Bauträgervertrag – Ausschluss der Selbstvornahme

OLG Koblenz – Az.: 10 U 1167/16 – Urteil vom 11.04.2018

Auf die Berufung der Klägerin wird das am 23.08.2016 verkündete Schlussurteil des Landgerichts Mainz teilweise abgeändert und neu gefasst wie folgt:

1. Die Klage wird als unzulässig abgewiesen, soweit die Klägerin mit ihrem Klageantrag zu 1. begehrt, die Beklagte zu verurteilen, Kostenvorschuss für Mängelbeseitigungskosten betreffend Mängel im Bereich der Dachentwässerung / Abdichtung in der …[A]straße 15 zu zahlen.

2. Die Klage wird als unzulässig abgewiesen, soweit die Klägerin beantragt, festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin denjenigen Schaden zu ersetzen, der der Klägerin entstanden ist und noch entsteht, dass an dem Gebäude …[A]straße 9-15 die Dachentwässerung nicht den anerkannten Regeln der Technik entspricht, sie lediglich aus zwei Fallrohren besteht, die an die Kastenrinne angeschlossen sind, diese Kastenrinne unterdimensioniert und nicht abgedichtet ist; sowie dadurch, dass die Sandsteine im Bereich der Attika / Fassade mit einem ungeeigneten Anstrich versehen ist; sowie dadurch, dass aufgrund der baulichen Mängel im Bereich des Daches und der deshalb vorhandenen offenen Bauteilfugen Wasserabströmungen in Gesims und Steinelemente eintreten, dies auch im Bereich der Balkonfensterelemente der unterhalb des Daches liegenden Wohnungen; sowie dadurch, dass Dachsteine und Mauerziegel der Klinkerfassade nicht geschützt, nicht imprägniert und nicht hydrophobiert sind; sowie dadurch, dass das Gefälle der Flachdachterrasse nicht nach den Regeln der Technik errichtet wurde, sondern in Gegenrichtung verläuft; sowie dadurch, dass die Anschlüsse im Bereich der Attika undicht sind.

3. Im übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die weitere Berufung der Klägerin wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens hat die Klägerin zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Jede der Parteien kann die Vollstreckung durch die andere durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht die jeweils vollstreckende Partei in Höhe von 110 % des aus dem Urteil vollsteckbaren Betrages Sicherheit leistet.

Gründe

I.

Die klagende Wohnungseigentümergemeinschaft macht gegenüber der Beklagten Ansprüche wegen behaupteter Mängel des Gemeinschaftseigentums geltend.

Die Beklagte hat den in Wohnungseigentum aufgeteilten Gebäudekomplex teilweise neu errichtet, teilweise ist Altbestand saniert worden. Die Sondereigentumseinheiten sind an verschiedene Erwerber veräußert worden. Die einzelnen Verträge beinhalten Regelungen zur Abnahme des Sonder- und Gemeinschaftseigentums. Danach findet die Abnahme des Sondereigentums und des Gemeinschaftseigentums, soweit sich dieses ausschließlich im Bereich des Sondereigentums des Käufers befindet und allein durch diesen instandzuhalten, instandzusetzen und zu erneuern ist, durch den Käufer statt, soll jedoch der Verkäufer unter näher bestimmten Voraussetzungen berechtigt sein, im Namen und für Rechnung des Käufers einen öffentlich bestellten und vereidigten Sachverständigen zu beauftragen, der die Abnahme für den Käufer vornimmt. Die Abnahme des übrigen Gemeinschaftseigentums soll durch einen vom Verkäufen zu beauftragenden Sachverständigen erfolgen, wozu der Käufer dem Verkäufer Vollmacht erteile (Einzelheiten vgl. Anlage K7, Bl. 101 f., 220 ff.). Die Verträge enthalten darüber hinaus folgende Bestimmungen:

§ 9. Haftung wegen Mängeln

(…)

3. Für die Rechte und Ansprüche des Käufers wegen eines Sachmangels der Bauwerke oder sonstigen Anlagen gelten folgende Vereinbarungen:

3.1 Der Käufer kann zunächst nur die Beseitigung des Mangels verlangen.

3.2 Verweigert der Verkäufer die Beseitigung des Mangels oder schlägt die Nachbesserung fehl, kann der Käufer den Kaufpreis mindern oder, wenn der Mangel nicht erheblich ist, zurücktreten.

3.3 Der Käufer hat kein Recht, den Mangel selbst zu beseitigen und Ersatz der erforderlichen Aufwendungen zu verlangen.

3.4 Das Recht des Käufers, wegen eines Sachmangels Schadenersatz zu verlangen, wird ausgeschlossen, soweit sich aus Nr. 7 nichts anderes ergibt.

7. Die Haftung des Verkäufers für Schäden wegen Vorsatz oder grober Fahrlässigkeit sowie für Schäden aus einer Verletzung des Lebens, des Körpers oder der Gesundheit bleibt unberührt.

Die Klägerin und einzelne Miteigentümer führten bzw. führen verschiedene Rechtsstreitigkeiten wegen behaupteter Baumängel gegen die Beklagte. Beim Landgericht Mainz ist zwischen den Parteien ein selbständiges Beweisverfahren anhängig (3 OH 4/11 LG Mainz), das sich auf eine Vielzahl behaupteter Mängel des Gebäudekomplexes bezieht.

Im Verlaufe einer Wohnungseigentümerversammlung vom 31.07.2014 – die Beklagte war zu diesem Zeitpunkt selbst Mitglied der Eigentümergemeinschaft – wurde unter TOP 6 mehrheitlich folgender Beschluss gefasst (Anlage K6, Bl. 92 ff. d. A.):

„Die Wohnungseigentümergemeinschaft beauftragt die Verwaltung bzw. Herr RA …[B] mit der Überprüfung, ob die dargestellten Mängel im Bereich der Dachentwässerung/Abdichtung in der …[A]str. 9-13 bereits in dem lfd. Beweisverfahren enthalten sind. Soweit diese Mängel noch nicht erfasst sind, beschließt die Wohnungseigentümergemeinschaft, dass die Verwaltung wegen der Geltendmachung der Kosten für die erforderliche Mängelbeseitigung im Bereich der Attika und der Dachterrassen – Abdichtung und Entwässerung – in der …[A]str. 9-13 beauftragt und bevollmächtigt wird, im Namen der Eigentümergemeinschaft gegen die …[C] Klage zu erheben.“

Die Klägerin hat die Klage zunächst gegen eine „…[C] GmbH & Co KG“ erhoben, im Verlaufe des erstinstanzlichen Verfahrens aber Rubrumsberichtigung dahin gehend beantragt, dass Beklagte die „…[C] GmbH“ sei.

Die Klägerin hat vorgetragen, die Beklagte sei trotz fehlerhafter Bezeichnung im Rubrum Partei des Verfahrens geworden. Da vorliegend Mängel des Gemeinschaftseigentums, nämlich mangelhafte Entwässerung, Abdichtung und Oberflächenbehandlung des Steinmaterials sowie eine nicht den Regeln der Technik entsprechende Ausführung des Flachdaches, Anschlussbereichs und der Entwässerung geltend gemacht würden, sei die Klägerin auch aktivlegitimiert. Die hier streitgegenständlichen Mängel seien auch nicht Gegenstand der weiteren anhängigen Verfahren.

Die Zwischenfeststellungsklage sei zulässig, da die Wirksamkeit der von der Beklagten verwendeten Klauseln über Gewährleistungsansprüche vorgreiflich für den Rechtsstreit sei und daher Gegenstand einer Feststellungsklage sein könne.

Der Lauf der Verjährungsfrist sei bislang nicht in Gang gesetzt worden, da die vertragliche Regelung über die Abnahme unwirksam sei. Eine Abnahme sei daher nicht erfolgt.

Der WEG stehe auch ohne Abnahme ein Kostenvorschussanspruch zu, um die Mängel im Wege der Ersatzvornahme zu beseitigen. Die Höhe des Vorschussanspruches ergebe sich aus den Feststellungen des von der WEG beauftragten Privatgutachters und dem Angebot der Fa. …[D] (Anlagen K4, Bl. 41 ff., und K5, Bl. 45 ff.). Der Feststellungsantrag beziehe sich auf die Beseitigung der mangelbedingten Folgeschäden, die noch nicht bezifferbar seien. Mängelrügen seien erfolgt.

Die Klägerin hat mit dem Zusatz, dies geschehe im Wege der Zwischenfeststellungsklage, beantragt,

festzustellen, dass die von der Beklagten in den Verträgen zur Veräußerung von Gemeinschafts- und Sondereigentum der Wohnungseigentumsanlage …[G], …[E] 6-10, …[F]straße 3, …[A]straße 9-17, …[Z], verwendeten Klauseln:

3.2 Verweigert der Verkäufer die Beseitigung des Mangels oder schlägt die Nachbesserung fehl, kann der Käufer den Kaufpreis mindern oder, wenn der Mangel nicht erheblich ist, zurücktreten.

3.3 Der Käufer hat kein Recht, den Mangel selbst zu beseitigen und Ersatz der erforderlichen Aufwendungen zu verlangen,

unwirksam sind; hilfsweise festzustellen, dass sich die Beklagte im Rechtsstreit der Wohnungseigentümergemeinschaft …[G] vor dem Landgericht Mainz, Aktenzeichen 1 O 79/15, gegen den auf Kostenvorschuss gerichteten Klageantrag vor der Abnahme des Gemeinschaftseigentums nicht auf die Klausel:

3.2 Verweigert der Verkäufer die Beseitigung des Mangels oder schlägt die Nachbesserung fehl, kann der Käufer den Kaufpreis mindern oder, wenn der Mangel nicht erheblich ist, zurücktreten.

3.3 Der Käufer hat kein Recht, den Mangel selbst zu beseitigen und Ersatz der erforderlichen Aufwendungen zu verlangen, berufen kann.

Hilfsweise beantragt sie, die Beklagte zu verurteilen, im Wege des Kostenvorschusses 30.000,- € nebst Zinsen daraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit an die Klägerin zu bezahlen sowie festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin denjenigen Schaden zu ersetzen, der der Klägerin entstanden ist und noch entsteht, dass an dem Gebäude …[A]str. 9-15 die Dachentwässerung nicht den anerkannten Regeln der Technik entspricht, sie lediglich aus zwei Fallrohren besteht, die an die Kastenrinne angeschlossen sind, diese Kastenrinne unterdimensioniert und nicht abgedichtet ist; sowie dadurch, dass die Sandsteine im Bereich der Attika / Fassade mit einem ungeeigneten Anstrich versehen ist; sowie dadurch, dass aufgrund der baulichen Mängel im Bereich des Daches und der deshalb vorhandenen offenen Bauteilfugen Wasserabströmungen in Gesims und Steinelemente eintreten, dies auch im Bereich der Balkonfensterelemente der unterhalb des Daches liegenden Wohnungen; sowie dadurch, dass Dachsteine und Mauerziegel der Klinkerfassade nicht geschützt, nicht imprägniert und nicht hydrophobiert sind; sowie dadurch, dass das Gefälle der Flachdachterrasse nicht nach den Regeln der Technik wurde, sondern in Gegenrichtung verläuft; sowie dadurch, dass die Anschlüsse im Bereich der Attika undicht sind.

Die Beklagte hat beantragt, Zwischenfeststellungsklage und Klage abzuweisen.

Sie hat vorgetragen, eine „…[C] GmbH & Co KG“ existiere nicht, eine Rubrumsberichtigung komme nicht in Betracht. Die Zwischenfeststellungsklage sei bereits unzulässig, da sie nicht auf die Feststellung eines Rechtsverhältnisses, sondern nur auf Klärung einer Vorfrage gerichtet sei. Im übrigen sei sie unbegründet, da die Klauseln über die Abnahme und Haftung wegen Mängeln wirksam seien. Hinsichtlich der Vorschussklage erhebt sie außerdem die Einrede der Verjährung; es liege eine wirksame Abnahme durch den Sachverständigen vor. Zudem fehle es bereits an einer ordnungsgemäßen Mängelanzeige mit Fristsetzung.

Mit Urteil vom 24.08.2016 hat das Landgericht die Bezeichnung der Beklagten im Wege der Rubrumsberichtigung in „…[C] GmbH“ korrigiert und die Zwischenfeststellungsklage als unzulässig, die Klage als unbegründet abgewiesen.

Die Zwischenfeststellungsklage sei sowohl im Haupt- als auch im Hilfsantrag unzulässig, da sie nicht auf die Klärung eines streitigen Rechtsverhältnisses gerichtet sei. Der Streit über die Wirksamkeit der in Rede stehenden Klauseln bzw. darüber, ob die Beklagte sich auf diese Klauseln berufen könne, sei hingegen bloße Vorfrage hinsichtlich des Bestehens von Ansprüchen der Klägerseite.

Wie können wir Ihnen helfen?

Benötigen Sie Hilfe im Baurecht oder in einem anderen Rechtsbereich? Dann zögern Sie nicht und nehmen Kontakt zu uns auf! Wir beraten Sie kompetent und umfassend in unserer Kanzlei in Kreuztal oder gerne auch per Online-Beratung.

Die Klage sei unbegründet. Der Klägerin stehe gegenüber der Beklagten kein Anspruch auf Zahlung von 30.000,- € Kostenvorschuss für Mängelbeseitigung und Feststellung zu, da die Haftung der Beklagten hierauf wirksam ausgeschlossen sei. Zwar sei die klagende Wohnungseigentümergemeinschaft aktiv legitimiert. Sie habe die Geltendmachung der streitgegenständlichen Mängel am Gemeinschaftseigentum durch Beschlussfassung in der Eigentümerversammlung vom 31.07.2014 an sich gezogen und diese seien auch nicht bereits Gegenstand anderer anhängiger Verfahren. Auf das Rechtsverhältnis der Parteien sei Werkvertragsrecht anwendbar. Der Kostenvorschussanspruch entsprechend § 637 Abs. 3 BGB sei auch nicht bereits verjährt; der Lauf der Verjährung habe noch nicht begonnen, weil es infolge Unwirksamkeit der vertraglichen Abnahmeklauseln an einer wirksamen Abnahme fehle. Die Klausel in § 9 Ziffer 3.1 bis 3.3 der Kaufverträge, wonach die Mängelrechte der Käufer grundsätzlich auf Nachbesserung beschränkt sei, sei indes wirksam. Sie verstoße weder gegen § 309 Nr. 8 b) bb) BGB, noch stelle sie eine unangemessene Benachteiligung für den Erwerber dar.

Die Klägerin greift das Urteil mit ihrer Berufung an, wobei sie beide Zwischenfeststellungsanträge für erledigt erklärt.

Sie macht geltend, die Zwischenfeststellungsklage gehe über eine bloße Vorfrage hinaus; die begehrte Zwischenfeststellung sei indessen nicht mehr möglich, weil diese eine in der Instanz weiter geführtes Verfahren voraussetze. Insoweit sei mithin durch das Schlussurteil des Landgerichts Erledigung eingetreten.

Unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vortrages im Übrigen macht die Klägerin weiterhin insbesondere geltend, die Klausel in § 9 Ziff. 3.1 bis 3.3 der Kaufverträge sei unwirksam, weshalb ihr ein Anspruch auf Kostenvorschuss auf Mängelbeseitigungskosten zustehe. Durch das Zusammenspiel der Einzelregelungen sei das Recht des Käufers auf Mangelbeseitigung vollständig in das Belieben des Verkäufers gestellt, weil § 9 Ziff. 3.2 und 3.3 den Käufer selbst bei unstreitigem Vorliegen von Mängeln und willkürlicher Verweigerung des Verkäufers, diese zu beseitigen, auf Minderung oder Rücktritt beschränke. Nach § 309 Nr. 8 b) bb) BGB müsse indes dem Käufer neben der Möglichkeit der Minderung immer auch das Recht auf Nachbesserung erhalten bleiben. Ordnungsgemäße Mängelrügen lägen vor, auch soweit diese an eine „…[C]“ (ohne den Zusatz „… GmbH“) oder an eine …[C1] GmbH & Co KG adressiert worden seien, zumal die Beklagte bzw. der sowohl für sie als auch für die …[C1] GmbH & Co KG handelnde Rechtsanwalt auf die Mängelrügen reagiert hätten und zumal die Justiziarin der Beklagten die Mitarbeiterin …[K] der Hausverwaltung der Klägerin am 11.09.2015 telefonisch angewiesen habe, Mängelrügen grundsätzlich an die …[C1] GmbH & Co KG zu richten, auch wenn sie die Beklagte beträfen. Jedenfalls habe die Beklagte die Mängelbeseitigung mit dem Hinweis auf Verjährung ernsthaft und endgültig verweigert.

Soweit das Landgericht die Klage auch hinsichtlich der begehrten Feststellung der Schadenersatzpflicht abgewiesen habe, trügen die Entscheidungsgründe den tenorierten Inhalt der Entscheidung nicht. Tatsächlich schränkten die Verträge den Schadenersatzanspruch der Käufer in nicht zulässiger Weise ein. In Ziff. 3.2 werde dem Käufer die Möglichkeit des Rücktritts eingeräumt; daneben sei Schadenersatz grundsätzlich möglich. Durch Ziff. 3.4 werde er jedoch in unzulässiger Weise eingeschränkt. Dass dem Käufer, der nur kleinen Schadenersatz geltend machen wolle, die Möglichkeit verwehrt sei, die durch den Mangel verursachten Schäden durchzusetzen, gefährde den Vertragszweck.

Die Klägerin beantragt:

1. Unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Mainz vom 24.08.2016, Az. 1 O 79/15, wird die Beklagte verurteilt, an die Klägerin 30.000,- € nebst Zinsen daraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszins seit Rechtshängigkeit zu bezahlen, sowie festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin denjenigen Schaden zu ersetzen, der der Klägerin entstanden ist und noch entsteht, dass an dem Gebäude …[A]str. 9-15 die Dachentwässerung nicht den anerkannten Regeln der Technik entspricht, sie lediglich aus zwei Fallrohren besteht, die an die Kastenrinne angeschlossen sind, diese Kastenrinne unterdimensioniert und nicht abgedichtet ist; sowie dadurch, dass die Sandsteine im Bereich der Attika / Fassade mit einem ungeeigneten Anstrich versehen ist; sowie dadurch, dass aufgrund der baulichen Mängel im Bereich des Daches und der deshalb vorhandenen offenen Bauteilfugen Wasserabströmungen in Gesims und Steinelemente eintreten, dies auch im Bereich der Balkonfensterelemente der unterhalb des Daches liegenden Wohnungen; sowie dadurch, dass Dachsteine und Mauerziegel der Klinkerfassade nicht geschützt, nicht imprägniert und nicht hydrophobiert sind; sowie dadurch, dass das Gefälle der Flachdachterrasse nicht nach den Regeln der Technik errichtet wurde, sondern in Gegenrichtung verläuft; sowie dadurch, dass die Anschlüsse im Bereich der Attika undicht sind.

2. Der Zwischenfeststellungsantrag wird für erledigt erklärt.

Die Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen.

Sie trägt vor, die Klägerin lasse die hier streitigen Dachbereiche auch im Verfahren 3 OH 4/11 LG Mainz begutachten; die Dachflächen seien Bestandteil der dortigen Begutachtung unter Punkt 2, Dachflächen, Unterpunkte 2.1 bis 2.53, weshalb der vorliegenden Klage bereits der Einwand anderweitiger Rechtshängigkeit entgegen stehe. Im übrigen ergänzt und vertieft auch die Beklagte ihr erstinstanzliches Vorbringen. Sie betont insbesondere weiterhin, die Mängelrügen seien unzureichend, etwaige Gewährleistungsrechte jedenfalls verjährt, die Abnahmeklauseln und die Klauseln in § 9 Ziff. 3.1 bis 3.4 der Verträge zudem wirksam. Die Regelung in Ziff. 3.2 lasse das Recht zur Mängelbeseitigung in Ziff. 3.1 bestehen. Wolle man dies anders verstehen, so sei daraus jedenfalls nicht die Unwirksamkeit der Bestimmungen in Ziff. 3.3 und 3.4 abzuleiten; dem stehe die Rechtsprechung des BGH zum Blue-Pencil-Test entgegen.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die tatbestandlichen Feststellungen des angefochtenen Urteils sowie die eingereichten Schriftsätze Bezug genommen.

II.

Die zulässige, insbesondere form- und fristgerecht eingelegte Berufung der Klägerin hat in der Sache nur in geringfügigem Umfang Erfolg.

A.

Keinen Erfolg hat die Berufung, soweit die klagende Eigentümergemeinschaft mit ihrer Berufung die früheren („Zwischen“-)Feststellungsanträge in der Hauptsache für erledigt erklärt hat.

Dieser Antrag ist auszulegen als Antrag auf Feststellung, dass die in erster Instanz gestellten Anträge auf Feststellung (nämlich: dass die Klauseln 3.2 und 3.3 unwirksam sind; hilfsweise, dass sich die Beklagte im vorliegenden Rechtsstreit gegen den auf Kostenvorschuss gerichteten Klageantrag vor der Abnahme des Gemeinschaftseigentums nicht auf die Klauseln 3.2 und 3.3 berufen könne) in der Hauptsache erledigt sind. Über das mit der Berufung unterbreitete neue Feststellungsbegehren ist sachlich zu entscheiden, nachdem sich die Beklagte der Erledigungserklärung nicht angeschlossen, sondern auch insoweit die Zurückweisung der Berufung beantragt hat.

Die von der Klägerin in der Berufungsinstanz begehrte Feststellung, dass die in erster Instanz gestellten („Zwischen“-)Feststellungsanträge in der Hauptsache erledigt sind, war nicht auszusprechen. Hierfür wäre erforderlich, dass die Anträge in erster Instanz zulässig und begründet waren, jedoch durch das von der Klägerin herangezogene erledigende Ereignis – den Abschluss des erstinstanzlichen Verfahrens – unzulässig oder unbegründet geworden sind.

Tatsächlich waren die hier in Rede stehenden Feststellungsanträge erster Instanz indes von Anfang an unzulässig. Zu Recht und mit zutreffender Begründung hat das Landgericht ausgeführt, dass beide Anträge nicht im Sinne des § 256 Abs. 1, Abs. 2 ZPO auf die Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses gerichtet waren. Ob es sich dabei um echte Zwischenfeststellungsanträge im Sinne des § 256 Abs. 2 ZPO gehandelt hat, erscheint fraglich, weil die prozessuale Figur des Zwischenfeststellungsantrages ein rechtshängiges Hauptbegehren voraussetzt, die Klägerin in erster Instanz indes alle weiteren Anträge nur hilfsweise gegenüber den „Zwischen“-Feststellungsanträgen gestellt hat. Letztlich kommt es darauf aber nicht an, denn auch der Zwischenfeststellungsantrag nach § 256 Abs. 2 ZPO muss auf die Feststellung eines Rechtsverhältnisses gerichtet sein. Rechtsverhältnis ist die Beziehung einer Person (oder Personenmehrheit) zu einer anderen Person oder Sache, die ein (mit materieller Rechtskraftwirkung feststellbares) subjektives Recht enthält oder aus der solche Rechte entspringen können. Bloße Tatfragen oder abstrakte Rechtsfragen können hingegen nicht Gegenstand einer Feststellungsklage (auch in der Sonderform der Zwischenfeststellungsklage) sein. Gegenstand der Klage kann nur das Rechtsverhältnis selbst sein, nicht seine Vorfragen oder Elemente. Bei der Frage, ob eine bestimmte Vertragsklausel wirksam ist bzw. ob sich eine Vertragspartei gegenüber der anderen in einem bestimmten rechtlichen Kontext auf die in Rede stehende Klausel berufen kann, handelt es sich, wie das Landgericht zutreffend erkannt hat, um eine bloße Vorfrage für die daraus abzuleitenden vertraglichen Rechte und Pflichten, aber entgegen der Auffassung der Berufung nicht um ein feststellungsfähiges Rechtsverhältnis.

Wollte man entgegen den vorstehenden Ausführungen annehmen, dass die Feststellungsanträge in erster Instanz zulässig waren, so wäre gleichwohl nicht auf den Berufungsantrag hin die Erledigung der Feststellungsanträge in der Hauptsache festzustellen. Denn in diesem Fall wären die in erster Linie gestellten („Zwischen“-)Feststellungsanträge auch durch den Instanzwechsel nicht unzulässig geworden. Der Berufung ist zuzugeben, dass die Zulässigkeit eines Zwischenfeststellungsantrages nach § 256 Abs. 2 ZPO voraussetzt, dass der Hauptsacheantrag in der Instanz noch anhängig ist. Es bestehen aber keine Bedenken, im Falle des Unterliegens der Klägerseite mit ihrem Hauptantrag mit diesem gleichzeitig auch den begleitenden Zwischenfeststellungsantrag in der Berufungsinstanz anhängig zu machen. Die instanzbeendende Entscheidung über den Hauptantrag stellt deshalb für einen Zwischenfeststellungsantrag kein erledigendes Ereignis dar. Entsprechendes gilt erst recht für einen Antrag nach § 256 Abs. 1 ZPO; Feststellungsanträge, die prozessual gesondert von einem Hauptsachebegehren gestellt (so dürfte der Fall hier liegen, weil die weiteren Anträge in erster Instanz nur hilfsweise gestellt worden waren) oder materiall-rechtlich nicht als Zwischenfeststellungsantrag einem Hauptantrag zuzuordnen sind, sind in ihrer Zulässigkeit ohnehin gesondert von einem etwaigen „Hauptsache“begehren zu bewerten.

B.

Die Berufung der Klägerin bleibt auch insoweit im Wesentlichen erfolglos, als sie den behaupteten Anspruch der Eigentümergemeinschaft auf Zahlung eines Kostenvorschusses auf Mängelbeseitigungskosten in Höhe von 30.000,- €, nunmehr in Gestalt einer unbedingt zur Entscheidung des Senates gestellten Forderung, weiterverfolgt. Die Klage ist auch unter Berücksichtigung des weiteren Vorbringens der Parteien in der Berufungsinstanz abzuweisen. Allerdings erfolgt die Klageabweisung gegenüber der erstinstanzlichen Entscheidung mit der Maßgabe, dass die Klage unzulässig ist, soweit sich das Vorschussbegehren auf behauptete Mängel im Bereich …[A]straße 15 bezieht. Im Übrigen (Vorschuss auf die Beseitigung behaupteter Mängel im Bereich …[A]straße 9-13) ist die Klage zu Recht als unbegründet abgewiesen worden.

1.

Die Klage der Eigentümergemeinschaft auf Kostenvorschuss ist – mit der vorbezeichneten Einschränkung bezüglich Mängeln im Bereich …[A]straße 15, dazu unten b. – zulässig.

a. Der von Beklagtenseite erstmals im Rahmen der Berufungsinstanz erhobene, jedoch von Amts wegen zu prüfende Einwand anderweitiger Rechtshängigkeit greift nicht durch.

Ausdrücklich erhoben hat die Beklagte den Einwand nur unter Hinweis auf das selbständige Beweisverfahren 3 OH 4/11 LG Mainz. Die Beklagte behauptet nunmehr, die Klägerin lasse die hier streitigen Dachbereiche auch in jenem Verfahren begutachten; sie seien Gegenstand des selbständigen Beweisverfahrens unter Punkt 2, Dachflächen, Unterpunkte 2.1 bis 2.53. Selbst wenn das jedoch der Fall sein sollte, würde die Behandlung identischer Mängelbehauptungen im selbständigen Beweisverfahren wie im vorliegenden Verfahren nicht zur Unzulässigkeit des letzteren führen. Denn mit der Unterbreitung einer Beweisbehauptung im selbständigen Beweisverfahren wird nicht die Rechtshängigkeit daraus etwa abzuleitender Ansprüche begründet (§§ 253, 261 Abs. 1 ZPO).

Auch in den weiteren Rechtsstreitigkeiten, die das streitgegenständliche Objekt betreffen, sind die hier in Rede stehenden Ansprüche nicht bereits rechtshängig oder rechtskräftig entschieden. Das Verfahren 1 O 234/09 LG Mainz bezieht sich auf Schallmängel der Anlage, das Verfahren 6 O 144/12 LG Mainz (1 U 259/15 OLG Koblenz) auf Schadenersatz wegen mangelhafter Bodenbeläge, das Verfahren 9 O 13/15 LG Mainz (1 U 1234/15 OLG Koblenz) auf Schadenersatz wegen mangelhafter Bodenbeläge und einer fehlenden Steckdosenschaltung. Gegenstand des Verfahrens 81 C 231/14 AG Mainz sind Schäden am Aufzug einschließlich der Aufzugstür und Mängel durch Glaseinschlüsse. Ein von den Parteien unter dem Aktenzeichen 1 U 249/15 zitiertes Verfahren existiert nicht; gemeint sein dürfte die bereits erwähnte Sache 1 U 259/15.

b. Die Klägerin macht aufgrund des Beschlusses der Eigentümerversammlung vom 31.07.2014 (Bl. 92 ff. d. A.), TOP 6, die streitgegenständlichen Kostenvorschussansprüche in zulässiger Weise im Wege der Prozessstandschaft geltend.

Anspruchsberechtigter (Rechtsträger) ist hinsichtlich der Nacherfüllungs- und Mängelansprüche, auch soweit sie sich auf das Gemeinschaftseigentum beziehen, stets der einzelne Erwerber; denn Grundlage der Ansprüche ist der jeweilige Erwerbsvertrag (Werner/Pastor, Der Bauprozess, 16. Aufl. 2018, Rn. 471; Armbrüster, WEG, 12. Aufl. 2013, Anh. zu § 10, Rn. 8 ff.). Die Wohnungseigentümergemeinschaft ist indes befugt, die primären Gewährleistungsansprüche aufgrund eines Gemeinschaftsbeschlusses einheitlich und gemeinschaftlich zu verfolgen in der Weise, dass die Wohnungseigentümer aufgrund eines Beschlusses der Gemeinschaft Zahlung an alle Mitglieder der Wohnungseigentümergemeinschaft verlangen (BGH, Urt. v. 19.12.1996 – VII ZR 233/95 -, juris Rz. 12; Werner/Pastor, a. a. O., Rn. 478). Macht die WEG von ihrer Beschlusskompetenz Gebrauch, so ist sie befugt, die Rechte, auf die sich der Beschluss bezieht, im Wege gesetzlicher Prozessstandschaft gerichtlich geltend zu machen (Werner/Pastor, a. a. O., Rn. 512). Sie wird dabei vertreten durch den Verwalter; die für seine Prozessführung nach § 27 Abs. 2 Nr. 3 WEG erforderliche Ermächtigung muss gesondert erfolgen (Werner/Pastor, a. a. O., Rn. 513; OLG München, Urt. v. 11.08.2009 – 9 U 1776/09 -, BauR 2010, 1609).

aa. Der Beschluss vom 31.07.2014 enthält nach seinem Inhalt alles zur Begründung der Prozessführungsbefugnis der Klägerin Erforderliche. Er umfasst, wie das Landgericht zutreffend erkannt hat, sowohl die Vergemeinschaftung der Vorschussansprüche als auch Auftrag und Vollmacht an den Verwalter zur Klageerhebung.

Ohne Erfolg macht die Beklagte auch in der Berufungsinstanz weiterhin geltend, in dem Beschluss sei von einer Vergemeinschaftung der Ansprüche nicht die Rede, sondern nur von einer klageweisen Durchsetzung im Namen der Wohnungseigentümergemeinschaft. Der Beschluss sei insoweit nicht hinreichend bestimmt und damit nichtig.

Die Beklagte beruft sich insoweit auf das Urteil des OLG München vom 11.08.2009 (- 9 U 1776/09 -, BauR 2010, 1609 und juris), aus dem sich jedoch für den vorliegenden Sachverhalt nichts zugunsten der Beklagten ergibt. In jenem Fall hatte die Eigentümergemeinschaft in einem ersten Schritt die Verfolgung behaupteter Mängel durch einen Beschluss an sich gezogen, in dem die Geltendmachung gegenüber der Bauträgerin und Weiterverfolgung durch ein selbständiges Beweisverfahren beschlossen wurde. Nach Abschluss des selbständigen Beweisverfahrens erging ein weiterer Beschluss der Wohnungseigentümergemeinschaft, wobei das OLG München entschied, in jenem weiteren Beschluss habe (nur noch) die Verwalterin zur Klage ermächtigt werden, jedoch nicht mehr materiell die Verfolgung der Mängelansprüche an die Gemeinschaft gezogen werden müssen, da letzteres bereits durch den vorangegangenen Beschluss geschehen sei. Dem herangezogenen Urteil dürfte allenfalls zu entnehmen sein, dass ein Beschluss der Eigentümergemeinschaft, der neben der Vergemeinschaftung der Ansprüche Auftrag und Vollmacht zur Klageerhebung enthält, dies ausdrücklich tun muss – was vorliegend indes zweifelsfrei geschehen ist („… beschließt…, dass die Verwaltung… beauftragt und bevollmächtigt wird…, im Namen der Eigentümergemeinschaft gegen die …[C] Klage zu erheben“) und auch von der Beklagten nicht in Abrede gestellt wird. Das Urteil des OLG München besagt nichts dazu, ob ein Beschluss, mit dem unmissverständlich Auftrag und Vollmacht zur Klageerhebung erteilt wird, umgekehrt auch die gedanklich vorgelagerte Vergemeinschaftung der geltend zu machenden Ansprüche ausdrücklich auszusprechen hat. Nach Überzeugung des Senates ist das nicht zwingend erforderlich, reicht es vielmehr regelmäßig aus, wenn dem Beschluss die Vergemeinschaftung der geltend zu machenden Ansprüche der Sache nach zweifelsfrei zu entnehmen ist.

Ein solcher Fall liegt hier vor. Der Beschluss verhält sich zwar seinem Wortlaut nach nicht ausdrücklich auch zur „Vergemeinschaftung“ der Ansprüche wegen der Mängelbeseitigungskosten. Er lässt aber unmissverständlich erkennen, dass die Klägerin, die Wohnungseigentümergemeinschaft, als solche die „Geltendmachung der Kosten für die erforderliche Mängelbeseitigung im Bereich der Attika und der Dachterrassen – Abdichtung und Entwässerung – “ in die Hand nehmen wollte und dass gerade zu diesem Zwecke die Verwaltung beauftragt wurde, im Namen der Eigentümergemeinschaft Klage zu erheben. Die Beschlussfassung der Gemeinschaft über Auftrag und Vollmacht, im Namen der Gemeinschaft Klage zu erheben, lässt mithin den Willen der Eigentümergemeinschaft hinreichend deutlich erkennen, die durchzusetzenden Rechte „zu vergemeinschaften“, d. h. die (weiterhin materiellrechtlich den einzelnen Wohnungseigentümern zustehenden) Rechte zum Zwecke der Durchsetzung im Wege der Prozessstandschaft an sich zu ziehen und durch die Eigentümergemeinschaft durchzusetzen. Bezeichnenderweise hatte auch das OLG München in der von der Beklagten herangezogenen Entscheidung vom 11.08.2009 für die Vergemeinschaftung einen Beschluss ausreichen lassen, in dem „die Geltendmachung gegenüber der Beklagten und Weiterverfolgung durch das selbständige Beweisverfahren beschlossen wurden“ ( – 9 U 1776/09 -, BauR 2010, 1609, juris, Rz. 27).

Es mögen Fälle denkbar sein, in denen ein Beschluss, mit dem Auftrag und Vollmacht zur Klageerhebung namens der Wohnungseigentümergemeinschaft erteilt wird, nicht zugleich auch die Vergemeinschaftung der durchzusetzenden Ansprüche enthält. In Betracht kommen insbesondere Konstellationen, in denen die durchzusetzenden Ansprüche bereits zuvor vergemeinschaftet worden waren (so im Fall des OLG München, Urt. v. 11.08.2009, a. a. O.) und es deshalb einer (erneuten) Willensbildung über diesen Punkt nicht bedurfte. Dass ein solches hier der Fall wäre, hat die Beklagte zu keinem Zeitpunkt behauptet. Auch sonstige Umstände, aus denen ersichtlich wäre, dass mit dem Beschluss vom 31.07.2014 atypischerweise trotz Auftrag zur Klageerhebung im Namen der Wohnungseigentümergemeinschaft nicht die Vergemeinschaftung der durchzusetzenden Ansprüche gewollt wäre, sind weder von der Beklagten dargetan noch sonst ersichtlich.

Der Prozessführungsbefugnis steht auch der Einwand der Beklagten nicht entgegen, es fehle – unterstellt, dass der Beschluss vom 31.07.2014 überhaupt eine Vergemeinschaftung von Gewährleistungsansprüchen beinhalte – an Sachvortrag und Beschluss der Versammlung, wessen vermeintlichen Anspruch bzw. vermeintliche Ansprüche man vergemeinschaftet habe. Nicht alle Erwerber hätten Verträge mit der von der Klägerin zitierten Abnahmeklausel geschlossen und könnten sich unterschiedslos auf die fehlende Abnahme berufen. Zudem sei nicht erkennbar, welche der Ersterwerber am 31.07.2014 noch der Eigentümergemeinschaft angehört hätten.

Diese Argumentation der Beklagten vermengt indes die Aspekte der Prozessführungsbefugnis als der gesetzlichen Berechtigung zur Geltendmachung fremder Rechte in eigenem Namen einerseits und der Aktivlegitimation andererseits.

Die Aktivlegitimation als Voraussetzung für die Begründetheit der Klage mag davon abhängen, dass den Mitgliedern der Eigentümergemeinschaft die behaupteten Vorschussansprüche, deren Geltendmachung die Gemeinschaft mit Beschluss vom 31.07.2014 an sich gezogen hat, überhaupt zustanden. Hierfür genügt es allerdings, dass einzelnen Mitgliedern der Eigentümergemeinschaft (im Extremfall: einem einzigen Eigentümer; Armbrüster, WEG, 12. Aufl. 2013, Anhang zu § 10 Rn. 18) entsprechende Ansprüche zustehen; denn der Anspruch eines jeden Ersterwerbers richtet sich inhaltlich in jedem Fall auf den Ersatz des gesamten Kostenaufwandes zur Mängelbeseitigung am Gemeinschaftseigentum, selbst dann, wenn die Ansprüche anderer Erwerber zwischenzeitlich verjährt sind (Werner/Pastor, a. a. O., Rz. 478). Auch der Einwand der Beklagtenseite greift nicht, die Klägerin habe nicht dargelegt, bei welchen Mitgliedern der klagenden Eigentümergemeinschaft es sich überhaupt um Ersterwerber handele. Der Beklagten ist zuzugeben, dass sich die behaupteten Vorschussansprüche nur aus mit ihr geschlossenen Erwerbsverträgen ergeben können. Auch ist das einzelne Mitglied der Wohnungseigentümergemeinschaft nur dann befugt, Erfüllung an alle Mitglieder der Gemeinschaft zu verlangen, wenn es Inhaber des geltend gemachten Gewährleistungsanspruchs ist oder – soweit die Eigentümergemeinschaft, die die Ansprüche geltend macht, nicht mehr personell identisch mit der ursprünglichen Eigentümergemeinschaft – wenn es von dem Anspruchsinhaber ermächtigt worden ist, den Anspruch geltend zu machen. Im Regelfall ist jedoch zu vermuten, dass Zweiterwerber von den Ersterwerbern dazu stillschweigend ermächtigt worden sind (BGH, Urt. v. 19.12.1996 – VII ZR 233/95 -, juris LS 2.1 und 2.2 und Rz. 12; OLG Düsseldorf, Beschl. V. 27.10.2003 – 3 Wx 156/03 -, juris Rz. 35). Dass es sich vorliegend anders verhielte, hat die Beklagte nicht behauptet. Sie hat schon die Identität der ursprünglichen Eigentümergemeinschaft mit derjenigen, die den Beschluss vom 31.07.2014 gefasst hat, und/oder der jetzt klagenden nicht einmal pauschal bestritten, sondern lediglich auf die theoretische Möglichkeit hingewiesen, dass es zu Veränderungen gekommen sein könnte.

Für die Beurteilung der Prozessführungsbefugnis der Klägerin als Voraussetzung für die Zulässigkeit der Klage kann es zudem allein auf die Verhältnisse am 31.07.2014 ankommen. Denn im Falle danach noch eintretender Eigentümerwechsel würde der Beschluss zur Vergemeinschaftung der Kostenvorschussansprüche die hinzutretenden Eigentümer binden (§ 10 Nr. 4 WEG; vgl. Armbrüster, WEG, 12. Aufl. 2013, Anhang zu § 10 Rn. 34). Welche Eigentümer der Gemeinschaft am 31.07.2014 angehörten, ist der Beklagten aber bekannt, die noch nach Klageerhebung im Jahr 2015 das Sondereigentum an einigen der Wohnungen innehatte und bei sämtlichen Eigentümerversammlungen einschließlich derjenigen vom 31.07.2014 anwesend war (Schriftsatz der Klägerseite vom 07.07.2015, Seiten 2 f., Bl. 75 f. d. A.; unstreitig). Zudem steht vorliegend keine rechtsgeschäftliche Ermächtigung der Eigentümergemeinschaft zur Geltendmachung (nur) der Ansprüche einzelner Eigentümer zur Diskussion, sondern die Vergemeinschaftung von Mängelgewährleistungsrechten wegen behaupteter Mängel des Sondereigentums durch Mehrheitsbeschluss. Ist die (werdende) Wohnungseigentümergemeinschaft entstanden, so ist sie für die Behebung anfänglicher Mängel des Gemeinschaftseigentums unabhängig von ihrer personellen Zusammensetzung zuständig; sie ist für die ordnungsgemäße Ersterrichtung (als Teil der ordnungsgemäßen Instandhaltung und Instandsetzung des gemeinschaftlichen Eigentums, § 21 Abs. 5 Nr. 2 WEG) vor dem Eintritt von „Nachzüglern“ wie auch nach dem Ausscheiden des Erwerbers verantwortlich (Armbrüster, WEG, 12. Aufl. 2013, Anhang zu § 10 Rn. 30, 32). Sollen, um die ordnungsgemäße Ersterrichtung des Gemeinschaftseigentums zu bewirken, Gewährleistungsrechte, die nicht ohnehin bereits der „geborenen“ Ausübungsbefugnis der Gemeinschaft nach § 10 Nr. 6 WEG unterliegen, durch Mehrheitsbeschluss vergemeinschaftet werden, so wird sich ein solcher Beschluss zumindest im Zweifel auf sämtliche ihrer Art nach von dem Beschluss erfassten Rechte sämtlicher Miteigentümer beziehen. Eine enumerative Auflistung dieser der Beklagten ohnehin bekannten, sämtlichen Eigentümer im Beschluss vom 31.07.2014 zu verlangen, wäre eine durch keinen sachlichen Grund zu rechtfertigende Förmelei.

bb. Dass die Vergemeinschaftung der streitgegenständlichen Kostenvorschussansprüche an die Bedingung geknüpft war, dass „… die dargestellten Mängel im Bereich der Dachentwässerung / Abdichtung… nicht bereits in dem laufenden Beweisverfahren enthalten sind“, steht der wirksamen Vergemeinschaftung etwaiger Kostenvorschussansprüche und ihrer Geltendmachung durch den Verwalter im Wege der Prozessstandschaft nicht entgegen. Vielmehr hat der Senat aus prozessualen Gründen davon auszugehen, dass die hier streitigen Mängel nicht bereits Gegenstand des selbständigen Beweisverfahrens 3 OH 4/11 LG Mainz sind. Der von der Beklagten beantragten Beiziehung der Akte des Verfahrens 3 OH 4/11 LG Mainz zur Klärung dieser Frage bedurfte es deshalb nicht.

Das Landgericht hat in den Gründen der angefochtenen Entscheidung angeführt, die betreffenden Mängel seien nicht Gegenstand des Beweissicherungsverfahrens 3 OH 4/11 Landgericht Mainz (Urteil S. 9). Es handelt sich um eine, wenngleich im äußeren Kontext der Entscheidungsgründe getroffene, tatbestandliche Feststellung, die keine der Parteien mit einem Tatbestandsberichtigungsantrag angegriffen hat. Die Beklagte behauptet zwar im zweitinstanzlichen Schriftsatz vom 02.02.2018 erstmals, die Klägerin lasse die hier streitigen Dachbereiche auch im Verfahren 3 OH 4/11 begutachten; sie seien Gegenstand jenes Verfahrens unter Punkt 2, Dachflächen, 2.1 bis 2.53. Soweit hierin zugleich die Behauptung liegt, (nicht nur die streitigen Dachflächen, sondern auch) die hier konkret in Rede stehenden Mängel seien Gegenstand des selbständigen Beweisverfahrens, ist die Klägerin dem entgegen getreten. Sie betont, im vorliegenden Verfahren gehe es um Nässeschäden in denjenigen Wohnungen, die an die Altbaufassade angrenzten. Weitere Mängel lägen auf anderen Teilen der Dachflächen vor, die der Altbaufassade teilweise gegenüber lägen; diese Mängel seien Gegenstand des selbständigen Beweisverfahrens.

Auf eine Klärung dieser Frage kommt es für die Prozessführungsbefugnis der Klägerin nicht an. Denn die Prozessführungsbefugnis der Klägerin hängt insoweit allein davon ab, ob die hier streitigen Mängel bereits zum Zeitpunkt des Beschlusses der Wohnungseigentümergemeinschaft vom 31.07.2014 Gegenstand des selbständigen Beweisverfahrens waren; nur von der Frage, ob die behaupteten Mängel schon am 31.07.2014 Gegenstand des selbständigen Beweisverfahrens waren, hat die Klägerin die Vergemeinschaftung der Ansprüche abhängig gemacht. Sollten die behaupteten Mängel bereits am 31.07.2014 Gegenstand des Verfahrens 3 OH 4/11 Landgericht Mainz gewesen sein, so wäre die Beklagte in der Lage und prozessual gehalten gewesen, Entsprechendes bereits in erster Instanz vorzutragen. Denn Schluss der mündlichen Verhandlung erster Instanz war erst am 02.08.2016, und die Beklagte war als damaliges Mitglied der Wohnungseigentümergemeinschaft über den Inhalt des Beschlusses vom 31.07.2014 und als Partei des selbständigen Beweisverfahrens über dessen Gegenstand im Bilde. Gründe, warum die behauptete thematische Überschneidung des selbständigen Beweisverfahrens und des Klageverfahrens gleichwohl nicht früher geltend gemacht werden konnten, hat die Beklagte – auch auf Hinweis im Termin vom 28.02.2018 – nicht mitgeteilt. Wären die hier streitigen Mängel also bereits am 31.07.2014 Gegenstand des selbständigen Beweisverfahrens gewesen, so wäre das dies geltend machende Vorbringen der Beklagten im Berufungsverfahren verspätet und gemäß §§ 529 Abs. 1 Nr. 2, 531 Abs. 2 ZPO außer Betracht zu lassen.

Nach alledem hat die Klägerin die streitgegenständlichen Vorschussansprüche, soweit sie von dem Beschluss vom 31.07.2014 erfasst sind, durch diesen Beschluss wirksam vergemeinschaftet und ist sie zu ihrer Geltendmachung im vorliegenden Rechtsstreit ermächtigt worden.

cc. Allerdings sind die streitgegenständlichen Ansprüche nicht in vollem Umfang von dem Beschluss vom 31.07.2014 erfasst. Gegenstand des Beschlusses war „die Geltendmachung der Kosten für die erforderliche Mängelbeseitigung im Bereich der Attika und der Dachterrassen – Abdichtung und Entwässerung – in der …[A]str. 9-13“. Mit ihrem Klageantrag zu 1. verlangt die Klägerin, darüber hinausgehend, Kostenvorschuss für die Beseitigung von Mängeln am Gebäude …[A]str. 9-15. Für etwaige Vorschussansprüche wegen Mängeln im Bereich des Gebäude(teil)s …[A]str. 15 fehlt es deshalb bereits an einer wirksamen Vergemeinschaftung und damit an der Prozessführungsbefugnis der Klägerin. Insoweit war ihre Klage als unzulässig abzuweisen.

2.

Soweit die Klage der Eigentümergemeinschaft auf Kostenvorschuss nicht bereits unzulässig ist, ist sie unbegründet.

Auf das Vertragsverhältnis der Parteien findet Werkvertragsrecht Anwendung; auf die zutreffenden Ausführungen des erstinstanzlichen Urteils, das insoweit auch von keiner der Parteien angegriffen worden ist, wird Bezug genommen. Ein Anspruch der Ersterwerber der Eigentumswohnungen gegen die Beklagte auf Ersatz der Mängelbeseitigungskosten und daraus abzuleitender Vorschussanspruch könnten sich deshalb grundsätzlich aus § 637 Abs. 3 BGB ergeben.

Zu Recht ist das Landgericht indes zu der Überzeugung gelangt, dass etwaige Kostenvorschussansprüche der Käufer aus § 637 Abs. 3 BGB durch die Klausel in § 9 Ziff. 3.3 der Verträge wirksam ausgeschlossen sind. Soweit der Senat seinem Hinweis vom 23.11.2017 die Klausel in § 9 Ziff. 3.3 noch als unwirksam angesehen hat, hält er daran – insbesondere mit Blick auf die Rechtsprechung des BGH zum „Blue pencil-Test“ – nicht fest. Eines erneuten richterlichen Hinweises vor abschließender Entscheidung bedarf es nicht, da u. a. diese Frage im Termin vom 28.02.2018 mit Blick auf die von Beklagtenseite gegen den Hinweis vom 23.11.2017 erhobenen Einwände ausdrücklich ergebnisoffen erörtert worden war.

a. Die Klausel in § 9 Ziff. 3.3 der Verträge, wonach der Käufer kein Recht hat, den Mangel selbst zu beseitigen und Ersatz der erforderlichen Aufwendungen zu verlangen, ist nicht bereits bei isolierter Betrachtung unwirksam. Sie verstößt insbesondere nicht gegen das Klauselverbot in § 309 Nr. 8 b) bb) BGB.

Nach § 309 Nr. 8 b) bb) BGB ist in Allgemeinen Geschäftsbedingungen eine Bestimmung unwirksam, durch die bei Verträgen über Werkleistungen die Ansprüche gegen den Verwender insgesamt oder bezüglich einzelner Teile auf ein Recht auf Nacherfüllung beschränkt werden, sofern dem anderen Vertragsteil nicht ausdrücklich das Recht vorbehalten wird, bei Fehlschlagen der Nacherfüllung zu mindern oder, wenn nicht eine Bauleistung Gegenstand der Mängelhaftung ist, nach seiner Wahl vom Vertrag zurückzutreten. Der bloße Ausschluss der Ersatzvornahme, wie vorliegend in Ziff. 3.3 geregelt, als solcher unter Aufrechterhaltung des Rechts auf Nacherfüllung (Ziff. 3.1) und bei Fehlschlagen der Nacherfüllung des Rechts auf Minderung oder Rücktritt (Ziff. 3.2) ist mithin in § 309 b) bb) BGB ausdrücklich zugelassen.

b. Der vertragliche Ausschluss der Ersatzvornahme, einschließlich der Ansprüche auf Erstattung der Kosten der Ersatzvornahme bzw. auf Vorschuss hierauf, in § 9 Ziff. 3.3 der Verträge ist auch nicht aufgrund einer Gesamtbetrachtung der Regelungen in § 9 Ziff. 3.1 bis 3.3 unwirksam.

Die Klägerin leitet ihre Annahme, die Regelung in Ziff. 3.3 sei neben den Regelungen in Ziff. 3.1 und 3.2 unzulässig und in Gesamtschau mit diesen unwirksam, aus einem Verständnis des Regelungsgehaltes der Ziff. 3.1 und 3.2 ab, das – seine Richtigkeit unterstellt – bereits zur Unwirksamkeit der Klausel in Ziff. 3.2 führen würde (nachfolgend aa.). Wollte man dies annehmen, so hätte gleichwohl die Klausel in Ziff. 3.3 aufgrund ihres rechtlich selbständigen Gehaltes Bestand (nachfolgend bb.).

aa. § 9 der Verträge bestimmt in Ziff. 3.1, dass bei einem Sachmangel der Käufer „zunächst nur die Beseitigung des Mangels verlangen“ kann. In Ziff. 3.2 heißt es dann weiter: „Verweigert der Verkäufer die Beseitigung des Mangels oder schlägt die Nachbesserung fehl, kann der Käufer den Kaufpreis mindern oder, wenn der Mangel nicht unerheblich ist, zurücktreten.“

Die Klägerin wiederholt mit ihrer Berufung ihre erstinstanzliche Argumentation, unter den Voraussetzungen der Ziff. 3.2 trete das dort statuierte Recht zur Minderung bzw. zum Rücktritt an die Stelle des Nachbesserungsrechts nach Ziff. 3.1. Das ergebe sich aus dem systematischen Zusammenhang beider Klauseln sowie dem Wort „zunächst“ in Ziff. 3.1. Dabei werde nach dem Wortlaut der Ziff. 3.2 das Nachbesserungsrecht selbst dann durch das Minderungs- bzw. Rücktrittsrecht abgelöst, wenn die Mängelrügen unstreitig berechtigt seien und der Bauträger die Nachbesserung willkürlich verweigere. Ein so weitgehender Verzicht auf Mängelrechte sei nur dann wirksam, wenn vor oder spätestens bei Abschluss des Vertrages ausführlich über diese einschneidenden Rechtsfolgen belehrt werde, und könne keinesfalls wirksam durch AGB erfolgen. Hinzu komme, dass der Zahlungsanspruch aus einer Minderung (für den die Wertverhältnisse maßgeblich seien, § 638 Abs. 3 BGB) unter Umständen deutlich unter den Kosten liege, die zur Mängelbeseitigung erforderlich seien. Das Zusammenspiel der Regelungen in Ziff. 3.1 und Ziff. 3.2 nehme deshalb dem Erwerber nach freiem Belieben des Bauträgers die Möglichkeit, zu einem mangelfreien Werk zu kommen.

Die Beklagte vertritt demgegenüber die Auffassung, die Rechte auf Minderung bzw. zum Rücktritt nach Ziff. 3.2 träten nicht an die Stelle des Rechts auf Nachbesserung, sondern träten unter den Voraussetzungen der Ziff. 3.2 zu diesem Recht hinzu. Es bleibe mithin, wenn die Voraussetzungen der Ziff. 3.2 vorlägen, dem Käufer überlassen, ob er den gleichwohl fortbestehenden Nachbesserungsanspruch im Wege einer Klage auf Beseitigung der Mängel durchsetze oder den Kaufpreis mindere oder vom Vertrag zurücktrete. So hat auch das Landgericht in dem angefochtenen Urteil die Bestimmung in Ziff. 3.2 verstanden.

Der Wortlaut der Regelungen in Ziff. 3.1 und Ziff. 3.2 der Verträge lässt beide Deutungen zu. Insbesondere kann nicht bereits dem Wort „zunächst“ in Ziff. 3.1 entnommen werden, „sodann“ – zeitlich anschließend bei Eintreten der weiteren Voraussetzungen nach Ziff. 3.2 – bestünden „stattdessen nur noch“ die in Ziff. 3.2 vorgesehenen Rechte. Mit dem Wortlaut ohne weiteres vereinbar ist vielmehr auch die Deutung der Beklagten, dass „zunächst“ nur das Recht nach Ziff. 3.1, „sodann auch“ die Rechte aus Ziff. 3.2 bestehen.

Diese aus dem Wortlaut der Ziff. 3.1, 3.2 nicht weiter auflösbare bestehende Unklarheit spricht dafür, das Zusammenspiel beider Regelungen als unklar und intransparent anzusehen. Das hätte zur Folge, dass nach § 306c Abs. 2 BGB das Recht zur Nacherfüllung gemäß Ziff. 3.1 auch unter den Voraussetzungen der Ziff. 3.2 erhalten bliebe – sei es, dass Ziff. 3.2 von vornherein in diesem Sinne ausgelegt wird, sei es, dass Ziff. 3.2 im Sinne eines Ausschlusses der Rechte aus Ziff. 3.1 verstanden wird, was dann die Unwirksamkeit der Bestimmung in Ziff. 3.2 zur Folge hätte.

Letztlich kann aber die Frage, ob das Verhältnis von Ziff. 3.1 und Ziff. 3.2 wirklich unklar ist und welche Rechtsfolgen sich aus einer solchen Unklarheiten ergäben, dahin stehen, weil sich hieraus – gleich, wie diese Fragen beantwortet werden – jedenfalls nicht die Unwirksamkeit der hier allein interessierenden Klausel in Ziff. 3.3 des Vertrages ergibt.

bb. Gleich wie das Verhältnis von der Regelungen in § 9 Ziff. 3.1 und § 9 Ziff. 3.2 aufgelöst wird, ergibt sich daraus nicht die Unwirksamkeit der Klausel in § 9 Ziff. 3.3 über den Ausschluss des Rechts zur Ersatzvornahme.

Verstößt der Inhalt einer AGB teilweise gegen die §§ 307 ff. BGB, so ist die Klausel im Ganzen unwirksam; eine geltungserhaltende Reduktion ist nach ständiger Rechtsprechung unzulässig. Die Gesamtunwirksamkeit der Klausel ergibt sich aus dem Schutzzweck der §§ 307 ff. BGB. Diese werten die Verwendung von verbotswidrigen Klauseln als eine objektiv zur Täuschung geeignete Störung des Rechtsverkehrs, vor allem deshalb, weil es der rechtsunkundige Verwendungsgegner in der Regel nicht auf einen Prozess ankommen lässt, sondern eine Vertragsabwicklung nach Maßgabe der AGB einschließlich der unwirksamen Klauseln hinnimmt. Ein solches Verhalten darf die Rechtsordnung nicht dadurch risikolos machen und fördern, dass sie eine verbotswidrige Klausel durch Reduktion auf das gerade noch zulässige oder angemessene Maß teilweise aufrechterhält (Grüneberg, in: Palandt, BGB, 77. Aufl. 2018, § 306 Rn. 6 m. w. N.).

Hiervon zu unterscheiden ist jedoch die Konstellation teilbarer Klauseln. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes sind inhaltlich voneinander trennbare, einzeln aus sich heraus verständliche Regelungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen einer gesonderten Wirksamkeitsprüfung zugänglich, und zwar auch dann, wenn sie in einem äußeren sprachlichen Zusammenhang mit anderen – unwirksamen – Klauseln stehen. Enthält eine Klausel neben der unwirksamen auch unbedenkliche, sprachlich und inhaltlich abtrennbare Bestimmungen, bleiben diese wirksam, auch wenn sie den gleichen Sachkomplex betreffen. Voraussetzung für die Teilaufrechterhaltung ist, dass nach Wegstreichen der unwirksamen Teilregelung ein aus sich heraus verständlicher Klauselrest verbleibt und dass dieser trotz Wegfalls der unwirksamen Bestimmung eine sinnvolle Regelung enthält (BGH, Urt. v. 26.11.1984 – VIII ZR 214/83 -, BGHZ 93, 29, 37; Urt. v. 18.11.1988 – V ZR 75/87 -, BGHZ 106, 25; Urt. v. 10.10.2013 – III ZR 325/12 -, NJW 2014, 141; Urt. v. 14.01.2015 – XII ZR 176/13 -, NJW 2015, 928; sog. Blue pencil-Test). Nur wenn der als wirksam anzusehende Rest im Gesamtgefüge des Vertrages nicht mehr sinnvoll, insbesondere der als unwirksam beanstandete Klauselteil von so einschneidender Bedeutung ist, dass von einer gänzlich neuen, von der bisherigen völlig abweichenden Vertragsgestaltung gesprochen werden muss, ergreift die Unwirksamkeit der Teilklausel die Gesamtklausel (BGH, Urt. v. 10.10.1996 – VII ZR 224/95 -, NJW 1997, 394, juris Rz. 16 m. w. N.; Urt. v. 12.02.2009 – VII ZR 39/08 -, BGHZ 179, 374, juris Rz. 15).

Nach diesen Regeln bleibt die Regelung in Ziff. 3.3 der Verträge von einer etwaigen Unwirksamkeit der Regelungen in Ziff. 3.1, 3.2 der Verträge jedenfalls unberührt. Der Ausschluss des Rechts zur Ersatzvornahme betrifft zwar den gleichen Sachkomplex wie eine etwaige Modifikation weiterer Gewährleistungsrechte des Erwerbers. Er ist aber auch bei Wegfall der Regelung in Ziff. 3.2 oder bei Wegfall der Regelungen in Ziff. 3.1 und 3.2 aus sich heraus ohne weiteres sprachlich verständlich und rechtlich sinnvoll. Es kann auch keine Rede davon sein, dass, wenn von der Gesamtregelung in § 9 Ziff. 3.1 bis Ziff. 3.3 nur die Bestimmung der Ziff. 3.3 „übrig bliebe“, dies der gesamten Vertragsgestaltung ein von der bisherigen völlig abweichendes Gepräge gäbe. § 9 des Vertrages ist darauf ausgerichtet, das Recht zur Ersatzvornahme auszuschließen, den Anspruch auf Schadenersatz mit bestimmten Maßgaben auszuschließen und die weiteren Gewährleistungsrechte in ein bestimmtes, im einzelnen umstrittenes Verhältnis zueinander zu setzen. Sollte die letztgenannte Komponente unwirksam sein und an ihre Stelle die gesetzliche Regelung treten, so bliebe gleichwohl der Ausschluss des Rechts zur Ersatzvornahme wirksam und der Charakter der Regelung in § 9 Ziff. 3 und des Gesamtvertrages unverändert.

cc. Infolgedessen geht auch die Argumentation der Berufung ins Leere, die Klauseln in § 9 Ziff. 3 benachteiligten den Käufer mit Blick auf den gemeinschaftsbezogenen Charakter der Rechte auf Minderung und Schadenersatz unbillig.

Die Klägerin macht geltend, das Recht auf Nacherfüllung dürfe durch Allgemeine Geschäftsbedingungen nicht ausgeschlossen werden, indem der Erwerber auf die Minderung verwiesen werde. Zwingende Voraussetzung einer wirksamen Einschränkung der Mängelrechte durch Allgemeine Geschäftsbedingungen sei es, dass neben der Möglichkeit der Minderung immer auch das Recht auf Nachbesserung erhalten bleibe. Dem würden die von der Beklagten verwendeten Klauseln nicht gerecht. Nach dem zwingenden Wohnungseigentumsrecht seien die Rechte zur Minderung bzw. auf Schadenersatz zwingend gemeinschaftsbezogen, könnten sie mithin nicht von einem einzelnen Wohnungseigentümer alleine, sondern allenfalls gemeinschaftlich mit den Miteigentümern ausgeübt werden, weshalb sie dem einzelnen Erwerber nicht in uneingeschränkt durchsetzbarer Weise zur Verfügung stünden. Indem sich der Erwerber mit mangelhaftem Grundeigentum zufriedengeben müsse, ohne selbst die Möglichkeit zu haben, ggf. gegen die Mehrheitsverhältnisse in der Wohnungseigentümergemeinschaft eine Minderung durchzusetzen, würden die wesentlichen Grundsätze des Gewährleistungsrechtes ausgehebelt.

Diese Argumentation basiert auf der Annahme, dem einzelnen Erwerber stehe nach § 9 Ziff. 3 des Vertrages keine Möglichkeit zu, ein mangelfreies Werk zu erzwingen. So verhält es sich nach den vorstehenden Ausführungen aber gerade nicht: Er kann zwar aufgrund der Ausschlussklausel in § 9 Ziff. 3.3 der Verträge nicht unter Kostenabwälzung auf den Bauträger die Mängel selbst beseitigen, hat aber auch in der Konstellation des § 9 Ziff. 3.2 die Möglichkeit, weiterhin gemäß § 9 Ziff. 3.1 den Bauträger auf mängelfreie Erstellung des Objektes in Anspruch zu nehmen, weil, wie dargestellt, jede andere Auslegung des § 9 Ziff. 3.2 dessen Unwirksamkeit zur Folge hätte. Wenn die daneben bestehenden Rechte auf Minderung und (vorbehaltlich der Einschränkungen in § 9 Ziff. 3.4) auf Schadenersatz wegen des Gemeinschaftseigentums hinsichtlich ihrer Durchsetzung eingeschränkt sind, so wurzelt diese Einschränkung nicht in den Vertragsklauseln in § 9 Ziff. 3 der Verträge, sondern in den gesetzlichen Regelungen des WEG.

dd. Auch die weitere Klausel in § 9 Ziff. 3.4 führt nicht zur Unwirksamkeit des Ausschlusses von Ersatzvornahmerecht und Vorschussansprüchen nach 3.3.

Nach § 9 Ziff. 3.4 der Verträge ist das Recht des Käufers, wegen eines Sachmangels Schadenersatz zu verlangen, ausgeschlossen, soweit sich aus § 9 Ziff. 7 nichts anderes ergibt. Nach § 9 Ziff. 7 bleibt die Haftung des Verkäufers für Schäden wegen Vorsatzes und grober Fahrlässigkeit sowie für Schäden aus einer Verletzung des Lebens, des Körpers oder der Gesundheit unberührt.

Die Klägerin stellt erstmals in der Berufungsinstanz – im Zusammenhang mit dem Antrag auf Feststellung der Schadenersatzverpflichtung der Beklagten (Klageantrag zu 2.) – die Wirksamkeit der Regelung in § 9 Ziff. 3.4 der Verträge in Frage. Unter Ziffer 3.2 werde dem Käufer die Möglichkeit des Rücktrittes eingeräumt. Neben dem Rücktritt sei grundsätzlich ein Schadenersatzverlangen möglich. Dieses werde indes durch § 9 Ziff. 3.4 der Verträge in unzulässiger Weise eingeschränkt. Denn aufgrund der vertraglichen Regelung bestehe über den Rücktritt hinaus grundsätzlich kein Schadenersatzanspruch. Dass dem Erwerber, der nur den kleinen Schadenersatz geltend machen wolle, die Möglichkeit verwehrt bleibe, die durch den Mangel verursachten Schäden ersetzt zu verlangen, gefährde den Vertragszweck.

Die Beklagte verweist demgegenüber darauf, die Klausel in Ziff. 3.4 der Verträge sei in den Urteilen des 1. Zivilsenates des OLG Koblenz vom 10.12.2015 (1 U 259/15) und vom 28.07.2016 (- 1 U 1234/15 -) für wirksam erachtet worden.

Im Kontext des Klageantrages zu 1. bedarf dies keiner abschließenden Entscheidung. Denn selbst wenn der Ausschluss von Schadenersatzansprüchen durch § 9 Ziff. 3.4 der Verträge unwirksam wäre, bliebe nach den vorstehen dargelegten Regeln des BGH zum „Blue pencil-Test“ der Ausschluss des Ersatzvornahmerechts in § 9 Ziff. 3.3 der Verträge davon unberührt.

Nach alledem sind ein Recht der Ersterwerber zur Mängelbeseitigung im Wege der Ersatzvornahme und der Anspruch auf Vorschuss auf die Kosten der Ersatzvornahme, der hieraus abzuleiten wäre, durch § 9 Ziff. 3.3 der Verträge wirksam ausgeschlossen. Dass es innerhalb der Eigentümergemeinschaft Ersterwerber gäbe, deren Verträge mit der Beklagten eine solche Klausel nicht enthielten, hat die Klägerin zu keinem Zeitpunkt behauptet. Damit ist der mit der Berufung weiterverfolgte Zahlungsanspruch, soweit seine Geltendmachung nicht bereits unzulässig ist, unbegründet, ohne dass es noch auf die Anspruchsvoraussetzungen im einzelnen (insbes. Abnahme und Frist zur Nacherfüllung oder deren Entbehrlichkeit) oder auf die Frage der Verjährung ankäme.

C.

Im wesentlichen erfolglos bleibt die Berufung der Klägerin schließlich auch, soweit diese weiterhin die Feststellung begehrt, dass die Beklagte der Klägerin wegen einer Vielzahl behaupteter Mängel zum Schadenersatz verpflichtet ist. Insoweit ist die klageabweisende Entscheidung des Landgerichts mit der Maßgabe aufrechtzuerhalten, dass das Feststellungsbegehren aus prozessualen Gründen lediglich als unzulässig abgewiesen wird.

Die Klägerseite stützt ihre Prozessführungsbefugnis auch insoweit auf den Beschluss der Eigentümerversammlung vom 31.07.2014 zu TOP 6, mit dem bestimmte Gewährleistungsrechte der Miteigentümer vergemeinschaftet wurden und die Hausverwaltung zur klageweisen Geltendmachung im Namen der Gemeinschaft ermächtigt wurde. Die Vergemeinschaftung und Ermächtigung an die Hausverwaltung bezieht sich indes nicht auf die behaupteten Schadenersatzansprüche, die Gegenstand des Klageantrages zu 2. sind, sondern allein auf Ansprüche auf Vorschuss auf Mängelbeseitigungskosten. Hierfür spricht schon der Wortlaut des Beschlusses selbst („Kosten für die erforderliche Mängelbeseitigung im Bereich der Attika und der Dachterrassen – Abdichtung und Entwässerung -“), erst recht aber in Verbindung mit der Bezeichnung des Tagesordnungspunktes („Beschlussfassung über die Erhebung einer Vorschussklage…“) und den Beschlussvorschlag, mit dem auf den Sachbericht der Verwaltung beantragt worden war, „dass ein Vorratsbeschluss bezüglich einer Vorschussklage gefasst werden soll“.

Der Feststellungsantrag der Klägerin (erstinstanzlicher Klageantrag zu 2.) bezieht sich indes nicht auf Mängelbeseitigungskosten, und zwar weder auf solche, die im Wege des Vorschusses geltend gemacht werden, noch auf darüber hinausgehende („Nachschuss“). Die Beklagte hat den Feststellungsantrag im letztgenannten Sinne verstanden und mit dem Hinweis, neben dem Kostenvorschussanspruch müsse kein weiterer Feststellungsantrag gestellt werden, das Rechtsschutzbedürfnis der Klägerin an der begehrten Feststellung in Abrede gestellt. Die Klägerin hat daraufhin betont, der Antrag betreffe nicht etwa Mängelbeseitigungskosten, die über den kalkulierten Vorschussbetrag hinausgingen, sondern diejenigen Kosten, die durch die Beseitigung mangelbedingter Folgeschäden anfallen. Solche Kosten sind aber zweifelsfrei nicht Gegenstand des Vergemeinschaftungsbeschlusses vom 31.07.2014. Die Klägerin ist hierauf im Termin vom 28.02.2018 hingewiesen worden und hat Einwände gegen die Bewertung des Senates nicht erhoben.

D.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 97 Abs. 1, 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO. Die Kosten des Berufungsverfahrens waren trotz des formellen Teilerfolges, der darin liegt, dass die Klage hinsichtlich einzelner Anträge nur als unzulässig abgewiesen wird, insgesamt der klagenden Eigentümergemeinschaft aufzuerlegen. Denn der Teilerfolg der Berufung fiel gegenüber ihrer Zurückweisung im Übrigen wirtschaftlich nicht ins Gewicht, was sich auch darin ausdrückt, dass die Klägerin ihn mit ihrem Vorbringen nicht ausdrücklich angestrebt hat.

Die Revision war nicht zuzulassen, weil einer der hierfür in § 543 Abs. 2 ZPO vorgesehenen Gründe nicht vorliegt.

Der Gegenstandswert für das Berufungsverfahren wird auf 33.772,- € festgesetzt. Hiervon entfallen auf den Klageantrag zu 1. 30.000,- €, auf den Klageantrag zu 2. 5.000,- € und auf die Anträge auf Feststellung, dass die erstinstanzlich gestellten („Zwischen“-)Feststellungsanträge in der Hauptsache erledigt sind, 1.772,- €, entsprechend dem hierauf entfallenden Kosteninteresse.