Bauträgervertrag – Rückabwicklungsanspruch bei unerheblichem Mangel

OLG Koblenz – Az.: 8 U 185/12 – Urteil vom 14.12.2012

1. Auf die Berufung der Kläger wird das Urteil der Einzelrichterin des Landgerichts Mainz vom 02.02.2012, Az. 1 O 182/03, teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:

Unter Abweisung der Klage im Übrigen wird der Beklagte verurteilt, an die Kläger 19.480,75 € nebst 5 Prozent über dem Basiszinssatz seit dem 12.06.2003 zu zahlen.

2. Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen.

3. Von den Kosten des Rechtsstreits tragen die Kläger 47/50 und der Beklagte 3/50.

4. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Den Parteien bleibt nachgelassen, die Vollstreckung der jeweils anderen Partei durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des vollstreckenden Betrages abzuwenden, falls die jeweils andere Partei nicht vorher in gleicher Höhe Sicherheit leistet.

5. Die Revision gegen dieses Urteil wird nicht zugelassen.

Gründe

I.

Die Kläger, die in nichtehelicher Lebensgemeinschaft leben, schlossen am 11.05.1999 einen notariellen Bauträgervertrag (Anlage K 21 zur Klageschrift vom 16.05.2003 – Bl. 21 ff. GA) mit dem Beklagten ab, der sich zur Errichtung einer Doppelhaushälfte (Haus 2) mit Garage verpflichtete. Die Doppelhaushälfte sollte entsprechend den als Anlage der genannten Urkunde ersichtlichen Bauzeichnungen und der Baubeschreibung errichtet werden (Ziffer V Abs. 1 – Bl. 27 GA). Bei Abweichungen zwischen den Bauplänen und der Bauleistungsbeschreibung sollte letztere als verbindliche Grundlage für die Herstellung des Bauwerks gelten (Ziffer V Abs. 3 – Bl. 27 GA). Außerdem ist festgehalten, dass die in den Bauzeichnungen angegebenen Maße (Längenmaßen, Flächenmaße etc.) Zirka-Angaben sind, die bei geringfügiger Abweichungen keine Ansprüche für den Käufer begründen (Ziffer V Abs. 4 – Bl. 27 GA). Änderungen in der Planungs- und Ausführungsart, den vorgesehenen Baustoffen und Einrichtungsgegenständen bleiben vorbehalten, soweit diese aus Gründen des wirtschaftlichen Bauablaufes, aus technischen oder materialmäßigen Gründen oder aufgrund heute noch nicht bekannter behördlicher Auflagen notwendig werden (Ziffer V Abs.5 – Bl.27 GA). Die Parteien haben Änderungen bzw. Präzisierungen zu der Baubeschreibung vorgenommen (Ziffer V Abs. 7 – Bl.27 GA).

Die Übergabe und Abnahme der Doppelhaushälfte erfolgte am 21.12.1999 (Anlage B 2 zum Klageerwiderungsschriftsatz vom 17.06.2003 – Bl. 234 GA). Unstreitig ist es gegenüber der Planung zu einer Veränderung der Höhenlage des Hauses gekommen. Durch die Änderung der Höhenlage änderte sich auch die Sockelhöhe im baurechtlichen Sinne. In der Planung war die Fertighöhe mit 93,35 m üNN = +- 0,00. Im Eingangsbereich hätte der Höhenunterschied zwischen Straßenbegrenzung/Grundstücksgrenze und OKFF EG 0,69 m betragen sollen. Tatsächlich beträgt er 1,03 m (93,69 m – 92,66 ü. NN). Im Prospekt waren zwischen der Straße und dem Hauseingang zwei Stufen eingezeichnet, tatsächlich sind es jetzt vier. Da die Sockelhöhe (Oberkante des Kellers) an der maximalen Stelle 34 cm höher ist, als es der Bebauungsplan der Gemeinde vorsieht, wurde eine förmliche Baugenehmigung erforderlich. Diese wurde von der zuständigen Kreisverwaltung … erteilt (vgl. Antrag auf Abweichung – Bl. 327 GA).

Mit ihrer Klage haben die Kläger als Gesamtgläubiger die Rückabwicklung des geschlossenen Bauträgervertrages im Wege des großen Schadensersatzes durch Rückzahlung des Kaufpreises in Höhe von 219.251,15 € sowie weitergehender Kosten (vgl. Bl. 14 GA), insgesamt 325.541,39 €, Zug um Zug gegen Rückauflassung der Wohnung Nr. 1 geltend gemacht.

Sie begründen ihre Ansprüche mit verschiedenen, von ihnen geltend gemachten Mängel der Doppelhaushälfte. Im Mittelpunkt steht die Rüge, dass das Haus rollstuhlgerecht habe erbaut werden sollen. Dem genüge die Ausführung des Hauses bereits deshalb nicht, weil im Bereich der Eingangstür vier Treppenstufen erforderlich seien. Im Notartermin sei erklärt worden, dass das Haus ebenerdig mit zwei Trittstufen errichtet werde und die Terrasse im Gartenbereich komplett eben und rollstuhlgerecht zur Erdgeschossdecke und Garage ausgebildet werden sollte. Tatsächlich sei das aber nicht der Fall, weil es zu einer Veränderung der Höhenlage des Hauses gekommen sei. Diese habe den Festsetzungen im Bebauungsplan über die Sockelhöhe nicht entsprochen, so dass es einer Ausnahmegenehmigung bedurft habe. Die Mängel seien bei der Abnahme nicht erkennbar gewesen.

Die Kläger haben beantragt, den Beklagten zu verurteilen, Zug um Zug gegen Rückauflassung der Wohnung Nr. 1, bestehend aus einem Miteigentumsanteil zu 257/427 an der Parzelle Flur 34 Nr. 113/2, Bauplatz …[Y]str. 10, …[Z] verbunden mit dem Sondereigentum an der Wohnung Nr. 1 nebst dem bezeichneten Kellerraum sowie dem Miteigentumsanteil 170/427 an der Parzelle Flur Nr. 113/2, Bauplatz …[Y]str. 10, …[Z] verbunden mit dem Sondereigentum an sämtlichen Räumen der Wohnung im Obergeschoss und Speicher des Hauses mit Ziffer 2 bezeichnet, eingetragen im Grundbuch des Amtsgerichts Mainz, Grundbuch von …[Z], Bl.2763, 2734, 2764 an sie als Gesamtgläubiger € 325.541,39 zzgl. 5 Prozent über dem Basiszinssatz zu zahlen.

Der Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen.

Der Beklagte hat bestritten, dass ein behinderten- oder rollstuhlgerechter Aus- oder Umbau Vertragsgegenstand gewesen sei. Es sei – ausweislich der Baupläne – weder eine bestimmte Höhe des Gebäudes zur Straße hin noch eine bestimmte Sockelhöhe geschuldet gewesen. Durch die letztlich höhere Sockelhöhe sei weder der Wert des Gebäudes gemindert noch dessen Gebrauchstauglichkeit beeinträchtigt. Dass nunmehr statt zwei vier Treppenstufen erforderlich seien, stelle keinen Mangel dar. Soweit in der Tatsache, dass die Baugenehmigung noch nicht erteilt worden sei, ein Rechtsmangel zu sehen sei, sei dieser zwischenzeitlich geheilt.

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Das Landgericht hat – nach einer umfangreichen Beweisaufnahme – die Klage abgewiesen. Es hat, soweit für das Berufungsverfahren von Interesse, ausgeführt: Dass der Beklagte die Erstellung eines rollstuhlgerechten Hausanwesens zugesichert habe, könne weder dem notariellen Vertrag noch den beigefügten Plänen entnommen werden. Auch aus den Angaben der hierzu gehörten Zeugen ergebe sich dies nicht. Ebenso wenig könnten die entsprechenden Ansprüche auf den Umstand gestützt werden, dass die veränderte Höhenlage des Gebäudes eine Baugenehmigung erforderlich gemacht habe. Hier sei eine entsprechende Genehmigung nachträglich erteilt worden, so dass auf den formellen Mangel der fehlenden Baugenehmigung ein entsprechender Anspruch nicht gestützt werden könne. Von der formellen Frage der Baugenehmigung abgesehen stelle jedoch der Umstand, dass das Objekt nicht die Höhenlage habe, die ursprünglich im Vertrag ausgewiesen worden sei, und deshalb mehr Stufen erforderlich gewesen seien, einen Mangel dar. Dieser berechtige nicht mehr zur Wandlung des Vertrages. Der Sachverständige …[A] habe unter Zugrundelegung einer 40jährigen Nutzungsdauer einen Minderungsbetrag von 4.100 € ermittelt. Im Verhältnis zum geschuldeten Gesamtwert des Werkes handele es sich um einen unbedeutenden Mangel. Das gelte selbst für den Fall, dass man die zusätzlichen Kosten, die durch nicht ebenerdige Lage verursacht werden seien, dem Sachverständigen folgend auf 20.000 € schätze.

Mit der gegen dieses Urteil eingelegten Berufung wenden sich die Kläger zunächst dagegen, dass das Landgericht eine Zusicherung verneint habe. Die Zusicherung einer bestimmten Sockelhöhe, zumindest dass eine bestimmte Sockelhöhe nicht überschritten werde, ergebe sich bereits unmittelbar aus der notariellen Vereinbarung der Parteien. In der Teilungserklärung (Bl. 210 GA) sei ausdrücklich festgehalten, dass eine Baugenehmigung vorliege. Damit sichere der Beklagte zu, dass das Bauvorhaben den blauplanungsrechtlichen Vorgaben der Gemeinde entspreche und eine bestimmte Sockelhöhe nicht überschritten werde. Auch die Höhenlage entspreche nicht den von dem Beklagten gemachten Zusicherungen. Die ausgewiesene Höhe sei nicht eingehalten worden. Auch der Sachverständige Prof. …[B] habe in seinem Gutachten festgestellt, dass durch die Verkaufsprospekte potentielle Käufer und Bauherren eine ebenerdige Erschließung des Hauseingangs erwarten konnten.

Das Landgericht habe zu Unrecht die Unerheblichkeit des von ihm festgestellten Mangels verneint. Im vorliegenden Fall seien durch den vom Landgericht festgestellten Mangel der Wert und erst recht die Tauglichkeit des Werkes nicht nur unerheblich gemindert. Nach den Feststellungen des Sachverständigen beliefen sich die Minderung und die Mangelfolgekosten auf insgesamt 20.000 €, immerhin 9 % des Anschaffungspreises. Eine Wertminderung könne nur unerheblich sein, wenn diese aufgrund des Mangels nicht bestehe oder aber sich im Promillebereich belaufe. Entscheidend seien jedoch die subjektiven Interessen des Bestellers. Hier seien insbesondere die Krankheit der Kläger, die zu einer Behinderung und eine Rollstuhlbenutzung nötig machten, zu berücksichtigen. Auf die Unerheblichkeit könne sich der Beklagte bereits deshalb nicht berufen, weil er den Mangel, die falsche Höhenlage/Sockelhöhe des Gebäudes, arglistig verschwiegen habe. Eine arglistige Täuschung liege bereits darin, dass der Beklagte bei Vertragsunterzeichnung wahrheitswidrig zugesichert habe, es liege eine ordnungsgemäße Baugenehmigung vor. Sie, die Kläger, seien niemals ordnungsgemäß darüber aufgeklärt worden, dass das Gebäude nicht den vertraglichen Vereinbarungen entspreche. Ergänzend wird auf den Berufungsbegründungsschriftsatz der Kläger vom 30.04.2012 (Bl. 1249 ff. GA) verwiesen.

Hilfsweise machen sie die durch die mangelhafte Erstellung verursachten Mehrkosten in Höhe von 19.480,75 € gemäß den Berechnungen in den Gutachten des Sachverständigen …[A] vom 02.09.2009 (Bl. 934 ff. GA) und vom 30.06.2011 (Bl. 1137 ff. GA) als Schadensersatz geltend.

Die Kläger beantragen, unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Mainz vom 02.02.2012, Az.: 1 O 183/03, den Beklagten zu verurteilen, Zug um Zug gegen Rückauflassung der Wohnung Nr. 1, bestehend  aus einem Miteigentumsanteil zu 257/427 an der Parzelle Flur 34 Nr. 113/2, Bauplatz …[Y]str. 10, …[Z] verbunden mit dem Sondereigentum an der Wohnung Nr. 1 nebst dem bezeichneten Kellerraum sowie dem Miteigentumsanteil 170/427 an der Parzelle Flur Nr. 113/2, Bauplatz …[Y]str. 10, …[Z] verbunden mit dem Sondereigentum an sämtlichen Räumen der Wohnung im Obergeschoss und Speicher des Hauses mit Ziffer 2 bezeichnet, eingetragen im Grundbuch des Amtsgerichts Mainz, Grundbuch von …[Z], Bl.2763, 2734, 2764 an sie als Gesamtgläubiger € 325.541,39 zzgl. 5 % über dem Basiszinssatz zu zahlen.

hilfsweise, an sie € 19.480,75 nebst 5 Prozent über dem Basiszinssatz seit Klageerhebung zu zahlen.

Der Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen.

Der Beklagte verteidigt unter Vertiefung seines erstinstanzlichen Vorbringens das Urteil gegen die Angriffe der Kläger. Zur weiteren Darstellung des Berufungsvorbringens wird auf den Berufungserwiderungsschriftsatz vom 07.05.2012 (Bl. 1260 ff. GA) verwiesen.

II.

Die zulässige Berufung hat lediglich hinsichtlich des Hilfsantrages Erfolg. Im Übrigen ist sie unbegründet.

1. Den Klägern steht kein Schadensersatzanspruch nach § 635 BGB a.F. in der vor dem 01.01.2002 geltenden Fassung zu, soweit sie im Rahmen des großen Schadensersatzes die Rückabwicklung des Bauträgervertrages geltend machen. Die vor dem 01.01.2002 geltende Fassung des Bürgerlichen Gesetzbuches ist gemäß Art. 229 § 5 EGBGB maßgeblich, da der Erwerbsvertrag vor dem 01.01.2002 geschlossen worden ist. Die geforderte Rückabwicklung des Vertrages kann weder auf eine Zusicherung des Beklagten (a) noch auf einen Mangel (b) gestützt werden.

a) Eine Zusicherung des Beklagten (§ 633 BGB Abs. 1 BGB) liegt nicht vor.

aa) Dies gilt zunächst hinsichtlich der Zusicherung eines rollstuhlgerechtes Hauses. Weder aus dem notariellen Vertrag noch aus den sonstigen Unterlagen ergibt sich, dass der Beklagte dies zusichern wollte. Zwar hat der Sachverständige Prof. …[B] in seinem Ergänzungsgutachten vom 23.11.2005 (Bl. 572 ff. GA) ausgeführt, dass die Pläne eine barrierefreie bzw. rollstuhlgerechte Nutzung des Kaufobjektes grundsätzlich ermöglichten. Zu Recht hat das Landgericht aber darauf hingewiesen, dass aufgrund der tatsächlichen Möglichkeit einer derartigen Nutzung nicht auf entsprechende Zusicherungen des Beklagten geschlossen werden könnte. Dies gilt insbesondere unter Berücksichtigung der durchgeführten Beweisaufnahme. Diese hat nämlich nicht ergeben, dass von einem rollstuhlgerechten oder behindertengerechten Ausbau des Hauses gesprochen worden ist. Die vom Landgericht vernommenen Zeugen …[C] und …[D] (Bl. 671, 672 GA) konnten hierzu keine Angaben machen. Der Zeuge …[E] hat in seiner Vernehmung (Bl. 676 GA) hierzu lediglich angegeben, dass die Kläger zwar breitere Türen gewünscht hätten als üblich. Dies sei jedoch nichts Ungewöhnliches. Hieraus habe er nicht gefolgert, es solle eine behindertengerechte oder rollstuhlgerechte Bauweise erfolgen. Der Begriff der „behindertengerechten Einrichtung“ sei überhaupt nicht gefallen. Den Nachweis einer entsprechenden Zusicherung eines barrierefreien- oder rollstuhlgerechten Hauses haben die Kläger nicht erbracht.

bb) Entgegen der Auffassung der Kläger kann auch nicht angenommen werden, dass die Sockelhöhe bzw. die Höhenlage des Hauses zugesichert worden ist. Es handelte sich um ein genehmigungsfreies Bauvorhaben im Sinne des § 67 Abs. 1, 2 LauBO RLP. Der notarielle Bauträgervertrag enthält keine Zusicherung, dass eine Baugenehmigung vorliege. In der Teilungserklärung wird dies zwar fälschlicherweise behauptet. Hierauf kommt aber es letztlich nicht an. Genehmigungsfrei ist das Bauvorhaben, soweit sich das geplante Vorhaben an die Festsetzungen des Bebauungsplans hält. Zwar widersprach das ausgeführte Bauvorhaben den Festsetzungen des Bebauungsplanes insoweit, als die dort festgesetzte Sockelhöhe von 0.75 m überschritten wurde. Hiervon wurde jedoch auf Antrag des Beklagten Befreiung erteilt. Dass der Beklagte darüber hinaus zusichern wollte, dass die bauplanungsrechtlichen Vorgaben eingehalten würden, kann hieraus nicht gefolgert werden. Es ist nicht ersichtlich, dass es den Beteiligten bei Vertragsschluss hierauf besonders angekommen ist. Im Übrigen folgt aus dem Gesamtgefüge des Vertrages, der in Ziffer V Abs. 5 einen Änderungsvorbehalt enthält und in Ziffer V Abs. 6 geringe Abweichungen zulässt, dass der Beklagte die Angaben in den Bauplänen zumindest nicht zusichern wollte.

b) Das Landgericht hat aber mit zutreffender Begründung einen Mangel des Werkes im Sinne des § 633 BGB angenommen.

aa) Aufgrund des Exposés war eine ebenerdige Erschließung des Hauseinganges zu erwarten. In dem Exposé, aber auch in den ursprünglichen Plänen waren keinerlei Höhenlinien in den Aufsichten und Ansichten eingezeichnet (vgl. Ausgangsgutachten des Sachverständigen Prof. …[B] vom 23.04.2004 – S. 25). Nach den dem notariellen Vertrag beigefügten Bauplänen war ein ebenerdiger Zugang (zweistufige Treppe) vorgesehen, so dass der Käufer nach Fertigstellung eine ebene Erschließung des Geländes durch ein oder zwei Stufen erwarten konnte (Gutachten Prof. …[B] a.a.O. S. 25; vgl. auch das Privatgutachten …[F] vom 06.02.2002 – S.4 – Bl. 62 GA). Hiervon ist die Beklagte abgewichen. Die Höhenlage des OKFFB (Oberkante Fertigfußboden) des EG-Bodens im Haustürbereich gegenüber der Straße beträgt statt der geplanten 0,69 m 1,03 m. Bei dieser Höhenlage ist ein ebenerdiger Zugang nicht möglich. Zwar ist in dem notariellen Vertrag vorgesehen, dass die in den Bauzeichnungen angegebenen Maße (Längenmaße, Flächenmaße etc.) Zirka-Angaben sind, die bei geringfügiger Abweichungen keine Ansprüche für den Käufer begründen können (Ziffer V Abs. 4 – Bl.27 GA). Es kann dahinstehen, ob die Höhenlage dieser Vertragsklausel unterfällt. Jedenfalls handelt es sich nicht um eine geringfügige Abweichung, denn sie führte dazu, dass eine Ausnahmegenehmigung beantragt werden musste, weil die Festsetzungen des Bebauungsplanes nicht eingehalten worden waren.

Zurückzuführen ist diese Abweichung darauf, dass das Objekt nicht die ursprünglich vorgesehene Höhenlage hatte. Zwar räumt der notarielle Vertrag dem Beklagten in Ziffer V Abs. 5 (Bl.27 GA) einen Änderungsvorbehalt hinsichtlich der Planungs- und Ausführungsart ein, soweit diese aus technischen Gründen notwendig werden. Ob dieser Änderungsvorbehalt den Anforderungen des § 10 Abs. 1 Nr. 4 AGBG = § 308 Nr. 4 BGB genügt (vgl. BGH, Urteil vom 23.06.2005 – VII ZR 200/04 – NJW 2005, 3420, 3421) , bedarf hier letztlich keiner Entscheidung. Diese Klausel greift, worauf die Kläger zu Recht hingewiesen haben, erst ein, wenn es nachträglich zu einer Planänderung kommt. Hier stand aber bereits vor Vertragsschluss fest, dass es zu einer Änderung der Höhenlage des Hauses kommen würde. Der Zeuge …[G] hat in seiner Vernehmung (Bl.674 ff. GA) angegeben, dass vor dem Notartermin am 7.05.1999 ein Treffen stattgefunden habe, an dem auch der Kläger zu 1) teilgenommen habe. Er habe den Kunden gezeigt, in welcher Höhenlage das Haus sich befinden würde und wie das Haus im Gelände stehen würde. Er habe das Haus der Kläger und das Nachbarhaus der Familie …[H] um 30 cm, vielleicht auch 35 cm höher gezeigt. Dies sei notwendig gewesen, weil andernfalls sich das Nachbarhaus der Familie unter dem Straßenniveau befunden habe. Das habe praktisch zur Folge gehabt, dass zwei weitere Stufen zur Erschließung mehr bis zum Eingang erforderlich gewesen seien. Er sei davon ausgegangen, da die Kläger hiergegen nichts eingewandt hätten, dass ihnen die Änderung der Höhenlage egal gewesen sei (Bl.675 GA). Diese Änderung der Höhenlage hätte aber eines ausdrücklichen und unübersehbaren schriftlichen und zeichnerischen Hinweises bedurft (vgl. auch das Ausgangsgutachten Prof. …[B] vom 23.04.2004 – S. 25). Das ist aber gerade nicht erfolgt. Allein aus den von dem Zeugen …[G] vor Ort gezeigten Änderungen in der Höhenlage war nicht erkennbar, welche konkreten Auswirkungen diese auf den ebenerdigen Zugang hatten. Vielmehr wurde in dem notariellen Vertrag weiterhin auf die ursprünglichen Pläne Bezug genommen, in denen eine Veränderung der Höhenlage eben nicht berücksichtigt ist.

bb) Weiterhin liegt ein technischer Mangel darin, dass die Saugleitung zwischen dem Hauswasserwerk und der Regenwasserzisterne nach den Feststellungen des Sachverständigen …[A] in seinem Gutachten vom 02.09.2009 (Bl.934 ff. GA) nicht in frostfreier Tiefe verlegt worden ist. Aufgrund der geringen Verlegetiefe besteht im Winter die Gefahr, dass das in der Saugleitung befindliche Wasser gefriert. Im Sommer muss davon ausgegangen werden, dass es an dem in der Saugleitung stehenden Wasser zu Fäulnisbildung kommt. Aufgrund dieser Tatsache ist davon auszugehen, dass das Hauswasserwerk nur begrenzt/nur eingeschränkt nutzbar ist. In seiner mündlichen Anhörung am 11.06.2010 (Bl. 1060 GA) hat der Sachverständige …[A] ausgeführt, dass man spätestens an der Erdgeschossdecke hätte erkennen können, wie man die Leitung hätte verlegen müssen.

c) Ob auf diese Mängel gestützte Rechte der Kläger nach § 640 Abs. 2 BGB ausgeschlossen sind, kann in diesem Zusammenhang dahinstehen. Denn jedenfalls scheitert der von den Klägern geltend gemachte große Schadensersatz an § 634 Abs. 3 BGB. Nach dieser Vorschrift, die nicht nur für die Wandlung, sondern auch für den großen Schadensersatz gilt (vgl. OLG Hamm, Urteil vom 13.02.2007 – 21 U 69/06, NJW-RR 2007, 897 ff.), kommt eine Rückabwicklung eines Vertrages nicht in Betracht, wenn der geltend gemachte Mangel den Wert oder die Tauglichkeit des Werkes nur unerheblich beeinträchtigt. Diese Voraussetzungen sind hier aber gegeben.

aa) Soweit der große Schadensersatz auf die nicht ebenerdige Erschließung des Hauses durch Höherlegung des Hauses gestützt wird, liegt eine nur unerhebliche Beeinträchtigung der Tauglichkeit des Werkes vor. Es darf dabei, worauf das Landgericht zu Recht hingewiesen hat, nicht darauf abgestellt werden, dass nach der Vorstellung der Kläger eine barrierefreie Bauweise zugesichert worden ist. Das haben sie nämlich nicht nachweisen können. Statt des ein- bis zweistufigen Zugangs waren nunmehr 4 Treppen-/Blockstufen und im Bereich der Terrasse weitere 5 Treppen-/Blockstufen notwendig. Die hierfür erforderlichen Mehrkosten hat der Sachverständige einschließlich eines Handlaufs auf 2.080 € netto (2.475,20 €) geschätzt (Bl. 1145 GA). Diese Mehrkosten können als Wertminderung angesetzt werden. Dagegen können die weiteren Kosten, soweit sie die Geländeregulierung und die Palisaden in Höhe von 10.500 € netto (Bl. 1146 GA) betreffen, nicht herangezogen werden. Diese Kosten beziehen sich auf die Gestaltung der Außenanlage, die von dem Beklagten vertraglich nicht geschuldet wurde, so dass insoweit eine Beeinträchtigung der Tauglichkeit des Werkes nicht vorliegt. Es liegt damit nur eine unerhebliche Minderung des Werkes vor, insbesondere wenn man die Minderung im Verhältnis zum Anschaffungspreis von 428.817,91 DM (= 219.251,15 €) setzt.

Dem Beklagten ist die Berufung auf die Unerheblichkeit der Pflichtverletzung auch nicht wegen eigenen schwerwiegenden Verschuldens versagt. Bei Vorsatz bzw. Arglist ist zwar der Unerheblichkeitseinwand ausgeschlossen (vgl. BGH, Urteil vom 24.03.2006 – V ZR 173/05, NJW 2006, 1960; OLG Hamm, Urteil vom Urteil vom 09.12.2010 – 22 U 83/10, NJW-RR 2011, 1146). Ein arglistiges Verhalten des Beklagten ist aber nicht nachgewiesen. Der Zeuge …[G] hat angegeben, dass er die Höherlegung des Hauses im Rahmen des Ortstermins dem Kläger zu 1) gezeigt habe. Der Zeuge hat zwar eingeräumt, dass er sich über die Konsequenzen dieser Höherlegung, insbesondere was die Sockelhöhe betrifft, zu diesem Zeitpunkt nicht bewusst gewesen sei (Bl. 680 GA). Daraus lässt sich allenfalls eine Fahrlässigkeit des Zeugen ableiten, nicht aber ein zumindest bedingt vorsätzliches Handeln.

bb) Auch soweit es sich um die zu geringe Verlegetiefe der Saugleitung handelt, begründet dieser Mangel keine erhebliche Minderung der Tauglichkeit des Werkes. Nach den von dem Sachverständigen …[A] in seinem Gutachten vom 02.09.2009 (Bl. 934 ff. GA) getroffenen Berechnungen ergibt sich durch die geringe Verlegetiefe eine starke/sehr starke Nutzungseinschränkung. Diese Nutzungseinschränkung kann/muss durch Wasserentnahme aus dem Trinkwasserleitungsnetz ausgeglichen werden. Die sich hieraus ergebenden Mehraufwendungen beziffert der Sachverständige bei einer Nutzungsdauer von 40 Jahren mit einer Minderung (Mehrkostenaufwand) in Höhe von 4.100 €. Auch dieser Betrag ist im Hinblick auf den Anschaffungspreis unerheblich.

2. Dagegen hat die Berufung der Kläger mit ihrem Hilfsantrag Erfolg. Die Kläger können von dem Beklagten kleinen Schadensersatz nach § 635 BGB verlangen.

a) Der von ihnen gestellte Hilfsantrag ist in der Berufungsinstanz zulässig. Die Kläger haben zwar mit ihrem Hauptantrag in erster Instanz ausschließlich großen Schadensersatz geltend gemacht. Hilfsweise verlangen sie nunmehr in der Berufungsinstanz kleinen Schadensersatz. Hierbei handelt es sich nicht um eine Klageänderung im Sinne der §§ 525, 263 ZPO, so dass deren Voraussetzungen nicht vorliegen müssen. Ob der Käufer die eine oder die andere Art des Schadensersatzes wählt, ist lediglich eine Frage der Schadensberechnung (BGHZ 96, 283; BGH, Urteil vom 09.10.1991 – VIII ZR 88/90 – NJW 1992, 566, 568). Wechselt der Kläger aber nur die Art der Schadensberechnung, ohne seinen Antrag zu erweitern oder diese auf einen abgewandelten Lebenssachverhalt zu stützen, so liegt keine Klageänderung vor (BGH NJW 1992, 568 m.w.N.).

b) Der Hilfsantrag ist auch begründet.

aa) Die formellen und materiellen Voraussetzungen des § 635 sind gegeben. Mit Schreiben vom 28.05.2001 (Anlage K 3, Bl. 44 GA) haben die Kläger verschiedene Mängel gerügt, darunter auch die falsche Höhenlage des Gebäudes, das gegenüber der Straße 35 bis 40 cm höher sei als vorgesehen, und eine Mängelbeseitigungsfrist gesetzt. Dass das errichtete Haus mangelhaft ist, ergibt sich aus den vorstehenden Ausführungen.

bb) Auch in diesem Zusammenhang kann es dahinstehen, ob die Voraussetzungen des § 640 Abs. 2 BGB vorliegen. Zwar haben die Kläger das Haus vorbehaltlos abgenommen (Abnahmeprotokoll vom 17.06.2003 – Bl.234 GA). Selbst wenn man unterstellt, dass die Kläger den Mangel erkannt haben, stünde dies dem geltend gemachten (kleinen) Schadensersatzanspruch nicht entgegen. Der nach § 640 Abs 2 BGB eintretende Rechtsverlust erstreckt sich nur auf die in §§ 633, 634 bestimmten Ansprüche, nicht aber auf Schadensersatzansprüche nach § 635 BGB (ständige höchstrichterliche Rechtsprechung seit RGZ 90, 18; BGHZ 61, 369, 371; BGH NJW 1975, 1701, 1703; ferner BGH, Urteil vom 29. Juni 1961 – VII ZR 174/60 = LM BGB § 639 Nr 2; vom 18. Januar 1965 – VII ZR 155/63 = Schäfer/Finnern Z 2.414, Bl 140; BGH Urteil vom 25. Oktober 1968 – V ZR 80/65 = Betrieb 1969, 481), soweit es sich nicht um den großen Schadensersatz handelt.

cc) Der Geltendmachung des kleinen Schadensersatzes steht § 634 Abs. 3 BGB nicht entgegen, denn durch diese Vorschrift werden nur die Wandlung, nicht aber die Minderung oder sonstige Schadensersatzansprüche ausgeschlossen.

dd) Mit ihrem Hilfsantrag machen die Kläger Minderungskosten wegen der zu geringen Verlegetiefe der Saugleitung geltend. Die Nutzung kann/muss nach den Ausführungen des Sachverständigen …[A] durch Wasserentnahme aus dem Trinkwassernetz erfolgen. Die sich hieraus ergebenden Mehraufwendungen hat der Sachverständige bei einer geschätzten Nutzungsdauer von 40 Jahren mit einer Minderung (Mehrkostenaufwand) in Höhe von 4.100 € geschätzt (Bl. 955 GA).

ee) Darüber hinaus hat die veränderte Höhenlage des Hauses zu folgendem ersetzbaren Schäden geführt:

(1) Die Höhergründung des Hauses machte zusätzliche Maßnahmen an dem Hauseingang und der Terrasse erforderlich. Aufgrund der nicht ebenerdigen Lage des EG-Niveaus waren zusätzliche Treppenstufen, insgesamt neun (vgl. Bl.1175 GA), zu liefern und einzubauen sowie ein Handlauf anzubringen (vgl. Bl.1175 GA). Da eine Treppe mit vier Stufen vorliegt, ist, wie der Sachverständige …[A] in seiner persönlichen Anhörung am 25.11.2011 (Bl. 1190 GA) angegeben hat, zwingend ein Handlauf erforderlich ist. Damit belaufen sich die Mehrkosten für die Treppenstufen auf 1.080 € und die Lieferung und Anbringung des Handlaufs auf 1.000 €, so dass sich ein Nettobetrag von 2.080 € bzw. einen Bruttobetrag von 2.475,20 € ergibt (Bl. 1145 GA).

(2) Darüber hinaus hat die Höhergründung des Hauses weitere Mehrkosten der Kläger zur Folge. Nach den Feststellungen des Sachverständigen …[A] musste das Gelände um das Gebäude höher aufgefüllt werden. Eine Abböschung, wie die Kläger sie derzeit vorhanden ist, führt nicht nur zu einer optischen Beeinträchtigung (Bl. 1146 GA), sondern auch zu einer stark eingeschränkten Nutzbarkeit des Parkplatzes. Das Problem wäre nicht bei zwei Stufen und einem daraus resultierenden Böschungsfuß von 45 cm entstanden (Bl. 1190 GA). Dieses Problem kann durch die Palisaden ausgeglichen werden, die bei einem ebenerdigen Zugang nicht benötigt worden wären. Insoweit greift der Einwand des Beklagten, es handele sich um Sowiesokosten, nicht durch. Nach der Berechnung des Sachverständigen ergeben sich aus der Geländeregulierung/Palisaden zusätzliche Kosten (Bl. 1146 GA) in Höhe von 10.500 € netto bzw. von 12.495 € brutto.

(3) Weiterhin sind die Kosten für die Putzherstellung in Höhe von 345 € netto oder 410,55 € brutto erforderlich. Ausweislich der Ausführungen des Sachverständigen …[A] (Bl. 1146 GA) befindet sich über Geländeniveau noch eine Abdichtung aus kunststoffmodifizierter Bitumendickbeschichtung (KMB), die etwa 1 m über das Gelände hochgeführt wurde. Eine Erdauffüllung erscheint nach den Darlegungen des Sachverständigen nicht sinnvoll/machbar. Deshalb müsste die KMB in diesem Bereich entfernt und die Außenwand neu verputzt und farblich neu angelegt werden. Gleiches gilt für die KMB rechts neben der Garageneinfahrt.

3. Die Zinsentscheidung folgt aus § 291 BGB. Durch diese Vorschrift wird ein gesetzlicher Verzinsungsanspruch begründet, der unabhängig davon entsteht, ob der Schuldner die Leistungsverzögerung zu vertreten hat. Ähnlich wie bei der Verzugszinsregelung ist damit eine Sanktion für die Nichtleistung trotz Vorliegens eines der Mahnung vergleichbaren Tatbestandes geschaffen. Dieser Normzweck gebietet es, auch im Falle des späteren Übergangs zum kleinen Schadensersatz für den Zeitpunkt der Zinspflicht auf die Zustellung des (noch auf großen Schadensersatz gestützten) Leistungsantrages abzustellen. Insoweit unterscheiden sich die Ansprüche des Bestellers (Käufers) nicht so sehr, dass eine andere Beurteilung gerechtfertigt sein könnte (vgl. OLG Hamm, Urteil vom 17.03.1989 – 26 U 63/87 – NJW-RR 1989, 1272 zum Verhältnis Wandlung/Minderung).

III.

Die Kostenentscheidung und die Entscheidung folgen aus §§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Voraussetzungen der Zulassung der Revision gemäß § 543 Abs. 2 S. 1 ZPO sind nicht gegeben.

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 325.541,39 € festgesetzt.