Bauträgervertrag – Entgegennahme Kaufpreisraten trotz mangelhafter Freigabeerklärung

LG Mannheim – Az.: 9 O 312/11 – Urteil vom 20.12.2012

1. Die Beklagte wird verurteilt, gegenüber den Klägern hinsichtlich des Flurstücks Nr. … der Gemarkung … (Grundbuch von … Nr. …) die Auflassung zu erklären und die Eintragung der Kläger als Eigentümer (der Kläger zu 3/4, die Klägerin zu ¼) in das Grundbuch zu bewilligen.

2. Die Beklagte wird weiter verurteilt, an die Kläger € 9.899,10 nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz auf € 4.599,10 seit dem 20.10.2011, auf € 4.800 seit dem 8.11.2011 und auf € 500 seit dem 3.3.2012 zu zahlen.

3. Die Beklagte wird weiter verurteilt, an die Kläger Kosten von € 555,85 nebst Zinsen hierauf von fünf Prozentpunkten seit dem 8.11.2011 zu zahlen.

4. Im übrigen wird die Klage abgewiesen.

5. Von den Kosten des Rechtsstreits tragen die Kläger 27,4 % und die Beklagte 72,6 %.

6. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar, für die Kläger jedoch nur gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % der beizutreibenden Beträge. Die Kläger können die Vollstreckung durch die Beklagte durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils für die Beklagte vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn die Beklagte nicht vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags leistet.

Tatbestand

Die Kläger begehren von der Beklagten die Erklärung der Auflassung und Bewilligung der Eintragung in das Grundbuch sowie Schadenersatz bzw. Herausgabe von Nutzungen aufgrund einer behaupteten vorfälligen Zahlung von Raten aus einem Bauträgervertrag. Ferner fordern die Kläger Aufwendungsersatz für die Beseitigung von behaupteten Mängeln bzw. Schadenersatz statt der Leistung und Ersatz vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten.

Die Kläger und die Beklagte, eine Bauträgerin, haben am 23.6.2010 vor dem Notariatsdirektor … I, Notariat …, zur Urkunde … UR … einen Bauträgervertrag über die Übereignung des streitgegenständlichen Grundstücks Flurstück Nr. … der Gemarkung … Grundbuch von … Nr. …), …, und die Errichtung eines Einfamilienhauses darauf geschlossen, wobei der Kläger Eigentümer zu 3/4 und die Klägerin Eigentümerin zu ¼ werden soll (§ 2 des Vertrags). Die Auflassung wurde im Vertrag noch nicht erklärt, sondern sollte nach § 7 Abs. 1 des Vertrages erst nach vollständiger Zahlung der Vergütung erfolgen. Der Vertrag sieht in § 2 die Zahlung der Vergütung, bei der es sich um einen Festpreis handelt, in Raten vor und regelt in § 2 die Fälligkeitsvoraussetzungen. Die Fälligkeit der ersten Kaufpreisrate setzt unter anderem das Vorliegen der Freistellungserklärung der in Abteilung III eingetragenen Gläubigerin nach der Makler- und Bauträgerverordnung beim beurkundenden Notar voraus (§ 2 Abs. 4 Nr. 1 des Vertrags). In Abteilung III ist eine Grundschuld zugunsten der … eingetragen, die im Rang der Auflassungsvormerkung der Kläger vorgeht. Nach § 2 Abs. 8 des Vertrags sind die Voraussetzungen der ersten Kaufpreisrate zugleich auch Voraussetzungen der weiteren Kaufpreisraten. In der Anlage zum notariellen Vertrag befinden sich eine Baubeschreibung und Pläne, wobei es im Urkundenschluss heißt, dass die Niederschrift nebst Anlagen vorgelesen, genehmigt und eigenhändig unterschrieben wurde. Im vorletzten Absatz des § 3 des Vertrages ist die Verpflichtung des Bauträgers enthalten, das Vertragsobjekt nach der Baubeschreibung und den Bauplänen herzustellen. Für weitere Einzelheiten und den weiteren Inhalt des notariellen Bauträgervertrages wird auf Anl. K 1 verwiesen.

Mit Schreiben vom 9.7.2010 (Anlage K 20) bestätigte der beurkundende Notar die Rechtswirksamkeit des Vertrages und teilte mit, dass die Freistellungserklärung nach der Makler- und Bauträgerverordnung der Gläubigerin, die das Bauvorhaben der Beklagten finanziere, noch nicht vorliege. Mit Schreiben vom 22.7.2010 (Anl. K2) übersandte der beurkundende Notar eine notariell beglaubigte Kopie der Freistellungserklärung der … vom 19.7.2010, die mit “Grundschuld/Hypothek Freistellungsvereinbarung nach § 3 Abs. 1 Nr. 3 Makler- und Bauträgerverordnung” überschrieben ist, an die Kläger. Unter Ziffer 4 lit. b der Erklärung heißt es:

“wird das den Erwerber betreffende Bauvorhaben aus Gründen, die er nicht zu vertreten hat, nicht vollendet, so ist die Bank ebenso wie in Ziffer 4 a verpflichtet, das Kaufobjekt aus der Mithaft für die vorstehend genannte Grundschuld zu entlassen, wenn der dem erreichten Bautenstand entsprechenden Teil der Vertragssumme nach Maßgabe der Vereinbarung in Ziffer 3 gezahlt worden ist”

Im Nachgang hierzu leisteten die Kläger an die Beklagte zu den angegebenen Terminen die nachfolgenden Zahlungen auf Rechnungen der Beklagten:

…………………..

Von der Vergütung der Beklagten blieb einschließlich der Vergütung auf Zusatzaufträge, soweit diese nicht im vorliegenden Verfahren streitig sind, ein Betrag von € 7.370,00 offen.

Am 15.8.2011 nahmen die Kläger die Werkleistung der Beklagten vorbehaltlich von Mängelrechten unter anderem hinsichtlich von 14 unzureichend nachgearbeiteten Gerüstbohrlöchern (Nr. 9 des Abnahmeprotokolls), der auf dem Dach der Dachterrasse fehlenden Kiesschüttung (Nr. 11 des Abnahmeprotokolls) und einer im Wohnzimmer/Foyer fehlenden Schiebetür (Nr. 13 des Abnahmeprotokolls) ab. Der Mangel Gerüstbohrlöcher und die fehlende Kiesschüttung sind zwischen den Parteien unstreitig. Insoweit steht lediglich im Streit, ob sich die Parteien im Hinblick auf diese Positionen bereits auf eine Kaufpreisreduktion geeinigt haben und ob die Kläger während der Bauausführung auf die Kiesschüttung verzichtet haben. Hinter mehreren der im Abnahmeprotokoll aufgelisteten Beanstandungen, u. a. bei den Gerüstbohrlöchern und der fehlenden Kiesschüttung, sind Eurobeträge vermerkt. Für weitere Einzelheiten wird auf das Abnahmeprotokoll aus Anlage K 17 verwiesen. Mit Blick auf die Schiebetür im Wohnzimmer/Foyer streiten die Parteien darüber, ob sie geschuldet war. Im Technikraum wurden zudem keine Fliesen mit Fliesensockel verlegt. Insoweit steht zwischen den Parteien außer Streit, dass dieser Zustand nicht der Baubeschreibung entspricht. Sie streiten darüber, ob es insoweit eine abweichende Absprache während der Bauausführung gab. Mit Schriftsatz vom 20.01.2012 haben die Kläger der Beklagten erfolglos eine Frist zu Mängelbeseitigung hinsichtlich der Fliesen gesetzt (AS 58).

Mit Anwaltsschreiben vom 5.10.2011 (Anlage K 18), welches der Beklagten per Telefax am selben Tag und per Einschreiben am 11.10.2011 zuging, erklärten die Kläger mit einer Schadensersatzforderung in Höhe von € 17.714,23, der ein behaupteter Schaden aufgrund eines vereitelten Kapitaleinsatzes wegen behaupteter vorfälliger Zahlung der Vergütungsraten zugrunde lag, die Aufrechnung gegen restliche Vergütungsforderungen der Beklagten in Höhe von € 7.370,00. Zugleich wurde die Beklagte mit dem Schreiben hinsichtlich eines Differenzbetrags in Höhe von € 10.344,23 zur Zahlung bis zum 21.10.2011 und zur Nachbesserung hinsichtlich der Gerüstbohrlöcher, der Kiesschüttung und der Schiebetür ebenfalls bis zum 21.10.2011 aufgefordert, jeweils ohne Erfolg. Vielmehr wies die Beklagte den Schadensersatzanspruch wegen vorfälliger Entgegennahme der Raten mit Anwaltsschreiben vom 19.10.2011 zurück.

Nach Klageerhebung stellte die Beklagte an die Kläger weitere Rechnungen und zwar eine Rechnung vom 28.11.2011 über € 4.400 für Mehrkosten für innen laufende Schiebetüren (Anl. B 3), eine weitere Rechnung vom 28.11.2011 über € 1.103,05 für Mehrkosten Rohbau im Zusammenhang mit den Schiebetüren (Anl. B 4), eine weitere Rechnung vom 28.11.2011 über € 2.249,10 für OSB-Platten auf der Holzbalkendecke (Anl. B 5), eine Rechnung vom 31.12.2011 über € 4.100 für ein unstreitig beauftragtes besseres Heizungssystem (Anl. B 7) und eine weitere Rechnung vom 31.12.2011 über € 2.150 für Arbeiten an der Nachbarwand (Anl. B 8). Mit den behaupteten weiteren Vergütungsansprüchen erklärte die Beklagte zu dem die Hilfsaufrechnung gegen die Klagehauptforderung.

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Die Kläger bringen vor:

Die Kläger sind der Ansicht, dass die im notariellen Vertrag aus Anl. K1 enthaltene Fälligkeitsregelung in mehrerlei Hinsicht wegen Verstoßes gegen die Makler- und Bauträgerverordnung (MaBV) nichtig sei. Insbesondere sei ein Verstoß darin zu sehen, dass der Vertrag entgegen § 3 Abs. 1 S. 5 Halbsatz 2 MaBV keinen ausdrücklichen Hinweis auf die Verpflichtung des Bauträgers zur Aushändigung der Freistellungserklärung und auf deren notwendigen Inhalt enthalte. Zu beanstanden sei auch, dass den Klägern nicht das Original, sondern nur eine notariell beglaubigte Abschrift der Freistellungserklärung ausgehändigt wurde. Ein weiterer Verstoß sei darin zu sehen, dass der Vertrag § 3 Abs. 1 S. 1 Nr. 4 Buchstabe b Doppelbuchstabe bb MaBV nicht berücksichtigt. Zudem genüge die Freistellungserklärung der … nicht den Anforderungen aus § 3 Abs. 1 S. 2 Fall 2 MaBV, weil die Haftentlassung im Fall der Nichtvollendung des Bauvorhabens davon abhängig gemacht werde, dass das Bauvorhaben aus Gründen, die der Erwerber nicht vertreten hat, nicht vollendet wird. Die Beklagte habe sich vor diesem Hintergrund durch pflichtwidrige Entgegennahme von Vermögenswerten vor Fälligkeit der Vergütung schadensersatzpflichtig gem. §§ 280 Abs. 1, 241 Abs. 2 BGB i. V. m. §§ 3, 12 MaBV gemacht. Ein Verschulden des Notars sei ihr zuzurechnen. Die abstrakte Schadensberechnung könne auf der Basis des gesetzlichen Zinssatzes i. H. v. 4 Prozent erfolgen. Hilfsweise machen sich die Kläger die Behauptung der Beklagten, dass Banken bei neuen Kunden im Zeitraum von August 2010 bis August 2011 für Tagesgeldanlagen und Anlagen mit Laufzeiten von 2 bis 12 Monaten 2,5-2,7 % Zinsen jährlich zahlen würden, zu eigen.

Die Kläger sind weiter der Ansicht, dass ihnen ein den Schadenersatzanspruch übersteigender Anspruch aus § 817 S. 2 BGB zustünde. Durch die Entgegennahme der behaupteten vorfälligen Zahlungen habe die Beklagte eine ungerechtfertigte Zinsersparnis i. H. v. 5 Prozent jährlich gehabt. Diese Zinsersparnis habe sie als Nutzungen herauszugeben, da der Notar, der sowohl das Gesetz als auch den Inhalt des Vertrages bzw. der Freistellungserklärung gekannt habe, aufgrund dieser Kenntnis positive Kenntnis i. S. d. § 817 BGB von der Nichtigkeit der Fälligkeitsregelung und den Mängeln der Freistellungserklärung gehabt habe, welche der Beklagten gemäß § 166 BGB zuzurechnen sei.

Für die Beseitigung der Gerüstbohrlöcher sei ein Betrag in Höhe von € 1.000, für das nachträgliche Aufbringen der Kiesschüttung ein Betrag von € 2.000, für das nachträgliche Anbringen der Schiebetür am Wohnzimmer ein Betrag von € 5.000 als Vorschuss für die Mängelbeseitigung anzusetzen. Für die Fliesen sei Schadensersatz statt der Leistungen in Höhe von € 500 anzusetzen. Dass die Schiebetür geschuldet sei, ergebe sich aus den Bauplänen aus der Anlage des notariellen Vertrags (Anl. K 1) i. V. m. § 3 Abs. 25 dieses Vertrags.

Hinsichtlich der bisher eingebauten Schiebetüren bestünden keine weiteren Vergütungsansprüche der Beklagten. Diese seien bereits im Auftragsumfang des Ursprungsvertrages enthalten, ein Zusatzauftrag sei nicht erteilt worden. Ungeachtet dessen hätten sich die Parteien in einer Besprechung am 28.5.2011 dahingehend geeinigt, dass auf die Kläger über die damals besprochenen Mehrkosten keine weiteren Mehrkosten mehr zukommen.

Auch hinsichtlich der OSB-Platten bestünde kein Zusatzauftrag. Die Kläger hätten weder die Platten noch einen Ausbau des Dachbodens gewünscht. Ebenso würde es sich mit Blick auf die Nachbarwand verhalten. Die Beklagte habe dort zudem lediglich von ihr verursachte Schäden ausgebessert.

Der Mehrpreis für die bessere Heizungsanlage sei bar auf der Baustelle an den Beklagten-Geschäftsführer bezahlt worden.

Die Kläger haben in der am 7.11.2011 zugestellten Klage zunächst den in der Hauptforderung geltend gemachten Zahlungsanspruch in Höhe von € 18.362,00 auf einen Schadensersatzanspruch wegen vereitelten Kapitaleinsatzes, den sie auf der Basis des gesetzlichen Zinssatzes von 4 % abstrakt berechnet haben, sowie auf den Mangel Gerüstbohrlöcher, die fehlende Kiesschüttung und den behaupteten Mangel fehlende Schiebetür gestützt. Mit Schriftsatz vom 20. Januar 2012, zugestellt am 30. Januar 2012 (AS 50), haben die Kläger ihre Klage in der Hauptforderung um € 2.975,44 nebst Rechtshängigkeitszinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz erweitert. Dem liegt zugrunde, dass die Kläger den Klageanspruch wegen der behaupteten vorfälligen Zahlungen nunmehr auch auf § 817 BGB stützen und genutzte Zinsvorteile der Beklagten in Höhe von 5 % ansetzen. Eine weitere Klageerweiterung um € 500 nebst Rechtshängigkeitszinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz, mit der die Kläger Schadensersatz statt der Leistung für die fehlenden Fliesen im Technikraum geltend machen, haben die Kläger mit Schriftsatz vom 21. Februar 2012 (AS 77), zugestellt am 2. März 2012, vorgenommen. Die Kläger beantragen zuletzt:

I. Die Beklagte wird verurteilt,

1. gegenüber den Klägern hinsichtlich des Flurstücks Nr. 6392 der Gemarkung … (Grundbuch von … Nummer …) die Auflassung zu erklären und die Eintragung der Kläger als Eigentümer in das Grundbuch zu bewilligen,

2. a) die Hauptforderung von 18.362,00 € nebst Zinsen von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz auf 10.362,00 € seit dem 19.10.2011 und im übrigen seit Rechtshängigkeit sowie

b) die Kosten von 636,77 € nebst Zinsen hierauf von fünf Prozentpunkten seit Rechtshängigkeit an die Kläger zu zahlen.

II. Die Beklagte wird verurteilt, die weitere Hauptforderung von € 2.975,44 nebst Zinsen hierauf von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit an die Kläger zu zahlen.

III. Die Beklagte wird verurteilt, die weitere Hauptforderung von € 500,00 nebst Zinsen hierauf von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit an die Kläger zu zahlen.

Die Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen.

Die Beklagte bringt vor: Die Fälligkeitsregelungen des notariellen Vertrages (Anl. K1) seien nicht nichtig. Es sei insbesondere zu berücksichtigen, dass nicht die Beklagte, sondern die Kläger selbst den Bauantrag eingereicht hätten und ihnen und nicht der Beklagten die Baugenehmigung erteilt worden sei. Die Freistellungserklärung sei nicht zu beanstanden. Ansprüche aus § 817 BGB würden zudem daran scheitern, dass weder die Beklagte noch der Notar positive Kenntnis von etwaigen Gesetzesverstößen gehabt hätten. Auch der Klägervertreter habe die behaupteten Verstöße gegen die Makler- und Bauträgerverordnung nach seinem eigenen Vortrag erst nach umfassender Prüfung der Sach- und Rechtslage festgestellt.

Die Beklagte habe den Klägern für die Gerüstbohrlöcher eine Kaufpreisminderung von € 560 und für die fehlende Kiesschüttung eine weitere Kaufpreisminderung i. H. v. € 570 angeboten (vgl. E-Mail vom 30.9.2011, Anlage B 1). Diese Angebote hätten die Kläger angenommen. Auf die Ausführung der Kiesschüttung hätten die Beklagten während der Bauausführung verzichtet.

Schiebetüren seien nach der Baubeschreibung nicht geschuldet. Im Juni 2010 hätten vielmehr die Zeugin … und die Kläger vereinbart, dass diese gegen € 300 übersteigende Mehrkosten Türen bei der Firma … aussuchen sollten. Im Zeitpunkt des Abschlusses des notariellen Vertrags seien sich die Klägerin nämlich noch nicht über die Art der Türen schlüssig gewesen. Da sich die Kläger für innenlaufende Schiebetüren entschieden hätten, hätte eine zusätzliche Trockenbauwand errichtet werden müssen. Zudem sei ein so genanntes Krona-Kit-Set benötigt worden.

Die Kläger hätten zudem die nachträgliche Errichtung eines Speichers gewünscht. Hierzu hätten sie die Beklagte beauftragt, auf der Holzträgerkonstruktion des Daches OSB-Platten anzubringen. Diese seien für die Errichtung des Speichers auch statisch notwendig gewesen.

Die Kläger hätten ferner die Beklagte auch mit der Sanierung der Nachbarwand beauftragt, weil ihnen der Zustand dieser Wand missfallen habe.

Ergänzend wird auf die Schriftsätze der Parteien und die dazugehörigen Anlagen verwiesen.

Der Rechtsstreit wurde dem Einzelrichter zur Verhandlung und Entscheidung übertragen. Das Gericht hat Beweis erhoben durch Einvernahme der Zeugen …. Für das Ergebnis der Beweisaufnahme wird auf die Sitzungsniederschrift vom 14.6.2012 (AS 116 ff.) verwiesen und Bezug genommen. Die Beklagte hat auf die Vernehmung der nicht erschienen Zeugin … verzichtet (AS 136). Das Gericht hat ferner die Parteien informatorisch angehört. Für das Ergebnis der Anhörung wird auf die Sitzungsniederschrift vom 14.6.2012 (AS 116 ff.) und die Sitzungsniederschrift vom 15.11.2012 (AS 156 ff.) verwiesen und Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

Die zulässige Klage hat im aus dem Tenor ersichtlichen Umfang Erfolg.

I.

Den Klägern steht gegen die Beklagte der geltend Anspruch auf Erklärung der Auflassung und Bewilligung der Eintragung der Kläger als Eigentümer in das Grundbuch zu. Der Antrag war dahingehend auszulegen, dass er auf die Miteigentumsverhältnisse abzielt, wie sie im notariellen Vertrag aus Anlage K 1 niedergelegt sind. Der geltend gemachte Anspruch besteht und ist nach § 7 Abs. 1 des notariellen Vertrags vom 23.6.2010 fällig, weil der Beklagten keine offene Vergütungsforderung aus diesem Vertrag mehr zustehen, nachdem die Kläger mit Schadenersatzansprüchen wegen vorfälliger Entgegennahme der geleisteten Raten wirksam aufgerechnet haben.

1. Die noch offene Vergütungsforderung ohne die streitigen weiteren Zusatzaufträge betrug unstreitig € 7.370.

2. Diese Restforderung ist durch Aufrechnung der Kläger mit Schadensersatzansprüchen wegen verbotswidriger vorfälliger Entgegennahme der Kaufpreisraten gem. §§ 388, 389 BGB erloschen. Den Klägern steht nämlich gem. §§ 280 Abs. 1, 278 BGB wegen der vorfälligen Entgegennahme der Raten ein Schadensersatzanspruch in Höhe von € 11.969,10 zu, der die genannte Restforderung übersteigt.

Die Beklagte traf die Pflicht, als Bauträger für die Einhaltung der Makler- und Bauträgerverordnung Sorge zu tragen. Sie durfte insbesondere nur dann Raten anfordern und entgegennehmen, wenn die hierfür bestimmten Voraussetzungen gegeben sind. Vor Vorliegen dieser Voraussetzungen durfte sie keine Leistungen annehmen (vgl. OLG Karlsruhe, Urt. v. 20.5.2010, Az.: 12 U 232/09, juris Rn. 20; Urt. v. 26.10.2010, Az.: 8 U 170/09, juris Rn. 38). Gegen diese Pflicht hat die Beklagte durch Entgegennahme der streitgegenständlichen Kaufpreisraten verstoßen.

Nach § 2 Abs. 4 Nr. 1 lit. a, Abs. 8 des streitgegenständlichen notariellen Vertrags (Anl. K 1) sowie § 3 Abs. 1 S. 1 Nr. 3 MaBV ist gemeinsame Fälligkeitsvoraussetzung aller Kaufpreisraten bzw. Voraussetzung für deren Entgegennahme u. a., dass die Freistellung des Vertragsobjektes von allen Grundpfandrechten, die der gem. § 3 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 MaBV dem Erwerber zu gewährende Vormerkung im Range vorgehen oder gleichstehen und nicht übernommen werden sollen, gesichert ist und zwar auch für den Fall, dass das Bauvorhaben nicht vollendet wird. Das an den Bauträger gerichtete Verbot, Zahlungen erst entgegenzunehmen, wenn die in § 3 Abs. 1 Makler- und Bauträgerverordnung genannten Voraussetzungen vorliegen, bezweckt den Schutz des Erwerbers vor Vermögensschäden durch ungesicherte Vorleistungen. Es begründet zugleich die Pflicht des Bauträgers, das Verbot zu beachten und für seine Einhaltung Sorge zu tragen.

Die streitgegenständliche Freigabeerklärung genügt den Anforderungen aus § 3 Abs. 1 S. 1 Nr. 3, S. 2 und S. 3 MaBV nicht. Sie macht in Ziff. 4 lit. b die Entlassung des Grundstücks aus der Mithaft für den Fall, dass das Bauvorhaben nicht vollendet wird, davon abhängig, dass das Bauvorhaben aus Gründen nicht vollendet wird, die der Erwerber nicht zu vertreten hat. Dies entspricht nicht den Vorgaben der Makler- und Bauträgerverordnung. Die Makler- und Bauträgerverordnung erfordert vielmehr, dass die Freistellung auch für den Fall, dass der Erwerber die fehlende Vollendung zu vertreten hat, in der dort niedergelegten Art und Weise sichergestellt ist. Eine Differenzierung dahingehend, aus welchen Gründen es nicht zur Vollendung des Bauvorhabens kommt und wer dies ggf. zu vertreten hat, ist der Makler- und Bauträgerverordnung fremd. So muss etwa die dort vorgesehene Freistellung auch für den Fall gewährleistet sein, dass der Erwerber den Vertrag nach § 649 BGB kündigt, etwa weil er das Bauvorhaben nicht zu Ende führen möchte oder kann. Der Mangel der Freistellungserklärung in Ziff. 4 lit. b wird entgegen der Ansicht der Beklagten auch nicht durch Ziff. 4 lit. c geheilt. Ziff. 4 lit. c knüpft an Ziff. 4 lit. b an und teilt dessen Voraussetzungen (“anstelle der Entlassung aus der Mithaft gemäß Ziff. 4 b”). Ziff. 4 lit. c gewährt dem Empfänger der Freistellungserklärung damit keine weiter gehende Sicherung. Auch die Alternative Ziff. 4 lit. c setzt vielmehr voraus, dass der Erwerber die Gründe, die zur Nichtvollendung führen, nicht zu vertreten hat. Auf die weiteren Angriffe der Kläger, insbesondere die Angriffe gegen die Konformität der notariellen Fälligkeitsregelungen mit der Makler- und Bauträgerverordnung, kommt es für den Schadensersatzanspruch nicht mehr an.

Die verbotswidrige Entgegennahme der Zahlungen ist auch schuldhaft (§ 276 BGB) erfolgt. Für ein fehlendes Verschulden der Beklagten ist nicht ersichtlich. Sie hat die einzelnen Kaufpreisraten mit Rechnungsschreiben angefordert, ohne dass die Voraussetzung des Vorliegens einer hinreichenden Freistellungserklärung gegeben war. Selbst wenn der Notar beauftragt gewesen sein sollte, die Fälligkeitsvoraussetzungen zu prüfen, weil er nach § 2 Abs. 4 Nr. 1 lit. a des notariellen Vertrages ermächtigt war, die Freistellungserklärung entgegen zu nehmen und weil § 2 Abs. 4 Nr. 1 Unterabsatz 3 den Erwerbern nur in einem anderen Punkt eine Prüfungspflicht auferlegt, würde dies die Beklagte nicht entlasten. Ihr wäre vielmehr ein Verschulden des Notars zuzurechnen, da er in diesem Fall als ihr Erfüllungsgehilfe anzusehen wäre. Denn der Notar wäre dann im Pflichtenkreis der Beklagten, der es oblag, die Einhaltung des § 3 Abs. 1 MaBV zu gewährleisten, mit deren Wissen und Wollen tätig gewesen. Ein Notar ist zwar im Rahmen seiner Beurkundungstätigkeit nicht Erfüllungsgehilfe einer Partei. Er kann jedoch außerhalb der Beurkundungstätigkeit Erfüllungsgehilfe einer Vertragspartei sein, wenn er insbesondere Tätigkeiten im Rahmen der Vertragsabwicklung/-umsetzung übernimmt. Aufgrund des Schreibens aus Anlage K 2, mit dem der Notar den Klägern die Freistellungserklärung übersandte, insbesondere im Zusammenhang mit dem vorangegangenen Schreiben aus Anlage K 20, in dem der Notar noch ausdrücklich darauf verwies, dass die Freistellungserklärung noch nicht vorliegen würde, durften die Kläger davon ausgehen, dass die vom Notar übersandte Freistellungserklärung ordnungsgemäß ist.

Die Beklagten sind berechtigt, ihren Schaden gemäß § 252 S. 2 BGB zu berechnen. Die Beweiserleichterungen § 252 S. 2 BGB erlaubt es indes nicht, für die Berechnung den gesetzlichen Zinssatz i. H. v. 4 Prozent (§ 246 BGB) zu Grunde zu legen. § 252 S. 2 BGB enthält für den Geschädigten, der dafür, dass und in welcher Höhe ihm durch das schädigende Ereignis ein Gewinn entgangen ist, darlegungs- und beweisbelastet ist, eine Beweiserleichterung, nach der sich der Geschädigte auf die Behauptung und den Nachweis der Anknüpfungstatsachen beschränken kann, bei deren Vorliegen die in § 252 S. 2 BGB geregelte Vermutung eingreift. Die Wahrscheinlichkeit einer Gewinnerzielung im Sinne des § 252 BGB aufgrund einer Anlage der zur Verfügung stehenden Geldmittel und deren Umfang kann jedoch nur anhand seines Tatsachenvortrag dazu beurteilt werden, für welche konkrete Form der Kapitalanlage er sich entschieden hätte. Einen gewöhnlichen Verlauf der Dinge, nach dem bei einer Kapitalanlage stets mindestens der gesetzliche Zinssatz zu erzielen ist, gibt es nicht (vergleiche BGH, NJW 2012, 2266 f.). Die Kläger haben in ihrer Anhörung am 15.11.2012 (Sitzungsniederschrift vom 15.11.2012, dort S. 1 ff., AS 156 ff.) glaubhaft und nachvollziehbar erläutert, dass sie, wenn sie die für die Ratenzahlungen aufgebrachten Gelder zur Verfügung gehabt hätten und nicht für die Zahlung der Raten hätten vorhalten müssen, diese Gelder verzinslich angelegt hätten. Hierzu hätten sie sich von ihrem Finanzberater beraten lassen und das beste Angebot ausgewählt. Sie hätten keine Aktien gekauft, sondern eine Anlageform gewählt, die dem bisherigen Konto entsprechen würde, aber eine höhere Verzinsung als die hierauf gewährten 2 % gewährt hätte. Das Gericht verkennt nicht, dass die Kläger naturgemäß ein Eigeninteresse am Ausgang des Rechtsstreits haben. Ihre Angaben waren gleichwohl glaubhaft.

Zur Höhe des Zinssatzes, der damals mit Tagesgeldern bzw. mit festverzinslichen Geldanlagen, die eine Laufzeit von 2 bis 12 Monaten haben, erzielbar war, hat die Beklagte selbst vorgetragen, dass dieser für Neukunden bei 2.5 bis max. 2.7 % gelegen hätte. Dies haben sich die Kläger hilfsweise zu eigen gemacht, weshalb bei der Berechnung des Schadens aus dem vereitelten Kapitaleinsatz ein Zinssatz vom 2.7 % zugrunde gelegt wurde. Auf der Basis dieses Zinssatz ergibt sich der folgende Zinsschaden, der zwischen dem Zahlungsdatum und dem 15.8.2011 als unstreitigem Tag der Abnahme berechnet wurde:

……………

Da die Kläger keine Reihenfolge bei der Aufrechnung festgelegt haben, werden gem. §§ 396 Abs. 1, 366 Abs. 2 BGB die Schadensersatzansprüche aus den Zahlungen 1 bis 3 voll und aus der Zahlung 4 in Höhe von € 1.276,07 mit der unstreitig offenen Forderungen in Höhe von € 7.370,00, welche die später nach Klageerhebung in Rechnung gestellten angeblichen Zusatzaufträge noch nicht erfasst, aufgerechnet.

3. Der unstreitige Ausgangswert der offenen Vergütungsforderungen der Beklagten in Höhe von € 7.370 ist auch nicht durch weitere Zusatzaufträge erhöht – ungeachtet der Frage, ob etwaige Zusatzaufträge überhaupt die Kaufpreisforderung nach § 7 Abs. 1 des notariellen Vertrages erhöhen. Die behaupteten Zusatzaufträge hat die darlegungs- und beweisbelastete Beklagte nicht nachzuweisen bzw. darzulegen vermocht bzw. sind bereits bezahlt.

a) Die Beklagte hat keine weitere Vergütungsforderung aus einem angeblichen Zusatzauftrag für die Verlegung von OSB-Platten. Die Erteilung des Zusatzauftrages und die Behauptung, die Kläger hätten einen Speicher einrichten wollen, ist bestritten. Der zugrunde liegende Vortrag ist in Anbetracht des Klägervortrags und der hierzu vorgelegten E-Mail vom 15.11.2010 (Anl. K 23) unsubstantiiert. Eine Vernehmung der für die behauptete Vereinbarung benannten Zeugen war deshalb nicht zu veranlassen.

Zu Recht weist die Klägerin darauf hin, dass der angebliche Zeitpunkt, in dem die Beauftragung nach dem Beklagtenvortrag erfolgt sein soll, nämlich November 2011, nach dem Abschluss des Bauvorhabens und der Klageerhebung liegt. Selbst man davon ausgehen wollte, dass es sich bei der Nennung November 2011 um einen Schreibfehler handelt und es richtig November 2010 heißen muss, würde dies nichts ändern. Die von der Beklagten vorgelegte Rechnung vom 28. November 2011 (Anl. B5) nimmt Bezug auf eine E-Mail vom 15. November 2010, die der Beauftragung zugrunde liegen soll. Die Beklagte hat entgegen dem Hinweis im Beschluss vom 17.2.2012 indes diese E-Mail nicht vorgelegt. Sie hat auch nicht erläutert, weshalb eine Vorlage unterblieben ist. Demgegenüber hatten die Kläger bereits in Anlage K 23 eine E-Mail des Klägers gleichen Datums vorgelegt, in der ausdrücklich mitgeteilt wird, dass die OSB-Platten gerade nicht gewünscht sind. Vor diesem Hintergrund ist der Vortrag der Beklagten, es sei zu einer Zusatzbeauftragung gekommen, unsubstantiiert. Die Beklagte wurde auf die fehlende Substantiiertheit ihres Vortrags mit Beschluss vom 17. Februar 2012 (AS 75) und erneut mit Beschluss vom 25. Mai 2012 (AS 98) hingewiesen. Im Beschluss vom 25. Mai 2012 wurde sie auf die E-Mail aus Anlage K 23 hingewiesen. Eine Reaktion erfolgte nicht. Hinzu kommt, dass die Beklagte noch mit E-Mail vom 30.9.2011 (Anlage B 1) davon ausgegangen ist, dass nur noch eine Forderung i. H. v. € 7.370 offen ist. Von noch offenen Zusatzaufträgen, wie sie die Beklagte den Klägern nach Klageerhebung in Rechnung gestellt hat, war in dieser E-Mail keine Rede.

Der Beklagten stehen wegen der verlegten OSB-Platten auch keine Ansprüche aus GoA oder Bereicherungsrecht auf Zahlung einer Vergütung für diese Platten zu. Wie sich aus der E-Mail aus Anlage K 23 ergibt, wollten die Kläger die Platten nicht.

b) Nichts anderes gilt im Ergebnis für den behaupteten, bestrittenen Zusatzauftrag hinsichtlich der Nachbarwand. Die Beklagte war mit Beschluss vom 17.2.2012 (AS 75) darauf hingewiesen worden, dass ihr Vortrag zu den Schiebetüren, den OSB-Platten, der Heizungsanlage und der Sanierung der Nachbarwand nicht genügt und dass zu den behaupteten Zusatzaufträgen die in den Rechnungen in Bezug genommenen E-Mails, Angebote oder Auftragsbestätigungen nicht vorliegen. Die Beklagte hat weder das in der Rechnung (Anlage B 8) erwähnte angeblich bestätigte Angebot vom 1.2.2011 vorgelegt, noch zur näheren zeitlichen Einordnung der angeblichen Vereinbarung vorgetragen. Sie hat auch nicht erläutert, weshalb eine Vorlage des angeblich bestätigten Angebot vom 1.2.2011 unterblieben ist. Als Zeugen hat sie den Zeugen … benannt. Die Beklagte trägt jedoch nicht vor, dass der Zeuge … bei dieser angeblichen Vereinbarung, die zwischen dem Beklagtengeschäftsführer und den Klägern getroffen worden sein soll, zugegen gewesen sei, sondern behauptet lediglich, dass er hiervon Kenntnis habe und die Vereinbarung bezeugen könne. Worauf sich die angebliche Kenntnis stützt, wird nicht vorgetragen. Mit Beschluss vom 25. Mai 2012 wurde die Beklagte erneut darauf hingewiesen, dass ihr Vortrag unsubstantiiert ist. Ansprüche aus GOA oder Bereicherungsrecht bestehen ebenfalls nicht, da es sich um die Wand des Nachbarn handelt.

c) Der Beklagten stehen gegen die Kläger auch keine weiteren Forderungen wegen der innen laufenden Schiebetüren (Rechnung aus Anl. B 3) und der damit im Zusammenhang stehenden Errichtung einer Trockenbauwand (Rechnung aus Anlage B 4) zu.

aa) Für die Trockenbauwand ergibt sich dies bereits daraus, dass diese Kosten unstreitig in der am 28. Mai 2011 getroffenen Vereinbarung mit enthalten waren. Der Beklagtengeschäftsführer hat in seiner Anhörung am 15.11.2012 selbst erklärt, dass der Preis für die Trockenbauwand in dem Betrag von € 2.000 für das Knaufsystem, der unter Ziff. 4 der E-Mail vom 30.5.2011 (Anl. K 24) angeführt ist, mit enthalten sei (Sitzungsniederschrift vom 15.11.2012, dort S. 5, AS 160). Die Beklagte behauptet nicht, dass die Kläger diesen Betrag nicht gezahlt hätten.

bb) Auch ein Anspruch auf den mit der Rechnung aus Anlage B 3 für die innen laufenden Schiebetüren in Rechnung gestellten Betrag besteht nicht.

Es ist schon nicht klar, was sich hinter dieser Rechnung verbirgt, nachdem das Knauf-System und die Trockenbauwand bereits abgerechnet wurden. Der Rechnung aus Anlage B 3 lässt sich nicht entnehmen, worauf die dort in Rechnung gestellten Mehrkosten für die innen laufenden Schiebetüren entfallen. Hierauf wurde mit Beschluss vom 25. Mai 2012 (AS 98) hingewiesen.

Entgegen der Behauptung der Beklagten sind Schiebetüren auch im Vertrag vorgesehen. Sie sind im Bauplan, auf den in § 3 Abs. 25 des notariellen Vertrages (Anl. K 1) zur Leistungsbeschreibung neben der Baubeschreibung ebenfalls Bezug genommen wird, vorgesehen. Unerheblich ist insoweit, von wem der Plan stammt. Soweit die Beklagte im Termin vom 15.11.2012 behauptet hat, dass es sich bei den in der Baubeschreibung unter “Türen” beschriebenen Türen nicht um Schiebetüren handeln könne, da das Türblatt aus Röhrenspansteg vorgesehen sei (Sitzungsniederschrift vom 15.11.2012, dort S. 8, AS 163), ist bereits nicht ersichtlich, weshalb die Kläger, nachdem im Plan Schiebetüren eingezeichnet sind, aufgrund dieser Beschreibung hätten erkennen müssen, dass entgegen den Bauplänen doch keine Schiebetüren geschuldet sind. Ein Beweisangebot für die Behauptung, die noch im Termin vom Klägervertreter bestritten wurde (Sitzungsniederschrift vom 15.11.2012, dort S. 8, AS 163), liegt zudem nicht vor. Im übrigen wäre der Vortrag, der erstmals im Termin vom 15.11.2012 vorgebracht wurde, auch als verspätet zurückzuweisen. Vor diesem Hintergrund bedarf es keiner Entscheidung, ob bei Widersprüchen zwischen der Baubeschreibung und den Bauplänen erstere oder letztere für die Bestimmung des geschuldeten Bausolls maßgeblich sind.

Zwar behauptet die Beklagte, dass es eine Absprache dahingehend gegeben habe, dass die Türen gegen Übernahme von € 300 übersteigende Mehrkosten durch die Kläger ausgesucht werden sollen. Diese Absprache sollen die Kläger nach dem insoweit infolge des Beschlusses vom 17.2.2012 präzisierten Vortrag der Beklagten mit der Zeugin …, einer damaligen Mitarbeiterin der Beklagten, im Juni 2010 getroffen haben.

Die Zeugin …, in deren Zeugnis gestellt wurde, dass es diese Absprache gegeben habe, ist jedoch im Termin vom 14.6.2012 nicht erschienen. Die Beklagte hat auf sie mit Schriftsatz vom 18.7.2012 verzichtet (AS 136).

Ob und in welchem Umfang die Schiebetüren im Ursprungsvertrag enthalten waren, kann indes letztlich dahinstehen. Ebenso kann dahinstehen, ob die zur Ausführung gekommenen Schiebetüren dem Standard entsprechen, wie er in der Baubeschreibung enthalten ist oder höherwertig sind. Das Gericht hat nach Durchführung der Beweisaufnahme nämlich keine Zweifel daran, dass im Besprechungstermin am 28. Mai 2011 eine Einigung dahingehend getroffen wurde, dass insbesondere für die Schiebetüren keine weiteren Mehrkosten mehr anfallen. Der Zeuge … hat im Termin am 14.6.2012 glaubhaft angegeben, dass sich die Parteien hierauf geeinigt hätten (vgl. Sitzungsniederschrift vom 14.6.2012, dort S. 10 ff., AS 125 ff.). Der Zeuge … hat glaubhaft ausgeschlossen, dass lediglich nach seinem subjektiven Empfinden eine Einigung zustande gekommen ist. Er hat beschrieben, wie der Beklagtengeschäftsführer und er sich zum Zeichen der Einigung und Verbesserung des Verhältnisses die Hand gegeben hätten. Er hat weiter ausgesagt, dass sie damals froh gewesen seien, wieder “einen Stein weggeschafft” zu haben. Auf der Grundlage der glaubhaften Angaben des Zeugen spricht der Umstand, dass man sich am 28.5.2011 auf die Zahlung von Mehrkosten für die Schiebetüren geeinigt hat, im übrigen nicht dafür, dass Schiebetüren nicht im Ursprungsvertrag enthalten gewesen wären. Denn wie der Zeuge ebenfalls ausgeführt hat, war das Gespräch im Zusammenhang damit zu sehen, dass der Beklagtengeschäftsführer wiederholt Zusatzzahlungen für Arbeiten in Rechnung gestellt habe, die bereits im Vertrag enthalten gewesen seien. Zum anderen bedeutet der Umstand, dass Mehrkosten für die Art und Weise der Ausführung der Schiebetüren angefallen sein mögen, nicht, dass im Ursprungsvertrag Schiebetüren nicht enthalten waren. Das Gericht verkennt nicht, dass der Zeuge … als Vater des Klägers ein Eigeninteresse am Ausgang des Rechtsstreits hat. Dies ändert jedoch nichts daran, dass seine Angaben glaubhaft waren. Die Aussage des Zeugen … befindet sich zudem im Einklang damit, dass der Kläger in dem vom Beklagtengeschäftsführer verfassten Protokoll der Besprechung vom 28. Mai 2011, das in Form einer E-Mail ausgetauscht wurde (Anl. K 24), ergänzt hat, dass von allen bisher getroffenen Entscheidungen bzw. fertig gestellten Gewerken keine Kostenpositionen mehr offen sind. Den Ergänzungen des Protokolls ist unstreitig nicht widersprochen worden. Für die Richtigkeit der Angaben des Zeugen spricht weiter, dass in der E-Mail vom 30.9.2011 (Anl. B 1) offene Mehrkosten für Schiebetüren noch nicht erwähnt waren. Die Mehrkosten für die Schiebetüren wurden erstmals mit Rechnung vom 28. November 2011 (Anl. B 3) und damit nach Klageerhebung geltend gemacht. Es wird auch nicht behauptet, dass bereits zuvor Mehrkosten für die Schiebetüren, die über die Vereinbarung vom 28.5.2011 hinaus noch offen gewesen wären, thematisiert worden wären.

Die Angaben des Zeugen werden auch nicht durch die Angaben des Geschäftsführers der Beklagten im Rahmen seiner informatorischen Anhörung im Termin vom 15.11.2012 (vergleiche Sitzungsniederschrift, dort S. 5 ff., AS 160 ff.) erschüttert. Der Geschäftsführer der Beklagten konnte nicht ausschließen, dass zum Zeitpunkt der Vereinbarung am 28. Mai 2011 bereits die Schiebetüren ausgesucht waren. Er hat auch eingeräumt, dass es eine Zusage gegeben hat, dass keine weiteren Kostenpositionen mehr offen sind, hat diese Zusage jedoch nur auf die von ihm festgehaltenen Punkte bezogen (Sitzungsniederschrift vom 15.11.2012, S. 7, AS 162). Da jedoch die Schiebetüren Gegenstand der Vereinbarung waren, ist nicht ersichtlich, dass die Kläger die Vereinbarung nicht dahingehend verstehen durften, dass die Position Schiebetüren mit der Vereinbarung erledigt ist. Dies gilt umso mehr, als nach dem Bekunden des Geschäftsführers der Beklagten von der am 28.5.2011 getroffenen Vereinbarung auch die Kosten für die Errichtung der Trockenbauwand für die Schiebetüren mit abgegolten sein sollten, obwohl die Trockenbauwände in dem von ihm verfassten E-Mail-Protokoll (Anl. K 24) neben dem Knaufsystem nicht ausdrücklich erwähnt sind. Auch aus diesem Grund ist nicht ersichtlich, weshalb die Kläger nach der Vereinbarung nicht hätten davon ausgehen dürfen, dass hinsichtlich der eingebauten Schiebetüren keine weiteren Mehrkosten mehr auf sie zukommen werden. Dass weitere Mehrkosten für die Schiebetüren ausdrücklich aus der Vereinbarung ausgenommen wurden, wird nicht behauptet.

Vor dem Hintergrund der Erläuterungen im klägerischen Schriftsatz vom 3.8.2012 führt auch die E-Mail des Klägers vom 23.7.2011 (Anl. B 9, Anl. K 27) nicht zu einer anderen Beurteilung. Der E-Mail, die die fehlende Schiebetür im Wohnzimmer/Foyer betrifft, lässt sich nicht entnehmen, dass hinsichtlich der bereits eingebauten Schiebetüren noch Kostenpositionen offen wären oder dass Schiebetüren nach dem Bauträgervertrag nicht geschuldet wären. Vielmehr weist die E-Mail sogar darauf hin, dass in der Zeichnung aus dem Notarvertrag eine Schiebetür vorgesehen ist.

d) Der Beklagten stehen auch keine weiteren € 4.100 aufgrund des Einbaus einer verbesserten Heizungs- und Solaranlage zu. Das Gericht ist nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme davon überzeugt, dass der Betrag in bar an den Beklagtengeschäftsführer am 27.2.2011 übergeben wurde. Nach den glaubhaften Angaben der Zeugen … im Termin vom 14.6.2012 (Sitzungsniederschrift vom 14.6.2012, S. 6 f. bzw. 7 f., AS 121 f. und AS 122 f.) war vereinbart, den Mehrpreis in Höhe von € 4.100,00 in bar auf der Baustelle zu übergeben. Die Zeugin … war nach ihrer Aussage zwar bei der Übergabe nicht dabei, hatte aber hiervon Kenntnis, weil sie vor Ort war und auf die Kinder aufgepasst hat. Der Zeuge … war nach seinen Angaben bei der Geldübergabe zugegen. Er hat selbst einen Teil des Geldes aus seinen Mitteln beigesteuert. Nach seinen nachvollziehbaren Angaben konnte er sich an den Vorgang erinnern, weil er sich zum einen für die Heizungsanlage interessiert hat und zum anderen überrascht war, dass es zu der eigentlich für den Tag angesetzten Baustellenbegehung, aus deren Anlass das Geld übergeben werden sollte, nicht gekommen ist, weil der Beklagtengeschäftsführer nach der Geldübergabe weg musste. Auch insoweit verkennt das Gericht nicht, dass die Zeugen als Eltern des Klägers ein hohes Eigeninteresse am Ausgang des Rechtsstreits haben. Das ändert aber auch bei diesem Punkt nichts daran, dass die Aussagen glaubhaft waren. Der Beklagtengeschäftsführer hat im Rahmen seiner informatorischen Anhörung selbst angegeben, dass er einmal Bargeld auf der Baustelle erhalten hat, so dass der Umstand, dass Bargeld übergeben wurde, nichts ungewöhnliches war. Soweit der Beklagtengeschäftsführer jedoch angegeben hat, dass er nur Geld für die Fliesen, nicht aber für die Heizungsanlage erhalten habe, ändert das an der Überzeugung des Gerichts nichts. Es kann nämlich nicht ausgeschlossen werden, dass sich der Beklagtengeschäftsführer irrt, zumal die eigentliche Vereinbarung über die Heizungsanlage nach seinen Angaben durch den Zeugen … getroffen wurde. Für die Kläger und die Eltern des Klägers war die Errichtung des Eigenheims auch kein alltäglicher Vorgang, was dafür spricht, dass die Erinnerung des Zeugen … und des Klägers verlässlicher sein mag als die des Beklagtengeschäftsführer.

II.

Den Klägern steht gegen die Beklagte ein Zahlungsanspruch in Höhe von € 9.899,10 zu. Der Betrag setzt sich aus dem nach der Aufrechnung verbleibenden Restbetrag aus der Schadensersatzforderung wegen verbotswidriger vorfälliger Entgegennahme der Raten in Höhe von € 4.599,10, Schadensersatz statt der Leistung in Höhe von € 500 für die Fliesen im Technikraum, Vorschuss auf Mängelbeseitigungskosten in Höhe von € 1.000 für die Gerüstbohrlöcher, Vorschuss auf Mängelbeseitigungskosten in Höhe von € 2.000 für die fehlende Kiesschüttung und Vorschuss für Mängelbeseitigungskosten in Höhe von € 1.800 für die fehlende Schiebetür Foyer/Wohnzimmer zusammen. Ein den Schadensersatz übersteigender Bereicherungsanspruch wegen der vorfälligen Entgegennahme der Raten steht den Klägern demgegenüber nicht zu.

1. Nach der Aufrechnung verbleibt von dem Schadensersatzanspruch der Kläger wegen verbotswidriger vorfälliger Entgegennahme der Raten eine Restforderung in Höhe von € 4.599,10 (= € 11.969,10 minus € 7.370,00). Ein weitergehender Anspruch der Kläger aus Bereicherungsrecht auf Herausgabe der aus den Kaufpreisraten gezogenen Nutzungen, namentlich der ersparten Schuldzinsen, besteht nicht.

Einem solchen auf § 812 BGB gestützten Bereicherungsanspruch steht § 813 S. 2 BGB entgegen, da der Bauträgervertrag wirksam ist und § 813 Abs. 2 BGB die Rückforderung vorzeitiger Leistungen ausschließt. Für die Frage der Wirksamkeit des Bauträgervertrags kommt es nicht auf die Wirksamkeit der Fälligkeitsregelungen an. Selbst wenn die Fälligkeitsregelungen wegen Verstoßes gegen die Makler- und Bauträgerverordnung unwirksam sein sollten, würde dies nämlich die Wirksamkeit des Vertrages im übrigen nicht berühren. Es ist nicht dargetan und auch sonst nicht ersichtlich, dass der Gesamtvertrag mit der Wirksamkeit der Fälligkeitsregelungen stehen und fallen soll. Auch der Zweck des § 3 der Makler- und Bauträgerverordnung, der den Erwerber vor ungesicherten Vorleistung schützen soll, gebietet nicht die Gesamtnichtigkeit des Vertrags. Bei der Zahlungsverpflichtung der Kläger aus dem Bauträgervertrag handelt es sich auch um eine betagte Verbindlichkeit im Sinne des § 813 Abs. 2 BGB (OLG Karlsruhe, Urt. v. 26.10.2010, Az. 8 U 170/09, juris Rn. 36).

Ein Anspruch ergibt sich auch nicht aus § 817 BGB. Vorliegend ist die vorzeitige Leistungsforderung und -annahme zwar verbotswidrig erfolgt. Auch ist § 813 Abs. 2 BGB auf § 817 BGB im Falle einer verbotswidrigen Leistungsannahme nicht anwendbar. Jedoch setzt § 817 BGB positive Kenntnis von dem Gesetzesverstoß voraus. Eine positive Kenntnis der Beklagten behaupten die Kläger nicht, sondern sind der Ansicht, dass sich die Beklagte eine behauptete positive Kenntnis des Notars nach § 166 BGB zurechnen lassen müsste. Die positive Kenntnis des Notars stützen sie darauf, dass der Notar sowohl den Vertrag als auch die Freistellungserklärung inhaltlich zur Kenntnis genommen habe und auch das Gesetz positiv gekannt habe. Dies genügt allerdings für die Annahme einer positiven Kenntnis im Sinne des § 817 BGB nicht, da § 817 BGB die positive Kenntnis vom Gesetzesverstoß selbst voraussetzt. Ein bloßes fahrlässiges Übersehen des Gesetzesverstoßes genügt nicht. Dass sich der beurkundende Notar darüber bewusst gewesen sein soll, dass die Freistellungserklärungen nicht den Anforderungen des Makler- und Bauträgerverordnung genügt bzw. die weiteren von den Klägern behaupteten, oben offen gelassenen Verstöße gegen die Makler- und Bauträgerverordnung vorliegen, oder hiervor leichtfertig die Augen verschlossen haben soll, was einem bewussten Handeln gleich stünde, behaupten die Kläger nicht. Aus diesem Grund bedarf es keiner Entscheidung, ob sich die Beklagte im vorliegenden Fall eine positive Kenntnis des Notars gem. § 166 BGB zurechnen lassen müsste.

2. Den Klägern steht gem. §§ 633, 634 Nr. 4, 280 Abs. 1, Abs. 3, 281 Abs. 1 S. 1 BGB ein Anspruch auf Schadenersatz statt der Leistung für die fehlenden Fliesen im Technikraum in Höhe von € 500 zu. Die Verlegung der Fliesen im Technikraum ist in § 3 Nr. 2 Abs. 25 des Vertrags i. V. m. der Baubeschreibung, dort Abschnitt “Bodenbeläge”, Unterabschnitt “Technik, Kellerflur, Büro, Gast und Kellerflur” unstreitig vorgesehen. Soweit die Beklagte behauptet, dass während der Bauausführung eine Absprache dahingehend getroffen worden sei, dass statt der Verlegung der Fliesen der Boden gestrichen werden soll, konnte die Beklagte den ihr obliegenden Beweis für die Existenz einer solchen Absprache nicht führen. Der hierfür von der Beklagten benannte Zeuge … konnte im Termin vom 14.6.2012 hierzu keine Angaben machen (vgl. Sitzungsniederschrift vom 14.6.2012, dort S. 6, AS 121). Der Zeuge … hat das Vorliegen einer solchen Absprache verneint (vgl. Sitzungsniederschrift vom 14.6.2012, dort S. 10, AS 125).

Die Kläger haben der Beklagten mit Schriftsatz vom 20. Januar 2012 erfolglos eine Frist zur Nacherfüllung gesetzt, so dass sie nach Ablauf dieser Frist berechtigterweise zum Schadenersatz statt der Leistung übergehen konnten. Gegen die von den Klägern geltend gemachten Schadenersatzhöhe wenden sich die Kläger nicht.

3. Den Klägern steht des Weiteren ein Anspruch auf Zahlung von € 1.000 als Vorschuss für Aufwendungsersatz für die Beseitigung der Gerüstbohrlöcher gem. §§ 633, 634 Nr. 2, 637 Abs. 1, Abs. 3 BGB zu.

Zwischen den Parteien ist unstreitig, dass die Gerüstbohrlöcher der Nachbearbeitung bedürfen. Die Beklagte wendet lediglich ein, dass sich die Parteien unter Verzicht auf die Nacharbeitung auf einen Minderungsbetrag in Höhe von € 560 geeinigt hätten. Den hierauf bezogenen Beweis vermochte die Beklagte, die insoweit die Darlegungs- und Beweislast trifft, indes nicht zu führen. Auf der Grundlage der Aussage des Zeugen … (Sitzungsniederschrift vom 16.4.2012, dort S. 4 f, AS 119 f.) konnte sich das Gericht nicht die hinreichende Überzeugung bilden, dass eine solche Absprache getroffen wurde. Der Zeuge war der Auffassung, dass die Kläger bereits nach der Ausbesserung durch die Firma … mit der angebotenen Minderung einverstanden gewesen seien, und machte dies daran fest, dass die Minderung von den Klägern nicht verneint worden sei. Er hat jedoch zugleich eingeräumt, dass die Kläger nicht positiv gesagt hätten, dass das mit der Minderung so gemacht werden soll. Er habe im Abnahmeprotokoll den dort ersichtlichen Betrag eingetragen, weil er der Auffassung gewesen sei, dass bereits früher eine Einigung erzielt worden sei. Eine (erneute) explizite Einigung im Abnahmezeitpunkt hat es indes nach der Aussage des Zeugen nicht mehr gegeben. Auf dieser Grundlage kann nicht davon ausgegangen werden, dass sich die Parteien auf eine Minderung des Kaufpreises für die Gerüstbohrlöcher geeinigt hätten. Zwar hat der Kläger bei seiner informatorischen Anhörung erklärt, dass es im Hinblick auf Gerüstbohrlöcher damals im Endeffekt nur noch um den Preis gegangen sei. Jedoch hat er auch angegeben, dass es weitere Absprachen nicht gegeben habe, weil er damals noch mit seinem Architekt regeln wollte, was man als Mangel für Gerüstbohrlöcher verlangen kann (Sitzungsniederschrift vom 14.6.2012, S. 14, AS 129). Vor diesem Hintergrund kann nicht von einer Absprache, wie sie von der Beklagten behauptet wird, ausgegangen werden. Gegen eine solche Absprache spricht auch die E-Mail vom 30.9.2012 (Anl. B 1), in der noch einmal davon die Rede ist, dass ein Minderungsbetrag angeboten worden sei. Dies wäre nicht erforderlich gewesen, wenn man sich bereits vor oder im Zuge der Abnahme definitiv auf eine Minderung geeinigt hätte. Eine fehlende Aufklärbarkeit geht im Übrigen zu Lasten der Beklagten.

Die Kläger haben der Beklagten für die Nachbesserung unstreitig erfolglos eine Frist gesetzt, so dass sie den Vorschuss für die Mängelbeseitigung geltend machen können. Gegen die Höhe des von den Klägern angesetzten Vorschusses wendet die Beklagte nichts ein.

Auch dass der Kläger in seiner informatorischen Anhörung erklärt hat, der Zeuge … habe eine Ausbesserung der Gerüstbohrlöcher als unverhältnismäßig angesehen (Sitzungsniederschrift vom 14.6.2012, dort S. 14, AS 129), steht dem Anspruch auf Vorschuss für die Mängelbeseitigung nicht entgegen. Die Beklagte hat sich diese vom Kläger lediglich mitgeteilte Ansicht des Zeugen … nicht zu eigen gemacht.

4. Den Kläger steht ferner ein Anspruch auf Zahlung von € 2.000,00 als Vorschuss für Aufwendungsersatz für die Aufbringung der Kiesschüttung gem. §§ 633, 634 Nr. 2, 637 Abs. 1, Abs. 3 BGB zu. Dass die Kiesschüttung fehlt und im Ursprungsvertrag enthalten ist, ist zwischen den Parteien unstreitig. Die Beklagte wendet lediglich ein, dass die Kläger auf die Kiesschüttung im Zuge der Bauausführung verzichtet hätten und ihnen deshalb eine Kaufpreisreduktion in Höhe von € 570 angeboten worden sei, die sie angenommen hätten. Auch bei diesem Punkt ist das Gericht nach der Beweisaufnahme und der Anhörung der Kläger nicht in hinreichendem Ausmaß vom Vorliegen einer solchen Absprache überzeugt. Zwar hat der Zeuge … im Termin am 14.6.2012 (Sitzungsniederschrift vom 14.6.2012, S. 2 f., AS 117 f.) ausgesagt, dass die Kläger 2-3 Wochen vor der Übergabe des Anwesens gesagt hätten, dass sie die Kiesausschüttung nicht mehr haben möchten. Die Erläuterung, dass die Beklagte die Kiesschüttung aufgebracht hätte, wenn sie gewollt gewesen wäre, zumal dies – wohl anders als heute – vor Fertigstellung des Anwesens keinen großen Aufwand verursacht hätte, erscheint auch nachvollziehbar. Die Angaben stehen jedoch im Widerspruch zu den Angaben der Kläger im Rahmen der informatorischen Anhörung (Sitzungsniederschrift vom 14.6.2012, S. 12 ff., AS 127 ff.). Die Kläger haben eine definitive Absprache dahingehend, dass keine Kiesschüttung auf das Dach sollte, nicht bestätigt. Sie haben eingeräumt, dass sie überlegt hätten, einen anderen Dachbelag dort aufzubringen. Nach den Angaben der Kläger wurde die Kiesschüttung dann vergessen. Auch diese Ausführungen erscheinen nachvollziehbar, zumal der Verzicht auf jeglichen Belag für das Dach ungewöhnlich wäre. Vor diesem Hintergrund ist das Gericht nicht davon überzeugt, dass auf einen Dachbelag verzichtet wurde, zumal nicht ausgeschlossen erscheint, dass sich der Zeuge bei seinen Angaben geirrt hat, indem er die Diskussionen um einen alternativen Dachbelag mit einem endgültigen Verzicht auf die Kiesschüttung verwechselt hat. Es erscheint auch nicht ausgeschlossen, dass im Zuge der Überlegungen, welcher Belag auf das Dach kommen soll, vergessen wurde, die Frage des Dachbelages abschließend festzulegen. Dies würde aber im Ergebnis nichts ändern, da die Beklagte vor Fertigstellung des Gebäudes hätte prüfen müssen, ob ein Dachbelag vorhanden ist, und dann noch einmal hätte nachfragen müssen.

Das Gericht ist auch nicht davon überzeugt, dass sich die Parteien auf eine Kaufpreisreduktion für die fehlende Kiesschüttung geeinigt haben. Der Zeuge … konnte für die behauptete Einigung keine konkrete ausdrückliche Äußerung der Kläger nennen. Er ging nach seiner Aussage vielmehr davon aus, dass die Kläger mit dem Minderungsbetrag einverstanden waren, was er daraus folgerte, dass er den Minderungsbetrag in das Abnahmeprotokoll übernommen hat (Sitzungsniederschrift vom 14.6.2012, S. 2 f., AS 117 f.). Diese Schlussfolgerung genügt jedoch nicht aus, um eine Absprache hinreichend zu belegen. Dies gilt umso mehr, als sich in dem Abnahmeprotokoll (Anl. K 17) auch bei anderen Positionen Betragsangaben befinden, ohne dass mit diesen Positionen ein Verzicht auf die Nachbesserung und eine entsprechende Kaufpreisreduzierung verbundenen wäre. Der Zeuge hat in seiner Aussage selbst eingeräumt, dass mehrere der Positionen, die eine Betragsangabe aufweisen, nachgebessert wurden. Gegen eine abschließende Einigung auf die von der Beklagten behauptete Kaufpreisreduzierung im Zuge der Abnahme spricht wiederum auch der Umstand, dass in der späteren E-Mail vom 30.9.2011 (Anl. B1) lediglich davon die Rede ist, dass den Klägern eine Kaufpreisreduzierung von € 570 angeboten worden sei. Hinzu kommt, dass die Kläger im Rahmen ihrer informatorischen Anhörung im Termin vom 14.6.2012 glaubhaft in Abrede gestellt haben, sich auf die angebotene Minderung eingelassen zu haben (Sitzungsniederschrift vom 14.6.2012, S. 12 ff., AS 127 ff.). Eine fehlende Aufklärbarkeit geht zu Lasten der Beklagten.

Die Kläger haben der Beklagten für die Aufbringung der Kiesschüttung unstreitig erfolglos eine Frist gesetzt, so dass die Kläger Anspruch auf den geltend gemachten Vorschuss für die Mängelbeseitigung haben. Die Höhe des Vorschusses wird von der Beklagten nicht angegriffen.

5) Den Kläger steht schließlich auch ein Anspruch auf Vorschuss für die fehlende Schiebetür im Foyer/Wohnzimmer zu, allerdings nur in Höhe von € 1.800.

Wie bereits dargelegt, ergibt sich aus den Bauplänen, dass im EG Schiebetüren an den dort eingezeichneten Stellen einzubauen waren. Zu diesen Stellen zählt auch das Foyer/Wohnzimmer, so dass auch dort eine Schiebetür einzubauen war. Die dort eingezeichnete Schiebetür fehlt unstreitig.

Es ist jedoch nicht ersichtlich, dass gerade diejenige Schiebetür, für die die Kläger einen Kostenvoranschlag vorgelegt haben, geschuldet war. Bei der Schiebetür, wie sie im von den Klägern vorgelegten Angebot (Anl. K 19) enthalten ist, handelt es sich um eine Glasschiebetür für € 2.790 netto. Dagegen ist in der Bauschreibung bei den Türen € 300 für das Türblatt und € 28 für den Knauf angegeben. Weitere Wertangaben für die übrigen Türbestandteile enthält die Baubeschreibung nicht. Laut Baubeschreibung sollte das Türblatt aus Röhrenspansteg bestehen. Hiervon weicht die Beschaffenheit der Tür aus dem vorgelegten Angebot (Anl. K 19) erkennbar ergab. Entgegen der Auffassung der Kläger folgt eine Verpflichtung, gerade die Tür aus Anlage K 19 einzubauen, auch nicht aus der Absprache vom 28.5.2011. Wie sich aus dem dazugehörigen E-Mail-Protokoll (Anl. K 24), dort aus der vom Kläger eingetragenen Ziff. 8, ergibt, bezog sich die Absprache, dass keine weiteren Kostenpositionen mehr offen sind, allein auf die bisher getroffenen Entscheidungen bzw. fertiggestellten Gewerke. Es ist nicht vorgetragen, dass die Schiebetür in der Ausführung gem. Anl. K 19 bereits zum Zeitpunkt der Absprache festgelegt gewesen wäre. Die E-Mail vom 23.7.2011 (Anl. K 27) spricht vielmehr umgekehrt dafür, dass die Ausführung dieser Schiebetür bis dahin noch nicht festgelegt war. Hierauf wurde im Beschluss vom 4.9.2012 (AS 145) hingewiesen und die Problematik wurde im Termin vom 15.11.2012 erörtert (Sitzungsniederschrift vom 15.11.2012, S. 8, AS 163).

Auf der Grundlage der vorliegenden Informationen schätzt das Gericht, dass eine Schiebetür, wie sie dem Standard aus der Baubeschreibung entspricht, inklusive Mehraufwand für den nachträglichen Einbau mit € 1.800 zu bewerten ist (§ 287 ZPO).

III.

Die zugesprochenen Zinsen hinsichtlich des Schadensersatzanspruchs wegen der vorfälligen Entgegennahme der Raten haben ihre Grundlage in §§ 286 Abs. 1 S. 1, Abs. 2 Nr. 3, 288 Abs. 1 BGB. Die Beklagte hat den mit Schreiben vom 5.10.2011 (Anl. K 18) geltend gemachten Anspruch nach unwidersprochen gebliebenen Klägervortrag mit Anwaltsschreiben vom 19.10.2011 zurückgewiesen. Hierin ist eine ernsthafte und endgültige Erfüllungsverweigerung zu sehen. Ab diesem Zeitpunkt befand sich die Beklagte deshalb in Verzug. Die Verzinsungspflicht beginnt entsprechend § 188 BGB am Folgetag, also dem 20.10.2011. Der Betrag, auf den die Zinsen zu leisten sind, beläuft sich auf € 4.599,10 (Differenz zwischen dem Schadensersatzanspruch wegen vereitelten Kapitaleinsatzes und der Restvergütungsforderung der Beklagten in Höhe von € 7.370, gegen die aufgerechnet wurde). Dass die Kläger in dem Schreiben vom 5.10.2011 mit dem Betrag in Höhe von € 10.344,23 einen überschießenden Betrag gefordert haben, ist unschädlich, da nicht davon ausgegangen werden kann, dass die Kläger den zutreffenden Betrag abgelehnt hätten.

Die tenorierten Zinsen hinsichtlich der Ansprüche wegen der Gerüstbohrlöcher, der Kiesschüttung, der Fliesen und der fehlenden Schiebetür folgen aus §§ 291, 288 Abs. 1 BGB. Für die Ansprüche wegen der Gerüstbohrlöcher, der Kiesschüttung und der Schiebetür (zusammen € 4.800) trat Rechtshängigkeit am 7.11.2011 ein, hinsichtlich der Fliesen (€ 500) am 2.3.2012. Zinsbeginn ist entsprechend § 188 BGB jeweils der Folgetag, also der 8.11.2011 bzw. der 3.3.2012.

IV.

Den Klägern steht auch ein Anspruch auf Ersatz der vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten für die vorgerichtliche Geltendmachung des Schadensersatzanspruches unter Schadensersatzgesichtspunkten zu, allerdings nur in Höhe von € 555,85 brutto, da der geltend gemachte Schadensersatzanspruch nur in Höhe von € 11.969,10 besteht. Auf dieser Grundlage ergibt sich ausgehend von einer 1,6-Gebühr gem. Nr. 2300, 1008 VV auf € 11.969,10 (= € 841,60 netto) und der Pauschale nach Nr. 7022 VV RVG von € 20 netto ein erstattungsfähiger Betrag in Höhe von € 1.025,30 brutto. Die vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten machen die Kläger unter Berücksichtigung des § 15 a Abs. 2 RVG, Vorb. 3 Abs. 4 VV RVG allerdings lediglich anteilig geltend. Der geltend gemachte nicht anrechenbare Anteil beträgt € 555,85 brutto.

V.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 S. 1 2. Alt. ZPO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit und zur Abwendungsbefugnis beruht auf § 709 S. 1 und S. 2 ZPO bzw. §§ 708 Nr. 11, 711 S. 1 und S. 2 ZPO. Mit Blick auf die vorläufige Vollstreckbarkeit der Ziff. 1 des Tenors, die gem. §§ 894, 895 ZPO allein mit Blick auf die etwaige Eintragung einer Vormerkung von Relevanz ist, wurde keine Sicherheitsleistung festgesetzt, weil die Kläger ohnehin bereits Inhaber einer Auflassungsvormerkung sind und ein eigenständiger Schaden für die Beklagte durch Eintragung einer etwaigen weiteren Vormerkung nicht ersichtlich ist.