oberflächliche Art und Weise eine Einschätzung des Verkehrswertes vornehmen, sondern das Kaufobjekt auf erkennbare Mängel untersuchen. Zum einen ist die Mangelhaftigkeit/Mangelfreiheit eines Gebäudes ein wesentlicher, wenn auch nicht der einzige preisbildende Faktor. Zum anderen belegt schon das vom Beklagten angefertigte Protokoll (Anlage K 2), dass der Schwerpunkt seiner Tätigkeit die Feststellung von Baumängeln bzw. die Benennung von sichtbaren Indizien für solche war. Während sich die diesbezüglichen Feststellungen über immerhin drei von vier Seiten hinziehen, bestehen seine “Anmerkung zum Marktwert” neben dem Hinweis auf das eigentliche Wertermittlungsverfahren aus ganzen drei Zeilen.

1.3 Der Senat qualifiziert den zwischen den Parteien abgeschlossenen Vertrag angesichts der vorbeschriebenen, den Vertragstypus prägenden Aufgabenstellung als Dienstvertrag. Der Beklagte schuldete kein gegenständlich fassbares, abgeschlossenes Ergebnis seiner Arbeit. Dagegen spricht schon neben der Kürze der zur Verfügung stehenden Zeit auch die Begrenztheit der zur Verfügung stehenden Mittel (keine zerstörende Untersuchung). Im Vordergrund stand vielmehr die Beratung der Kläger hinsichtlich eines von mehreren für die Kaufentscheidung maßgeblichen Umstandes (vergl. Palandt-Sprau, BGB, 2013, Einf. vor § 631 BGB, Rn. 1 und 8).

1.4 Der Beklagte kann sich nicht auf eine angeblich vereinbarte Unverbindlichkeit seiner Feststellungen berufen. Gegen eine derartige Haftungsfreistellung spricht bereits das erkennbare erhebliche wirtschaftliche Interesse, das die Kläger an seiner Tätigkeit hatten.

Der Beklagte kann für seine diesbezügliche Behauptung auch keinerlei Beweis antreten.

Soweit er sich in seinem nach der Besichtigung angefertigten Protokoll gleich zweimal auf die Unverbindlichkeit seiner Feststellungen beruft, ist dies ohne Belang. Anders wäre es nur, wenn wenigstens einer der Kläger das Protokoll gegengezeichnet hätte. Dies ist nicht der Fall. Zu einem einseitigen, nachträglichen Haftungsausschluss war der Kläger nicht berechtigt.

2. Der Beklagte hat die sich aus der vertraglichen Vereinbarung ergebende Pflicht, die Immobilie auf erkennbare Baumängel und Schäden bzw. auf diesbezügliche Hinweise zu untersuchen, verletzt.

2.1 Während der Beklagte zu dem Ergebnis gekommen ist, es lägen nur geringe und leicht behebbare Mängel von rein optischer Bedeutung vor, hat der Sachverständige W. in seinem für das Landgericht München II erstatteten Gutachten vom 24.09.2007 Mängel festgestellt, die bereits bei einer Sichtprüfung festgestellt werden konnten, deren Beseitigung ca. 40.000 € brutto gekostet hätte.

Wegen der Einzelheiten kann auf die Ausführungen im angefochtenen Urteil unter Ziffer III bis V der Entscheidungsgründe und das Gutachten W. vom 24.09.2007 (Anlage K 3) Bezug genommen werden.

Der Beklagte hätte diesen auch ihm möglichen Befund zumindest zum Anlass nehmen müssen, die Kläger vor einer vorschnellen Kaufentscheidung zu warnen und ihnen zumindest die vorherige Durchführung eingehenderer Untersuchungen vorzuschlagen. Dies gilt um so mehr, als die Immobilie einige anspruchsvolle Bauteile (Schwimmhalle, unterkellerte Terrasse) aufweist. Angesichts der sichtbaren Mängel hätte deren genauere Überprüfung sich aufdrängen müssen, zumal die in der Schwimmhalle entdeckten, schon einmal übermalten Putzschäden nicht nur auf eine harmlose Spritzwasserbelastung hindeuten müssen (Anlage K 2, S. 3 unten).

2.2 Der Beklagte kann sich nicht darauf berufen, dass er nur eine Sichtprüfung ohne Verwendung von Hilfsmitteln und Messgeräten vorgenommen hat. Aus Sicht des Senats selbstverständlich ist nur, dass Untersuchungen, die mit Eingriffen in die Bausubstanz verbunden sind, nicht geschuldet waren. Schließlich stand die Immobilie noch im Eigentum eines Dritten. Soweit es aber naheliegende, nicht mit zerstörenden Eingriffen verbundene Untersuchungs- und Messmethoden gegeben hätte, wäre es Aufgabe des Beklagten gewesen, aufgrund seiner Sachkunde zu entscheiden, ob   und wo er sich solcher bedient. Dass der Einsatz solcher Mittel ausgeschlossen gewesen wäre, ist aus dem Zweck der Untersuchung und ihrer Bedeutung für die Kaufentscheidung nicht herzuleiten.

Dies gilt selbst dann, wenn der Beklagte die Klägerin – wie in seinem Protokoll behauptet – auf diese Selbstbeschränkung hingewiesen hätte und diese nicht widersprochen haben sollte. Zum einen musste der Beklagte als Auftragnehmer wissen, was für die sachgerechte Ausführung erforderlich ist und nicht der Auftraggeber, zum anderen schildert der Beklagte im selben Protokoll nur wenige Zeilen oberhalb die bestehenden massiven Verständigungsprobleme (“Sprachbarriere”).

3. Die unzureichenden Ermittlungen des Beklagten, die ihn zu der Einschätzung führten, es lägen nur geringe, rein optische Mängel vor, sind auch kausal geworden für den Entschluss der Kläger, den notariellen Kaufvertrag vom 25.08.2004 zu unterzeichnen. Für diesen Kausalzusammenhang spricht schon der Umstand, dass es widersinnig gewesen wäre, einen Fachmann gegen Bezahlung zur Überprüfung der Mangelfreiheit des Kaufobjekts zu beauftragen, wenn der Kaufentschluss schon festgestanden hätte. Die gegen diesen Zusammenhang vom Beklagten angeführte zeitliche Nähe zwischen seiner Besichtigung des Objekts und dem Abschluss des Kaufvertrags spricht gerade für die Ursächlichkeit seiner Untersuchungsergebnisse für den Vertragsschluss.

Wenn ein Käufer, der bereits einen Beurkundungstermin vereinbart hat und auch den Vertragsentwurf schon kennt, noch kurz vor der Beurkundung einen Baufachmann mit der Überprüfung des Bauzustandes beauftragt, dann folgt daraus schon, dass das Ergebnis dieser Überprüfung für den Auftraggeber ein wesentliches Kriterium bei der Kaufentscheidung ist.

Da auch ein vereinbarter Beurkundungstermin noch abgesagt oder verschoben werden kann, war die zeitliche Nähe des Vertragsschlusses mit den Verkäufern zum Ortstermin des Beklagten kein Indiz gegen die Kausalität von Pflichtverletzung und Kauf als schadenstiftendem Ereignis.

Dies führt dazu, dass der Beklagte den Klägern zur Erstattung des dadurch entstandenen Schadens nach § 280 Abs. 1 Satz 1 BGB verpflichtet ist.

4. Dieser Schadenersatzanspruch ist auch nicht verjährt.

4.1. Der Beklagte hat am 20.08.2004 seine Ortsbesichtigung durchgeführt. Am 25.08.2004 haben die Kläger die Immobilie gekauft. Frühestens zu diesem Zeitpunkt ist der geltend gemachte Schadenersatzanspruch entstanden.

Der Antrag auf Durchführung eines selbständigen Beweisverfahrens datiert vom 22.06.2006. Er ist am 23.06.2006 beim Landgericht München II eingegangen und wurde am 18.07.2006 dem Beklagten zugestellt. Begründet wurde der Antrag mit den streitgegenständlichen Schadenersatzansprüchen. Die Hemmungswirkung des § 204 Abs. 1 Nr. 7 BGB trat daher selbst dann   noch vor Ablauf der Verjährungsfrist ein,  wenn man entgegen der oben dargelegten Rechtsauffassung das zwischen den Parteien bestehende Vertragsverhältnis als Werkvertrag ansieht und die Frist des § 634a Abs. 1 Nr. 1 BGB für maßgeblich hält.

Die regelmäßige Verjährungsfrist von drei Jahren nach § 199 Abs. 1 BGB, von der der Senat ausgeht, hat ohnehin frühestens zum 01.01.2005 zu laufen begonnen.

4.2. Der Sachverständige W erstattete sein letztes Gutachten im selbständigen Beweisverfahren unter dem 04.03.2008. Dem damaligen Prozessbevollmächtigten des Beklagten wurde es am 13.03.2008 zugestellt. Am 29.05.2008 verbeschied das Landgericht München II noch den PKH-Antrag einer anderen Antragsgegnerin. Die Zustellung an den Prozessbevollmächtigten des Beklagten erfolgte am 09.06.2008.  Die durch das selbständige Beweisverfahren bewirkte Hemmung des Fristlaufs endete daher nach § 204   Abs. 2 BGB am 09.12.2008.

4.3. Noch vor Ablauf der ersten Hemmung der Verjährung haben die Kläger am 04.09.2008 Klage erhoben, die dem Klägervertreter am 17.10.2008 zugestellt wurde. Die dadurch bewirkte erneute Hemmung des Fristlaufs nach § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB dauert noch an.

C

Der vom Beklagten aufgrund seiner vertraglichen Pflichtverletzung zu begleichende Schaden beträgt nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme 66.200 €.

1. Die Schadenersatzpflicht des Beklagten beruht auf einer fehlerhaften Auskunft und Beratung der Kläger. Der Schaden bemisst sich daher nach dem negativen Interesse (Palandt-Grüneberg, BGB, 2013, vor § 249 BGB, Rn. 18). Die Kläger sind so zu stellen, wie sie stehen würden, wenn die Auskunft des Beklagten richtig gewesen wäre.

Dementsprechend machen die Kläger geltend, dass sie schon bei Kenntnis der sichtbaren Mängel von einem Kauf Abstand genommen hätten (so die Darstellung in der Klage auf S. 6 unten, Bl. 6 d. A., und in der Berufungsbegründung auf S. 14 unter Ziffer 3.2., Bl. 210 d. A.).

2. Soweit die Kläger ihren Schaden nach den von ihnen aufgewandten Kosten für jene Arbeiten berechnen, die sie der Mangelbeseitigung zuordnen, ist dies deshalb schon im rechtlichen Ansatz (unabhängig von der tatsächlichen Richtigkeit dieser Zuordnung) verfehlt. Die Erstattung der Mangelbeseitigungskosten liefe auf einen Ersatz des Erfüllungsinteresses hinaus, wie dies nach §§ 437Nr. 3, 280,281 BGB nur vom Verkäufer verlangt werden kann (BGH, Urteil vom 18.01.2011, Az.: VI ZR 325/09, Rn. 8 und 11, zitiert nach Juris).

Entsprechend dem Grundsatz der Naturalrestitution nach § 249 Abs. 1 BGB besteht ein Anspruch der Kläger dahingehend, so gestellt zu werden, als ob der Kaufvertrag über die Immobilie in Dachau nicht geschlossen worden wäre.

Vorliegend hätten die Kläger daher vom Beklagten die Erstattung des von ihnen  bezahlten Kaufpreises und weiterer im Vertrauen auf die Richtigkeit seiner Auskunft entstandener, nutzloser Aufwendungen gegen Übereignung der Immobilie verlangen können, nicht aber die Mangelbeseitigung (vergl. BGH, Urteil vom 25.05.1977, Az.: VIII  ZR 186/75, Rn. 17, zitiert nach Juris). Einen Anspruch auf ein mangelfreies Haus hatten sie gegen den Beklagten nicht. Dementsprechend hat der BGH (Urteil vom 18.01.2011, a. a. O., Rn. 11 und 12) eine Schadensberechnung bei einem Anspruch auf das negative Interesse für unzutreffend gehalten, die sich an den Kosten der Mangelbeseitigung oder an der Berechnung einer Kaufpreisminderung nach § 441 Abs. 3 BGB orientierte.

Nur wenn der Geschädigte nachweisen kann, dass er bei Kenntnis des wahren Sachverhalts einen geringeren Preis hätte durchsetzen können, käme nach der Differenzhypothese eine Schadensberechnung anhand des fiktiven Preisunterschieds in Betracht (BGH, Urteil vom 18.01.2011, a. a. O., Rn. 12; Palandt-Grüneberg, BGB, 2013, vor § 249 BGB, Rn. 17).

3. Der BGH hat allerdings in einem Sonderfall, der der hier zu beurteilenden Sachlage in den wesentlichen Punkten vergleichbar ist, auch ohne den Beweis einer Möglichkeit zu einem günstigeren Vertragsabschluss eine Schadensberechnung für möglich gehalten, die sich an einem anhand objektiver Kriterien durch Schätzung nach § 287 ZPO ermittelten fiktiven Kaufpreis orientiert. Dies soll dann der Fall sein, wenn der Käufer, der den Vertrag bei anfänglicher Kenntnis der wahren Sachlage zwar nicht geschlossen hätte, im Zeitpunkt der Kenntniserlangung aber aus nachvollziehbaren Gründen gleichwohl am Vertrag festhält (BGH, Urteil vom 25.05.1977, a. a.O., Rn. 18 bis 20).

Der Senat hält hier einen solchen Sonderfall für gegeben.

Die Kläger hatten das streitgegenständliche Haus im Zeitpunkt der Entdeckung der Mängel nicht nur bereits gekauft. Sie hatten es mit ihrer Familie unter Aufgabe des bisherigen Wohnsitzes auch schon bezogen.

Die Feststellung des ganzen Ausmaßes der vorhandenen Mängel zog sich, wie die Anlagen K 5 bis K 12 und K 49 und 50 zeigen über ca. 4 Jahre hin. Die Sanierungsarbeiten waren zu diesem Zeitpunkt schon im Gange und weit fortgeschritten.

Von den Verkäufern war mangels wirtschaftlicher Leistungsfähigkeit (beide hatten im selbständigen Beweisverfahren PKH-Anträge gestellt und darauf hingewiesen, dass ihnen aus dem Kaufpreis nichts verblieben sei) eine Rückerstattung des Kaufpreises im Falle einer Rückabwicklung des Vertrags nicht zu erwarten. Auch der Beklagte hat im Laufe des Verfahrens zu erkennen gegeben, dass er zu einer derartigen Abwicklung wirtschaftlich nicht in der Lage sei.

Aus der Gesamtschau dieser Umstände ergibt sich, dass die Kläger zulässigerweise am Kaufvertrag festgehalten haben, ohne dadurch ihren auf das negative Interesse gerichteten Schadenersatzanspruch zu verlieren, wie dies die Konsequenz in jenem Fall war, den der BGH am 18.01.2011 entschieden hat.

4. Bei der Schadensschätzung nach den Grundsätzen, die der BGH im Urteil vom 25.05.1977 dargelegt hat, legt der Senat folgende Überlegungen zu Grunde:

4.1. Ein Käufer, der schon am 25.08.2004 alle jene Baumängel des Kaufobjekts gekannt hätte, die bei einer sorgfältigen Untersuchung durch den Beklagten entweder sofort entdeckt oder aufgrund der von ihm zu erteilenden Warnhinweise bei den daraufhin veranlassten Nachuntersuchungen und Bauteilöffnungen erkannt worden wären, hätte einen Kaufpreis akzeptiert, der ungefähr in Höhe der zu erwarteten Sanierungskosten unter dem aktuellen Verkehrswert für diese Immobilie in mangelfreiem Zustand lag. Dabei handelt es sich um jene Mängel, die der Gerichtssachverständige W. und der von den Klägern beauftragte Architekt Dr. Sch. im Laufe der auf den Kauf folgenden Jahre beschrieben und dokumentiert haben.

4.2. Der Senat geht weiter davon aus, dass ein solcher Käufer mangels anderer Anhaltspunkte die voraussichtlichen Mangelbeseitigungskosten durch einen Fachmann hätte kalkulieren lassen. Er hätte sodann einen angemessenen Risikozuschlag für Unvorhergesehenes vorgenommen. Andererseits hätte er jene Kosten, die nicht zwingend zur Herstellung der Brauchbarkeit sofort anfallen würden oder die sich bei ohnehin vorgesehenen Maßnahmen miterledigen würden auch wieder (teilweise) in Abzug bringen lassen.

4.3. Aufgrund der Tatsache, dass der hier zu unterstellende fiktive Käufer die zur Beseitigung der Mängel am Gebäude aufzuwendenden Kosten schon beim Kauf und nicht erst nach vollendeter Sanierung in seine Überlegungen einstellen muss, kommt es auf die letzten Endes tatsächlich anfallenden Kosten nicht entscheidend an. Sie dienen lediglich als Korrektiv und Plausibilitätskontrolle für die ex ante anzustellenden Berechnungen.

5. Bei der Ermittlung der vorstehend genannten Parameter hat die Beweisaufnahme folgende Werte ergeben:

5.1 Der Sachverständige K. hat in seinem Wertgutachten den Verkehrswert der Immobilie bei unterstellter Mangelfreiheit für den 25.08.2004 mit 1.071.000 € ermittelt (S. 27 seines Gutachtens vom 30.01.2013, Bl. 319 d. A.). Er hat dies mit plausiblen Argumenten dargelegt, gegen die keine inhaltlichen Einwendungen erhoben wurden. Solche sind auch für den Senat nicht ersichtlich.

Soweit der Umstand, dass die Kläger beim Weiterverkauf des Anwesens im Jahr 2012 ebenfalls nur 1.000.000 € erzielt haben wollen, gegen diese Bewertung sprechen könnte, hat der Sachverständige nach erneuter Überprüfung an seiner Bewertung festgehalten.

Da die Kläger weder zum Inhalt des Kaufvertrags, noch zu den näheren Umständen des Verkaufs vorgetragen haben, ist der bloßen Mitteilung eines angeblich erzielten (geringen) Preises kein entscheidendes Gewicht beizumessen.

Im Übrigen weist der Sachverständige K. zu Recht darauf hin, dass Luxusobjekte der hier in Rede stehenden Art nicht immer leicht zu verkaufen sind, da es an einer breiteren potentiellen Käuferschicht fehlt und die für einen Kauf in Betracht kommenden Käufer angesichts ihrer finanziellen Ausstattung auch nur bedingt bereit sind, von ihren persönlichen Vorstellungen über ihr Eigenheim große Abstriche zu machen. Dies erschwert einen Verkauf.

Die Kläger sind zudem schon vor einiger Zeit in die Schweiz verzogen und mussten den Verkauf über eine relativ große Entfernung organisieren. Auch dies kann die Verhandlungsposition der Kläger geschwächt haben.

Zusammenfassend sieht der Senat keinen Grund, den vom Sachverständigen K. ermittelten Verkehrswert von 1.071.000 € in Frage zu stellen. Er legt ihn daher seiner Schadensschätzung zu Grunde.

5.2 Die Kosten für die Beseitigung der von ihm selbst bzw. vom Architekten Dr. Sch. festgestellten Schäden und Baumängel hat der Sachverständige W. in seinem schriftlichen Gutachten vom 12.10.2012 (Bl. 356 bis 464 d. A.) berechnet und dabei Kosten in Höhe von 101.086,00 € (86.526,00 € und 14.560,00 €) ermittelt. In diesem Betrag ist bereits ein Zuschlag von 15 % für die Ausschreibung, Vergabe, Überwachung und die Organisation der Arbeiten enthalten (Bl. 446 und 463 d. A.).

Zu diesem Nettobetrag ist noch die Umsatzsteuer, deren Hebesatz 2004 bei 16 % lag hinzuzurechnen, so dass sich ein Bruttobetrag von 117.259,76 €, gerundet 117.260 € ergibt.

Der Senat addiert zu diesem Betrag einen Zuschlag von 30 % für Unvorhergesehenes. Er folgt dabei den mündlichen Ausführungen des Sachverständigen vom 24.10.2013 (Bl. 556 d. A.) und orientiert sich am oberen Rand der vom Sachverständigen genannten Spanne. Dies erscheint angesichts der Komplexität der Baukonstruktion hier angemessen. Dies ergibt einen für die Mangelbeseitigungskosten anzusetzenden Bruttobetrag von 152.438,00 €.

Der Sachverständige K. hat bei seinen Wertberechnungen die Mängelbeseitigungskosten nur mit 90 % angesetzt (“Dämpfung”) und dies bei seiner mündlichen Anhörung näher erläutert (Bl. 557/558 d. A.). Der Senat hält die dieser Reduzierung zu Grunde liegenden Überlegungen für nachvollziehbar und sachgerecht. Die kalkulierten Mangelbeseitigungskosten werden daher nur mit 90 %, das sind 137.194,00 €, gerundet 137.200 €, bei der Schadensschätzung angesetzt.

5.3 Dass die Kläger mit ihrer Klage angeblich tatsächlich angefallene Mangelbeseitigungs- kosten in Höhe von nahezu 660.000 € geltend machen, stellt die Plausibilität der vom Sachverständigen W vorgenommenen Berechnungen nicht in Frage.

5.3.1 Zunächst ist festzustellen, dass bereits die Darstellung, welche Mängel mit den nunmehr geltend gemachten Beträgen behoben worden sein sollen, Widersprüche aufweist.

Im Schriftsatz vom 23.11.2010 (Bl. 99 ff d. A.) wird der Betrag von 659.140,67 € erstmals geltend gemacht. Ab S. 15 (Bl. 113 ff d. A.) wird er damit begründet, dass die dort unter Ziffern 2.2. bis 2.7. näher aufgeführten Arbeiten ausgeführt worden seien. Die Auflistung beschränkt sich weitgehend auf die Wiedergabe der Ausführungen des Sachverständigen W, mit denen dieser in seinem Gutachten für das Landgericht  München II vom 24.09.2007 die zur Mangelbeseitigung erforderlichen Arbeiten schildert. Lediglich hinsichtlich der Natursteinbeläge (Bl. 115 und 116 d. A.), der Anhebung des Wintergartens (Bl. 119 d. A.) und der Reparatur des Außenputzes (Bl. 123 d. A.) machen die Kläger unter Beweisantritt geltend, dass sich hier unvorhergesehene Weiterungen ergeben hätten.

In der Berufungsbegründung (S. 17, letzter Absatz, Bl. 213 d. A.) wird exakt der selbe Betrag damit begründet, dass die Arbeiten zur Beseitigung der im Gutachten W. und in den Dokumentationen des Architekten Dr. Sch. dokumentierten Mängel diese Kosten verursacht hätten (wobei sich aus diesen Dokumentationen wiederum die angeblich erforderliche Kompletterneuerung des Außenputzes nach Darstellung des Sachverständigen W. nicht ergibt, Gutachten vom 29.04.2013, S. 17, Bl. 508 d. A.). Die Kläger trugen in der Folgezeit selber vor (Schriftsatz vom 07.07.2011, S. 2/3, Bl. 272/273 d. A.), dass der von ihnen beauftragte Architekt weitere Mängel festgestellt habe als der in einem früheren Stadium tätige und an den damaligen Beweisbeschluss gebundene Sachverständige W. Diese Behauptung wurde durch das Gutachten W. vom 12.10.2012 (Bl. 356 ff d. A.) im Grundsatz auch bestätigt.

Die beiden Darstellungen zur Berechnung der Mangelbeseitigungskosten decken sich somit nicht.

5.3.2 Unabhängig von den vorstehend dargelegten Widersprüchen ist eine nachvollziehbare Darstellung der im Auftrag der Kläger an dem von ihnen gekauften Haus durchgeführten Arbeiten zu keiner Zeit vorgelegt worden.

Sie lässt sich auch nicht aufgrund einer synoptischen Auswertung der vorgelegten Rechnungskonvolute (Anlage K 52) einerseits mit den Dokumentationen des Dr. Sch. und des Sachverständigen W andererseits erarbeiten, wie spätestens aufgrund des ergänzenden Gutachtens W. vom 29.04.2013 (Bl. 492 ff d. A.) auch den Klägern klar sein musste. Der Sachverständige hat dort auf S. 14 unten bis S. 17 aufgelistet, woran ein solches Unterfangen scheitert. Die Kläger haben die ihnen hierzu eingeräumte und antragsgemäß verlängerte Frist zur Stellungnahme nicht genutzt,  die vom Sachverständigen vermissten Unterlagen nachzureichen, sondern stattdessen im Schriftsatz vom 27.06.2013 vortragen lassen (S. 2 unten/S. 3 oben, Bl. 523/524 d. A.), dass die abgerechneten Leistungen ausschließlich der Mangelbeseitigung gedient hätten, sei unstreitiger Sachvortrag.

Darauf, dass der Senat diese Einschätzung, die an keiner Stelle in den Akten eine Grundlage findet, nicht teilt, wurden die Kläger mit der Verfügung vom 24.07.2013 (Bl. 543 d. A.) noch einmal hingewiesen.

Die Widersprüchlichkeit und die fehlende schlüssige Darstellung, welche Arbeiten von wem durchgeführt und wie abgerechnet wurden, standen auch der beantragten Vernehmung der Zeugen Dr. Sch. und K. entgegen. Auch darauf ist die Klagepartei mit Verfügung vom 24.07.2013, S. 3 (Bl. 544 d. A.) hingewiesen worden.

5.3.3 Weiterungen, die sich erst im Zuge der Durchführung der Arbeiten ergaben, sind nicht zu berücksichtigen. Sie sind entsprechend der der Schadensschätzung zu Grunde liegenden Betrachtungsweise vom pauschalen Zuschlag von 30 % für Unvorhergesehenes erfasst.

Soweit im Schriftsatz vom 26.03.2010 zu den mangelhaften Natursteinbelägen, dem Abbruch und Neubau des Wintergartens und zur Kompletterneuerung des Außenputzes vorgetragen und Zeugen für die dort unvorhergesehen angefallenen Mehrarbeiten angeboten wurden, war deren Vernehmung nicht erforderlich, weil es sich dabei genau um solche Vorkommnisse handelt, die mit dem Zuschlag von 30 % für Unvorhergesehenes abgedeckt sind.

Dass es im Übrigen auch für die Natursteinarbeiten, den Wintergarten und den Außenputz keinen überprüfbaren Vortrag gibt, der nachvollziehen ließe, wer was gemacht und wie abgerechnet hat, sei zur Klarstellung erwähnt.

5.3.4 Vor allem aber haben es die Kläger zu keinem Zeitpunkt vermocht, jene Arbeiten, die zur Mangelbeseitigung erforderlich waren, von jenen zu trennen, die aus diesem Anlass (legitimerweise) mit ausgeführt wurden, um das 10 Jahre alte Gebäude auf den neuesten Stand zu bringen und aufzuwerten.

Bereits das Landgericht hat auf diesen Punkt mit Hinweisverfügung vom 11.06.2009, Ziffer II. (Bl. 78/79 d. A.) unter Nennung erster Beispiele hingewiesen. In der mündlichen Verhandlung war dies Gegenstand erneuter Hinweise, wie sich dem Tatbestand des angefochtenen Urteils (dort S. 6) entnehmen lässt.

Mit dieser fehlenden Trennung begründete das Landgericht u. a. auch die Abweisung des weitergehenden Klagantrags (Ziffer VI b der Entscheidungsgründe, S. 13 des Urteils).

Auch der Senat hat mit Verfügung vom 24.07.2013 (Bl. 543/544 d. A.) diesen Punkt noch einmal aufgegriffen.

Die Kläger haben sich gleichwohl nie die Mühe gemacht, auch nur hinsichtlich der angesprochenen Beispiele (Wärmedämmung der Fassade, zentrale Klimatechnik) entweder substantiiert darzulegen, dass und warum diese Arbeiten ausschließlich der Mängelbeseitigung gedient haben sollen, oder aber die dafür angefallenen Kosten aus ihrer Aufstellung wenigstens hilfsweise herauszurechnen.

Schließlich ist dem Gutachten des Sachverständigen W vom 12.10.2012 zu einigen wenigen Punkten, die der Architekt Dr. Sch. als Mängel auflistet, zu entnehmen, dass der Sachverständige W. diese nicht als Mängel bewertet bzw. nicht für solche Mängel hält, die zum Zeitpunkt des Kaufs schon vorlagen.

Auch dies hätte ein Anlass sein müssen, näher vorzutragen, was bezüglich dieser Punkte gemacht und bezahlt wurde.

5.4 Der Senat kommt daher abschließend zu folgender Schadensberechnung:

Von dem gutachterlich belegten Verkehrswert von 1.071.000 € sind 90% der vom Sachverständigen W. ermittelten und um 30 % für Unwägbarkeiten erhöhten Mangelbeseitigungskosten, somit 137.200 € in Abzug zu bringen.

Dies ergibt einen Kaufpreis für das mangelbehaftete Anwesen von 933.800 €.

Da die Beklagten tatsächlich einen Kaufpreis von 1.000.000 € bezahlt haben, beträgt ihr Schaden 66.200 €. Dieser Betrag war ihnen zuzusprechen.

6. Die zugesprochenen Zinsen finden ihre Rechtsgrundlage in §§ 286Abs. 1 Satz 2, 288 Abs. 1,291,187 BGB.

D

1. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 97Abs. 1, 92 Abs. 1 ZPO. Da die Klageerhöhung sich erstinstanzlich nicht ausgewirkt hat (s. o. A), ist für die Kostenquote dort ein anderer Prozentsatz anzusetzen als für das Berufungsverfahren mit seinem entsprechend höheren Streitwert.

2. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708Nr. 10, 711 ZPO:

3. Die Revision war nicht zuzulassen, da der Senat bei seiner Entscheidung weder von der Rechtsprechung des BGH oder anderer Oberlandesgerichte abgewichen ist, noch grundsätzliche Rechtsfragen zu klären waren. Die Entscheidung beruht vielmehr auf der Würdigung der Umstände des konkreten Einzelfalls.

Die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO liegen nicht vor.